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ABC
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




                                      INDICE                                                 PAG.


1. ¿Qué es la publicidad y cuál es su importancia para el buen                                  5
   funcionamiento del mercado?

2. ¿Por qué el Estado regula la publicidad? ¿Cuál es el instrumento                             6
   legal que la regula en nuestro país?

3. ¿Qué es considerado como anuncio publicitario y como                                         7
   campaña publicitaria? ¿A quién se considera consumidor?

4. ¿A quién se considera anunciante?                                                            8
5. ¿A quién se considera agencia de publicidad o publicitario?                                  9
6. ¿A quién se considera medio de comunicación social?                                          9
7. ¿Qué exige el Principio de Veracidad?                                                      10
8. ¿Sobre qué tipo de mensajes se aplica el Principio de                                      10
   Veracidad?

9. ¿Se pueden utilizar testimonios en la publicidad?                                          11
10. ¿Se puede omitir información relevante sobre el producto                                  13
    anunciado?

11. ¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de precios?                                 15
12. ¿Qué se exige en la publicidad de ofertas y promociones?                                  16
13. ¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de ventas al                                16
    crédito?

14. ¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de servicios                                18
    financieros?




                                                                                                            2
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




                                      INDICE                                                  PAG.

15. ¿Qué efectos positivos genera el cumplimiento de las                                       19
    exigencias para la publicidad de ventas al crédito y para la
    publicidad de servicios financieros?

16. ¿Cómo puedo colocar la información relevante de una oferta o
                                                                                               20
    promoción sin deslucir un anuncio?

17. ¿Qué exige el Principio de Legalidad?                                                      21
18. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de                                   22
    productos farmacéuticos y de productos naturales de uso en
    salud?

19. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de AFP?                              24
20. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de
    cigarrillos?                                                                               26
21. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de
    bebidas alcohólicas?                                                                       28
22. ¿Qué exige el Principio de Autenticidad?
                                                                                               29
23. ¿Qué exige el Principio de Lealtad?
                                                                                               31
24. ¿Puedo aludir a otro concurrente y desacreditarlo en
    publicidad? ¿Se encuentra siempre prohibida la denigración?
                                                                                               31
25. ¿Se pueden imitar elementos que corresponden a otro
    concurrente o que antes han sido utilizados en anuncios de                                 33
    otro?

26. ¿Se encuentra permitida la publicidad comparativa?
                                                                                               36



                                                                                                             3
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




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27. ¿Cuál es el alcance de la prohibición de estimular o enaltecer                            39
    conductas discriminatorias o antisociales?

28. ¿Qué restricciones tiene la publicidad de llamadas telefónicas                            41
    de contenido erótico?

29. ¿Qué condiciones debe cumplir la publicidad dirigida a
                                                                                              42
    menores y la publicidad con la participación de menores?

30. ¿A quién se considera responsable del cumplimiento de las                                 44
    normas que regulan la publicidad?

31. ¿Quién se encarga de supervisar que la publicidad cumpla con                              46
    los principios antes presentados? ¿En qué oportunidad?

32. ¿Cómo interpreta los anuncios publicitarios el Indecopi?
                                                                                              47
33. ¿Cuáles son las facultades del Indecopi ante infracciones
                                                                                              48
    contra las normas que regulan la publicidad?




                                                                                                            4
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




1. ¿Qué es la publicidad y cuál es su importancia para el buen
   funcionamiento del mercado?

  La publicidad es la actividad empresarial dirigida a comunicar a los
  consumidores la existencia, características o condiciones de los bienes y
  servicios que una empresa ofrece en el mercado.

  La publicidad es importante para el buen funcionamiento del mercado
  porque contribuye a que los compradores o adquirentes de bienes y
  servicios puedan conocer la existencia de nuevos productos, puedan
  conocer la calidad de los bienes o de la prestación de servicios, puedan
  conocer los niveles de precio o puedan simplemente recordar la existencia
  de productos ya conocidos con los que pueden satisfacer sus necesidades.




  La publicidad permite al consumidor comparar las ofertas que existen en el
  mercado y elegir aquélla que pueda colmar sus expectativas de
  satisfacción de necesidades. La publicidad permite que los consumidores,
  en conjunto, accedan al conocimiento de las condiciones en las que se
  ofrecen los bienes y servicios en el mercado, sin incurrir en significativos
  costos de búsqueda de esa información. Generalmente, la publicidad llega
  a ojos del consumidor sin que éste haga esfuerzo alguno o sin que le
  signifique un gasto especial para recibirla.

  La publicidad es importante para las empresas, pues les permite colocar a
  sus productos como una alternativa de adquisición en la mente de los
  consumidores. Sin duda, las empresas, no solamente desean transmitir


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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




   información a los consumidores en la publicidad, sino que también desean
   persuadirlos para la adquisición de determinado producto anunciado, por
   todos los medios que la creatividad permite. Así, la publicidad no solamente
   cumple una función informativa, sino además cumple una función
   persuasiva sobre los destinatarios de su mensaje.

   La publicidad es un derecho de las empresas y genera un beneficio para la
   sociedad, pues hace más transparente el mercado para los consumidores,
   al permitirles conocer las condiciones de precio y calidad que poseen los
   bienes y servicios disponibles en el mercado, estimulando, en
   consecuencia, la competencia entre las empresas para que ofrezcan
   combinaciones de mejor calidad y mejor precio a los consumidores.



2. ¿Por qué el Estado regula la publicidad? ¿Cuál es el instrumento
   legal que la regula en nuestro país?

   El Estado regula la actividad publicitaria para proteger al consumidor,
   evitando que el mensaje publicitario sea capaz de engañarlo o inducirlo a
   error, y evitando que se le presenten anuncios publicitarios encubiertos
   como noticias o reportajes, entre otros. El objetivo es que el consumidor en
   el mercado elija productos guiado por información veraz, que reciba a
   través de la publicidad y de otros medios. Así, su elección contribuirá a su
   bienestar individual, al bienestar colectivo y a premiar con mayores ingresos
   a la empresa eficiente.

   Asimismo, el Estado regula la
   actividad publicitaria para asegurar
   la leal competencia de las empresas
   en el mercado, evitando que una
   empresa denigre a su competidora o
   evitando que explote
   indebidamente su reputación
   comercial. Se debe considerar,
   incluso, que el engaño que motiva a
   un consumidor a adquirir un
   producto, a través de la publicidad,
   afecta no solamente al consumidor


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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




  mismo, sino además a las otras empresas que no pudieron venderle un
  producto similar o sustituto, siendo ello un acto de competencia desleal que
  el Estado desea evitar.

  El Estado también regula la actividad publicitaria para cautelar los principios
  esenciales que deben regir la convivencia social en nuestro país,
  prohibiendo que a través de la publicidad se estimulen o enaltezcan
  actividades criminales, ilegales, discriminadoras o antisociales. Asimismo, el
  Estado regula la actividad publicitaria para evitar que los menores sean
  expuestos a mensajes capaces de afectar su sensibilidad y para evitar que
  estos sean presentados como modelos publicitarios en condiciones no
  adecuadas a su edad.

  En consecuencia, el Estado, a través del Instituto Nacional de Defensa de la
  Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante,
  Indecopi), supervisa que las empresas que difunden publicidad en el
  mercado cumplan, esencialmente, con lo dispuesto en:

       i)      El Decreto Legislativo N° 691 - Ley que contiene las Normas de la
               Publicidad en Defensa del Consumidor y su reglamento,
               Decreto Supremo N° 20-94-ITINCI; y,
       ii)     El Decreto Ley N° 26122 - Ley sobre Represión de la
               Competencia Desleal.

  En este ABC se comentarán las principales disposiciones de los referidos
  instrumentos legales que deben ser cumplidas por las empresas que
  participan de la actividad publicitaria.

3. ¿Qué es considerado como anuncio publicitario y como campaña
   publicitaria? ¿A quién se considera consumidor?

  Para efectos de la regulación de la actividad publicitaria:

  Un anuncio publicitario es la unidad mínima de comunicación publicitaria y
  puede ser difundido para conocimiento del consumidor, a través de
  diversos medios gráficos (periódicos, revistas, afiches, volantes o paneles
  estáticos), radiales o televisivos, entre otros comprendiendo inclusive la
  comunicación publicitaria en envases (que no constituya rotulado),
  etiquetas y material de punto de venta.

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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




   Una campaña publicitaria es aquel
   conjunto de anuncios publicitarios
   difundidos por una misma empresa
   con el objeto de presentar, ante el
   consumidor, el mismo bien o servicio,
   comunicando un mismo mensaje, en
   un mismo espacio geográfico y
   temporal.




  Un consumidor es cualquier persona a la que se dirige un mensaje
  publicitario o que es susceptible de recibirlo. Esto significa que consumidores
  no solamente son las personas naturales o físicas, que consumen para uso
  final un producto anunciado, sino también las personas que pueden utilizar
  dicho producto para desarrollar su actividad empresarial, sean personas
  naturales o, incluso, aquéllas constituidas como personas jurídicas
  (asociaciones, sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad
  limitada, entre otras).


4. ¿A quién se considera anunciante?

   Un anunciante es cualquier persona,
   natural o jurídica, en cuyo interés se
   realiza la publicidad sobre
   determinado bien o servicio, y que,
   para tal efecto, haya elaborado por
   sí mismo o encargado a una
   agencia de publicidad o a un
   publicitario su elaboración,
   realizando por sí mismo su difusión o
   contratándola.




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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




5. ¿A quién se considera agencia de publicidad o publicitario?

   Una agencia de publicidad o un publicitario es cualquier persona, natural o
   jurídica, que brinde servicios de diseño, confección, organización y/o
   ejecución de anuncios y otros productos publicitarios. Siempre que una
   agencia de publicidad o un publicitario haya realizado un anuncio, deberá
   colocar en el mismo su nombre, logotipo, o cualquier otro signo que permita
   su clara identificación.




6. ¿A quién se considera medio de comunicación social?

   Medio de comunicación social es
   cualquier persona natural o jurídica
   que brinde servicios de carácter
   audible, audiovisual y/o impreso, y
   que opere o edite en el país.

   En consecuencia, será medio de
   comunicación social toda empresa
   que brinde servicios en cualquiera de
   las formas a través de las cuales es
   factible dirigirse a una pluralidad de
   personas para comunicar un
   mensaje publicitario, ya sea de
    manera personalizada o impersonal, por medio de correspondencia postal
   o electrónica, televisión, radio, teléfono, fax, periódicos, revistas, afiches,
   volantes, Internet o cualquier otro medio análogo, que opere o se edite en el
   país.



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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




7. ¿Qué exige el Principio de Veracidad?

   El principio de veracidad exige que ningún anuncio o campaña publicitaria
   contenga información o imágenes que, directa o indirectamente, puedan
   inducir a error al consumidor por exageración, ambigüedad u omisión.

   Se considera una violación al principio de veracidad especialmente grave,
   aquélla que es capaz de inducir a error al consumidor sobre las
   características del producto, el precio y las condiciones de venta, por ser
   estos elementos los de mayor importancia para que el consumidor decida
   su acto de consumo.

   El cumplimiento del principio de
   veracidad exige que el anunciante
   cuente con las pruebas que
   acrediten determinadas
   características de un producto,
   expresadas en cualquier ilustración,
   descripción o afirmación publicitaria
   sobre el producto anunciado, antes
   de la difusión de un mensaje
   publicitario al respecto.



8. ¿Sobre qué tipo de mensajes se aplica el Principio de Veracidad?


   El principio de veracidad y, en consecuencia, la obligación del anunciante
   de probar las características de un producto, expresadas en cualquier
   ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el producto
   anunciado, se refiere únicamente a aquéllas que transmitan información
   objetiva o comprobable.

   Así, afirmaciones publicitarias tales como: “cura la diabetes”, “30% más
   contenido”, “a sólo 10 soles”, “con este producto bajará tres kilos por
   semana sin dietas o ejercicios” o “de venta en todos nuestros
   establecimientos” son afirmaciones que el anunciante debe encontrarse en
   capacidad de acreditar.


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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




   Como es obvio, las imágenes o
   afirmaciones de carácter subjetivo o
   estimativo tales como: “el más bello”,
   “realmente espectacular”, “cada vez
   más cerca de usted” o “el lugar
   donde a todos les encanta comprar”
   no requieren de comprobación
   debido a su naturaleza no verificable,
   en tanto que transmiten al
   consumidor únicamente la opinión
   del anunciante. Ocurre lo propio con
   imágenes o afirmaciones de fantasía
   tales como: “esait da iva”, “hurra”,
   “ups” o cualquiera otra que no sea
   capaz de transmitir al consumidor
   contenidos verificables.

   Es necesario señalar que, en la publicidad, se puede utilizar exageraciones,
   humor o fantasía siempre que ello no implique, en modo alguno, un engaño
   para el consumidor.


9. ¿Se pueden utilizar testimonios en la publicidad?
   Sí, es permitido utilizar testimonios en la publicidad. Sin embargo, estos
   deben cumplir con ser:

   1.- Auténticos, es decir que reflejen la experiencia real del testigo.
   2.- Relacionados con la experiencia reciente del testigo.
   3.- Autorizados por el testigo expresamente y por escrito.

   Asimismo, el anunciante debe encontrarse en capacidad de acreditar la
   experiencia objetiva que refiera el testigo en publicidad, contando con las
   pruebas respectivas.

   Caso: Testimonios sobre la cura de la diabetes y otros males
   Un instituto autodenominado naturista, a través de una campaña
   publicitaria difundida en diarios locales, informaba respecto de su
   descubrimiento de la cura de la diabetes y otros males. En sustento de lo


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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




afirmado presentó en esta campaña una serie de testimonios de personas
que señalaban haber sido curadas por el “milagroso tratamiento”.

Entre otros testimonios, se presentaba uno emitido por un reconocido
personaje de la farándula, en el que señalaba: “[e]sto es un milagro de
Dios, si mi familia hubiera creído (…), ahora estarían conmigo”, dando a
entender a los consumidores que se había curado de la diabetes gracias a
una fórmula natural que ofrecía el instituto anunciante.



Pese a que dicho testimonio y otros se
encontraban autorizados
expresamente y por escrito, el
Indecopi consideró que, para el uso
válido de testimonios como éste, no
bastaba acreditar su existencia a
través de la autorización de la
persona que lo brindaba. Además,
se requería que el anunciante
contara con los estudios y pruebas
documentales idóneas que
respaldaran el contenido y el sentido
de las afirmaciones publicitarias
vertidas en los testimonios sobre la
experiencia auténtica y reciente del
testigo; circunstancia que no se
pudo acreditar en este caso.


Asimismo, Indecopi consideró que el instituto anunciante pretendió otorgar
a los testimonios, por sí mismos, una eficacia probatoria para demostrar las
propiedades curativas del tratamiento que ofrecía en su publicidad. Ello,
sin tener en cuenta que, sin el sustento probatorio documental y objetivo
correspondiente, las declaraciones contenidas en los testimonios
únicamente poseían un valor subjetivo no comprobable para acreditar
una efectiva curación de la diabetes y de otros males.




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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




10. ¿Se puede omitir información relevante sobre el producto
    anunciado?

  No. El anunciante no puede omitir al consumidor información relevante
  sobre el bien o servicio anunciado. Esto significa que en cada anuncio
  publicitario, incluso en aquellos que conforman una campaña publicitaria,
  se debe informar al consumidor sobre cualquier aspecto del producto
  anunciado que no resulte previsible según los usos y costumbres existentes
  en el mercado y que, si no fuera informado, sería capaz de desnaturalizar las
  condiciones en las que se ofrece el bien o servicio anunciado.

  En consecuencia, es información relevante que debe ser transmitida a los
  consumidores, a través de los anuncios publicitarios, aquélla referida a las
  advertencias y precauciones que se deben guardar para la adquisición,
  uso o consumo de productos que pueden entrañar algún peligro.




  Caso: ¡Por la compra de un
  Televisor, servicio de cable gratis!

  Un establecimiento comercial
  difundió un anuncio informando que
  por la compra de un televisor se
  obtenía gratis la instalación y dos
  meses de servicio de televisión por
  cable, sin señalar ninguna restricción.



  En este caso, no se informó al consumidor de que, a fin de obtener los
  beneficios de la referida promoción, tenía que suscribirse un contrato de
  dos años con la empresa prestadora del servicio de cable. En
  consecuencia, el Indecopi consideró que el anunciante había omitido
  información relevante, incurriendo en engaño al consumidor, por omisión.




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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




Así, la difusión de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el
medio utilizado sea la televisión o la radio, deberá tener una exposición al
consumidor no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida
de todo el texto o la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio.

Caso: Tarifa reducida para llamadas de larga distancia

Una empresa de telecomunicaciones desarrolló una campaña
publicitaria, a través de anuncios en televisión y volantes, ofreciendo una
tarifa reducida para llamadas de larga distancia nacional (LDN) de S/. 0.18
y llamadas de larga distancia internacional (LDI) de S/. 0.50. Sin embargo,
las restricciones relevantes de esta promoción eran que: i) los 3 primeros
minutos se pagan a tarifa normal, es decir que las tarifas promocionales se
aplicaban desde el cuarto minuto de una llamada; ii) la tarifa anunciada
podía hacerse efectiva solamente en un horario de 7:59 p.m. a 7:59 a.m.;
iii) que la promoción se encontraba únicamente vigente desde el 6 de
setiembre al 20 de setiembre; y, iv) que solamente aplicaba para algunas
zonas del Perú y del mundo.

Los volantes publicitarios contenían esta información, no obstante, el
anuncio difundido en televisión presentaba el texto de estas restricciones
solamente por espacio de un (1) segundo al final del mismo, a pesar que la
lectura de las restricciones hubiera tomado mayor tiempo.

En este caso, el Indecopi consideró que la información sobre los costos de
las llamadas - precios de oferta en llamadas de larga distancia - constituía
el centro de la campaña publicitaria de esta empresa de
telecomunicaciones, siendo evidente que la información relacionada con
las restricciones para acceder a la promoción anunciada - es decir, para
acceder a los precios de oferta - era parte integrante de lo esencial que
deben conocer los consumidores para no verse inducidos a error sobre las
condiciones del servicio ofrecido.

En consecuencia, la presentación fugaz - es decir, de manera no clara, ni
efectiva y tampoco comprensible por los consumidores - de la información
relacionada con las restricciones para acceder a la promoción, equivalió
a su no presentación, y, por ende, constituyó una violación al principio de
veracidad.


                                                                                                        14
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




   La exigencia sobre los anunciantes para que coloquen en cada anuncio
   publicitario la información relevante sobre los bienes o servicios anunciados,
   no significa obligarle a colocar toda la información sobre los bienes o
   servicios anunciados, sino respetar el derecho de información de los
   consumidores. Esto se cumple colocando a disposición del consumidor, de
   manera clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos
   necesarios para que éste tome una decisión de consumo adecuada en la
   adquisición de bienes o servicios, en particular, las advertencias, riesgos
   previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones
   relacionados con la adquisición de los productos ofertados, no bastando la
   sola indicación de su existencia, sino que debe mencionarse expresamente
   en qué consisten.



11.¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de precios?


   Los anunciantes no tienen la obligación de presentar los precios de los
   bienes o servicios que anuncian en publicidad. Sin embargo, si deciden
   informar el precio de los bienes o servicios anunciados, deberán presentarlo
   en su formulación completa o total, es decir, incluido el Impuesto General a
   las Ventas que corresponda y el monto de cualquier cargo adicional que es
   cobrado para la adquisición o entrega del bien o servicio de que se trate.


                                         Asimismo, el anunciante tiene plena
                                         libertad para elegir, si decide
                                         a n u n c i a r p r e c i o s, s i d e s e a
                                         presentarlos en moneda nacional o
                                         en moneda extranjera, estando
                                         obligado en este último caso a
                                         anunciar en iguales caracteres y
                                         condiciones su equivalente en
                                         moneda nacional.




                                                                                                            15
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




12. ¿Qué se exige en la publicidad de ofertas y promociones?

   En todo anuncio en que se presenten ofertas, rebajas y promociones, se
   deberá indicar la duración de las mismas y el número de unidades
   disponibles.

   El Indecopi ha considerado, en reiterados pronunciamientos, que la
   obligación de indicar el número de unidades disponibles o stock no significa
   exigir al anunciante que presente un número determinado de productos a
   disposición del consumidor, sino exigirle que informe expresamente al
   consumidor sobre la cantidad mínima que tiene a su disposición respecto
   de la oferta, rebaja o promoción anunciada.

   Así, si un consumidor no tiene a su
   disposición la información sobre
   cantidad de unidades de productos
   disponibles respecto de una oferta,
   rebaja o promoción anunciada, no
   podría calcular las posibilidades que
   rodean a la oportunidad de
   adquisición que tiene ante sí.


   Siendo el stock un dato informativo, éste permite al consumidor valorar si su
   magnitud, ya sea ésta insignificante, significativa o ilimitada, dependiendo
   de cada caso, justifica su visita al establecimiento de determinada
   empresa o su participación en determinada promoción, estimando sus
   probabilidades de lograr acceder a alguna unidad de aquéllas anunciadas
   bajo el alcance de la oferta, rebaja o promoción.




13. ¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de ventas al crédito?

   Cuando un anunciante decida ofrecer al consumidor, a través de un
   anuncio o campaña publicitaria, la venta de un bien o un servicio al crédito,
   deberá informar además del precio total de dicho bien o servicio, la
   siguiente información relevante para el consumidor:


                                                                                                            16
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




1.- El importe de la cuota inicial, si fuera el caso.
2.- El monto total de los intereses.
3.- La tasa de interés efectiva anual.
4.- El monto y detalle de cualquier cargo adicional, incluidos comisiones y gastos.
5.- El número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad.


Si bien, en estos casos, la oferta
principal es el bien o servicio que se
anuncia en venta, la información
relevante sobre el crédito ofrecido
como servicio financiero
complementario reviste especial
importancia, pues dicho crédito
determina el precio a pagar por el
consumidor, cuota por cuota.




Caso: Venta al crédito de automóviles

Una empresa dedicada a la venta de automóviles difundió a través de
anuncios gráficos, entre otras, las siguientes ofertas:

   ·   “Mitsubishi Libero SW 2000, Gasolinero, Automático, Blanco - Cuota
       Inicial US$ 2,400 ó S/. 8,160 y 36 letras de US$ 117 ó S/. 398”.
   ·   “Nissan Sunny 2000, Gasolinero, Automático, Blanco - Cuota Inicial
       US$ 3,000 ó S/. 10,200 y 36 letras de US$ 136 ó S/. 462”.

Indecopi sancionó a esta empresa anunciante, como consecuencia del
inicio de un procedimiento sancionador de oficio, al considerar que pese a
tratarse de ventas de productos al crédito, no se había consignado la
información exigida por la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor, tal como: i) el precio total del producto; ii) el
monto total de los intereses; iii) la tasa de interés efectiva anual aplicable, y;
iv) el monto y detalle de cualquier cargo adicional.



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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




   Cabe señalar que para determinar que en este caso el anunciante había
   omitido informar acerca del monto y detalle de cualquier cargo adicional
   aplicable a la venta al crédito de los vehículos anunciados, funcionarios del
   Indecopi acudieron en inspección a un establecimiento de la empresa
   anunciante, de manera previa a la apertura del procedimiento, y
   constataron la exigencia de un monto de cien (100) dólares americanos
   como un monto adicional obligatorio por concepto de tramitación de
   placas, tarjeta de propiedad y gastos notariales, circunstancia que de
   ninguna manera podría haberse desprendido de la simple lectura del
   anuncio publicitario infractor.



14. ¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de servicios
    financieros?

   Según nuestro sistema jurídico que
   consagra el libre mercado y defiende
   la libre iniciativa privada, las
   entidades financieras poseen
   absoluta libertad para determinar los
   intereses, comisiones y gastos que
   cobran a los consumidores por las
   operaciones financieras que ofrecen
   en el mercado.


   En ejercicio de esta libertad, cuando una entidad del sistema financiero
   decida ofrecer a través de publicidad operaciones financieras a los
   consumidores, tales como préstamos o depósitos, entre otros, deberá
   expresar en cada anuncio publicitario utilizado para tal fin:

   1.- Las tasas de interés aplicables, en formulación efectiva anual.
   2.- Las comisiones y los gastos que se cobren.

   Asimismo, se deberá informar al consumidor, en publicidad, de toda
   circunstancia relevante que afecte las condiciones o la oportunidad de los
   servicios financieros ofrecidos, de ser el caso.


                                                                                                            18
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




   Adicionalmente, se deberán observar el cumplimiento de las normas
   sectoriales establecidas por la Superintendencia de Banca Seguros y AFP (en
   adelante, SBS).


15. ¿Qué efectos positivos genera el cumplimiento de las exigencias
    para la publicidad de ventas al crédito y para la publicidad de
    servicios financieros?

   Estas exigencias se encuentran diseñadas para que el consumidor pueda
   recibir información que le permita comparar los intereses que paga por un
   préstamo o que recibe por un depósito, en diversas entidades financieras. Al
   presentar la Tasa de Interés Efectiva Anual en la publicidad, el consumidor
   puede conocer el costo del crédito que se le ofrece y elegir aquella
   alternativa que, no solamente por oportunidad y calidad de servicio, sino
   además por precio, es la que satisface de mejor manera sus necesidades
   financieras.

   Además, el consumidor recibe
   información que le permite conocer
   el monto de las comisiones, gastos y
   cargos adicionales que se aplican a
   cada operación, lo que le permite
   calcular el desembolso total por
   cuota que debe asumir, si se trata de
   un crédito.

   En consecuencia, el consumidor
   recibe mejor calidad y mayor
   cantidad de información que le
   permite elegir aquellos servicios
   financieros que le presenten las
   mejores combinaciones de precio y
   calidad en el servicio, lo que genera
   un estímulo de la competencia por
   eficiencia en el sector financiero.




                                                                                                            19
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




16. ¿Cómo puedo colocar la información relevante de una oferta o
    promoción sin deslucir un anuncio?

   Se debe considerar que el diseño de una oferta o promoción corresponde a
   la empresa anunciante en cuanto ésta determina su alcance y cobertura.
   Mientras menos complicada en cuanto a restricciones sea una oferta o
   promoción diseñada por un anunciante, menos información relevante
   deberá contener obligatoriamente un anuncio publicitario.


   Así por ejemplo, si una promoción
   que presenta la venta de pasajes
   aéreos con destino a Bogotá a un
   precio rebajado en 50% se extiende
   durante veinte días y existen diez
   pasajes por vuelo con una
   frecuencia diaria, la información                                            RESTRICCIONES
                                                                              Solo para pasajeros
                                                                            frecuentes de la línea
                                                                               aérea anunciante
   relevante será únicamente la
   duración y el stock diario por vuelo
   Lima - Bogotá.

   Sin embargo, si la tarifa rebajada en la promoción ejemplificada durante los
   veinte días señalados se aplica únicamente a quienes: i) viajen los días
   lunes, miércoles y domingos; ii) sean pasajeros frecuentes de la línea aérea
   anunciante; iii) adquieran también su pasaje de retorno por la misma línea
   aérea; y, iv) cancelen el boleto rebajado con determinada tarjeta de
   crédito; estas precisiones constituyen información relevante que debe ser
   informada al consumidor en el mismo anuncio publicitario.

   En todo caso, dependiendo del alcance y cobertura de determinada oferta
   o promoción, el anunciante podrá elegir de entre todos los medios
   publicitarios posibles, tales como correspondencia postal o electrónica,
   televisión, radio, teléfono, fax, periódicos, revistas, afiches, volantes o
   Internet, aquéllos que por sus perfiles y características se ajusten mejor a su
   concepto publicitario, al mensaje que desea transmitir y al cumplimiento de
   transmitir al consumidor la información relevante en cada oferta o
   promoción. En esta labor, sin duda, la colaboración profesional de una
   agencia publicitaria o de un publicitario podría permitir ampliar la
   posibilidad de elegir entre las mejores alternativas posibles.


                                                                                                            20
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




17. ¿Qué exige el Principio de Legalidad?

   El principio de legalidad de la Ley que contiene las Normas de la Publicidad
   en Defensa del Consumidor exige que la publicidad cumpla no solamente
   con dicha ley, sino también con lo señalado por la Constitución Política del
   Perú y por otras normas sectoriales que establecen exigencias particulares
   que son aplicables a la actividad publicitaria.

   Así, por ejemplo, los anunciantes deberán también cumplir con las normas
   de la SBS cuando decidan realizar publicidad sobre servicios previsionales o
   servicios financieros. Del mismo modo, deberán también cumplir con las
   normas del sector salud cuando decidan realizar publicidad de productos
   farmacéuticos y productos naturales de uso en salud.

   En consecuencia, para evitar incurrir en infracciones involuntarias, es
   siempre recomendable que el anunciante conozca no solamente los
   alcances de la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del
   Consumidor y su reglamento, que se comentan en este ABC, sino además
   que conozca las demás normas especiales que sean aplicables a su
   actividad publicitaria.


   Es recomendable también que las
   agencias de publicidad y los
   publicitarios puedan mantener
   estrecho contacto con sus clientes a
   efectos de conocer la existencia de
   dichas normas sectoriales o
   especiales.




                                                                                                           21
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




18. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de
    productos farmacéuticos y de productos naturales de uso en
    salud?

   Debido a la trascendencia que
   posee en la salud y el bienestar del
   consumidor, el adecuado uso de los
   productos farmacéuticos y de
   productos naturales de uso en salud,
   la publicidad sobre estos productos
   posee exigencias adicionales que
   provienen de la Ley General de Salud
   y que son aplicables adicionalmente
   a las exigencias de la Ley que
   contiene las Normas de la Publicidad
   en Defensa del Consumidor.

  En este sentido, en general, la información contenida en la publicidad de
  productos farmacéuticos y de productos naturales de uso en salud debe
  arreglarse a lo autorizado en el Registro Sanitario, es decir que debe reflejar
  aquello que dicho registro presenta como sus atributos sobre la salud de las
  personas y aquello que en dicho registro se presente como sus principales
  advertencias y contraindicaciones.

  Los productos farmacéuticos y los productos naturales de uso en salud
  autorizados para venta sin receta médica pueden ser objeto de publicidad,
  a través de medios que se encuentren al alcance del público en general. Se
  deberá cumplir, sin embargo, con evitar que los anuncios correspondientes
  contengan exageraciones sobre sus propiedades, que puedan inducir a
  error al consumidor.

  Asimismo, cuando la publicidad de medicamentos de venta sin receta
  médica aluda a las indicaciones terapéuticas o acción farmacológica del
  producto, el anuncio deberá mencionar para conocimiento del
  consumidor, las principales advertencias, precauciones y/o
  contraindicaciones del producto anunciado, debido a que son
  consideradas información relevante.



                                                                                                           22
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




Por su parte, la publicidad de los productos farmacéuticos y los productos
naturales de uso en salud autorizados para venta con receta médica
únicamente, podrá ser dirigida a los profesionales de salud, no estando
permitida su difusión al público en general. Sin embargo, por excepción, es
posible difundir anuncios publicitarios de introducción y recordatorios
dirigidos a profesionales médicos y farmacéuticos, a través de medios al
alcance del público en general, siempre que se cumpla con difundir
únicamente la información mínima que la autoridad de salud permita,
conforme a su reglamentación la que deberá ser consultada y conocida
por el anunciante en todo caso.




Caso: Producto Equis contra la disfunción eréctil

Una empresa comercializadora de productos farmacéuticos autorizados
para venta con receta médica cuya finalidad es el tratamiento de la
disfunción eréctil denunció a su competidora por dirigir publicidad
directamente al consumidor, distribuyendo un folleto que si bien no
consignaba el nombre del producto que denominaremos “Equis”, sí
presentaba la referencia del sitio web www.equis.com.pe.

Asimismo, se cuestionó el hecho de que el sitio web www.equis.com.pe
contenía publicidad del producto “equis”, sin establecer restricciones de
acceso al consumidor a información que se presentaba como dirigida a
profesionales de salud.

Respecto del folleto, el Indecopi consideró que la inclusión de la referencia
al sitio web www.equis.com.pe cumplía con una función distintiva respecto
del producto farmacéutico “Equis”, circunstancia que permitía evidenciar
que el folleto lo aludía y lo publicitaba directamente ante el consumidor,
pese a que dicha circunstancia se encontraba prohibida expresamente
por la Ley General de Salud.

De otro lado, respecto de la información contenida en el mismo sitio web
www.equis.com.pe, considerando que no contaba con un mecanismo
suficiente y eficaz que garantizara la restricción de información sobre el
producto “Equis” a cualquier consumidor que accediera a dicho sitio web,


                                                                                                        23
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




   pese a que éste se presentaba como dirigida a profesionales de salud,
   Indecopi concluyó que también se había realizado una difusión publicitaria
   prohibida expresamente por la Ley General de Salud por encontrarse al
   alcance de los consumidores.

   En consecuencia, el Indecopi consideró ambas circunstancias como una
   infracción contra el principio de legalidad, impuso una multa a la empresa
   anunciante y, considerando que la Ley General de Salud es clara y
   absoluta, ya que busca resguardar la salud de los consumidores evitando la
   automedicación de determinados productos que, debido a sus
   características, componentes y/o efectos, necesitan de la prescripción de
   un profesional de salud, ordenó como medida complementaria: el cese
   definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios materia de denuncia
   en tanto que estos presenten la afirmación publicitaria www.equis.com.pe.

   Asimismo, Indecopi ordenó a la denunciada que adoptara todas las
   medidas necesarias para que cualquier consumidor no tuviera libre
   acceso a la información contenida en la página www.equis.com.pe que
   se encontrara dirigida a los profesionales de salud.




19. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de AFP?

   La publicidad de los servicios de las
   Administradoras de Fondos de
   Pensiones (en adelante, AFP) se
   encuentra regulada no solamente
   por la Ley que contiene las Normas de
   la Publicidad en Defensa del
   Consumidor y su reglamento, sino
   también por normas reglamentarias
   especiales que para tal efecto ha
   establecido la SBS.




                                                                                                            24
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




Así, por ejemplo, las cifras estadísticas que se presenten en publicidad sobre
los servicios de AFP deberán ser tomadas únicamente de: a) el Boletín
                      ,
Informativo Semanal; b) el Boletín Informativo Mensual; c) el Boletín
estadístico de las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y del
sistema; d) Comunicados mensuales de las principales variables del
sistema; e) la Memoria Anual; o, f) otras que determine la SBS.

Así también, la publicidad sobre rentabilidad de las AFP deberá
corresponder única y exclusivamente a la última información vigente, según
el tipo de fondo que se anuncie, así como el promedio del sistema que
publique la SBS de manera mensual en sus boletines oficiales.

Dado que la rentabilidad puede ser un atributo especialmente atractivo
para un consumidor afiliado al sistema, para efectos de la difusión de la
rentabilidad deberá incluirse necesariamente de manera destacada, en el
espacio o tiempo publicitario, según corresponda, la siguiente frase: “La
rentabilidad de los distintos tipos de Fondo de Pensiones es variable, su nivel
en el futuro puede cambiar en relación con la rentabilidad pasada.”

Siempre, en todo caso, se recomienda una exhaustiva revisión de las
normas especiales para adecuar los anuncios o campañas publicitarias
sobre los servicios de las AFP a su cumplimiento.




Caso: 8.65%

Una AFP a la que denominaremos AFP Santa Fe, denunció a una
          ,
competidora, a la que denominaremos AFP Buen Destino, por la difusión de
la afirmación “Un Menor Costo Previsional: El Costo Previsional de AFP Buen
Destino es hasta un 8.65% menor que AFP Santa Fe, quien tiene el costo más
alto del sistema.”

La denuncia se sustentaba en que una de las normas reglamentarias
especiales establecida por la SBS para la publicidad de AFP señalaba que
cuando éstas realizaran publicidad comparativa, solamente podían utilizar
los indicadores de resultados publicados por la SBS, a través de sus Boletines
Informativos Semanal y Mensual.


                                                                                                         25
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




  En el presente caso, el Indecopi sancionó a la AFP denunciada debido a
  que la alusión del 8.65% de diferencia entre las AFP referidas en el anuncio
  publicitario era resultado de operaciones aritméticas realizadas por la
  propia denunciada con base en valores numéricos presentados en fuentes
  oficiales, circunstancia que no significaba el cumplimiento estricto de su
  obligación de realizar publicidad comparativa utilizando solamente los
  indicadores de resultados publicados por la SBS, a través de sus Boletines
  Informativos Semanal y Mensual. Asimismo, se consideró que las normas
  reglamentarias especiales establecidas por la SBS para la publicidad de
  AFP prohibían la difusión de cualquier cifra diferente a las publicadas en
  fuentes oficiales. En otras palabras, la publicación de cifras estadísticas
  debe realizarse textualmente, tal cual aparece en la comunicación oficial.




20.¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de
   cigarrillos?

  Respecto de publicidad de cigarrillos, existe una reciente ley que regula la
  materia, en el objetivo de prevenir y controlar los riesgos del consumo de
  tabaco. Esta ley contiene normas que exigen que los anuncios publicitarios
  de productos de tabaco cumplan con lo siguiente:

  1.- Consignar frases de advertencia que deben ocupar el quince por
      ciento (15%) del espacio publicitario y variarse con una periodicidad
      de seis (6) meses, según lo dispuesto por la reglamentación en la
      materia.




                                                                                                          26
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




  2.- En medios gráficos (diarios, revistas o similares), solamente puede
      difundirse si estos tienen como público objetivo personas mayores de 18
      años. En ningún caso, podrá ubicarse en la carátula o contracarátula
      de dichos medios gráficos.
  3.- No deberá: i) dirigirse a menores de edad; ii) mostrar a una persona
      menor de edad; iii) sugerir que la mayoría de personas son fumadores;
      o, iv) dar la impresión de que su consumo es saludable o que es
      necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación
      social.


  Asimismo, debe considerarse que se encuentra prohibida la publicidad
  directa o indirecta de productos de tabaco en:

  1.- Medios de comunicación de televisión de señal abierta, radio u otro
      medio similar.
  2.- Establecimientos dedicados a la salud o a la educación sean públicos
      o privados y en las dependencias públicas.
  3.- Publicidad exterior en los alrededores en un radio de 500 metros de
      centros educativos de cualquier nivel o naturaleza.
  4.- Actividades deportivas de cualquier tipo.
  5.- Exhibiciones, espectáculos y similares en los que esté permitido el
      ingreso de menores de 18 años.
  6.- Prendas de vestir.


  Del mismo modo, se encuentra prohibido patrocinar con la marca de
  cualquier producto de tabaco un evento o actividad destinado a menores
  de edad.


21.¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de
   bebidas alcohólicas?

  Respecto de publicidad de bebidas alcohólicas, también existe una
  reciente ley que regula la materia. Esta ley contiene normas que exigen que
  los anuncios publicitarios de bebidas alcohólicas deben sujetarse a las
  siguientes restricciones:



                                                                                                         27
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




1.- Los anuncios escritos deberán consignar, en caracteres legibles y en un
    espacio no menor del 10% del área total del anuncio, la frase “TOMAR
    BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”.
2.- La publicidad audiovisual transmitirá en forma visual la frase antes
    referida, por un espacio no menor a tres (3) segundos.
3.- Cuando se trate de publicidad radial, al final del anuncio se deberá
    expresar en forma clara y pausada la frase: “TOMAR BEBIDAS
    ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”.
4.- No se podrá utilizar argumentos que induzcan el consumo por parte de
    menores de edad.


Es preciso señalar que se encuentra prohibida la promoción o distribución
gratuita de bebidas alcohólicas en actividades destinadas a menores de
edad. Asimismo, se encuentra prohibida la promoción o distribución de
juguetes que tengan forma o aludan a productos de bebidas alcohólicas.


Finalmente, los anuncios de bebidas de alto grado alcohólico (aquellas que
excedan de 15 grados Gay Loussac o 30 grados Proof), cualquiera que sea
el medio de difusión utilizado, deben estar siempre dirigidos a adultos y no
deben dar la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario
o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social.




                                                                                                        28
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




22.¿Qué exige el Principio de Autenticidad?

  El principio de autenticidad exige que el consumidor pueda reconocer en
  todo momento cuándo un anunciante le dirige una comunicación
  publicitaria, a través de un anuncio o de una campaña publicitaria. Por ello,
  los anuncios deberán distinguirse claramente como tales, cualquiera que
  sea su forma y el medio empleado para su difusión.

  Frecuentemente ocurre que los anuncios son difundidos a través de medios
  de comunicación social, tales como periódicos, revistas, radio o televisión,
  por lo que se exige que cuando un anuncio aparezca en un medio que
  contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se debe presentar de tal
  forma que sea reconocible como anuncio. Ello, con la finalidad de que no
  se confunda con el contenido informativo, periodístico, de opinión o de
  cualquier otra índole que presenta el propio medio de comunicación social.

  Lo anterior significa que debe ser evidente ante los ojos del consumidor la
  diferencia entre un segmento informativo y un segmento publicitario en un
  mismo medio de comunicación social. De hecho, esta exigencia es más
  intensa cuando en un programa radial o televisivo, periodístico o de opinión,
  presenta en su propio contenido segmentos publicitarios distintos a las
  pausas publicitarias. De ocurrir ello, los anuncios que resulten similares a las
  noticias periodísticas deberán consignar los términos "publirreportaje" o
  "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el
  texto.


   Caso: ¡Noticia! Descubren fibra que elimina grasas y azúcares de los
   alimentos.

   En una edición de un conocido diario del país se presentó una columna de
   apariencia noticiosa titulada “Descubren fibra que elimina grasas y
   azúcares de los alimentos” refiriéndose a un producto que denominaremos
   “Buenicres”.

   En el contenido de la columna se apreciaban frases tales como: “un
   laboratorio en Japón había procesado una fibra 100% natural de altísima
   pureza, a la cual llamó BUENICRES, que al tomarse diluida con agua crece


                                                                                                            29
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




hasta 200 veces su tamaño absorbiendo los excedentes de grasas y azúcar
de los alimentos que ingerimos”; “ahora en Perú ya contamos con una
nueva alternativa, sana y natural, para atacar el alto nivel de colesterol (…) y
el sobrepeso: BUENICRES!”; y, “consultas al telf. 703115”.

En el presente caso, el Indecopi inició un procedimiento sancionador de
oficio contra el anunciante y el medio de comunicación social,
considerando que habían ocultado ante el consumidor la condición de
anuncio publicitario de la columna presentada con apariencia noticiosa,
pese a que la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor exige que los anuncios se distingan claramente como tales,
siendo más aún que, cuando un anuncio aparezca en un medio que
contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se debe presentar de
tal forma que sea reconocible como tal.

Este caso concluyó al aceptar tanto el anunciante como el medio de
comunicación social que el formato utilizado en el anuncio de “Buenicres”
inducía a error al consumidor en el sentido de que podría parecerle una
noticia cuando en realidad era un anuncio pagado.



En los casos contrarios al principio de autenticidad, el Indecopi analiza
especialmente si el anuncio encubierto cuenta con similar formato, diseño,
caracteres tipográficos, estructura y/o extensión que las notas periodísticas,
programas radiales o televisivos, entrevistas o reportajes característicos del
medio de comunicación; no siendo necesario que exista la prueba de un
pago del anunciante al medio de comunicación, pues será suficiente
cualquier otra prueba que acredite la intención de efectuar publicidad
encubierta.




                                                                                                          30
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




23.¿Qué exige el Principio de Lealtad?

   El principio de lealtad prohíbe que a través de la publicidad se cometan
   actos de competencia desleal, exigiendo que ésta cumpla con la buena fe
   objetiva, respete el normal desenvolvimiento de actividades económicas y
   cumpla con las normas de corrección que deben regir en las actividades
   económicas, tal como lo exige la Ley sobre Represión de la Competencia
   Desleal.

   Un acto de competencia desleal, a través de la publicidad, se configura por
   todo aquel mensaje que pretende lograr o logra efectivamente la
   preferencia de los consumidores sobre un bien o un servicio anunciado, por
   medios distintos a la eficiencia competitiva. Dicha situación podría
   presentarse en caso en que se denigre a otro concurrente en el mercado o
   se explote indebidamente su reputación.



24.¿Puedo aludir a otro concurrente y desacreditarlo en publicidad?
   ¿Se encuentra siempre prohibida la denigración?

   La regulación publicitaria tolera que
   los anunciantes emitan mensajes
   publicitarios de contenido alusivo
   respecto de otros concurrentes -
   competidores o no - en el mercado,
   sus productos, sus marcas o sus
   establecimientos. Este tipo de
   anuncios es muy probable que
   tengan como efecto potencial o real
   detraer la clientela del concurrente
   aludido al deteriorar su posición
   competitiva ante la percepción del
   consumidor.


   Sin embargo, no serán una violación al principio de lealtad en tanto que
   cumplan con la finalidad superior de trasladar información al consumidor
   como insumos para su elección de consumo.


                                                                                                            31
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




Ello, significa que el descrédito generado por un anuncio sobre la imagen
de otro concurrente será válido y lícito siempre que cumpla con la
denominada “excepción de veracidad”. Es decir, siempre que el mensaje
publicitario alusivo capaz de denigrar al competidor sea verdadero, exacto
y pertinente.


Caso: ¡Y se creyeron lo de los planes tarifarios!

Una empresa que llamaremos “FofiTel” dedicada a la comercialización de
aparatos cuya finalidad es el bloqueo del servicio de llamadas telefónicas
difundió un anuncio dirigido a promocionar las cualidades de su producto,
proyectando con su uso un efecto de ahorro en el consumo del servicio de
telefonía fija.

El referido anuncio presentaba como personaje a un ejecutivo de
reconocible acento español, sentado en el escritorio de su oficina,
exclamando, mientras analizaba los reportes de rendimiento de su
empresa, lo siguiente: “¡Pues qué bien, las ventas siguen subiendo, los
consumos de celulares, de fijos, de oficinas, seguimos ganando! ¡Y se
creyeron lo de los planes tarifarios! Ja ja ja ja”. Al finalizar la escena, el
anuncio presentaba las siguientes afirmaciones “A los peruanos ya no nos
agarran de tontos. Ahora tenemos el Tel7 de FofiTel, el único bloqueador
telefónico que sí asegura un consumo justo y preciso”.

                                      Ante la difusión del anuncio antes
                                      descrito, una empresa, reconocida
                                      por ser de capital español y
                                      encontrarse dedicada a la
                                      prestación de servicios de telefonía
                                      fija a nivel nacional bajo
                                      modalidades de planes tarifarios,
                                      interpuso una denuncia ante el
                                      Indecopi por supuestos actos de
                                      denigración publicitaria al
                                      considerarse aludida de un modo tal
                                      que era desacreditada ante la
                                      percepción de los usuarios.


                                                                                                         32
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




  En el presente caso, el Indecopi consideró que las afirmaciones realizadas
  por la anunciante transmitirían como mensaje al consumidor que la
  empresa de capital español desplegaría o mantendría una estrategia de
  abuso encubierto en perjuicio de sus usuarios, mediante la aplicación de
  planes tarifarios que no serían equitativos y mediante el pseudo
  cumplimiento de regulaciones sectoriales. Se consideró que se había
  producido una denigración injustificada, toda vez que “FofiTel” no pudo
  acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia del mensaje transmitido,
  sancionándose la existencia de una infracción.

  Asimismo, además de la sanción, se ordenó al anunciante, como medida
  complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio
  denunciado o de cualquier otro en tanto contuviera las siguientes
  afirmaciones: “(…) y se creyeron lo de los planes tarifarios”; y, “a los peruanos
  ya no nos agarran de tontos”, en un contexto en el que la empresa de
  capital español y/o los servicios prestados por ésta pudieran ser
  considerados como aludidos.



25. ¿Se pueden imitar elementos que corresponden a otro concurrente
    o que antes han sido utilizados en anuncios de otro?
  El derecho de libre iniciativa privada, reconocido por nuestro sistema legal,
  protege el derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales. Ello,
  permite, por ejemplo, que una empresa en el mercado pueda imitar las
  iniciativas comerciales de otras empresas, a efectos de provocar un efecto
  competitivo y presentar alternativas de elección a los consumidores.

  Sin embargo, el derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales no
  tiene un carácter absoluto. Por el contrario, se encuentra limitado en primer
  término por los derechos de propiedad intelectual que, a través de la
  protección de signos distintivos mediante el registro de marcas y de la
  protección de obras mediante los derechos de autor, entre otros, permite al
  titular de una creación protegerse de la imitación de sus competidores, en
  cualquier medio, incluida la publicidad, como regla general.

  Por ello, un anunciante y su agencia de publicidad o publicitario deben
  asegurarse de hacer en publicidad un uso debido o permitido de todo


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ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




elemento que se encuentre bajo derechos de propiedad intelectual de
terceros, tales como: i) derechos de autor sobre las composiciones artísticas
gráficas, musicales o de otra índole, o sobre personajes presentados en
cada anuncio publicitario; o, ii) derechos sobre signos distintivos que
configuran marcas, nombres o lemas comerciales de los productos
anunciados. Debe considerarse que, sobre el uso de signos distintivos
ajenos, existen algunas excepciones sobre las que corresponde informarse
debidamente. Por ejemplo, un anunciante sí podrá utilizar una marca ajena
sin autorización, a través de la publicidad, para ofrecer en venta productos
o servicios legítimamente marcados o para indicar la compatibilidad de
piezas de recambio con los productos de la marca registrada, siempre que
tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no
sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los
productos o servicios respectivos.

En segundo término, el derecho a la libre imitación de iniciativas
empresariales tiene como límite el “deber de diferenciación” que se exige a
los proveedores que emplean formas que son comunes en el mercado.
Este límite se refiere a que, si bien los anunciantes podrían utilizar elementos
que corresponden a otro concurrente o que antes han sido utilizados por
éste en sus propios anuncios, tienen sin embargo el deber de evitar que
alguna imitación que desarrollen genere, entre otros: i) confusión al
consumidor respecto del origen empresarial de los productos o servicios
anunciados, generando la posible falsa impresión de que estos
pertenecen o se vinculan de algún modo a otro concurrente; o, ii) un
aprovechamiento indebido de la reputación que corresponde a otro
concurrente en el mercado, por ejemplo a través del empleo de etiquetas,
envases, recipientes u otros medios de identificación que se asocien a éste.



Caso: Suzuki Factory

Una empresa a la que denominaremos Flor de Loto S.A., dedicada a la
prestación de servicios de mecánica y mantenimiento automotriz, difundió
a través de folletos y publicidad consignada en la superficie de
aromatizadores para carros, entre otras, las siguiente afirmaciones: “Suzuki
- Flor de Loto S.A. - Factory”; y, “Suzuki Factory (…) Servicios Flor de Loto S.A.”



                                                                                                           34
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




Respecto de esta difusión, una empresa competidora que comercializaba
vehículos y productos de la marca “Suzuki”, denunció ante Indecopi que la
empresa anunciante no tenía vínculo de representación o vínculo alguno
con la casa matriz “Suzuki”, pese a que de los anuncios publicitarios
difundidos por Flor de Loto S.A., el consumidor podría ser inducido a pensar
lo contrario.

Al respecto el Indecopi consideró que una empresa no titular de una marca
(como lo era “Suzuki”) puede utilizarla para anunciar y/u ofrecer en venta o
indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios
legítimamente marcados; o, para indicar la compatibilidad o adecuación
de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de una
marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al
propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a
confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios
respectivos. En el presente caso, por la estructura y diseño de los elementos
que componían los anuncios denunciados, Flor de Loto S.A. excedía esta
posibilidad válida.

Así, el Indecopi, realizando una apreciación integral y superficial de los
anuncios denunciados, tal como lo haría un consumidor, apreció que la
alusión a la denominación “Suzuki” utilizada en estos era capaz de generar
la impresión de que la empresa anunciante tenía vínculos empresariales o
de representación con la casa matriz “Suzuki”, situación que no
correspondía a la realidad.




                                                                                                        35
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




   En este sentido consideró que Flor de Loto S.A. se encontraba realizando, a
   través de su actividad publicitaria, actos de competencia desleal en la
   modalidad de confusión sobre el origen empresarial y en la modalidad de
   explotación indebida de la reputación comercial de la casa matriz
   “Suzuki”.

   El Indecopi consideró también que la denunciada se aprovechó del
   caudal de crédito que poseía la marca “Suzuki” en el mercado, al ofrecer
   sus servicios de mecánica y mantenimiento automotriz, induciendo a
   pensar a los consumidores que sus procedimientos se encuentran
   garantizados o certificados por la casa matriz “Suzuki”, circunstancia que
   no correspondía a la realidad.

   Finalmente, el Indecopi no solamente sancionó a la empresa anunciante
   con una multa, sino que además le ordenó en calidad de medida
   complementaria, el cese definitivo e inmediato de los anuncios
   denunciados u otros similares que contuvieran las afirmaciones: “Suzuki -
   Flor de Loto S.A. - Factory”; y, “Suzuki Factory (…) Servicios Flor de Loto S.A.”,
   en tanto que no tuviera vínculos empresariales o no sea representante de la
   casa matriz “Suzuki” o de la marca “Suzuki”.


   Así, los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan,
   la presentación visual, la música o efectos sonoros de otros mensajes
   publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a
   error o confusión.


26.¿Se encuentra permitida la publicidad comparativa?

   La regulación de la actividad publicitaria considera que la publicidad
   comparativa es aquélla que tiene dos elementos característicos: i) que se
   presente una referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquélla
   de uno o varios competidores determinados; y, ii) que la finalidad de dicha
   referencia conjunta sea presentar las ventajas de la oferta propia frente a las
   desventajas de la oferta competidora.

   La publicidad comparativa se encuentra permitida en el Perú y se encuentra
   sujeta a todas las exigencias de la publicidad en general. Así, estará


                                                                                                              36
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




prohibido a través de ella vulnerar los principios de veracidad, legalidad y
autenticidad antes referidos. Sin embargo, por su propia naturaleza, la
publicidad comparativa, al presentar una referencia conjunta e inequívoca
a la oferta de uno o varios competidores determinados, deberá presentar
comparaciones sobre extremos objetivos y verificables que otorguen al
consumidor información sobre las ofertas que se encuentran a su
disposición en el mercado.

En el pasado, debido a que en
principio la imagen de una empresa
o un producto corresponde a su
titular, no se encontraba permitida su
utilización por otro concurrente para
generarle un daño a causa de una
comparación que coloca a su
producto en una posición de
desventaja frente al producto del
anunciante. Actualmente, se permite
la publicidad comparativa, pese a
dicho efecto negativo sobre el
competidor, en el entendido de que
si la comparación es objetiva y
verificable se produce un beneficio
mayor al sistema competitivo y al
consumidor, que cuenta con mayor
información para realizar sus
elecciones racionales en procura de
un mayor bienestar.


En este sentido, se considera que un anuncio o campaña publicitaria que
presenta extremos de comparación no objetivos, constituye un
aprovechamiento injustificado de la reputación del concurrente al que se
refiere o de sus productos, pues se le coloca en una posición de desventaja,
sin entregar al sistema competitivo, ni al consumidor, mayor información
para la satisfacción de sus necesidades.




                                                                                                          37
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




Caso: Publicidad comparativa de colas negras

Una empresa difundió un anuncio audiovisual en el que se pretendía
presentar una encuesta a diferentes turistas que, en diversas locaciones del
país, respondían como si fueran testigos espontáneos ante el requerimiento
de adivinar el sabor de una bebida gaseosa de color negro.

Todos los turistas aparentemente encuestados, identificados por la
colocación en la pantalla de su número de pasaporte norteamericano,
señalaban, con aparente espontaneidad, que la bebida degustada era
“Coca Cola”. Sin embargo, en el mismo anuncio, posteriormente, se
revelaba que no se trataba de “Coca Cola”, sino de una nueva bebida
gaseosa competidora de ésta y que era vendida a menor precio.

El Indecopi, recibió una denuncia contra este anuncio presentada por la
empresa que comercializaba “Coca Cola” y consideró que el mensaje del
anuncio consistía en señalar que la gaseosa del anunciante, nueva en el
mercado, tenía el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los
consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con la ventaja
que la bebida competidora cuesta menos que "Coca Cola", por lo que
constituía publicidad comparativa.

Sin embargo, el Indecopi consideró que la comparación publicitaria
efectuada, entre las bebidas gaseosas antes referidas, sobre la base del
elemento "sabor" no transmitía ninguna información a los consumidores,
debido a que el "sabor" es un elemento de carácter subjetivo, opinable,
imposible de ser mensurado de alguna manera. Por tanto, al ser un
elemento subjetivo, toda afirmación respecto del elemento "sabor" era
imposible de ser comprobada en la realidad y era una afirmación vacía de
contenido que no transmitía ninguna información - y, por tanto, no
beneficiaba de modo alguno - a los consumidores. Sin embargo, dicha
afirmación respecto del elemento "sabor" sí había utilizado la marca del
competidor y le había producido un daño, consistente en la detracción
potencial o real de su clientela. Por esta razón, se consideró publicidad
comparativa ilícita que contravenía la buena fe comercial al aprovecharse
indebidamente de la reputación del competidor.



                                                                                                        38
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




  Asimismo, tanto por la imposibilidad de comprobar la afirmación respecto
  al sabor, como por la manera de ejecución de dicho anuncio - su
  presentación no correspondía a las actividades normales de los supuestos
  turistas, sino a una actuación propia de modelos sujetos a un guión - no se
  consideraron auténticos los pretendidos testimonios mostrados en el
  anuncio comentado, por lo que también se consideró como una
  infracción el incumplimiento de las exigencias para utilizar testimonios en la
  publicidad.




  Es preciso notar que la publicidad adhesiva, entendida como la modalidad
  publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta
  ajena sobre la base de elementos subjetivos, con la finalidad o efecto de
  aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el
  mercado no es publicidad comparativa, debido a que no tiene como
  finalidad presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas
  de la oferta competidora, sino equipararlas. La publicidad adhesiva se
  encuentra siempre prohibida.


27.¿Cuál es el alcance de la prohibición de estimular o enaltecer
   conductas discriminatorias o antisociales?

  Como se dijo al inicio de este ABC, el
  Estado también regula la actividad
  publicitaria para cautelar los
  principios esenciales que deben regir
  la convivencia social en nuestro país.
  En particular, la Ley que contiene las
  Normas de la Publicidad en Defensa
  del Consumidor exige que ningún
  anuncio favorezca o estimule
  cualquier clase de ofensa o
  discriminación racial, sexual, social,
  política o religiosa. Asimismo, los
  anuncios no deben contener algún
  elemento que pueda inducir a

                                                                                                            39
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar,
enaltecer o estimular tales actividades.

Lo anterior, se basa en la constatación de que la comunicación publicitaria
no solamente es un instrumento de mercado, sino que además es un reflejo
de la condición humana y las necesidades de los ciudadanos que
conforman determinada sociedad. Es por ello que, para el Estado de
Derecho, no es admisible que a través de la publicidad se contribuya a
deteriorar los valores que sustentan la sociedad misma y el respeto por los
derechos fundamentales que son esenciales para la convivencia digna y
pacífica.




Caso: ¿Saben por qué entreno tanto?

Una empresa comercializadora de bebidas gaseosas difundió un anuncio
televisivo en el que se presentaba a un conocido y admirado jugador de
fútbol, entrenando arduamente.

En una escena del referido anuncio, el jugador de fútbol pregunta al
televidente: “¿Saben por qué entreno tanto?” y ante la mirada de
admiración de un menor y de dos mujeres, patea una máquina
expendedora de las bebidas gaseosas anunciadas, logrando que caiga
una lata del referido producto, respondiendo al televidente: “Por si me
quedo sin sencillo”.

Ante tal difusión, una asociación civil denunció a los anunciantes y a la
agencia de publicidad, pues, a su criterio, alentarían comportamientos
antisociales. El Indecopi sancionó tanto a los anunciantes como a la
agencia de publicidad, al considerar que el anuncio cuestionado sí era
capaz de inducir a conductas antisociales o ilegales, debido a que
presentó, sin evaluar su buen o mal gusto, una conducta notoriamente
violenta como natural, induciendo objetivamente a pensar que puede ser
imitada, pese a que podría ser calificada de hurto agravado.




                                                                                                       40
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




28. ¿Qué restricciones tiene la publicidad de llamadas telefónicas de
    contenido erótico?

   Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefónicas de contenido
   erótico para entretenimiento de adultos, deben estar dirigidos siempre a
   éstos. La difusión de este tipo de anuncios sólo está permitida en prensa
   escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o
   televisión, dentro del horario de las cero horas a las seis de la mañana.


   Siempre, en todos los casos, la
   publicidad de estos servicios deberá
   indicar claramente el destino de la
   llamada, la tarifa por minuto, el
   horario en que ésta es aplicable, la
   identificación del anunciante y de la
   agencia de publicidad.




   Caso: Espero tu llamada

   Una empresa difundió a través de medios de prensa escrita una campaña
   publicitaria ofreciendo servicios de llamadas con contenido erótico. El
   Indecopi inició un procedimiento sancionador de oficio en contra de esta
   empresa anunciante y en contra de los medios de comunicación social
   que difundieron dicha campaña publicitaria en diarios, debido a que la
   difusión se había realizado en medios de prensa escrita de circulación
   regular y no sólo para adultos.

   El Indecopi sancionó tanto a la empresa anunciante como a los medios de
   comunicación, ordenando como medida complementaria que se cesara
   definitivamente la difusión de anuncios de la línea que denominaremos
   “Espero tu llamada”, así como de cualquier otro anuncio que promocione
   servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico para el
   entretenimiento de adultos en cualquier medio de prensa, en tanto su
   circulación no se encuentre restringida a dicho público.



                                                                                                            41
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




29. ¿Qué condiciones debe cumplir la publicidad dirigida a menores y
    la publicidad con la participación de menores?


   Especialmente, los anuncios o
   campañas publicitarias que sean
   dirigidos a menores o que cuyo
   mensaje sea susceptible de ser
   percibido por estos, deben cumplir
   además con las siguientes
   exigencias:


  1.- No afirmar que el producto anunciado está en forma fácil e inmediata
      al alcance de cualquier presupuesto familiar.
  2.- El uso de la fantasía no debe inducir a los menores a conclusiones
      equívocas sobre las características reales de los productos anunciados
      o sobre las posibilidades de los mismos.
  3.- Deben respetar la ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el
      sentimiento de lealtad de los menores.
  4.- No deben insinuar sentimientos de inferioridad al menor que no
      consuma el producto ofrecido.
  5.- No deben presentar a menores en situaciones o lugares inseguros o
      inadecuados.




   Caso: ¡Sólo dile a tus papis !

   Una entidad financiera, a la que denominaremos Banco Plus, decidió
   difundir un anuncio televisivo presentando a un menor que señalaba: “Me
   llamo Nico (...) sé muchas cosas (...) que cinco amigos podrán comprarse lo
   que quieran (...) Porque esta Navidad, el Banco Plus se encarga de los
   regalos...(...) Sólo dile a tus papis que escriban sus datos en los vouchers de
   las tarjetas de pago del Banco... y que los depositen en las ánforas que están
   en las oficinas del Banco.”




                                                                                                            42
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




El Indecopi, en el presente caso, inició un procedimiento sancionador de
oficio contra la empresa anunciante y la agencia de publicidad,
sancionando a ambas, al considerar que el anuncio referido comunicaba
a otros menores que recibir todos los regalos que uno desee, dependía de
la cantidad de veces que los padres utilicen los servicios del Banco, es decir,
presentaba la existencia de un sorteo como un juego en el que la
posibilidad de salir beneficiado se encuentra supeditada al desarrollo de
una conducta que no reviste mayor complejidad. En consecuencia, se
consideró que el esquema publicitario elaborado tanto por el anunciante
como por su agencia de publicidad, no tenía otra finalidad que utilizar a los
niños como mecanismo de presión de consumo a los padres, dando a
entender a los menores que los servicios - y con ello, los regalos que
potencialmente se ofrecían - se encontraban al alcance de todos los
padres de familia.

Asimismo, entre otros, se consideró que el anuncio referido era capaz de
generar sentimientos de inferioridad, ya que al presentar la utilización de los
servicios del Banco como una actividad pasible de ser desarrollada por
todos, aquellos niños, cuyos padres no estén en capacidad de hacerlos
participar en el sorteo, podrían considerar que estos últimos presentan
limitaciones que los colocan en desventaja frente a la generalidad.


Se debe recordar que en los anuncios o campañas publicitarias que sean
dirigidos a menores se debe tener especial cuidado cuando los anuncios
presenten exhibición de juguetes que involucren la construcción, modelaje,
pintura, dibujos y similares, evitando exagerar las facilidades de su
ejecución.

De otro lado, la publicidad que cuente con la participación de menores
debe tener en cuenta la edad de los mismos en relación a los contenidos y
características del producto o servicio promocionado.



Caso: 5 de inversión, 100 de ganancia

Una empresa dedicada a la edición y comercialización de una revista
especializada en materia de negocios difundió un anuncio en el que


                                                                                                         43
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




  presentaba a un menor lubricando las bisagras de una puerta, durante el
  día, con el objetivo de que estás no rechinaran.

  En una segunda escena, se presentaba una imagen nocturna en la que el
  mismo menor, que había lubricado las bisagras en la escena previa, abría
  la puerta acompañado de otros menores con la finalidad de observar la
  figura de una mujer dormida y con pijama ligera que sería,
  presumiblemente, su hermana.

  El referido anuncio concluía presentando al menor protagonista del
  mismo, indicando que con 5 de inversión (precio del aceite para lubricar
  las bisagras) se producía 100 de ganancia (monto cobrado a los otros
  menores para permitirles ver a la mujer dormida), siendo éste el concepto
  de un negocio.
                                       En el presente caso, el Indecopi inició
                                       de oficio un procedimiento
                                       sancionador contra la empresa
                                       anunciante y contra la agencia de
                                       publicidad, sancionando a ambas
                                       por presentar, entre otros, a un menor
                                       exhibiendo a un miembro de su
                                       familia para satisfacer la curiosidad
                                       sexual de otros niños, obteniendo a
                                       cambio una ganancia de dinero,
                                       circunstancia que no solamente no
                                       sería adecuada a la edad del menor
                                       presentado, sino que constituiría una
                                       conducta antisocial por ser
                                       reprochable desde todo punto de
                                       vista.


30. ¿A quién se considera responsable del cumplimiento de las
    normas que regulan la publicidad?

  El cumplimiento de los principios y las normas que se han presentado en los
  puntos anteriores, recae siempre y en cualquier caso sobre los anunciantes,
  tal como se ha podido apreciar en cada uno de los casos que han


                                                                                                         44
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




ejemplificado la aplicación de los principios y normas que regulan la
publicidad en este ABC.

Sin embargo, en los casos: “Tarifa reducida para llamadas de larga
distancia”, “Publicidad comparativa de colas negras”, “¿Saben por qué
entreno tanto?”, “¡Sólo dile a tus papis…! y “5 de inversión, 100 de ganancia”,
analizados anteriormente, la agencia de publicidad o publicitario fue
sancionado, debido a que se consideró que por ser la publicidad un servicio
profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y quien
elabora el anuncio o campaña publicitaria, cuando la infracción se
encuentra en un contenido publicitario distinto de las características propias
del producto anunciado.


De hecho, no será responsabilidad
de la agencia de publicidad o
publicitario hacer un control sobre los
atributos que el anunciante le refiere
acerca del producto anunciado,
pero sí será responsable si por la
forma en que está dispuesta la
información en el mismo anuncio, no
se comunica adecuadamente al
consumidor alguna información de
carácter relevante.

Asimismo, la agencia de publicidad o publicitario, será responsable por una
infracción si ésta se produce por la manera en que se disponen los
elementos que conforman un anuncio, por la manera de comunicar el
mensaje o por el argumento o estructura del mismo.

Finalmente, cabe señalar que, conforme se apreció en el caso “¡Noticia!
Descubren fibra que elimina grasas y azúcares de los alimentos” y como
ocurriría respecto de cualquier norma que: i) prohibiera la difusión de
anuncios publicitarios a través de determinados medios (caso de anuncios
publicitarios de productos de tabaco); ii) restringiera la publicidad en
determinados horarios; o, iii) restringiera la publicidad a determinado
público (caso de anuncios publicitarios autorizados para venta con receta
médica); siempre será considerado responsable el medio de


                                                                                                           45
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




   comunicación social. También será responsable cuando se produzca una
   infracción contra el Principio de Autenticidad, conforme se expuso en el
   caso “¡Noticia! Descubren fibra que elimina grasas y azúcares de los
   alimentos”.


31. ¿Quién se encarga de supervisar que la publicidad cumpla con los
    principios antes presentados? ¿En qué oportunidad?

   El Indecopi es el Organismo del Estado que tiene el encargo legal exclusivo
   de supervisar que la publicidad cumpla con la regulación legal cuyos
   principales alcances se han presentado en este ABC.

   La Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi se
   encarga del monitoreo y la supervisión de los anuncios publicitarios que se
   han difundido en el mercado, siempre de modo ex post, es decir con
   posterioridad a su difusión en el mercado.

   En caso de apreciar que existe la posibilidad de que un anuncio o una
   campaña publicitaria infringen la regulación publicitaria, la Comisión tiene
   la facultad de iniciar un procedimiento sancionador de oficio que decidirá,
   en primera instancia, luego de conocer los argumentos de defensa de los
   imputados. Un procedimiento sancionador también puede iniciarse por
   denuncia de cualquier persona natural o jurídica presentada formalmente
   ante la Comisión.

   En consecuencia, actualmente, todos los demás organismos del Estado
   quedan impedidos de supervisar la publicidad comercial y de aplicar
   sanciones en esta materia, debiendo poner en conocimiento de la
   Comisión las posibles infracciones a las normas de publicidad que
   conocieran en el área de su competencia.

   En segunda instancia administrativa, el Tribunal de Defensa de la
   Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, en su Sala de
   Defensa de la Competencia, conoce las apelaciones que se presenten
   sobre las decisiones de la Comisión.

   Tanto la Comisión como la Sala poseen una conformación multidisciplinaria
   de economistas, abogados y profesionales especialistas en mercadotecnia


                                                                                                           46
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




   y comunicación, circunstancia que, unida al apoyo constante de sendas
   Secretarías Técnicas, garantizan un análisis multidisciplinario e imparcial, en
   doble instancia.


   Concluido un caso en el Indecopi
   con el pronunciamiento del Tribunal
   de Defensa de la Competencia y de
   la Protección de la Propiedad
   Intelectual, la empresa que haya sido
   denunciante o haya sido
   denunciada puede acudir al Poder
   Judicial a cuestionar el resultado del
   caso. Sin embargo, como dato
   positivo de la eficacia e
   institucionalidad de las decisiones del
   Indecopi, cabe señalar que el
   porcentaje de casos resueltos en los
   que fue validada la decisión por el
   Poder Judicial fue significativo.




32.¿Cómo interpreta los anuncios publicitarios el Indecopi?


   Tanto la Comisión como la Sala antes
   señaladas, como órganos del
   Indecopi, interpretan los anuncios
   colocándose en la posición del
   consumidor al que va dirigido el
   anuncio publicitario, teniendo en
   cuenta que el consumidor queda
   influenciado mediante un examen
   superficial del mensaje publicitario, lo
   que significa que el consumidor no
   hace un análisis exhaustivo y
   profundo del anuncio.


                                                                                                               47
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




   El Indecopi, para tal efecto, considera que las normas y principios que
   regulan la actividad publicitaria se aplican integralmente a todo el
   contenido de un anuncio o campaña publicitaria, incluyendo las palabras y
   los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y
   efectos sonoros. El análisis que se realiza respecto del cumplimiento de las
   normas y principios, se realiza en armonía con los principios de la ética o
   deontología publicitaria generalmente aceptados.



33. ¿Cuáles son las facultades del Indecopi ante infracciones contra
    las normas que regulan la publicidad?

   Iniciado el procedimiento sancionador respectivo, el Indecopi puede
   solicitar información a las partes que participen en el mismo, a efectos de
   formar su criterio para la decisión de cada caso particular, sea que éste se
   haya iniciado de oficio o a pedido de parte.

   Asimismo, en caso de que considere, que la posible infracción que analiza
   tiene la apariencia de ser tal y que puede producir algún daño inminente,
   antes de emitir su decisión final en el caso, puede ordenar preventivamente
   la suspensión de la difusión del anuncio o campaña publicitaria de que se
   trate, o establecer condiciones para su continuación.




                                                                                                           48
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




Finalmente, en caso de apreciar que existe una infracción, se encuentra en
la posibilidad de sancionar a quien sea responsable por su realización,
imponiéndole, como sanción, una amonestación o una multa que puede
alcanzar las cien (100) Unidades Impositivas Tributarias. Asimismo, la
Comisión para evitar que la infracción continúe o se produzca nuevamente
puede ordenar, en calidad de medidas complementarias, el cese
definitivo de la difusión del anuncio o campaña publicitaria de que se trate,
o establecer condiciones para su difusión en el futuro. El incumplimiento de
una medida cautelar o complementaria ordenada por el Indecopi da
lugar a la imposición de multas que aumentan progresivamente, en caso
de persistir su incumplimiento.




                                                                                                        49
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




                      Advertencias

  El presente “ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA
   REGULACIÓN PUBLICITARIA” no pretende ser una obra
 exhaustiva que agote la exposición y el contenido de las
     normas que regulan la actividad publicitaria. Es
  únicamente un instrumento que permite al lector una
                introducción en la materia.

 Cabe señalar que los casos presentados son tomados de
la realidad, modificando para ello la identidad de algunas
de las empresas involucradas o las denominaciones de los
         bienes o servicios que éstas han anunciado.

Asimismo, cabe señalar que el texto ha sido desarrollado
   sobre la base de las normas vigentes aplicables a la
 materia, de los lineamientos aprobados por la Comisión
       de Represión de la Competencia Desleal y de
jurisprudencia administrativa reciente. En este sentido, en
  esta obra se encontrarán paráfrasis y citas textuales de
     dichas fuentes, cuyo entrecomillado se ha omitido
         deliberadamente para facilitar su lectura.




                                                                                               50
ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA




               Realizado el Depósito Legal N° 2006-8834
                        ISBN Nº 9972-664-23-6

Este “ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA”
  fue concluido el 23 de agosto de 2006 por la Secretaría Técnica de la
 Comisión de Represión de la Competencia Desleal, bajo la aprobación
                            de la Comisión.




Miembros de la Comisión                Secretaría Técnica

Ramón Bueno - Tizón Deza               Pierino Stucchi López Raygada
(presidente)                           (Secretario Técnico)
Mauricio Lerner Geller                 Marcela Huamán Reinoso
(vicepresidente)                       Abelardo Aramayo Baella
José Perla Anaya                       Alfonso Fernández Maldonado
César Ochoa Cardich                    Sousa
Nancy Matos Reyes                      Gianfranco Iparraguirre Romero
Luis Concha Sequeiros                  Antonio Palmisano Guerritore
                                       (consultor ad-hoc)
                                       Ximena Aramburú Pazos
                                       Carlos Rodas Ramos




Desarrollado por EJE VISUAL PRODUCCIONES S.R.L

Coordinación: Salomón Senepo
              Eduardo Aspíllaga

Ilustraciones: Carlos Nava
Color: Eduardo Aspíllaga
Diseño y diagramación: Martha Bustos




                                                                                                         51
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Manual ABC

  • 1. ABC
  • 2. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA INDICE PAG. 1. ¿Qué es la publicidad y cuál es su importancia para el buen 5 funcionamiento del mercado? 2. ¿Por qué el Estado regula la publicidad? ¿Cuál es el instrumento 6 legal que la regula en nuestro país? 3. ¿Qué es considerado como anuncio publicitario y como 7 campaña publicitaria? ¿A quién se considera consumidor? 4. ¿A quién se considera anunciante? 8 5. ¿A quién se considera agencia de publicidad o publicitario? 9 6. ¿A quién se considera medio de comunicación social? 9 7. ¿Qué exige el Principio de Veracidad? 10 8. ¿Sobre qué tipo de mensajes se aplica el Principio de 10 Veracidad? 9. ¿Se pueden utilizar testimonios en la publicidad? 11 10. ¿Se puede omitir información relevante sobre el producto 13 anunciado? 11. ¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de precios? 15 12. ¿Qué se exige en la publicidad de ofertas y promociones? 16 13. ¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de ventas al 16 crédito? 14. ¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de servicios 18 financieros? 2
  • 3. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA INDICE PAG. 15. ¿Qué efectos positivos genera el cumplimiento de las 19 exigencias para la publicidad de ventas al crédito y para la publicidad de servicios financieros? 16. ¿Cómo puedo colocar la información relevante de una oferta o 20 promoción sin deslucir un anuncio? 17. ¿Qué exige el Principio de Legalidad? 21 18. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de 22 productos farmacéuticos y de productos naturales de uso en salud? 19. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de AFP? 24 20. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de cigarrillos? 26 21. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de bebidas alcohólicas? 28 22. ¿Qué exige el Principio de Autenticidad? 29 23. ¿Qué exige el Principio de Lealtad? 31 24. ¿Puedo aludir a otro concurrente y desacreditarlo en publicidad? ¿Se encuentra siempre prohibida la denigración? 31 25. ¿Se pueden imitar elementos que corresponden a otro concurrente o que antes han sido utilizados en anuncios de 33 otro? 26. ¿Se encuentra permitida la publicidad comparativa? 36 3
  • 4. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA INDICE PAG. 27. ¿Cuál es el alcance de la prohibición de estimular o enaltecer 39 conductas discriminatorias o antisociales? 28. ¿Qué restricciones tiene la publicidad de llamadas telefónicas 41 de contenido erótico? 29. ¿Qué condiciones debe cumplir la publicidad dirigida a 42 menores y la publicidad con la participación de menores? 30. ¿A quién se considera responsable del cumplimiento de las 44 normas que regulan la publicidad? 31. ¿Quién se encarga de supervisar que la publicidad cumpla con 46 los principios antes presentados? ¿En qué oportunidad? 32. ¿Cómo interpreta los anuncios publicitarios el Indecopi? 47 33. ¿Cuáles son las facultades del Indecopi ante infracciones 48 contra las normas que regulan la publicidad? 4
  • 5. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 1. ¿Qué es la publicidad y cuál es su importancia para el buen funcionamiento del mercado? La publicidad es la actividad empresarial dirigida a comunicar a los consumidores la existencia, características o condiciones de los bienes y servicios que una empresa ofrece en el mercado. La publicidad es importante para el buen funcionamiento del mercado porque contribuye a que los compradores o adquirentes de bienes y servicios puedan conocer la existencia de nuevos productos, puedan conocer la calidad de los bienes o de la prestación de servicios, puedan conocer los niveles de precio o puedan simplemente recordar la existencia de productos ya conocidos con los que pueden satisfacer sus necesidades. La publicidad permite al consumidor comparar las ofertas que existen en el mercado y elegir aquélla que pueda colmar sus expectativas de satisfacción de necesidades. La publicidad permite que los consumidores, en conjunto, accedan al conocimiento de las condiciones en las que se ofrecen los bienes y servicios en el mercado, sin incurrir en significativos costos de búsqueda de esa información. Generalmente, la publicidad llega a ojos del consumidor sin que éste haga esfuerzo alguno o sin que le signifique un gasto especial para recibirla. La publicidad es importante para las empresas, pues les permite colocar a sus productos como una alternativa de adquisición en la mente de los consumidores. Sin duda, las empresas, no solamente desean transmitir 5
  • 6. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA información a los consumidores en la publicidad, sino que también desean persuadirlos para la adquisición de determinado producto anunciado, por todos los medios que la creatividad permite. Así, la publicidad no solamente cumple una función informativa, sino además cumple una función persuasiva sobre los destinatarios de su mensaje. La publicidad es un derecho de las empresas y genera un beneficio para la sociedad, pues hace más transparente el mercado para los consumidores, al permitirles conocer las condiciones de precio y calidad que poseen los bienes y servicios disponibles en el mercado, estimulando, en consecuencia, la competencia entre las empresas para que ofrezcan combinaciones de mejor calidad y mejor precio a los consumidores. 2. ¿Por qué el Estado regula la publicidad? ¿Cuál es el instrumento legal que la regula en nuestro país? El Estado regula la actividad publicitaria para proteger al consumidor, evitando que el mensaje publicitario sea capaz de engañarlo o inducirlo a error, y evitando que se le presenten anuncios publicitarios encubiertos como noticias o reportajes, entre otros. El objetivo es que el consumidor en el mercado elija productos guiado por información veraz, que reciba a través de la publicidad y de otros medios. Así, su elección contribuirá a su bienestar individual, al bienestar colectivo y a premiar con mayores ingresos a la empresa eficiente. Asimismo, el Estado regula la actividad publicitaria para asegurar la leal competencia de las empresas en el mercado, evitando que una empresa denigre a su competidora o evitando que explote indebidamente su reputación comercial. Se debe considerar, incluso, que el engaño que motiva a un consumidor a adquirir un producto, a través de la publicidad, afecta no solamente al consumidor 6
  • 7. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA mismo, sino además a las otras empresas que no pudieron venderle un producto similar o sustituto, siendo ello un acto de competencia desleal que el Estado desea evitar. El Estado también regula la actividad publicitaria para cautelar los principios esenciales que deben regir la convivencia social en nuestro país, prohibiendo que a través de la publicidad se estimulen o enaltezcan actividades criminales, ilegales, discriminadoras o antisociales. Asimismo, el Estado regula la actividad publicitaria para evitar que los menores sean expuestos a mensajes capaces de afectar su sensibilidad y para evitar que estos sean presentados como modelos publicitarios en condiciones no adecuadas a su edad. En consecuencia, el Estado, a través del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi), supervisa que las empresas que difunden publicidad en el mercado cumplan, esencialmente, con lo dispuesto en: i) El Decreto Legislativo N° 691 - Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y su reglamento, Decreto Supremo N° 20-94-ITINCI; y, ii) El Decreto Ley N° 26122 - Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. En este ABC se comentarán las principales disposiciones de los referidos instrumentos legales que deben ser cumplidas por las empresas que participan de la actividad publicitaria. 3. ¿Qué es considerado como anuncio publicitario y como campaña publicitaria? ¿A quién se considera consumidor? Para efectos de la regulación de la actividad publicitaria: Un anuncio publicitario es la unidad mínima de comunicación publicitaria y puede ser difundido para conocimiento del consumidor, a través de diversos medios gráficos (periódicos, revistas, afiches, volantes o paneles estáticos), radiales o televisivos, entre otros comprendiendo inclusive la comunicación publicitaria en envases (que no constituya rotulado), etiquetas y material de punto de venta. 7
  • 8. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Una campaña publicitaria es aquel conjunto de anuncios publicitarios difundidos por una misma empresa con el objeto de presentar, ante el consumidor, el mismo bien o servicio, comunicando un mismo mensaje, en un mismo espacio geográfico y temporal. Un consumidor es cualquier persona a la que se dirige un mensaje publicitario o que es susceptible de recibirlo. Esto significa que consumidores no solamente son las personas naturales o físicas, que consumen para uso final un producto anunciado, sino también las personas que pueden utilizar dicho producto para desarrollar su actividad empresarial, sean personas naturales o, incluso, aquéllas constituidas como personas jurídicas (asociaciones, sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada, entre otras). 4. ¿A quién se considera anunciante? Un anunciante es cualquier persona, natural o jurídica, en cuyo interés se realiza la publicidad sobre determinado bien o servicio, y que, para tal efecto, haya elaborado por sí mismo o encargado a una agencia de publicidad o a un publicitario su elaboración, realizando por sí mismo su difusión o contratándola. 8
  • 9. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 5. ¿A quién se considera agencia de publicidad o publicitario? Una agencia de publicidad o un publicitario es cualquier persona, natural o jurídica, que brinde servicios de diseño, confección, organización y/o ejecución de anuncios y otros productos publicitarios. Siempre que una agencia de publicidad o un publicitario haya realizado un anuncio, deberá colocar en el mismo su nombre, logotipo, o cualquier otro signo que permita su clara identificación. 6. ¿A quién se considera medio de comunicación social? Medio de comunicación social es cualquier persona natural o jurídica que brinde servicios de carácter audible, audiovisual y/o impreso, y que opere o edite en el país. En consecuencia, será medio de comunicación social toda empresa que brinde servicios en cualquiera de las formas a través de las cuales es factible dirigirse a una pluralidad de personas para comunicar un mensaje publicitario, ya sea de manera personalizada o impersonal, por medio de correspondencia postal o electrónica, televisión, radio, teléfono, fax, periódicos, revistas, afiches, volantes, Internet o cualquier otro medio análogo, que opere o se edite en el país. 9
  • 10. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 7. ¿Qué exige el Principio de Veracidad? El principio de veracidad exige que ningún anuncio o campaña publicitaria contenga información o imágenes que, directa o indirectamente, puedan inducir a error al consumidor por exageración, ambigüedad u omisión. Se considera una violación al principio de veracidad especialmente grave, aquélla que es capaz de inducir a error al consumidor sobre las características del producto, el precio y las condiciones de venta, por ser estos elementos los de mayor importancia para que el consumidor decida su acto de consumo. El cumplimiento del principio de veracidad exige que el anunciante cuente con las pruebas que acrediten determinadas características de un producto, expresadas en cualquier ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el producto anunciado, antes de la difusión de un mensaje publicitario al respecto. 8. ¿Sobre qué tipo de mensajes se aplica el Principio de Veracidad? El principio de veracidad y, en consecuencia, la obligación del anunciante de probar las características de un producto, expresadas en cualquier ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el producto anunciado, se refiere únicamente a aquéllas que transmitan información objetiva o comprobable. Así, afirmaciones publicitarias tales como: “cura la diabetes”, “30% más contenido”, “a sólo 10 soles”, “con este producto bajará tres kilos por semana sin dietas o ejercicios” o “de venta en todos nuestros establecimientos” son afirmaciones que el anunciante debe encontrarse en capacidad de acreditar. 10
  • 11. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Como es obvio, las imágenes o afirmaciones de carácter subjetivo o estimativo tales como: “el más bello”, “realmente espectacular”, “cada vez más cerca de usted” o “el lugar donde a todos les encanta comprar” no requieren de comprobación debido a su naturaleza no verificable, en tanto que transmiten al consumidor únicamente la opinión del anunciante. Ocurre lo propio con imágenes o afirmaciones de fantasía tales como: “esait da iva”, “hurra”, “ups” o cualquiera otra que no sea capaz de transmitir al consumidor contenidos verificables. Es necesario señalar que, en la publicidad, se puede utilizar exageraciones, humor o fantasía siempre que ello no implique, en modo alguno, un engaño para el consumidor. 9. ¿Se pueden utilizar testimonios en la publicidad? Sí, es permitido utilizar testimonios en la publicidad. Sin embargo, estos deben cumplir con ser: 1.- Auténticos, es decir que reflejen la experiencia real del testigo. 2.- Relacionados con la experiencia reciente del testigo. 3.- Autorizados por el testigo expresamente y por escrito. Asimismo, el anunciante debe encontrarse en capacidad de acreditar la experiencia objetiva que refiera el testigo en publicidad, contando con las pruebas respectivas. Caso: Testimonios sobre la cura de la diabetes y otros males Un instituto autodenominado naturista, a través de una campaña publicitaria difundida en diarios locales, informaba respecto de su descubrimiento de la cura de la diabetes y otros males. En sustento de lo 11
  • 12. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA afirmado presentó en esta campaña una serie de testimonios de personas que señalaban haber sido curadas por el “milagroso tratamiento”. Entre otros testimonios, se presentaba uno emitido por un reconocido personaje de la farándula, en el que señalaba: “[e]sto es un milagro de Dios, si mi familia hubiera creído (…), ahora estarían conmigo”, dando a entender a los consumidores que se había curado de la diabetes gracias a una fórmula natural que ofrecía el instituto anunciante. Pese a que dicho testimonio y otros se encontraban autorizados expresamente y por escrito, el Indecopi consideró que, para el uso válido de testimonios como éste, no bastaba acreditar su existencia a través de la autorización de la persona que lo brindaba. Además, se requería que el anunciante contara con los estudios y pruebas documentales idóneas que respaldaran el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en los testimonios sobre la experiencia auténtica y reciente del testigo; circunstancia que no se pudo acreditar en este caso. Asimismo, Indecopi consideró que el instituto anunciante pretendió otorgar a los testimonios, por sí mismos, una eficacia probatoria para demostrar las propiedades curativas del tratamiento que ofrecía en su publicidad. Ello, sin tener en cuenta que, sin el sustento probatorio documental y objetivo correspondiente, las declaraciones contenidas en los testimonios únicamente poseían un valor subjetivo no comprobable para acreditar una efectiva curación de la diabetes y de otros males. 12
  • 13. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 10. ¿Se puede omitir información relevante sobre el producto anunciado? No. El anunciante no puede omitir al consumidor información relevante sobre el bien o servicio anunciado. Esto significa que en cada anuncio publicitario, incluso en aquellos que conforman una campaña publicitaria, se debe informar al consumidor sobre cualquier aspecto del producto anunciado que no resulte previsible según los usos y costumbres existentes en el mercado y que, si no fuera informado, sería capaz de desnaturalizar las condiciones en las que se ofrece el bien o servicio anunciado. En consecuencia, es información relevante que debe ser transmitida a los consumidores, a través de los anuncios publicitarios, aquélla referida a las advertencias y precauciones que se deben guardar para la adquisición, uso o consumo de productos que pueden entrañar algún peligro. Caso: ¡Por la compra de un Televisor, servicio de cable gratis! Un establecimiento comercial difundió un anuncio informando que por la compra de un televisor se obtenía gratis la instalación y dos meses de servicio de televisión por cable, sin señalar ninguna restricción. En este caso, no se informó al consumidor de que, a fin de obtener los beneficios de la referida promoción, tenía que suscribirse un contrato de dos años con la empresa prestadora del servicio de cable. En consecuencia, el Indecopi consideró que el anunciante había omitido información relevante, incurriendo en engaño al consumidor, por omisión. 13
  • 14. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Así, la difusión de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio utilizado sea la televisión o la radio, deberá tener una exposición al consumidor no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio. Caso: Tarifa reducida para llamadas de larga distancia Una empresa de telecomunicaciones desarrolló una campaña publicitaria, a través de anuncios en televisión y volantes, ofreciendo una tarifa reducida para llamadas de larga distancia nacional (LDN) de S/. 0.18 y llamadas de larga distancia internacional (LDI) de S/. 0.50. Sin embargo, las restricciones relevantes de esta promoción eran que: i) los 3 primeros minutos se pagan a tarifa normal, es decir que las tarifas promocionales se aplicaban desde el cuarto minuto de una llamada; ii) la tarifa anunciada podía hacerse efectiva solamente en un horario de 7:59 p.m. a 7:59 a.m.; iii) que la promoción se encontraba únicamente vigente desde el 6 de setiembre al 20 de setiembre; y, iv) que solamente aplicaba para algunas zonas del Perú y del mundo. Los volantes publicitarios contenían esta información, no obstante, el anuncio difundido en televisión presentaba el texto de estas restricciones solamente por espacio de un (1) segundo al final del mismo, a pesar que la lectura de las restricciones hubiera tomado mayor tiempo. En este caso, el Indecopi consideró que la información sobre los costos de las llamadas - precios de oferta en llamadas de larga distancia - constituía el centro de la campaña publicitaria de esta empresa de telecomunicaciones, siendo evidente que la información relacionada con las restricciones para acceder a la promoción anunciada - es decir, para acceder a los precios de oferta - era parte integrante de lo esencial que deben conocer los consumidores para no verse inducidos a error sobre las condiciones del servicio ofrecido. En consecuencia, la presentación fugaz - es decir, de manera no clara, ni efectiva y tampoco comprensible por los consumidores - de la información relacionada con las restricciones para acceder a la promoción, equivalió a su no presentación, y, por ende, constituyó una violación al principio de veracidad. 14
  • 15. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA La exigencia sobre los anunciantes para que coloquen en cada anuncio publicitario la información relevante sobre los bienes o servicios anunciados, no significa obligarle a colocar toda la información sobre los bienes o servicios anunciados, sino respetar el derecho de información de los consumidores. Esto se cumple colocando a disposición del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios para que éste tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios, en particular, las advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones relacionados con la adquisición de los productos ofertados, no bastando la sola indicación de su existencia, sino que debe mencionarse expresamente en qué consisten. 11.¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de precios? Los anunciantes no tienen la obligación de presentar los precios de los bienes o servicios que anuncian en publicidad. Sin embargo, si deciden informar el precio de los bienes o servicios anunciados, deberán presentarlo en su formulación completa o total, es decir, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda y el monto de cualquier cargo adicional que es cobrado para la adquisición o entrega del bien o servicio de que se trate. Asimismo, el anunciante tiene plena libertad para elegir, si decide a n u n c i a r p r e c i o s, s i d e s e a presentarlos en moneda nacional o en moneda extranjera, estando obligado en este último caso a anunciar en iguales caracteres y condiciones su equivalente en moneda nacional. 15
  • 16. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 12. ¿Qué se exige en la publicidad de ofertas y promociones? En todo anuncio en que se presenten ofertas, rebajas y promociones, se deberá indicar la duración de las mismas y el número de unidades disponibles. El Indecopi ha considerado, en reiterados pronunciamientos, que la obligación de indicar el número de unidades disponibles o stock no significa exigir al anunciante que presente un número determinado de productos a disposición del consumidor, sino exigirle que informe expresamente al consumidor sobre la cantidad mínima que tiene a su disposición respecto de la oferta, rebaja o promoción anunciada. Así, si un consumidor no tiene a su disposición la información sobre cantidad de unidades de productos disponibles respecto de una oferta, rebaja o promoción anunciada, no podría calcular las posibilidades que rodean a la oportunidad de adquisición que tiene ante sí. Siendo el stock un dato informativo, éste permite al consumidor valorar si su magnitud, ya sea ésta insignificante, significativa o ilimitada, dependiendo de cada caso, justifica su visita al establecimiento de determinada empresa o su participación en determinada promoción, estimando sus probabilidades de lograr acceder a alguna unidad de aquéllas anunciadas bajo el alcance de la oferta, rebaja o promoción. 13. ¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de ventas al crédito? Cuando un anunciante decida ofrecer al consumidor, a través de un anuncio o campaña publicitaria, la venta de un bien o un servicio al crédito, deberá informar además del precio total de dicho bien o servicio, la siguiente información relevante para el consumidor: 16
  • 17. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 1.- El importe de la cuota inicial, si fuera el caso. 2.- El monto total de los intereses. 3.- La tasa de interés efectiva anual. 4.- El monto y detalle de cualquier cargo adicional, incluidos comisiones y gastos. 5.- El número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad. Si bien, en estos casos, la oferta principal es el bien o servicio que se anuncia en venta, la información relevante sobre el crédito ofrecido como servicio financiero complementario reviste especial importancia, pues dicho crédito determina el precio a pagar por el consumidor, cuota por cuota. Caso: Venta al crédito de automóviles Una empresa dedicada a la venta de automóviles difundió a través de anuncios gráficos, entre otras, las siguientes ofertas: · “Mitsubishi Libero SW 2000, Gasolinero, Automático, Blanco - Cuota Inicial US$ 2,400 ó S/. 8,160 y 36 letras de US$ 117 ó S/. 398”. · “Nissan Sunny 2000, Gasolinero, Automático, Blanco - Cuota Inicial US$ 3,000 ó S/. 10,200 y 36 letras de US$ 136 ó S/. 462”. Indecopi sancionó a esta empresa anunciante, como consecuencia del inicio de un procedimiento sancionador de oficio, al considerar que pese a tratarse de ventas de productos al crédito, no se había consignado la información exigida por la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, tal como: i) el precio total del producto; ii) el monto total de los intereses; iii) la tasa de interés efectiva anual aplicable, y; iv) el monto y detalle de cualquier cargo adicional. 17
  • 18. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Cabe señalar que para determinar que en este caso el anunciante había omitido informar acerca del monto y detalle de cualquier cargo adicional aplicable a la venta al crédito de los vehículos anunciados, funcionarios del Indecopi acudieron en inspección a un establecimiento de la empresa anunciante, de manera previa a la apertura del procedimiento, y constataron la exigencia de un monto de cien (100) dólares americanos como un monto adicional obligatorio por concepto de tramitación de placas, tarjeta de propiedad y gastos notariales, circunstancia que de ninguna manera podría haberse desprendido de la simple lectura del anuncio publicitario infractor. 14. ¿Cuáles son las exigencias para la publicidad de servicios financieros? Según nuestro sistema jurídico que consagra el libre mercado y defiende la libre iniciativa privada, las entidades financieras poseen absoluta libertad para determinar los intereses, comisiones y gastos que cobran a los consumidores por las operaciones financieras que ofrecen en el mercado. En ejercicio de esta libertad, cuando una entidad del sistema financiero decida ofrecer a través de publicidad operaciones financieras a los consumidores, tales como préstamos o depósitos, entre otros, deberá expresar en cada anuncio publicitario utilizado para tal fin: 1.- Las tasas de interés aplicables, en formulación efectiva anual. 2.- Las comisiones y los gastos que se cobren. Asimismo, se deberá informar al consumidor, en publicidad, de toda circunstancia relevante que afecte las condiciones o la oportunidad de los servicios financieros ofrecidos, de ser el caso. 18
  • 19. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Adicionalmente, se deberán observar el cumplimiento de las normas sectoriales establecidas por la Superintendencia de Banca Seguros y AFP (en adelante, SBS). 15. ¿Qué efectos positivos genera el cumplimiento de las exigencias para la publicidad de ventas al crédito y para la publicidad de servicios financieros? Estas exigencias se encuentran diseñadas para que el consumidor pueda recibir información que le permita comparar los intereses que paga por un préstamo o que recibe por un depósito, en diversas entidades financieras. Al presentar la Tasa de Interés Efectiva Anual en la publicidad, el consumidor puede conocer el costo del crédito que se le ofrece y elegir aquella alternativa que, no solamente por oportunidad y calidad de servicio, sino además por precio, es la que satisface de mejor manera sus necesidades financieras. Además, el consumidor recibe información que le permite conocer el monto de las comisiones, gastos y cargos adicionales que se aplican a cada operación, lo que le permite calcular el desembolso total por cuota que debe asumir, si se trata de un crédito. En consecuencia, el consumidor recibe mejor calidad y mayor cantidad de información que le permite elegir aquellos servicios financieros que le presenten las mejores combinaciones de precio y calidad en el servicio, lo que genera un estímulo de la competencia por eficiencia en el sector financiero. 19
  • 20. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 16. ¿Cómo puedo colocar la información relevante de una oferta o promoción sin deslucir un anuncio? Se debe considerar que el diseño de una oferta o promoción corresponde a la empresa anunciante en cuanto ésta determina su alcance y cobertura. Mientras menos complicada en cuanto a restricciones sea una oferta o promoción diseñada por un anunciante, menos información relevante deberá contener obligatoriamente un anuncio publicitario. Así por ejemplo, si una promoción que presenta la venta de pasajes aéreos con destino a Bogotá a un precio rebajado en 50% se extiende durante veinte días y existen diez pasajes por vuelo con una frecuencia diaria, la información RESTRICCIONES Solo para pasajeros frecuentes de la línea aérea anunciante relevante será únicamente la duración y el stock diario por vuelo Lima - Bogotá. Sin embargo, si la tarifa rebajada en la promoción ejemplificada durante los veinte días señalados se aplica únicamente a quienes: i) viajen los días lunes, miércoles y domingos; ii) sean pasajeros frecuentes de la línea aérea anunciante; iii) adquieran también su pasaje de retorno por la misma línea aérea; y, iv) cancelen el boleto rebajado con determinada tarjeta de crédito; estas precisiones constituyen información relevante que debe ser informada al consumidor en el mismo anuncio publicitario. En todo caso, dependiendo del alcance y cobertura de determinada oferta o promoción, el anunciante podrá elegir de entre todos los medios publicitarios posibles, tales como correspondencia postal o electrónica, televisión, radio, teléfono, fax, periódicos, revistas, afiches, volantes o Internet, aquéllos que por sus perfiles y características se ajusten mejor a su concepto publicitario, al mensaje que desea transmitir y al cumplimiento de transmitir al consumidor la información relevante en cada oferta o promoción. En esta labor, sin duda, la colaboración profesional de una agencia publicitaria o de un publicitario podría permitir ampliar la posibilidad de elegir entre las mejores alternativas posibles. 20
  • 21. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 17. ¿Qué exige el Principio de Legalidad? El principio de legalidad de la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor exige que la publicidad cumpla no solamente con dicha ley, sino también con lo señalado por la Constitución Política del Perú y por otras normas sectoriales que establecen exigencias particulares que son aplicables a la actividad publicitaria. Así, por ejemplo, los anunciantes deberán también cumplir con las normas de la SBS cuando decidan realizar publicidad sobre servicios previsionales o servicios financieros. Del mismo modo, deberán también cumplir con las normas del sector salud cuando decidan realizar publicidad de productos farmacéuticos y productos naturales de uso en salud. En consecuencia, para evitar incurrir en infracciones involuntarias, es siempre recomendable que el anunciante conozca no solamente los alcances de la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y su reglamento, que se comentan en este ABC, sino además que conozca las demás normas especiales que sean aplicables a su actividad publicitaria. Es recomendable también que las agencias de publicidad y los publicitarios puedan mantener estrecho contacto con sus clientes a efectos de conocer la existencia de dichas normas sectoriales o especiales. 21
  • 22. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 18. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de productos farmacéuticos y de productos naturales de uso en salud? Debido a la trascendencia que posee en la salud y el bienestar del consumidor, el adecuado uso de los productos farmacéuticos y de productos naturales de uso en salud, la publicidad sobre estos productos posee exigencias adicionales que provienen de la Ley General de Salud y que son aplicables adicionalmente a las exigencias de la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. En este sentido, en general, la información contenida en la publicidad de productos farmacéuticos y de productos naturales de uso en salud debe arreglarse a lo autorizado en el Registro Sanitario, es decir que debe reflejar aquello que dicho registro presenta como sus atributos sobre la salud de las personas y aquello que en dicho registro se presente como sus principales advertencias y contraindicaciones. Los productos farmacéuticos y los productos naturales de uso en salud autorizados para venta sin receta médica pueden ser objeto de publicidad, a través de medios que se encuentren al alcance del público en general. Se deberá cumplir, sin embargo, con evitar que los anuncios correspondientes contengan exageraciones sobre sus propiedades, que puedan inducir a error al consumidor. Asimismo, cuando la publicidad de medicamentos de venta sin receta médica aluda a las indicaciones terapéuticas o acción farmacológica del producto, el anuncio deberá mencionar para conocimiento del consumidor, las principales advertencias, precauciones y/o contraindicaciones del producto anunciado, debido a que son consideradas información relevante. 22
  • 23. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Por su parte, la publicidad de los productos farmacéuticos y los productos naturales de uso en salud autorizados para venta con receta médica únicamente, podrá ser dirigida a los profesionales de salud, no estando permitida su difusión al público en general. Sin embargo, por excepción, es posible difundir anuncios publicitarios de introducción y recordatorios dirigidos a profesionales médicos y farmacéuticos, a través de medios al alcance del público en general, siempre que se cumpla con difundir únicamente la información mínima que la autoridad de salud permita, conforme a su reglamentación la que deberá ser consultada y conocida por el anunciante en todo caso. Caso: Producto Equis contra la disfunción eréctil Una empresa comercializadora de productos farmacéuticos autorizados para venta con receta médica cuya finalidad es el tratamiento de la disfunción eréctil denunció a su competidora por dirigir publicidad directamente al consumidor, distribuyendo un folleto que si bien no consignaba el nombre del producto que denominaremos “Equis”, sí presentaba la referencia del sitio web www.equis.com.pe. Asimismo, se cuestionó el hecho de que el sitio web www.equis.com.pe contenía publicidad del producto “equis”, sin establecer restricciones de acceso al consumidor a información que se presentaba como dirigida a profesionales de salud. Respecto del folleto, el Indecopi consideró que la inclusión de la referencia al sitio web www.equis.com.pe cumplía con una función distintiva respecto del producto farmacéutico “Equis”, circunstancia que permitía evidenciar que el folleto lo aludía y lo publicitaba directamente ante el consumidor, pese a que dicha circunstancia se encontraba prohibida expresamente por la Ley General de Salud. De otro lado, respecto de la información contenida en el mismo sitio web www.equis.com.pe, considerando que no contaba con un mecanismo suficiente y eficaz que garantizara la restricción de información sobre el producto “Equis” a cualquier consumidor que accediera a dicho sitio web, 23
  • 24. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA pese a que éste se presentaba como dirigida a profesionales de salud, Indecopi concluyó que también se había realizado una difusión publicitaria prohibida expresamente por la Ley General de Salud por encontrarse al alcance de los consumidores. En consecuencia, el Indecopi consideró ambas circunstancias como una infracción contra el principio de legalidad, impuso una multa a la empresa anunciante y, considerando que la Ley General de Salud es clara y absoluta, ya que busca resguardar la salud de los consumidores evitando la automedicación de determinados productos que, debido a sus características, componentes y/o efectos, necesitan de la prescripción de un profesional de salud, ordenó como medida complementaria: el cese definitivo e inmediato de la difusión de los anuncios materia de denuncia en tanto que estos presenten la afirmación publicitaria www.equis.com.pe. Asimismo, Indecopi ordenó a la denunciada que adoptara todas las medidas necesarias para que cualquier consumidor no tuviera libre acceso a la información contenida en la página www.equis.com.pe que se encontrara dirigida a los profesionales de salud. 19. ¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de AFP? La publicidad de los servicios de las Administradoras de Fondos de Pensiones (en adelante, AFP) se encuentra regulada no solamente por la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y su reglamento, sino también por normas reglamentarias especiales que para tal efecto ha establecido la SBS. 24
  • 25. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Así, por ejemplo, las cifras estadísticas que se presenten en publicidad sobre los servicios de AFP deberán ser tomadas únicamente de: a) el Boletín , Informativo Semanal; b) el Boletín Informativo Mensual; c) el Boletín estadístico de las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y del sistema; d) Comunicados mensuales de las principales variables del sistema; e) la Memoria Anual; o, f) otras que determine la SBS. Así también, la publicidad sobre rentabilidad de las AFP deberá corresponder única y exclusivamente a la última información vigente, según el tipo de fondo que se anuncie, así como el promedio del sistema que publique la SBS de manera mensual en sus boletines oficiales. Dado que la rentabilidad puede ser un atributo especialmente atractivo para un consumidor afiliado al sistema, para efectos de la difusión de la rentabilidad deberá incluirse necesariamente de manera destacada, en el espacio o tiempo publicitario, según corresponda, la siguiente frase: “La rentabilidad de los distintos tipos de Fondo de Pensiones es variable, su nivel en el futuro puede cambiar en relación con la rentabilidad pasada.” Siempre, en todo caso, se recomienda una exhaustiva revisión de las normas especiales para adecuar los anuncios o campañas publicitarias sobre los servicios de las AFP a su cumplimiento. Caso: 8.65% Una AFP a la que denominaremos AFP Santa Fe, denunció a una , competidora, a la que denominaremos AFP Buen Destino, por la difusión de la afirmación “Un Menor Costo Previsional: El Costo Previsional de AFP Buen Destino es hasta un 8.65% menor que AFP Santa Fe, quien tiene el costo más alto del sistema.” La denuncia se sustentaba en que una de las normas reglamentarias especiales establecida por la SBS para la publicidad de AFP señalaba que cuando éstas realizaran publicidad comparativa, solamente podían utilizar los indicadores de resultados publicados por la SBS, a través de sus Boletines Informativos Semanal y Mensual. 25
  • 26. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA En el presente caso, el Indecopi sancionó a la AFP denunciada debido a que la alusión del 8.65% de diferencia entre las AFP referidas en el anuncio publicitario era resultado de operaciones aritméticas realizadas por la propia denunciada con base en valores numéricos presentados en fuentes oficiales, circunstancia que no significaba el cumplimiento estricto de su obligación de realizar publicidad comparativa utilizando solamente los indicadores de resultados publicados por la SBS, a través de sus Boletines Informativos Semanal y Mensual. Asimismo, se consideró que las normas reglamentarias especiales establecidas por la SBS para la publicidad de AFP prohibían la difusión de cualquier cifra diferente a las publicadas en fuentes oficiales. En otras palabras, la publicación de cifras estadísticas debe realizarse textualmente, tal cual aparece en la comunicación oficial. 20.¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de cigarrillos? Respecto de publicidad de cigarrillos, existe una reciente ley que regula la materia, en el objetivo de prevenir y controlar los riesgos del consumo de tabaco. Esta ley contiene normas que exigen que los anuncios publicitarios de productos de tabaco cumplan con lo siguiente: 1.- Consignar frases de advertencia que deben ocupar el quince por ciento (15%) del espacio publicitario y variarse con una periodicidad de seis (6) meses, según lo dispuesto por la reglamentación en la materia. 26
  • 27. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 2.- En medios gráficos (diarios, revistas o similares), solamente puede difundirse si estos tienen como público objetivo personas mayores de 18 años. En ningún caso, podrá ubicarse en la carátula o contracarátula de dichos medios gráficos. 3.- No deberá: i) dirigirse a menores de edad; ii) mostrar a una persona menor de edad; iii) sugerir que la mayoría de personas son fumadores; o, iv) dar la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social. Asimismo, debe considerarse que se encuentra prohibida la publicidad directa o indirecta de productos de tabaco en: 1.- Medios de comunicación de televisión de señal abierta, radio u otro medio similar. 2.- Establecimientos dedicados a la salud o a la educación sean públicos o privados y en las dependencias públicas. 3.- Publicidad exterior en los alrededores en un radio de 500 metros de centros educativos de cualquier nivel o naturaleza. 4.- Actividades deportivas de cualquier tipo. 5.- Exhibiciones, espectáculos y similares en los que esté permitido el ingreso de menores de 18 años. 6.- Prendas de vestir. Del mismo modo, se encuentra prohibido patrocinar con la marca de cualquier producto de tabaco un evento o actividad destinado a menores de edad. 21.¿Qué requieren las normas especiales sobre publicidad de bebidas alcohólicas? Respecto de publicidad de bebidas alcohólicas, también existe una reciente ley que regula la materia. Esta ley contiene normas que exigen que los anuncios publicitarios de bebidas alcohólicas deben sujetarse a las siguientes restricciones: 27
  • 28. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 1.- Los anuncios escritos deberán consignar, en caracteres legibles y en un espacio no menor del 10% del área total del anuncio, la frase “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”. 2.- La publicidad audiovisual transmitirá en forma visual la frase antes referida, por un espacio no menor a tres (3) segundos. 3.- Cuando se trate de publicidad radial, al final del anuncio se deberá expresar en forma clara y pausada la frase: “TOMAR BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN EXCESO ES DAÑINO”. 4.- No se podrá utilizar argumentos que induzcan el consumo por parte de menores de edad. Es preciso señalar que se encuentra prohibida la promoción o distribución gratuita de bebidas alcohólicas en actividades destinadas a menores de edad. Asimismo, se encuentra prohibida la promoción o distribución de juguetes que tengan forma o aludan a productos de bebidas alcohólicas. Finalmente, los anuncios de bebidas de alto grado alcohólico (aquellas que excedan de 15 grados Gay Loussac o 30 grados Proof), cualquiera que sea el medio de difusión utilizado, deben estar siempre dirigidos a adultos y no deben dar la impresión de que su consumo es saludable o que es necesario o conveniente para lograr el éxito personal o la aceptación social. 28
  • 29. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 22.¿Qué exige el Principio de Autenticidad? El principio de autenticidad exige que el consumidor pueda reconocer en todo momento cuándo un anunciante le dirige una comunicación publicitaria, a través de un anuncio o de una campaña publicitaria. Por ello, los anuncios deberán distinguirse claramente como tales, cualquiera que sea su forma y el medio empleado para su difusión. Frecuentemente ocurre que los anuncios son difundidos a través de medios de comunicación social, tales como periódicos, revistas, radio o televisión, por lo que se exige que cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se debe presentar de tal forma que sea reconocible como anuncio. Ello, con la finalidad de que no se confunda con el contenido informativo, periodístico, de opinión o de cualquier otra índole que presenta el propio medio de comunicación social. Lo anterior significa que debe ser evidente ante los ojos del consumidor la diferencia entre un segmento informativo y un segmento publicitario en un mismo medio de comunicación social. De hecho, esta exigencia es más intensa cuando en un programa radial o televisivo, periodístico o de opinión, presenta en su propio contenido segmentos publicitarios distintos a las pausas publicitarias. De ocurrir ello, los anuncios que resulten similares a las noticias periodísticas deberán consignar los términos "publirreportaje" o "anuncio contratado" en el mismo tipo y dimensión de la letra utilizada en el texto. Caso: ¡Noticia! Descubren fibra que elimina grasas y azúcares de los alimentos. En una edición de un conocido diario del país se presentó una columna de apariencia noticiosa titulada “Descubren fibra que elimina grasas y azúcares de los alimentos” refiriéndose a un producto que denominaremos “Buenicres”. En el contenido de la columna se apreciaban frases tales como: “un laboratorio en Japón había procesado una fibra 100% natural de altísima pureza, a la cual llamó BUENICRES, que al tomarse diluida con agua crece 29
  • 30. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA hasta 200 veces su tamaño absorbiendo los excedentes de grasas y azúcar de los alimentos que ingerimos”; “ahora en Perú ya contamos con una nueva alternativa, sana y natural, para atacar el alto nivel de colesterol (…) y el sobrepeso: BUENICRES!”; y, “consultas al telf. 703115”. En el presente caso, el Indecopi inició un procedimiento sancionador de oficio contra el anunciante y el medio de comunicación social, considerando que habían ocultado ante el consumidor la condición de anuncio publicitario de la columna presentada con apariencia noticiosa, pese a que la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor exige que los anuncios se distingan claramente como tales, siendo más aún que, cuando un anuncio aparezca en un medio que contenga noticias, opiniones, o material recreativo, se debe presentar de tal forma que sea reconocible como tal. Este caso concluyó al aceptar tanto el anunciante como el medio de comunicación social que el formato utilizado en el anuncio de “Buenicres” inducía a error al consumidor en el sentido de que podría parecerle una noticia cuando en realidad era un anuncio pagado. En los casos contrarios al principio de autenticidad, el Indecopi analiza especialmente si el anuncio encubierto cuenta con similar formato, diseño, caracteres tipográficos, estructura y/o extensión que las notas periodísticas, programas radiales o televisivos, entrevistas o reportajes característicos del medio de comunicación; no siendo necesario que exista la prueba de un pago del anunciante al medio de comunicación, pues será suficiente cualquier otra prueba que acredite la intención de efectuar publicidad encubierta. 30
  • 31. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 23.¿Qué exige el Principio de Lealtad? El principio de lealtad prohíbe que a través de la publicidad se cometan actos de competencia desleal, exigiendo que ésta cumpla con la buena fe objetiva, respete el normal desenvolvimiento de actividades económicas y cumpla con las normas de corrección que deben regir en las actividades económicas, tal como lo exige la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Un acto de competencia desleal, a través de la publicidad, se configura por todo aquel mensaje que pretende lograr o logra efectivamente la preferencia de los consumidores sobre un bien o un servicio anunciado, por medios distintos a la eficiencia competitiva. Dicha situación podría presentarse en caso en que se denigre a otro concurrente en el mercado o se explote indebidamente su reputación. 24.¿Puedo aludir a otro concurrente y desacreditarlo en publicidad? ¿Se encuentra siempre prohibida la denigración? La regulación publicitaria tolera que los anunciantes emitan mensajes publicitarios de contenido alusivo respecto de otros concurrentes - competidores o no - en el mercado, sus productos, sus marcas o sus establecimientos. Este tipo de anuncios es muy probable que tengan como efecto potencial o real detraer la clientela del concurrente aludido al deteriorar su posición competitiva ante la percepción del consumidor. Sin embargo, no serán una violación al principio de lealtad en tanto que cumplan con la finalidad superior de trasladar información al consumidor como insumos para su elección de consumo. 31
  • 32. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Ello, significa que el descrédito generado por un anuncio sobre la imagen de otro concurrente será válido y lícito siempre que cumpla con la denominada “excepción de veracidad”. Es decir, siempre que el mensaje publicitario alusivo capaz de denigrar al competidor sea verdadero, exacto y pertinente. Caso: ¡Y se creyeron lo de los planes tarifarios! Una empresa que llamaremos “FofiTel” dedicada a la comercialización de aparatos cuya finalidad es el bloqueo del servicio de llamadas telefónicas difundió un anuncio dirigido a promocionar las cualidades de su producto, proyectando con su uso un efecto de ahorro en el consumo del servicio de telefonía fija. El referido anuncio presentaba como personaje a un ejecutivo de reconocible acento español, sentado en el escritorio de su oficina, exclamando, mientras analizaba los reportes de rendimiento de su empresa, lo siguiente: “¡Pues qué bien, las ventas siguen subiendo, los consumos de celulares, de fijos, de oficinas, seguimos ganando! ¡Y se creyeron lo de los planes tarifarios! Ja ja ja ja”. Al finalizar la escena, el anuncio presentaba las siguientes afirmaciones “A los peruanos ya no nos agarran de tontos. Ahora tenemos el Tel7 de FofiTel, el único bloqueador telefónico que sí asegura un consumo justo y preciso”. Ante la difusión del anuncio antes descrito, una empresa, reconocida por ser de capital español y encontrarse dedicada a la prestación de servicios de telefonía fija a nivel nacional bajo modalidades de planes tarifarios, interpuso una denuncia ante el Indecopi por supuestos actos de denigración publicitaria al considerarse aludida de un modo tal que era desacreditada ante la percepción de los usuarios. 32
  • 33. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA En el presente caso, el Indecopi consideró que las afirmaciones realizadas por la anunciante transmitirían como mensaje al consumidor que la empresa de capital español desplegaría o mantendría una estrategia de abuso encubierto en perjuicio de sus usuarios, mediante la aplicación de planes tarifarios que no serían equitativos y mediante el pseudo cumplimiento de regulaciones sectoriales. Se consideró que se había producido una denigración injustificada, toda vez que “FofiTel” no pudo acreditar la veracidad, exactitud y pertinencia del mensaje transmitido, sancionándose la existencia de una infracción. Asimismo, además de la sanción, se ordenó al anunciante, como medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de la difusión del anuncio denunciado o de cualquier otro en tanto contuviera las siguientes afirmaciones: “(…) y se creyeron lo de los planes tarifarios”; y, “a los peruanos ya no nos agarran de tontos”, en un contexto en el que la empresa de capital español y/o los servicios prestados por ésta pudieran ser considerados como aludidos. 25. ¿Se pueden imitar elementos que corresponden a otro concurrente o que antes han sido utilizados en anuncios de otro? El derecho de libre iniciativa privada, reconocido por nuestro sistema legal, protege el derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales. Ello, permite, por ejemplo, que una empresa en el mercado pueda imitar las iniciativas comerciales de otras empresas, a efectos de provocar un efecto competitivo y presentar alternativas de elección a los consumidores. Sin embargo, el derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales no tiene un carácter absoluto. Por el contrario, se encuentra limitado en primer término por los derechos de propiedad intelectual que, a través de la protección de signos distintivos mediante el registro de marcas y de la protección de obras mediante los derechos de autor, entre otros, permite al titular de una creación protegerse de la imitación de sus competidores, en cualquier medio, incluida la publicidad, como regla general. Por ello, un anunciante y su agencia de publicidad o publicitario deben asegurarse de hacer en publicidad un uso debido o permitido de todo 33
  • 34. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA elemento que se encuentre bajo derechos de propiedad intelectual de terceros, tales como: i) derechos de autor sobre las composiciones artísticas gráficas, musicales o de otra índole, o sobre personajes presentados en cada anuncio publicitario; o, ii) derechos sobre signos distintivos que configuran marcas, nombres o lemas comerciales de los productos anunciados. Debe considerarse que, sobre el uso de signos distintivos ajenos, existen algunas excepciones sobre las que corresponde informarse debidamente. Por ejemplo, un anunciante sí podrá utilizar una marca ajena sin autorización, a través de la publicidad, para ofrecer en venta productos o servicios legítimamente marcados o para indicar la compatibilidad de piezas de recambio con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos. En segundo término, el derecho a la libre imitación de iniciativas empresariales tiene como límite el “deber de diferenciación” que se exige a los proveedores que emplean formas que son comunes en el mercado. Este límite se refiere a que, si bien los anunciantes podrían utilizar elementos que corresponden a otro concurrente o que antes han sido utilizados por éste en sus propios anuncios, tienen sin embargo el deber de evitar que alguna imitación que desarrollen genere, entre otros: i) confusión al consumidor respecto del origen empresarial de los productos o servicios anunciados, generando la posible falsa impresión de que estos pertenecen o se vinculan de algún modo a otro concurrente; o, ii) un aprovechamiento indebido de la reputación que corresponde a otro concurrente en el mercado, por ejemplo a través del empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que se asocien a éste. Caso: Suzuki Factory Una empresa a la que denominaremos Flor de Loto S.A., dedicada a la prestación de servicios de mecánica y mantenimiento automotriz, difundió a través de folletos y publicidad consignada en la superficie de aromatizadores para carros, entre otras, las siguiente afirmaciones: “Suzuki - Flor de Loto S.A. - Factory”; y, “Suzuki Factory (…) Servicios Flor de Loto S.A.” 34
  • 35. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Respecto de esta difusión, una empresa competidora que comercializaba vehículos y productos de la marca “Suzuki”, denunció ante Indecopi que la empresa anunciante no tenía vínculo de representación o vínculo alguno con la casa matriz “Suzuki”, pese a que de los anuncios publicitarios difundidos por Flor de Loto S.A., el consumidor podría ser inducido a pensar lo contrario. Al respecto el Indecopi consideró que una empresa no titular de una marca (como lo era “Suzuki”) puede utilizarla para anunciar y/u ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados; o, para indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables con los productos de una marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al público y no sea susceptible de inducirlo a confusión sobre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos. En el presente caso, por la estructura y diseño de los elementos que componían los anuncios denunciados, Flor de Loto S.A. excedía esta posibilidad válida. Así, el Indecopi, realizando una apreciación integral y superficial de los anuncios denunciados, tal como lo haría un consumidor, apreció que la alusión a la denominación “Suzuki” utilizada en estos era capaz de generar la impresión de que la empresa anunciante tenía vínculos empresariales o de representación con la casa matriz “Suzuki”, situación que no correspondía a la realidad. 35
  • 36. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA En este sentido consideró que Flor de Loto S.A. se encontraba realizando, a través de su actividad publicitaria, actos de competencia desleal en la modalidad de confusión sobre el origen empresarial y en la modalidad de explotación indebida de la reputación comercial de la casa matriz “Suzuki”. El Indecopi consideró también que la denunciada se aprovechó del caudal de crédito que poseía la marca “Suzuki” en el mercado, al ofrecer sus servicios de mecánica y mantenimiento automotriz, induciendo a pensar a los consumidores que sus procedimientos se encuentran garantizados o certificados por la casa matriz “Suzuki”, circunstancia que no correspondía a la realidad. Finalmente, el Indecopi no solamente sancionó a la empresa anunciante con una multa, sino que además le ordenó en calidad de medida complementaria, el cese definitivo e inmediato de los anuncios denunciados u otros similares que contuvieran las afirmaciones: “Suzuki - Flor de Loto S.A. - Factory”; y, “Suzuki Factory (…) Servicios Flor de Loto S.A.”, en tanto que no tuviera vínculos empresariales o no sea representante de la casa matriz “Suzuki” o de la marca “Suzuki”. Así, los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros de otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión. 26.¿Se encuentra permitida la publicidad comparativa? La regulación de la actividad publicitaria considera que la publicidad comparativa es aquélla que tiene dos elementos característicos: i) que se presente una referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquélla de uno o varios competidores determinados; y, ii) que la finalidad de dicha referencia conjunta sea presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora. La publicidad comparativa se encuentra permitida en el Perú y se encuentra sujeta a todas las exigencias de la publicidad en general. Así, estará 36
  • 37. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA prohibido a través de ella vulnerar los principios de veracidad, legalidad y autenticidad antes referidos. Sin embargo, por su propia naturaleza, la publicidad comparativa, al presentar una referencia conjunta e inequívoca a la oferta de uno o varios competidores determinados, deberá presentar comparaciones sobre extremos objetivos y verificables que otorguen al consumidor información sobre las ofertas que se encuentran a su disposición en el mercado. En el pasado, debido a que en principio la imagen de una empresa o un producto corresponde a su titular, no se encontraba permitida su utilización por otro concurrente para generarle un daño a causa de una comparación que coloca a su producto en una posición de desventaja frente al producto del anunciante. Actualmente, se permite la publicidad comparativa, pese a dicho efecto negativo sobre el competidor, en el entendido de que si la comparación es objetiva y verificable se produce un beneficio mayor al sistema competitivo y al consumidor, que cuenta con mayor información para realizar sus elecciones racionales en procura de un mayor bienestar. En este sentido, se considera que un anuncio o campaña publicitaria que presenta extremos de comparación no objetivos, constituye un aprovechamiento injustificado de la reputación del concurrente al que se refiere o de sus productos, pues se le coloca en una posición de desventaja, sin entregar al sistema competitivo, ni al consumidor, mayor información para la satisfacción de sus necesidades. 37
  • 38. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Caso: Publicidad comparativa de colas negras Una empresa difundió un anuncio audiovisual en el que se pretendía presentar una encuesta a diferentes turistas que, en diversas locaciones del país, respondían como si fueran testigos espontáneos ante el requerimiento de adivinar el sabor de una bebida gaseosa de color negro. Todos los turistas aparentemente encuestados, identificados por la colocación en la pantalla de su número de pasaporte norteamericano, señalaban, con aparente espontaneidad, que la bebida degustada era “Coca Cola”. Sin embargo, en el mismo anuncio, posteriormente, se revelaba que no se trataba de “Coca Cola”, sino de una nueva bebida gaseosa competidora de ésta y que era vendida a menor precio. El Indecopi, recibió una denuncia contra este anuncio presentada por la empresa que comercializaba “Coca Cola” y consideró que el mensaje del anuncio consistía en señalar que la gaseosa del anunciante, nueva en el mercado, tenía el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de ambas bebidas, pero con la ventaja que la bebida competidora cuesta menos que "Coca Cola", por lo que constituía publicidad comparativa. Sin embargo, el Indecopi consideró que la comparación publicitaria efectuada, entre las bebidas gaseosas antes referidas, sobre la base del elemento "sabor" no transmitía ninguna información a los consumidores, debido a que el "sabor" es un elemento de carácter subjetivo, opinable, imposible de ser mensurado de alguna manera. Por tanto, al ser un elemento subjetivo, toda afirmación respecto del elemento "sabor" era imposible de ser comprobada en la realidad y era una afirmación vacía de contenido que no transmitía ninguna información - y, por tanto, no beneficiaba de modo alguno - a los consumidores. Sin embargo, dicha afirmación respecto del elemento "sabor" sí había utilizado la marca del competidor y le había producido un daño, consistente en la detracción potencial o real de su clientela. Por esta razón, se consideró publicidad comparativa ilícita que contravenía la buena fe comercial al aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor. 38
  • 39. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Asimismo, tanto por la imposibilidad de comprobar la afirmación respecto al sabor, como por la manera de ejecución de dicho anuncio - su presentación no correspondía a las actividades normales de los supuestos turistas, sino a una actuación propia de modelos sujetos a un guión - no se consideraron auténticos los pretendidos testimonios mostrados en el anuncio comentado, por lo que también se consideró como una infracción el incumplimiento de las exigencias para utilizar testimonios en la publicidad. Es preciso notar que la publicidad adhesiva, entendida como la modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena sobre la base de elementos subjetivos, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado no es publicidad comparativa, debido a que no tiene como finalidad presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora, sino equipararlas. La publicidad adhesiva se encuentra siempre prohibida. 27.¿Cuál es el alcance de la prohibición de estimular o enaltecer conductas discriminatorias o antisociales? Como se dijo al inicio de este ABC, el Estado también regula la actividad publicitaria para cautelar los principios esenciales que deben regir la convivencia social en nuestro país. En particular, la Ley que contiene las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor exige que ningún anuncio favorezca o estimule cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa. Asimismo, los anuncios no deben contener algún elemento que pueda inducir a 39
  • 40. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades. Lo anterior, se basa en la constatación de que la comunicación publicitaria no solamente es un instrumento de mercado, sino que además es un reflejo de la condición humana y las necesidades de los ciudadanos que conforman determinada sociedad. Es por ello que, para el Estado de Derecho, no es admisible que a través de la publicidad se contribuya a deteriorar los valores que sustentan la sociedad misma y el respeto por los derechos fundamentales que son esenciales para la convivencia digna y pacífica. Caso: ¿Saben por qué entreno tanto? Una empresa comercializadora de bebidas gaseosas difundió un anuncio televisivo en el que se presentaba a un conocido y admirado jugador de fútbol, entrenando arduamente. En una escena del referido anuncio, el jugador de fútbol pregunta al televidente: “¿Saben por qué entreno tanto?” y ante la mirada de admiración de un menor y de dos mujeres, patea una máquina expendedora de las bebidas gaseosas anunciadas, logrando que caiga una lata del referido producto, respondiendo al televidente: “Por si me quedo sin sencillo”. Ante tal difusión, una asociación civil denunció a los anunciantes y a la agencia de publicidad, pues, a su criterio, alentarían comportamientos antisociales. El Indecopi sancionó tanto a los anunciantes como a la agencia de publicidad, al considerar que el anuncio cuestionado sí era capaz de inducir a conductas antisociales o ilegales, debido a que presentó, sin evaluar su buen o mal gusto, una conducta notoriamente violenta como natural, induciendo objetivamente a pensar que puede ser imitada, pese a que podría ser calificada de hurto agravado. 40
  • 41. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 28. ¿Qué restricciones tiene la publicidad de llamadas telefónicas de contenido erótico? Los anuncios referidos a los servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico para entretenimiento de adultos, deben estar dirigidos siempre a éstos. La difusión de este tipo de anuncios sólo está permitida en prensa escrita de circulación restringida para adultos y, en el caso de radio y/o televisión, dentro del horario de las cero horas a las seis de la mañana. Siempre, en todos los casos, la publicidad de estos servicios deberá indicar claramente el destino de la llamada, la tarifa por minuto, el horario en que ésta es aplicable, la identificación del anunciante y de la agencia de publicidad. Caso: Espero tu llamada Una empresa difundió a través de medios de prensa escrita una campaña publicitaria ofreciendo servicios de llamadas con contenido erótico. El Indecopi inició un procedimiento sancionador de oficio en contra de esta empresa anunciante y en contra de los medios de comunicación social que difundieron dicha campaña publicitaria en diarios, debido a que la difusión se había realizado en medios de prensa escrita de circulación regular y no sólo para adultos. El Indecopi sancionó tanto a la empresa anunciante como a los medios de comunicación, ordenando como medida complementaria que se cesara definitivamente la difusión de anuncios de la línea que denominaremos “Espero tu llamada”, así como de cualquier otro anuncio que promocione servicios de llamadas telefónicas de contenido erótico para el entretenimiento de adultos en cualquier medio de prensa, en tanto su circulación no se encuentre restringida a dicho público. 41
  • 42. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA 29. ¿Qué condiciones debe cumplir la publicidad dirigida a menores y la publicidad con la participación de menores? Especialmente, los anuncios o campañas publicitarias que sean dirigidos a menores o que cuyo mensaje sea susceptible de ser percibido por estos, deben cumplir además con las siguientes exigencias: 1.- No afirmar que el producto anunciado está en forma fácil e inmediata al alcance de cualquier presupuesto familiar. 2.- El uso de la fantasía no debe inducir a los menores a conclusiones equívocas sobre las características reales de los productos anunciados o sobre las posibilidades de los mismos. 3.- Deben respetar la ingenuidad, la credulidad, la inexperiencia y el sentimiento de lealtad de los menores. 4.- No deben insinuar sentimientos de inferioridad al menor que no consuma el producto ofrecido. 5.- No deben presentar a menores en situaciones o lugares inseguros o inadecuados. Caso: ¡Sólo dile a tus papis ! Una entidad financiera, a la que denominaremos Banco Plus, decidió difundir un anuncio televisivo presentando a un menor que señalaba: “Me llamo Nico (...) sé muchas cosas (...) que cinco amigos podrán comprarse lo que quieran (...) Porque esta Navidad, el Banco Plus se encarga de los regalos...(...) Sólo dile a tus papis que escriban sus datos en los vouchers de las tarjetas de pago del Banco... y que los depositen en las ánforas que están en las oficinas del Banco.” 42
  • 43. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA El Indecopi, en el presente caso, inició un procedimiento sancionador de oficio contra la empresa anunciante y la agencia de publicidad, sancionando a ambas, al considerar que el anuncio referido comunicaba a otros menores que recibir todos los regalos que uno desee, dependía de la cantidad de veces que los padres utilicen los servicios del Banco, es decir, presentaba la existencia de un sorteo como un juego en el que la posibilidad de salir beneficiado se encuentra supeditada al desarrollo de una conducta que no reviste mayor complejidad. En consecuencia, se consideró que el esquema publicitario elaborado tanto por el anunciante como por su agencia de publicidad, no tenía otra finalidad que utilizar a los niños como mecanismo de presión de consumo a los padres, dando a entender a los menores que los servicios - y con ello, los regalos que potencialmente se ofrecían - se encontraban al alcance de todos los padres de familia. Asimismo, entre otros, se consideró que el anuncio referido era capaz de generar sentimientos de inferioridad, ya que al presentar la utilización de los servicios del Banco como una actividad pasible de ser desarrollada por todos, aquellos niños, cuyos padres no estén en capacidad de hacerlos participar en el sorteo, podrían considerar que estos últimos presentan limitaciones que los colocan en desventaja frente a la generalidad. Se debe recordar que en los anuncios o campañas publicitarias que sean dirigidos a menores se debe tener especial cuidado cuando los anuncios presenten exhibición de juguetes que involucren la construcción, modelaje, pintura, dibujos y similares, evitando exagerar las facilidades de su ejecución. De otro lado, la publicidad que cuente con la participación de menores debe tener en cuenta la edad de los mismos en relación a los contenidos y características del producto o servicio promocionado. Caso: 5 de inversión, 100 de ganancia Una empresa dedicada a la edición y comercialización de una revista especializada en materia de negocios difundió un anuncio en el que 43
  • 44. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA presentaba a un menor lubricando las bisagras de una puerta, durante el día, con el objetivo de que estás no rechinaran. En una segunda escena, se presentaba una imagen nocturna en la que el mismo menor, que había lubricado las bisagras en la escena previa, abría la puerta acompañado de otros menores con la finalidad de observar la figura de una mujer dormida y con pijama ligera que sería, presumiblemente, su hermana. El referido anuncio concluía presentando al menor protagonista del mismo, indicando que con 5 de inversión (precio del aceite para lubricar las bisagras) se producía 100 de ganancia (monto cobrado a los otros menores para permitirles ver a la mujer dormida), siendo éste el concepto de un negocio. En el presente caso, el Indecopi inició de oficio un procedimiento sancionador contra la empresa anunciante y contra la agencia de publicidad, sancionando a ambas por presentar, entre otros, a un menor exhibiendo a un miembro de su familia para satisfacer la curiosidad sexual de otros niños, obteniendo a cambio una ganancia de dinero, circunstancia que no solamente no sería adecuada a la edad del menor presentado, sino que constituiría una conducta antisocial por ser reprochable desde todo punto de vista. 30. ¿A quién se considera responsable del cumplimiento de las normas que regulan la publicidad? El cumplimiento de los principios y las normas que se han presentado en los puntos anteriores, recae siempre y en cualquier caso sobre los anunciantes, tal como se ha podido apreciar en cada uno de los casos que han 44
  • 45. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA ejemplificado la aplicación de los principios y normas que regulan la publicidad en este ABC. Sin embargo, en los casos: “Tarifa reducida para llamadas de larga distancia”, “Publicidad comparativa de colas negras”, “¿Saben por qué entreno tanto?”, “¡Sólo dile a tus papis…! y “5 de inversión, 100 de ganancia”, analizados anteriormente, la agencia de publicidad o publicitario fue sancionado, debido a que se consideró que por ser la publicidad un servicio profesional, existe responsabilidad solidaria entre el anunciante y quien elabora el anuncio o campaña publicitaria, cuando la infracción se encuentra en un contenido publicitario distinto de las características propias del producto anunciado. De hecho, no será responsabilidad de la agencia de publicidad o publicitario hacer un control sobre los atributos que el anunciante le refiere acerca del producto anunciado, pero sí será responsable si por la forma en que está dispuesta la información en el mismo anuncio, no se comunica adecuadamente al consumidor alguna información de carácter relevante. Asimismo, la agencia de publicidad o publicitario, será responsable por una infracción si ésta se produce por la manera en que se disponen los elementos que conforman un anuncio, por la manera de comunicar el mensaje o por el argumento o estructura del mismo. Finalmente, cabe señalar que, conforme se apreció en el caso “¡Noticia! Descubren fibra que elimina grasas y azúcares de los alimentos” y como ocurriría respecto de cualquier norma que: i) prohibiera la difusión de anuncios publicitarios a través de determinados medios (caso de anuncios publicitarios de productos de tabaco); ii) restringiera la publicidad en determinados horarios; o, iii) restringiera la publicidad a determinado público (caso de anuncios publicitarios autorizados para venta con receta médica); siempre será considerado responsable el medio de 45
  • 46. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA comunicación social. También será responsable cuando se produzca una infracción contra el Principio de Autenticidad, conforme se expuso en el caso “¡Noticia! Descubren fibra que elimina grasas y azúcares de los alimentos”. 31. ¿Quién se encarga de supervisar que la publicidad cumpla con los principios antes presentados? ¿En qué oportunidad? El Indecopi es el Organismo del Estado que tiene el encargo legal exclusivo de supervisar que la publicidad cumpla con la regulación legal cuyos principales alcances se han presentado en este ABC. La Comisión de Represión de la Competencia Desleal del Indecopi se encarga del monitoreo y la supervisión de los anuncios publicitarios que se han difundido en el mercado, siempre de modo ex post, es decir con posterioridad a su difusión en el mercado. En caso de apreciar que existe la posibilidad de que un anuncio o una campaña publicitaria infringen la regulación publicitaria, la Comisión tiene la facultad de iniciar un procedimiento sancionador de oficio que decidirá, en primera instancia, luego de conocer los argumentos de defensa de los imputados. Un procedimiento sancionador también puede iniciarse por denuncia de cualquier persona natural o jurídica presentada formalmente ante la Comisión. En consecuencia, actualmente, todos los demás organismos del Estado quedan impedidos de supervisar la publicidad comercial y de aplicar sanciones en esta materia, debiendo poner en conocimiento de la Comisión las posibles infracciones a las normas de publicidad que conocieran en el área de su competencia. En segunda instancia administrativa, el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, en su Sala de Defensa de la Competencia, conoce las apelaciones que se presenten sobre las decisiones de la Comisión. Tanto la Comisión como la Sala poseen una conformación multidisciplinaria de economistas, abogados y profesionales especialistas en mercadotecnia 46
  • 47. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA y comunicación, circunstancia que, unida al apoyo constante de sendas Secretarías Técnicas, garantizan un análisis multidisciplinario e imparcial, en doble instancia. Concluido un caso en el Indecopi con el pronunciamiento del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, la empresa que haya sido denunciante o haya sido denunciada puede acudir al Poder Judicial a cuestionar el resultado del caso. Sin embargo, como dato positivo de la eficacia e institucionalidad de las decisiones del Indecopi, cabe señalar que el porcentaje de casos resueltos en los que fue validada la decisión por el Poder Judicial fue significativo. 32.¿Cómo interpreta los anuncios publicitarios el Indecopi? Tanto la Comisión como la Sala antes señaladas, como órganos del Indecopi, interpretan los anuncios colocándose en la posición del consumidor al que va dirigido el anuncio publicitario, teniendo en cuenta que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario, lo que significa que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio. 47
  • 48. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA El Indecopi, para tal efecto, considera que las normas y principios que regulan la actividad publicitaria se aplican integralmente a todo el contenido de un anuncio o campaña publicitaria, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. El análisis que se realiza respecto del cumplimiento de las normas y principios, se realiza en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados. 33. ¿Cuáles son las facultades del Indecopi ante infracciones contra las normas que regulan la publicidad? Iniciado el procedimiento sancionador respectivo, el Indecopi puede solicitar información a las partes que participen en el mismo, a efectos de formar su criterio para la decisión de cada caso particular, sea que éste se haya iniciado de oficio o a pedido de parte. Asimismo, en caso de que considere, que la posible infracción que analiza tiene la apariencia de ser tal y que puede producir algún daño inminente, antes de emitir su decisión final en el caso, puede ordenar preventivamente la suspensión de la difusión del anuncio o campaña publicitaria de que se trate, o establecer condiciones para su continuación. 48
  • 49. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Finalmente, en caso de apreciar que existe una infracción, se encuentra en la posibilidad de sancionar a quien sea responsable por su realización, imponiéndole, como sanción, una amonestación o una multa que puede alcanzar las cien (100) Unidades Impositivas Tributarias. Asimismo, la Comisión para evitar que la infracción continúe o se produzca nuevamente puede ordenar, en calidad de medidas complementarias, el cese definitivo de la difusión del anuncio o campaña publicitaria de que se trate, o establecer condiciones para su difusión en el futuro. El incumplimiento de una medida cautelar o complementaria ordenada por el Indecopi da lugar a la imposición de multas que aumentan progresivamente, en caso de persistir su incumplimiento. 49
  • 50. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Advertencias El presente “ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA” no pretende ser una obra exhaustiva que agote la exposición y el contenido de las normas que regulan la actividad publicitaria. Es únicamente un instrumento que permite al lector una introducción en la materia. Cabe señalar que los casos presentados son tomados de la realidad, modificando para ello la identidad de algunas de las empresas involucradas o las denominaciones de los bienes o servicios que éstas han anunciado. Asimismo, cabe señalar que el texto ha sido desarrollado sobre la base de las normas vigentes aplicables a la materia, de los lineamientos aprobados por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y de jurisprudencia administrativa reciente. En este sentido, en esta obra se encontrarán paráfrasis y citas textuales de dichas fuentes, cuyo entrecomillado se ha omitido deliberadamente para facilitar su lectura. 50
  • 51. ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA Realizado el Depósito Legal N° 2006-8834 ISBN Nº 9972-664-23-6 Este “ABC DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS SOBRE LA REGULACIÓN PUBLICITARIA” fue concluido el 23 de agosto de 2006 por la Secretaría Técnica de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, bajo la aprobación de la Comisión. Miembros de la Comisión Secretaría Técnica Ramón Bueno - Tizón Deza Pierino Stucchi López Raygada (presidente) (Secretario Técnico) Mauricio Lerner Geller Marcela Huamán Reinoso (vicepresidente) Abelardo Aramayo Baella José Perla Anaya Alfonso Fernández Maldonado César Ochoa Cardich Sousa Nancy Matos Reyes Gianfranco Iparraguirre Romero Luis Concha Sequeiros Antonio Palmisano Guerritore (consultor ad-hoc) Ximena Aramburú Pazos Carlos Rodas Ramos Desarrollado por EJE VISUAL PRODUCCIONES S.R.L Coordinación: Salomón Senepo Eduardo Aspíllaga Ilustraciones: Carlos Nava Color: Eduardo Aspíllaga Diseño y diagramación: Martha Bustos 51