Panayotova_Reconnaissance_des _diplômes

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  1. 1. 1er semestre de master Date de reddition : 7 décembre 2010 Genève La reconnaissance des diplômes entre la Suisse et l’Union européenne Mémoire réalisé dans le cadre du séminaire « Relations bilatérales Suisse-Union européenne » Andrea PANAYOTOVA Avenue A.M. Mirany 3 1225 Chêne-Bourg Suisse Prof. Christine KADDOUS Chaire Jean Monnet Directeur du Centre d’études juridiques européennes
  2. 2. 2 « J’atteste que dans ce texte toute affirmation qui n’est pas le fruit de ma réflexion personnelle est attribuée à sa source et que tout passage recopié d’une autre source est en outre placé entre guillemets ».
  3. 3. 3 Table des matières LISTE DES ABREVIATIONS ............................................................................................................................. 4 I. INTRODUCTION ........................................................................................................................................ 7 II. L’ « ANCIEN RÉGIME » DE RECONNAISSANCE DES DIPLÔMES ENTRE LA SUISSE ET L’UNION EUROPÉENNE.................................................................................................................................... 9 A. L’ « ANCIEN RÉGIME » DE RECONNAISSANCE DES DIPLÔMES ENTRE LA SUISSE ET L’UNION EUROPÉENNE 9 B. LE SYSTÈME DE RECONNAISSANCE DES DIPLÔMES ET LA PROBLÉMATIQUE POSÉE PAR DES CAS D’APPLICATION .................................................................................................................................................. 11 1. les prestations de services et la liberté d’établissement ..................................................................... 11 2. la vérification des diplômes basés sur la coordination minimale de formation................................. 13 3. la « reconnaissance de la reconnaissance »....................................................................................... 15 4. le délai................................................................................................................................................. 17 C. MODALITÉS D’EXERCICE DE LA PROFESSION ............................................................................................ 18 1. La notion de profession réglementée .................................................................................................. 19 2. les connaissances linguistiques........................................................................................................... 20 3. le titre de formation et le titre professionnel....................................................................................... 22 D. CONCLUSION ............................................................................................................................................ 23 II. LA REPRISE DE LA DIRECTIVE 2005/36/CE..................................................................................... 24 A. PRÉSENTATION ......................................................................................................................................... 24 B. NOUVEAUTÉS ........................................................................................................................................... 25 C. TRANSPOSITION........................................................................................................................................ 25 IV. LE CONTENU DE LA DIRECTIVE 2005/36/CE ET SON IMPLICATION POUR LA SUISSE 27 A. PRÉSENTATION ......................................................................................................................................... 27 B. LA RECONNAISSANCE DE L’EXPÉRIENCE PROFESSIONNELLE..................................................................... 28 C. LES PRESTATAIRES DE SERVICES .............................................................................................................. 30 1. L’implication pour la santé et la sécurité publiques........................................................................... 30 2. la procédure d’annonce ...................................................................................................................... 31 3. le délai................................................................................................................................................. 32 D. MODALITÉS D’EXERCICE DE LA PROFESSION ............................................................................................ 35 1. les connaissances linguistiques........................................................................................................... 35 2. Le titre de formation et le titre professionnel ..................................................................................... 35 V. CONCLUSION ........................................................................................................................................... 38 BIBLIOGRAPHIE............................................................................................................................................... 41
  4. 4. 4 Liste des abréviations AELE Convention du 4 janvier 1960 instituant l’Association européenne de Libre-Echange, RS 0.632.31. ALCP Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, RS 0.142.112.681. art. article(s) ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse CE Communauté européenne CEE Communauté économique européenne cf. confer ch. chiffre(s) chap. chapitre(s) CJCE Cour de justice des communautés européennes DFAE Département fédéral des affaires étrangères DFE Département fédéral de l’économie éd. édition édit. éditeur(s) JO Journal officiel
  5. 5. 5 JT Journal des tribunaux let. lettre (s) LLCA loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (RS 935.61) n° numéro(s) OFFT Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie p. page(s) par. paragraphe pt. point PJA Pratique juridique actuelle RDAF Revue de droit administratif et fiscal Rec. Recueil RS Recueil systématique des lois fédérales SZIER Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht ss et suivant(e)s TCE Traité instituant la Communauté européenne, version consolidée selon le traité de Nice du 26 février 2001
  6. 6. 6 TF Tribunal fédéral TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, tel qu’il résulte du traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 TUE Traité sur l’Union européenne, version consolidée selon le traité de Nice du 26 février 2001 UE Union européenne USPL l’Union suisse des professions libérales y. c. y compris
  7. 7. 7 I. Introduction Le système reconnaissance des diplômes contenu dans l’annexe III de l’ALCP1 est un moyen de concrétiser la libre circulation des personnes. Ce domaine est couvert par la première série d’accords bilatéraux2 entre la Suisse et l’Union européenne, adoptée après le rejet de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) le 6 décembre 19923 . Il n’y a pas de reconnaissance des diplômes entre la Suisse et la Bulgarie et la Roumanie fondée sur l’annexe III de l’ALCP. L’application doit faire l’objet d’une décision au sein du Comité mixte Suisse-UE, bien que la Suisse a étendu l’application de l’accord à ces pays, le 8 février 20094 . Nous présenterons l’ « ancien régime » de reconnaissance des diplômes entre la Suisse et l’Union européenne (chapitre II) complété avec la jurisprudence de la Cour de justice et mis en relation avec divers arrêts rendus en Suisse. Sachant que la jurisprudence communautaire a une portée restreinte pour la Suisse5 , nous aborderons les critères pertinents. La reprise de la directive 2005/36/CE6 (chapitre III) fera l’objet d’une analyse à la lumière de la position particulière que la Suisse, Etat membre de l’AELE7 , a au sein de l’Union européenne. L’ALCP ne représentant pas une adhésion à l’Union européenne8 , une décision 1 Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, RS 0.142.112.681. 2 Les sept accords bilatéraux I (sectoriels) sont signés le 21 juin 1999, entrés en vigueur le 1er juin 2002 (JO L 114 du 30.4.2002, p. 6 – L 114/6 FR). 3 KADDOUS Christine, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne : défis et perspectives, in « Accordi bilaterali Svizzera – Unione europea », ROSSI Michele / CAPPELLETTI Marinella / BALZARETTI Roberto / KADDOUS Christine / PEDROLI Andrea, 2009, p. 42. 4 Office fédéral de la formation et de la technologie (OFFT), Accord sur la libre circulation des personnes, du 27 juillet 2010, disponible sur : http://www.bbt.admin.ch/themen/01105/01150/01151/index.html?lang=fr (consulté le 6 décembre 2010) 5 KADDOUS Christine, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne : défis et perspectives, in « Accordi bilaterali Svizzera – Unione europea », ROSSI Michele / CAPPELLETTI Marinella / BALZARETTI Roberto / KADDOUS Christine / PEDROLI Andrea, 2009, p. 47. 6 Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 7 Convention du 4 janvier 1960 instituant l’Association européenne de Libre-Echange (AELE), RS 0.632.31 8 AYER Ariane, Les effets des accords bilatéraux entre la Suisse et la Communauté européenne dans les cantons, en particulier en matière de reconnaissance des diplômes de professions de santé, IDS, Université de Neuchâtel, mars 2000, p. 15, disponible sur : http://www2.unine.ch/webdav/site/ids/shared/documents/effetsaccordsbilat.pdf (consulté le 6 décembre 2010)
  8. 8. 8 de modification de l’accord doit faire l’objet d’une décision de reprise au sein du Comité mixte Suisse-UE9 . Les nouveautés seront énoncées pour être par la suite analysées quant au fond. Le contenu de la directive 2005/36/CE et son implication pour la Suisse (chapitre IV) portera sur les principales modifications tant formelles que matérielles. La reprise de la directive a suscité à plusieurs reprises une large discussion au sein des débats parlementaires10 . Les organisations professionnelles ont eu l’occasion de s’exprimer quant à l’implication matérielle d’une reprise de la directive 2005/36/CE. L’avis des professionnels directement touchés par les nouveautés tels que les contrôleurs électriciens ou les chiropraticiens sera mis en évidence11 . 9 KADDOUS Christine, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne : défis et perspectives, in « Accordi bilaterali Svizzera – Unione europea », ROSSI Michele / CAPPELLETTI Marinella / BALZARETTI Roberto / KADDOUS Christine / PEDROLI Andrea, 2009, p.46. 10 Cf. par exemple, le postulat déposé par Jacques Bourgeois au Conseil national le 21 décembre 2007, intitulé « Non- discrimination des qualifications professionnelles dans la branche des installations électriques », réf. 07.3878. 11 Cf entre autres, Rapport sur les résultats de la procédure d'audition, Département fédéral de l’économie (DFE), Office fédéral de la formation et de la technologie (OFFT), Reprise de la directive 2005/36/CE dans l'annexe III de l'Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes, Berne, mars 2008, p. 10 (les électriciens), disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Ergebnis.pdf (consulté le 6 décembre 2010) et la Conférence de presse de l’Union suisse des professions libérales (USPL), « 20 ans de l’USPL : les professions libérales face à de nouveaux défis », Berne, 23 février 2010, p.7. (les chiropraticiens).
  9. 9. 9 II. L’ « ancien régime » de reconnaissance des diplômes entre la Suisse et l’Union européenne a. L’ « ancien régime » de reconnaissance des diplômes entre la Suisse et l’union européenne La reconnaissance des diplômes entre la Suisse et l’Union européenne repose sur quinze directives, à savoir trois directives relatives au système général de reconnaissance et douze directives couvrant sept professions sectorielles12 . L'ensemble de ces directives fait partie de l'annexe III de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 199913 . L’ « ancien régime » n’est plus appliqué entre les 27 Etats membres de l'Union européenne et de l'AELE14 depuis le 20 octobre 2007, date de l’entrée en vigueur de la directive 2005/36/CE15 . Parmi les trois directives générales, la directive 89/48/CE16 s’applique aux diplômes sanctionnant une formation universitaire supérieure à trois ans au moins. La directive 92/51/CE17 régit la reconnaissance des certificats et attestations de compétences, délivrés en vertu d’un enseignement de moins de trois ans et complète la directive 89/48/CE18 . La directive 1999/42/CE19 permet la reconnaissance de l’expérience professionnelle acquise à l’exercice des professions du domaine de l’industrie, commerce, arts et métiers, services et artisanat20 . 12 Office fédéral de la formation et de la technologie (OFFT), Reprise de la directive 2005/36/CE, 26 juillet 2010, disponible sur : http://www.bbt.admin.ch/themen/01105/01150/01152/index.html?lang=fr (consulté le 6 décembre 2010). 13 Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, RS 0.142.112.681. 14 Convention du 4 janvier 1960 instituant l’Association européenne de Libre-Echange (AELE), RS 0.632.31. 15 Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, JO L 255 du 30.9.2005, p.22. 16 Directive 89/48/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimale de trois ans, JO no L 19 du 24.1.1989, p. 16. 17 Directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la directive 89/58/CEE, JO L 209 du 24.7.1992, p.25. 18 WILD Max, Die Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizügigkeit der Personen, in « Accords bilatéraux Suisse – UE (Commentaires) / Bilaterale Abkommen Schweiz – EU (Erste Analysen) », FELDER Daniel / KADDOUS Christine (éd./Hrsg.), Dossiers de droit européen, n° 8, 2001, p. 390. 19 Directive 1999/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 juin 1999 instituant un mécanisme de reconnaissance des diplômes pour les activités professionnelles couvertes par les directives de libéralisation et portant mesures transitoires, et complétant le système général de reconnaissance des diplômes, JO L 201 du 31.7.1999, p. 77. 20 MOLINIER Joël/DE GROVE-VALDEYRON Nathalie, Droit du marché intérieur européen, 2008, p.162.
  10. 10. 10 Le champ d’application personnel des directives concerne les travailleurs salariés, ainsi que les indépendants, ressortissants communautaires, voulant exercer une profession réglementée dans l’Etat membre d’accueil21 . Le champ d’application matériel des directives sectorielles couvre les professions de médecin, dentiste, vétérinaire, pharmacien, architecte, infirmier en soins généraux et sage-femme22 . Un individu en possession d’un tel diplôme doit toutefois présenter une demande d’examen du dossier à l’autorité compétente de l’Etat membre d’accueil23 . L’autorité compétente dispose d’un délai de trois mois24 , par opposition à la demande de reconnaissance des professions du système général ou basées sur la reconnaissance de l’expérience professionnelle25 qui prévoit un délai de quatre mois26 . En effet, le diplôme délivré par l’Etat membre d’origine est conforme à la directive sectorielle y relative adoptée à la suite de l’harmonisation préalable de la formation27 . En d’autres termes, les diplômes délivrés reposent sur une coordination minimale des conditions de formations entre les Etats membres de l’Union européenne et de la Suisse. L’intéressé peut en outre se voir imposer une autorisation de pratique suivant la profession28 . A noter que les professions concernées par la reconnaissance automatique29 de diplôme sont exhaustives. Cela implique que les autorités de l’Etat membre d’accueil en présence d’un 21 Tel que défini à l’art. 2 par. 1er de la directive 89/48/CEE (JO no L 19 du 24.1.1989, p. 16), art. 2 par. 1er de la directive 92/51/CEE (JO L 209 du 24.7.1992, p.25), art. 1er al. 2 de la directive 1999/42/CE (JO L 201 du 31.7.1999, p. 77) et par exemple, art. 1er de la directive sectorielle « médecin » 93/16/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, visant à faciliter la libre circulation des médecins et la reconnaissance mutuelle de leurs diplômes, certificats et autres titres (JO L 165 du 7.7.1993, p. 1–24) et art. 1er let. a ALCP RS 0.142.112.681. 22 PERTEK Jacques, L’Europe des diplômes et des professions, 1994, p.26, 42-43 ; médecins :directive 93/16/CEE (JO no L 165 du 7.7.1993, p. 1), dentistes : directives 78/686/CEE (JO no L 233 du 24.8.1978, p. 1) et directive 78/687/CEE (JO no L 233 du 24.8.1978, p. 10), vétérinaires : directive 78/1026/CEE (JO no L 362 du 23.12.1978, p. 1) et directive 78/1027/CEE (JO no L 362 du 23.12.1978, p. 7), pharmaciens : directive 85/432/CEE (JO no L 253 du 24.9.1985, p. 34) et directive 85/433/CEE(JO no L 253 du 24.9.1985, p. 37), architectes : directive 85/433/CEE (JO no L 253 du 24.9.1985, p. 37) et directive 85/384/CEE (JO no L 223 du 21.8.1985, p. 15), infirmier en soins généraux : directive 77/452/CEE(JO no L 176 du 15.7.1977, p. 1) et directive 77/453/CEE (JO no L 176 du 15.7.1977, p. 8), sage-femme : directive 80/154/CEE(JO no L 33 du 11.2.1980, p. 1) et directive 80/155/CEE(JO no L 33 du 11.2.1980, p. 8). 23 PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, 2008, p.121. 24 Par exemple, art.15 al. 1 de la directive 93/16/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, visant à faciliter la libre circulation des médecins et la reconnaissance mutuelle de leurs diplômes, certificats et autres titres (JO no L 165 du 7.7.1993, p. 1) ; PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, 2008, p.74. 25 Art. 3 al. 2 25 de la directive 1999/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 juin 1999 instituant un mécanisme de reconnaissance des diplômes pour les activités professionnelles couvertes par les directives de libéralisation et portant mesures transitoires, et complétant le système général de reconnaissance des diplômes, JO L 201 du 31.7.1999, p. 77. 26 Art. 12 al.2 de la directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la directive 89/58/CEE, JO L 209 du 24.7.1992, p.25 ; PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, 2008, p.121 27 DE LARY Henri, La libre circulation des personnes dans la Communauté économique européenne, 1992, p.100. 28 PERTEK Jacques, L’Europe des diplômes et des professions, 1994, p.36. 29 WILD Max, Die Anerkennung von Diplomen im Rahmen des Abkommens über die Freizügigkeit der Personen, in « Accords bilatéraux Suisse – UE (Commentaires) / Bilaterale Abkommen Schweiz – EU (Erste Analysen) », FELDER Daniel / KADDOUS Christine (éd./Hrsg.), Dossiers de droit européen, n° 8, 2001, p. 396.
  11. 11. 11 diplôme doit vérifier si le titre professionnel obtenu figure dans la liste annexée à la législation nationale concernée.30 . L’autorité compétente de l’examen du contenu de la formation et/ou de l’expérience professionnelle est en droit d’exiger des mesures de compensations à l’intéressé, lorsque le diplôme ne peut être reconnu en vertu de la directive sectorielle et doit par conséquent faire l’objet d’une procédure générale de reconnaissance. 31 Les professions juridiques sont couvertes par la directive 77/249/CEE32 relative à l’exercice effectif de la libre prestation de service par les avocats, ainsi que la directive 98/5/CE33 dans le cas de l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise. Dans le cas où les conditions d’application de la directive 77/249/CEE ne sont pas remplies, ou que l’avocat souhaite exercer la profession immédiatement dans l’Etat membre d’accueil, la directive 89/48/CE relative à la reconnaissance générale des diplômes lui est applicable34 . L’avocat souhaitant exercer la profession juridique dans l’Etat membre d’accueil sous le titre professionnel de l’Etat membre d’accueil, doit réussir l’examen d’accès au barreau des avocats, tel que le brevet en Suisse en vertu de l’article 31 LLCA35 . Il est également inscrit par l’autorité de surveillance dans le tableau public des avocats des Etats membres de l’Union européenne ou de l’AELE autorisés à pratiquer la représentation en justice en Suisse de manière permanente sous leur titre d’origine, tel que prévu par l’article 28 alinéa 1er LLCA36 . b. Le système de reconnaissance des diplômes et la problématique posée par des cas d’application 1. les prestations de services et la liberté d’établissement 30 En effet, les directives sectorielles, ainsi que la liste des titres professionnels reconnus ont été transposées en droit interne. 31 Lorsqu’une profession n’est pas couverte par le système sectoriel, elle doit faire l’objet d’une reconnaissance en vertu du système général de reconnaissance, art. 2 par. 2 de la directive 89/48/CEE (JO L 209 du 24.7.1992, p.25) et directive 92/51/CEE (JO L 209 du 24.7.1992, p.25) a contrario. 32 Directive 77/249/CEE du Conseil, du 22 mars 1977, tendant à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats (JO no L 78 du 26.3.1977, p. 17). 33 Directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998, visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise (JO L 77 du 14.3.1998, p. 36). 34 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.12, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 35 l’art. 31 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000, RS 935.61 ; Arrêt du Tribunal administratif genevois, du 10 novembre 2009, réf. A/1619/2009-PROF ATA/584/2009, considérant 11, let.a. 36 l’art. 28 al. 1er LLCA, RS 935.61, arrêt du Tribunal administratif genevois, du 10 novembre 2009, réf. A/1619/2009- PROF ATA/584/2009, considérant 7.
  12. 12. 12 Les prestations de services doivent être temporaires, autrement, elles relèvent de la liberté d’établissement37 . La prestation est limitée à 90 jours, pour bénéficier du droit à la prestation de service, article 5 et 17 ALCP38 . A titre d’exemple, le prestataire suisse qui accompli une prestation de service de 90 jours en France, ne pourra pas, dans la même année prester un service en Italie pour la même profession. Il devra pour ce faire attendre l’année suivante, s’il veut bénéficier du droit à la libre prestation de service39 . Le prestataire de service doit être établi dans l’Etat membre d’établissement et non dans l’Etat où il effectue la prestation, soit là où « le prestataire est dûment autorisé à exercer son activité dans l’Etat d’établissement »40 . Cependant, le prestataire de service peut se doter d’une infrastructure, y compris d’un bureau, d’un cabinet ou d’une étude, dans la mesure ou cette infrastructure est nécessaire à l’accomplissement de la prestation en cause.41 Les prestataires de services au bénéfice d’un diplôme délivré par un Etat membre de l’union européenne doivent se voir imposer une procédure de reconnaissance de leur diplôme42 ou de leur expérience professionnelle, au même titre qu’un individu voulant s’établir sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne ou de l’AELE43 . A noter que la Cour de justice de l’Union européenne a soutenu la position de la Commission européenne dans une affaire contre l’Italie44 à propos de la directive « architectes », 85/384/CEE45 , en estimant qu’une disposition nationale prévoyant l’interdiction de disposer de l’infrastructure nécessaire à l’accomplissement de la prestation constitue une restriction 37 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.16, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 38 Art. 5 et 17 ALCP, RS 0.142.112.681. 39 BECKER Matthias, Die personenbezogene Dienstleistungserbringung im Rahmen der bilateralen Verträge Schweiz-EG, 2001, S.35. 40 BERTHOUD Frédéric, La libre prestation de services en application de la directive 2005/36/CE, SZIER 2/ 2010, p.144. 41 CJCE, arrêt Gebhard du 30 novembre 1995, aff. C-55/94, Rec. 1995, p. I-04165, pt 27. 42 Sous réserve d’un diplôme délivré par un Etat tiers, reconnu une première fois dans un Etat membre. Cf. infra, pt. 3 « la reconnaissance de la reconnaissance ». 43 Par analogie, ATF 134 II 341 considérant 2.5, Cet arrêt du TF concerne une ressortissante française, voulant prester un service en Suisse. L’autorité compétente, OFFT, a un délai de quatre mois pour se prononcer sur la demande de reconnaissance de son diplôme, à partir du moment où le dossier est complet. 44 CJCE, Commission/ Italie du 21 mars 2002, aff. C-298/99, Rec. 2002, p. I-03129, pt.56. ; PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, 2008, 284 p. 72. 45 La directive du Conseil 85/384/CEE du 10 juin 1985 visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres du domaine de l'architecture et comportant des mesures destinées à faciliter l'exercice effectif du droit d'établissement et de libre prestation de services (JO no L 223 du 21.8.1985, p. 15) est abrogée par l’entrée en vigueur de la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22), le 20 octobre 2007 pour les Etats membres de l’Union européenne et de l’AELE. La date de l’entrée en vigueur de la directive 2005/36/CE pour la Suisse n’est pas déterminée à ce jour.
  13. 13. 13 inadmissible au droit d’établissement et à libre prestation des services est contraire à l’article 59 CE46 . Le critère distinctif entre les prestations de services et la liberté d’établissement examiné par les autorités compétentes des Etats membres de l’UE est de savoir si le prestataire ne remplit pas les critères de l’établissement. Si la prestation en question est répétée à plusieurs reprises ou si l’activité est prépondérante dans l’Etat membre d’accueil par rapport à l’Etat membre d’établissement, l’intéressé sera traité conformément aux règles relatives à la liberté d’établissement47 . 2. la vérification des diplômes basés sur la coordination minimale de formation L’autorité compétente de l’Etat membre d’origine délivrant un diplôme conforme à une directive sectorielle doit être accompagnée d’un certificat. Ce certificat atteste la conformité de la formation aux exigences minimales de la directive sectorielle.48 L’Etat membre est lié par ce certificat et ne peut examiner le contenu de la formation du requérant. En cas d’éléments nouveaux donnant lieu à de doutes sérieux49 quant à l’authenticité ou la conformité du diplôme, l’Etat membre d’accueil peut demander une nouvelle vérification à l’Etat membre d’origine de la conformité du diplôme à la directive sectorielle. 50 L’Etat membre d’accueil en présence d’un certificat de conformité51 du diplôme à la directive sectorielle et « d’éléments nouveaux donnant lieu à des doutes sérieux quant à l’authenticité ou la conformité du diplôme » ne correspond en aucun cas à la possibilité de contrôler lui- même l’équivalence du contenu de la formation du diplôme ou des qualifications professionnelles à un diplôme national qui équivaudrait à la procédure même de reconnaissance appliquée par les directives générales52 . L’autorité compétente de l’Etat 46 L’art. 59 CE est devenu l’art. 49 CE, modifié par le traité de Nice du 26 février 2001, puis l’art. 59 FUE, tel que modifié par le traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, JOUE (2008/C 115/01). 47 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.17, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 48 Par exemple, art. 23 al 2 de la directive "médecins" 93/16/CE du 5 avril 1993 visant à faciliter la libre circulation des médecins et la reconnaissance mutuelle de leurs diplômes, certificats et autres titres. 49 PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, 2008, p 71. 50 CJCE, arrêt Tennah-Durez du 19 juin 2003, aff. C-110/01, Rec. 2003, p. I-06239, .pt 76 et 78. 51 PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, 2008, p 111 52 Par analogie, Commission européenne, DG Marché intérieur et services, Groupe de coordinateur pour la reconnaissance des qualifications professionnelles, foire aux questions, MARKT D/3418/6/2006-FR , Mise à jour du 22 Octobre 2010, p.6.
  14. 14. 14 membre d’accueil, prendrait beaucoup trop de temps à déterminer quelles qualifications ou matières ne correspondent pas à la directive sectorielle, respectivement à la législation nationale de l’Etat membre d’accueil. Cela irait à l’encontre de l’un des objectifs visé par l’instauration des directives sectorielles qui est d’harmoniser la formation préalable ainsi que la coordination de l’exercice de formation53 . Les avocats ne bénéficient pas du système prévu dans les directives sectorielles, lequel prévoit la reconnaissance automatique et permet d’attester la conformité du diplôme délivré par leur Etat membre d’origine au moyen d’un certificat54 . Cependant un arrêt récent du Tribunal administratif genevois en matière de libre circulation des avocats permet d’illustrer le cas d’élément nouveau donnant lieu à de doutes sérieux quant à la conformité et à l’authenticité du diplôme. Il s’agit d’un arrêt du 10 novembre 2009 concernant l’autorisation de pratique à Genève d’un ressortissant français en possession d’un brevet d’avocat roumain autorisé à pratiqué à Malte sous titre professionnel d’origine roumain55 . En Suisse, la loi sur la libre circulation des avocats56 fixe les principes applicables à l’exercice de la profession d’avocat. L’autorité de surveillance du canton inscrit l’avocat au tableau public des avocats des Etats membres de l’UE ou de l’AELE autorisés à pratiquer la représentation en justice en Suisse de manière permanente sous le titre professionnel d’origine en vertu de l’article 28 alinéa 1 LLCA. La liste des titres professionnels dans les Etats membres de l’UE et de l’AELE est annexée à la LLCA57 . L’avocat produit une attestation d’inscription auprès de l’autorité de surveillance, délivrée par l’autorité compétente de l’Etat membre d’accueil. C’est une fois l’examen d’aptitude réussi que la commission des examens d’avocat du canton inscrit l’avocat au registre duquel il souhaite être inscrit, tel que prévu par l’article 31 alinéa 2 LLCA58 . En l’espèce, l’ « attestation » de la Chambre des avocats d’inscription de pratique n’équivaut pas au titre professionnel d’origine. Le recourant a soutenu une première fois qu’il s’agissait de son attestation d’inscription sous le titre professionnel d’avocat maltais, et par la suite que 53 CJCE, arrêt Tennah-Durez du 19 juin 2003, aff. C-110/01, Rec. 2003, p. I-06239, pt 31. 54 par analogie, La reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles, Fiche pratique de L’Observateur de Bruxelles, N°63, décembre 2005, COM (2005) 405 final ; SEC (2005) 1064, p.8. 55 Arrêt du Tribunal administratif genevois, du 10 novembre 2009, réf. A/1619/2009-PROF ATA/584/2009, considérant 1er . 56 Loi fédérale sur la libre circulation des avocats, RS 935.61. 57 art. 3 ch. 2 de la directive 98/5/CE et art. 28 al. 2 LLCA. 58 Arrêt du Tribunal administratif genevois, du 10 novembre 2009, réf. A/1619/2009-PROF ATA/584/2009, considérant 7.
  15. 15. 15 ce certificat représentait son brevet d’avocat. Le recourant a demandé au Bâtonnier maltais de compléter l’ « attestation »59 . En outre, les conditions pour l’exercice de la profession d’avocat à Malte figurent sur le site internet de la Commission européenne. Ces éléments permettent de douter qu’il s’agisse d’un titre professionnel d’origine60 . En conclusion, le doute émis par l’autorité de surveillance du canton compétente était fondé. Le recourant n’a pas prouvé avoir obtenu le brevet d’avocat maltais. L’ « attestation » de la Chambre des avocats d’inscription de pratique n’équivaut pas au titre professionnel d’origine61 . 3. la « reconnaissance de la reconnaissance » Selon l’arrêt du Tribunal fédéral du 13 janvier 2006, un ressortissant algérien naturalisé suisse en possession d’un diplôme algérien de docteur en médecine, diplôme du système sectoriel, dépose une demande de reconnaissance de son diplôme en Suisse, auprès de la Commission fédérale de recours, parce qu’il aurait été reconnu en France, « reconnaissance de la reconnaissance »62 . Il obtient un certificat d’études spéciales (CES), diplôme post grade, à l’Université de Paris XII63 . Le Tribunal fédéral décide de s’en tenir aux arrêts de la Cour de justice, Tawil-Albertini de 199464 , selon lequel les Etats membres ne sont pas tenus de reconnaître les diplômes obtenus dans les Etats tiers, mais qu’ils devraient tenir compte, selon l’arrêt Haim de 199465 de l’expérience professionnelle acquise par l’intéressé dans un autre Etat membre 66 . La directive 59 Arrêt du Tribunal administratif genevois, du 10 novembre 2009, réf. A/1619/2009-PROF ATA/584/2009, considérant 11, lettre b. 60 Arrêt du Tribunal administratif genevois, du 10 novembre 2009, réf. A/1619/2009-PROF ATA/584/2009, considérant 11, lettre b. L’autorité compétente doit se fonder sur des éléments évidents et reconnaissables n’impliquant pas une appréciation personnelle. Le site internet est accessible à tous. Il n’implique pas de compétences particulières ou un pouvoir discrétionnaire pour se rendre compte qu’il s’agit effectivement d’un cas de « doute sérieux » ; par analogie, le cas du droit à l’obtention d’une autorisation de séjour pour les prestations de service temporaires de 90 jours, l’autorité compétente ne dispose pas de pouvoir discrétionnaire quant à la délivrance de l’autorisation de séjour, BUENO Nicolas, L'admission des prestataires de services étrangers en Suisse : une approche nationale, bilatérale et multilatérale, RDAF 2010 I, p. 138. 61 Arrêt du Tribunal administratif genevois, du 10 novembre 2009, réf. A/1619/2009-PROF ATA/584/2009, considérant 11, lettre b in fine. 62 ATF 132 II 135, considérant 2. 63 ATF 132 II 135, considérant 3. 64 CJCE, arrêt Tawil-Albertini du 9 février 1994, aff. C-154/93, Rec. 1994, p I-00425, pt. 21. 65 CJCE, arrêt Haim du 9 février 1994, aff. C- 319/92, Rec. 1994, p. I-00425, pt. 26 et 28. 66 KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2006, p. 498.
  16. 16. 16 sectorielle 93/16/CE67 permet la reconnaissance automatique d’un diplôme figurant expressément dans la liste des titres délivrés par les autorités reconnues des Etats membres de l’UE68 . En l’espèce, le diplôme de médecin algérien est un diplôme délivré par un Etat tiers. Le recourant n’a pas acquis d’expérience professionnelle dans un Etat membre de l’UE, le diplôme a été reconnu en France à une fin académique et non professionnelle69 . Le CES obtenu en France n’est pas expressément mentionné dans la directive sectorielle 93/16/CE des diplômes basés sur la coordination minimale de formation. Il ne peut dès lors être reconnu automatiquement en Suisse. Le Tribunal fédéral confirme la décision de la Commission fédérale de recours de ne pas reconnaitre le diplôme susmentionné70 . A noter que les jurisprudences Tawil-Albertini71 et Haim de 199472 ne sont plus appliquées au sein de l’Union européenne et sont abrogées par la jurisprudence Hocsman de 200073 . Celle-ci prévoit que lorsque les trois ans d’expérience professionnelle font défaut dans le premier Etat membre d’accueil qui a reconnu le diplôme de l’Etat tiers reposant sur une directive sectorielle74 , l’Etat membre d’accueil doit prendre en compte tous les diplômes et l’expérience de l’intéressé acquise75 . L’autorité compétente est tenue de reconnaître la correspondance des exigences ou peut demander à l’intéressé de démontrer les qualifications non attestées par un examen d’aptitude ou un stage d’adaptation choisie par l’autorité compétente76 . 67 Directive 93/16/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, visant à faciliter la libre circulation des médecins et la reconnaissance mutuelle de leurs diplômes, certificats et autres titres (JO no L 165 du 7.7.1993, p. 1) 68 KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2006, p. 499. 69 ATF 132 II 135, considérant 7; le système de reconnaissance des diplômes tels que prévu par l’annexe III de l’ALCP (RS. 0.142.112.681) vise la reconnaissance des diplômes à des fins professionnelles, PERTEK Jacques, Reconnaissance générale des diplômes et libre circulation des professionnels : actes du séminaire, 1992, p. 35. 70 ATF 132 II 135, considérant 8. 71 CJCE, arrêt Tawil-Albertini du 9 février 1994, aff. C-154/93, Rec. 1994, p I-00425. 72 CJCE, arrêt Haim du 9 février 1994, aff. C- 319/92, Rec. 1994, p. I-00425. 73 CJCE, arrêt Hocsman du 14 septembre 2000, aff. C-238/98, Rec. 2000, p. I-13467. 74 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.13, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 75 KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2006, p. 500 76 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.13, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010).
  17. 17. 17 Le Tribunal fédéral a décidé de ne pas se référer à l’arrêt Hocsman de 2000. Cette jurisprudence postérieure à la date de la signature de l’ALCP77 n’a pas été reprise lors de l’adaptation par le Comité mixte Suisse-UE de l’annexe III, procédure prévue à l’article 16 alinéa 2 de l’ALCP, c’est pourquoi le TF ne l’a pas appliquée78 . La Commission fédérale de recours pouvait refuser de reconnaitre le diplôme de médecin algérien79 . Cet arrêt montre bien la difficulté d’application du système de reconnaissance actuel entre la Suisse et l’Union européenne. Le droit applicable à cette relation n’est pas identique au sein de l’Union européenne80 . 4. le délai Les prestataires de services temporaires, ainsi que les ressortissants désirant s’établir durablement dans un Etat membre, doivent se voir imposer une procédure de reconnaissance de diplôme, dans le cas où la profession est réglementée dans l’Etat membre d’accueil, pour les professions non couvertes par le système sectoriel basé sur l’harmonisation préalable de la formation et sur la coordination minimale des conditions de formations.81 L’autorité compétente de l’Etat membre d’accueil, habilitée à se prononcer quant au résultat de la procédure de reconnaissance de diplôme, dispose d’un délai limité à quatre mois en conformité de l’article 12 alinéa 2 de la directive 92/51/CEE82 . L’autorité a quatre mois dès qu’elle dispose de tous les éléments nécessaires pour comparer la formation reconnue à l’étranger avec les exigences requises dans l’Etat membre d’accueil. Le dossier est complet à partir du moment où l’autorité compétente possède tous les documents nécessaires et le délai de quatre mois commence alors à courir.83 77 Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (RS 0.142.112.681). 78 KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2006, pp. 498 et 500. 79 KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2006, p. 499. 80 KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2006, pp. 498 et 500. 81 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.15, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 82 Art.12 al.2 de la directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la directive 89/58/CEE (JO no L 209 du 24.7.1992, p. 25) 83 KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2009, p. 529.
  18. 18. 18 Le Tribunal fédéral s’est prononcé dans un arrêt du 30 octobre 2008, opposant une assistante socio-éducative française et l’Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie (ci-après, OFFT).84 La requérante, titulaire d’un brevet d’aptitude aux fonctions d’animateur de centres de vacances et de loisirs et d’un certificat d’auxiliaire de puériculture dépose une demande de reconnaissance de son certificat d’auxiliaire de puériculture le 13 juin 2007 auprès de l’OFFT, autorité compétente, conformément à l’article 71 alinéa 2 lettre a de l’OFPr.85 L’OFFT aurait dû rechercher rapidement les informations juridiques manquantes. Il ne pouvait dès lors se contenter de suspendre la procédure sous peine de violer la directive européenne applicable86 pour enfin aboutir à un déni de justice formel. L’office compétent devait trancher quant au fond. 87 L’arrêt du Tribunal administratif genevois a en conséquence été annulé par le TF.88 Les Etat membre de l’UE, n’appliquent plus la directive 92/52/CEE89 , abrogée par l’entrée en vigueur de la directive 2005/36/CE90 , le 20 octobre 2007. Les professions réglementées dans l’Etat membre d’accueil, non listées à l’annexe V de la directive, dont la reconnaissance n’est pas basée sur la coordination des conditions minimale de formation peuvent faire l’objet d’une vérification du contenu de la formation. Dans ce cas, le titre professionnel doit faire partie de la liste relative aux professions ayant des implications en matière de santé ou de sécurités publiques91 . L’office compétent doit cependant être en présence d’une première prestation de services92 Dans le cas contraire, seule une procédure d’annonce peut être demandée.93 c. Modalités d’exercice de la profession 84 ATF 134 II 341, considérant 1er. 85 Art.71 al.2 let. a de l’ordonnance du 19 novembre 2003 sur la formation professionnelle (OFPr ; RS 412.101) 86 Il s’agissait de la directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la directive 89/58/CEE, JO L 209 du 24.7.1992, p.25. 87ATF 134 II 341, considérant 1er. 88 ATF 134 II 341, considérant 2.6. 89 Directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la directive 89/58/CEE, JO L 209 du 24.7.1992, p.25 90 Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22) 91 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.22, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 92 Art. 7 alinéa 4 paragraphe 1er de la directive 2005/36/CE. 93 A moins d’un changement matériel de la situation de l’intéressé, par rapport aux documents fournis lors de la première prestation de services (art. 7 al. 2 ab initio de la directive 2005/36/CE (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22) ; Tous les Etat membres ont prévu d’instaurer une procédure d’annonce au sens de l’art. 7 de la directive 2005/36/CE.
  19. 19. 19 1. La notion de profession réglementée Une formation est réglementée lorsque l’Etat prévoit l’obtention d’un diplôme, certificat ou attestation de capacité après avoir suivit un cursus de formation prédéfini et sanctionné par un ou plusieurs examens94 . Lorsque l’accès à une activité spécifique, ou l’exercice de celle-ci, est subordonné dans l’Etat d’accueil à certaines conditions, le ressortissant d’un autre Etat membre, entendant exercer cette activité doit en principe y répondre95 . Par exemple, la profession de coiffeur n’est pas réglementée en Suisse. La législation nationale prévoit la possibilité de suivre une formation de coiffeur sanctionnée par des examens et l’obtention d’un certificat de formation continue de coiffeur. Toute personne peut ouvrir un salon de coiffure en Suisse96 . Si dans un Etat membre, tel que la France, la profession de coiffeur est réglementée, l’intéressé en possession d’un diplôme de coiffeur, ne se verra pas imposer une procédure de reconnaissance de son diplôme, dans le cas où il désire ouvrir un salon de coiffure97 . A l’inverse, dans le cas où une personne souhaite exercer en France, le métier de coiffeur, l’intéressé doit avoir exercé la profession pendant deux ans au cours des dix dernières années dans un Etat membre et être en possession d’un CFC98 , tel que le prévoit l’article 13 alinéa 2 de la directive 2005/36/CE. Son contenu est identique à celui de l’article 5 de la directive 92/51/CE applicable actuellement pour la reconnaissance des diplômes entre la Suisse et l’UE99 . L’usage est ainsi réservé au détenteur du titre professionnel et constitue en ce sens une modalité d’exercice de la profession100 . Si aucune disposition législative règlementaire ou administrative ne régit l’accès à la profession, son exercice ou l’une de ses modalités d’exercice, la profession n’est pas considérée comme réglementée, tel que jugé par la Cour de justice dans l’arrêt Aranitis de 1996101 . 94 BERTHOUD Frédéric (Commentaire par), Libre circulation des personnes: une erreur du Tribunal Fédéral en matière de reconnaissance des diplômes, Berne, AJP/PJA 2009, p.516. 95 CJCE, arrêt Gebhard du 30 novembre 1995, aff. C-55/94, Rec. 1995, p. I-04165, pt. 36. 96 Brochure « Diplômes de l’UE en Suisse », Bureau de l’intégration DFAE/DFE/Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie OFFT, 18.12.2006, 201.350.f, p.2. 97 BERTHOUD Frédéric /PAPAUX Estelle, La reconnaissance des diplômes, in Vie économique Suisse, 6-2005, p.3. 98 Situation prévue par l’art. 5 let. b de la directive 92/51/CE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la directive 89/58/CEE (JO no L 209 du 24.7.1992, p. 25), lorsque la profession n’est pas réglementée dans l’Etat membre d’origine. 99 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.26, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 100 DE LARY Henri, La libre circulation des personnes dans la Communauté économique européenne, 1992, p.104. 101 CJCE, arrêt Aranitis du 1er février 1996, Aff. C-164/94, p. I-00135, pt. 33.
  20. 20. 20 Le Tribunal fédéral a, dans un arrêt rendu 17 juin 2008102 , confirmé la décision des autorités zurichoises de refuser ou retirer l’autorisation d’exercer d’un dentiste suisse et allemand s’il ne remplit plus les exigences d’honorabilité et d’être digne de confiance, et d’avoir tu les procédures disciplinaires et pénales engagées contre lui, conditions à remplir pour l’obtention de l’autorisation d’exercer103 , selon l’article 36 alinéa 1er lettre b, de la loi sur les professions médicales104 . Les conditions d’accès à la profession sont donc examinées séparément, après examen du contrôle du contenu du diplôme s’agissant des professions non basée sur la coordination des conditions minimales de formation105 . Il ne peut cependant y avoir des différences de traitement fondée sur la nationalité au sein d’une même profession tant au niveau législatif qu’au moment de l’application de la disposition y relative, sans engendrer des discriminations à l’encontre des ressortissants communautaires106 , s’agissant des conditions d’exercice de la profession, prohibées par les articles 39, 43 et 49 TCE107 et 19 alinéa 1er ALCP108 . En l’espère, le refus d’autorisation de prester un service de 90 jours109 par les autorités zurichoises a été confirmé par le Tribunal fédéral110 . Les professionnels peuvent se voir imposer l’adhésion à un ordre ou une chambre, par exemple. Les membres de la profession sont les seuls à pouvoir exercer la profession. Ainsi, seuls les membres du barreau peuvent exercer la représentation en justice111 . 2. les connaissances linguistiques 102 Cf. Chap. II, let. B, ch. 1 ; Arrêt 2C_151/2008 du 17 juin 2008. 103 KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2008, p. 379-380. 104 art. 36 al. 1er let. b, de la loi sur les professions médicales du 23 juin 2006, RS 811.11. 105 .par analogie KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2008, p. 379. En effet, le dentiste en question a obtenu la reconnaissance de son diplôme de médecin-dentiste en Suisse, mais s’est vu retirer l’autorisation de pratique, car les exigences d’honorabilité et d’être digne de confiance n’étaient plus remplies. La reconnaissance de son diplôme est toujours valable. 106 BUENO Nicolas, L'admission des prestataires de services étrangers en Suisse : une approche nationale, bilatérale et multilatérale, RDAF 2010 I, p. 138. 107 Les art. 39, 43 et 49 CE devenus art 45, 49 et 56 FUE, tel que modifiés par le traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, JOUE (2008/C 115/01). Dans l’arrêt 2C_151/2008 du 17 juin 2008, il s’agissait du droit aux prestations de service de 90 jours maximum, art. 5 ALCP, RS 0.142.112.681 . 108 Art. 19 al. 1 ALCP, RS 0.142.112.681. 109 Même s’il s’agit d’un droit de fournir un service lorsqu’il ne dépasse pas 90 jours, art. 5 ALCP et qu’il s’agit comme en l’espèce des « anciens Etats membres qui n’ont pas besoin d’autorisation de séjour, mais d’une obligation de s’annoncer », conformément à l’art 14 OLCP. 110 KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2008, p. 381. 111 PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, 2008, p.23 et 24.
  21. 21. 21 L’examen des connaissances linguistiques ne doit pas faire partie de la procédure d’examen des qualifications. Connaître la langue nationale ne doit pas être une condition d’octroi de la reconnaissance, le migrant doit pouvoir d’abord obtenir une reconnaissance de diplôme et ensuite le contrôle des connaissances linguistiques doit être opéré.112 Lorsque la connaissance d’une langue nationale est nécessaire pour pouvoir exercer une profession, les autorités peuvent exiger des connaissances dans cette langue, si ce besoin répond à une raison impérieuse d’intérêt général113 . La Cour de justice a estimé que la fiabilité de la communication d’un dentiste avec son patient ainsi qu’avec les autorités administratives et les organismes professionnels remplit la condition de raison impérieuse d’intérêt général dans l’arrêt Haim de 2000114 . Le niveau de connaissance requis ne peut pas être le même pour toutes les professions et il doit être adapté à l’exercice de l’activité professionnelle en question par respect du principe de proportionnalité115 . L’autorité ne peut faire dépendre le résultat de la procédure de reconnaissance116 . La Cour de justice estime dans l’arrêt Angonese de 2000117 que l’employeur ne peut exiger du migrant la possession d’un certificat de langue délivré par une province spécifique de l’Etat membre d’origine. Cette condition représente une discrimination prohibée envers le ressortissant de l’Union européenne fondée sur la nationalité et contraire à l’article 39 TCE118 . Si les connaissances linguistiques font partie du noyau des connaissances professionnelles l’examen de langue peut faire partie de la procédure de reconnaissance dans le cadre de mesure de compensation octroyée par application du système général de reconnaissance. Les professions telles que le logopédiste, l’enseignant de la langue119 . 112 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.40, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 113 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.39, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 114 CJCE, arrêt Haim du 4 juillet 2000, aff. C-424/97, Rec. 2000, page I-0512 ; Commission européenne, DG Marché intérieur et services, Groupe de coordinateur pour la reconnaissance des qualifications professionnelles, foire aux questions, MARKT D/3418/6/2006-FR, Mise à jour du 22 Octobre 2010, p.14. 115 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.39, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 116 BERTHOUD Frédéric, La libre prestation de services en application de la directive 2005/36/CE, SZIER 2/ 2010, p.161. 117 CJCE, arrêt Angonese du 6 juin 2000, aff. C-28 1/98. Rec. 2000, p. I-4 1 39, pt. 45 ; Commission européenne, DG Marché intérieur et services, Groupe de coordinateur pour la reconnaissance des qualifications professionnelles, foire aux questions, MARKT D/3418/6/2006-FR, Mise à jour du 22 Octobre 2010, p.14. 118 l’art. 39 TCE est devenu L’ art. 45 FUE depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, JOUE (2008/C 115/01). 119 BERTHOUD Frédéric, La libre prestation de services en application de la directive 2005/36/CE, SZIER 2/ 2010, p.161.
  22. 22. 22 Tel n’est pas le cas, par exemple, pour la profession d’avocat. La directive 98/5/CE120 ne prévoit pas l’exigence de la langue nationale pour ainsi à propos du droit d’établissement permanent des avocats121 . Pour les diplômes qui ne peuvent faire l’objet d’un contrôle des qualifications professionnelles par les autorités compétentes, s’agissant des professions sectorielles, le choix appartiendra à l’employeur d’exiger ou non un certificat attestant le niveau de langue de l’employé migrant122 . 3. le titre de formation et le titre professionnel Le titre de formation est délivré par l’Etat membre d’origine dans la langue de l’Etat membre d’origine123 et donne droit à l’accès de la profession, lorsque celle-ci est réglementée, en vertu de l’article 1er lettre a de la directive 89/48/CEE124 . Le titre professionnel d’origine représente l’attestation pour ceux qui sont habilités dans un Etat membre à exercer sous le titre professionnel de cet Etat. Le titre professionnel d’origine est mentionné dans la liste fournie par la directive relative à la profession, s’il s’agit d’une profession bénéficiant de la reconnaissance automatique du diplôme125 . Les professions ayant fait l’objet d’une vérification de la conformité du contenu de leur diplôme avec les exigences nationales de formation, sont exercées sous le titre professionnel de l’Etat membre d’accueil. Cela est également valable pour les professions soumises à la reconnaissance automatique des diplômes126 . Les professions sujettes à la reconnaissance de 120 Directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998, visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise (JO L 77 du 14.3.1998, p. 36), 121 Arrêt du Tribunal administratif genevois, du 10 novembre 2009, réf. A/1619/2009-PROF ATA/584/2009, considérant 8. 122 Par analogie, Brochure « Diplômes de l’UE en Suisse », Bureau de l’intégration DFAE/DFE/Office fédéral de la formation professionnelle et de la technologie OFFT, 18.12.2006, 201.350.f, p.12. 123 PERTEK Jacques, Reconnaissance générale des diplômes et libre circulation des professionnels : actes du séminaire, 1992, p 35. 124 art. 1er let..a de la directive 89/48/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimale de trois ans, JO no L 19 du 24.1.1989, p. 16. ; PERTEK Jacques, Reconnaissance générale des diplômes et libre circulation des professionnels : actes du séminaire, 1992, p.31. 125 KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2006, p. 499. 126 PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, 2008, p.130.
  23. 23. 23 l’expérience professionnelle sont exercées sous le titre professionnel de l’Etat membre d’origine127 . L’avocat exerce sous le titre professionnel d’origine afin de distinguer entre les professionnels originaires de l’Etat membre d’accueil et ceux qui n’ont pas obtenu leur qualification de cet Etat membre selon l’article 2 alinéa 1 et 4 alinéa 1 de directive 98/5/CE128 . L’avocat ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou de l’AELE habilité à exercer dans son Etat de provenance sous un titre figurant en annexe peut pratiquer la représentation en justice en Suisse à titre permanent, sous son titre professionnel d’origine, selon l’article 27 alinéa 1 LLCA129 . Il doit être inscrit au tableau auprès de l’autorité de surveillance du canton sur le territoire duquel il a une adresse professionnelle en vertu de l’article 28 alinéa 2 LLCA et article 3 chiffre 2 de la directive 98/5/CE130 . d. Conclusion Le système de reconnaissance des diplômes régit par quinze directives contenues dans l’annexe III de l’ALCP131 est complexe132 . Son application a certes fait l’objet d’une jurisprudence abondante afin d’aboutir à des solutions pour le moins satisfaisantes133 . Le processus libéralisation des prestations de service est ralenti tant par la procédure de reconnaissance imposée que la difficulté d’interprétation du système. Une solution nouvelle en vue de résoudre en grande partie ces différents obstacles à la libre circulation des personnes s’impose au niveau de l’Union européenne et des Etats membre de l’AELE134 . Il 127 a contrario, BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.39, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 128 Directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998, visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise (JO L 77 du 14.3.1998, p. 36) ; arrêt du Tribunal administratif genevois, du 10 novembre 2009, réf. A/1619/2009-PROF ATA/584/2009, considérant 5 let. b et c. 129 Art. 27 al. 1 LLCA, RS. 935.61 ; arrêt du Tribunal administratif genevois, du 10 novembre 2009, réf. A/1619/2009-PROF ATA/584/2009. 130 l’art. 28 al. 2 LLCA adopté en vertu de l’art. 3 ch. 2 de la directive 98/5/CE (cf. supra, pt.87) du contient la liste des titres professionnels dans les Etats membres de l’UE et AELE annexée à la LLCA. 131 ALCP RS 0.142.112.681. 132 Jurius, La Suisse reprend la nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, in : Jusletter, 23 juin 2008, p.2. 133 KADDOUS Christine, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne : défis et perspectives, in « Accordi bilaterali Svizzera – Unione europea », ROSSI Michele / CAPPELLETTI Marinella / BALZARETTI Roberto / KADDOUS Christine / PEDROLI Andrea, 2009, p.56. 134 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.6, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010).
  24. 24. 24 s’agit de la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil sur la reconnaissance des qualifications professionnelles du 7 septembre 2005135 . II. La reprise de la directive 2005/36/CE a. Présentation La directive 2005/36/CE136 du Parlement européen et du Conseil sur la reconnaissance des qualifications professionnelles du 7 septembre 2005 est entrée en vigueur le 27 octobre 2007 pour les 27 Etats membres de l'Union européenne et de l'AELE après une période de transposition de deux ans137 . Après le Conseil européen de Lisbonne (2000) et de Stockholm (2001), la Commission se voit attribuer un mandat en vue de présenter des propositions plus spécifique pour « régime plus uniforme, plus transparent et plus souple de reconnaissance des qualifications ». La directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles est adoptée à la suite de ce mandat138 . La nouvelle directive consolide et modernise le système. Lorsqu'une profession sectorielle n'est pas mentionnée dans l'annexe III de l'ALCP, le système général de reconnaissance des diplômes est applicable139 . Il y a dès lors application d’une directive et non de quinze140 . Des plates-formes communes définissant des mesures de compensations peuvent être crées141 par les associations professionnelles représentées à la fois au niveau national et européen. Lorsqu’un intéressé rempli les conditions prévue par la plate-forme, il ne peut se voir imposer d’autres mesures de compensation que celles prédéfinies, en vertu de l’article 15 paragraphe 135 Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 136 Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 137 Art. 63 de la de la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 138 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.9, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 139 Office fédéral de la formation et de la technologie (OFFT), Reprise de la directive 2005/36/CE, 26 juillet 2010. 140 Jurius, La Suisse reprend la nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, in : Jusletter, 23 juin 2008, p.2, disponible sur : http://jusletteradmin.zynex.ch/jusletter/GetJusletter.htm?title=Jusletter+23+juin+2008#maillink13 (consulté le 6 décembre 2010) 141 Il n’y a pas de plate-forme commune à l’heure actuelle, Commission européenne, DG Marché intérieur et services, Groupe de coordinateur pour la reconnaissance des qualifications professionnelles, foire aux questions, MARKT D/3418/6/2006-FR, Mise à jour du 22 Octobre 2010, p.11.
  25. 25. 25 15 de la directive 2005/36/CE142 . Il ne s’agit pas d’une forme d’harmonisation des qualifications professionnelles entre les Etat membre pour les professions ne pouvant faire l’objet d’une reconnaissance automatique143 . b. Nouveautés Pour les prestations temporaires de services limitées à 90 jours par année144 , une procédure de reconnaissance des qualifications professionnelles dans le pays d'accueil ne peut être exigée, même si la profession est réglementée, sauf si la profession risque de porter atteinte à la santé et sécurité publiques145 . Il s’agit d’un changement important facilitant la libre prestation des services146 et la mise en œuvre de la nouvelle procédure de déclaration préalable en cas de déplacement du prestataire de services nécessite la création d’une base légale147 . c. Transposition Le Conseil fédéral a décidé le 18 juin 2008 de reprendre la directive 2005/36/CE lors de la réunion du Comité mixte du 25 juin 2008148 . La date de son application pour la Suisse fait encore l’objet de discussions149 . Un délai de transposition de deux ans a été demandé par les cantons pour mettre en œuvre la directive 2005/36/CE, afin de clarifier les adaptations 142 Art. 15, par. 1 de la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 143 Commission européenne, DG Marché intérieur et services, Groupe de coordinateur pour la reconnaissance des qualifications professionnelles, foire aux questions, MARKT D/3418/6/2006-FR, Mise à jour du 22 Octobre 2010, p.11. 144 Art. 5 al. 1 ALCP RS 0.142.112.681. 145 S’agissant de la première prestation de service dans l’Etat membre d’accueil. Pour les prestations ultérieures, seul un renouvèlement de la déclaration peut être demandé à moins de changement matériel de l’intéressé, pour le surplus, cf. chap. IV, let. c, ch. 1; BUENO Nicolas, L'admission des prestataires de services étrangers en Suisse : une approche nationale, bilatérale et multilatérale, RDAF 2010 I, p. 138. 146 Jurius, La Suisse reprend la nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, in : Jusletter, 23 juin 2008, p. 1, disponible sur : http://jusletteradmin.zynex.ch/jusletter/GetJusletter.htm?title=Jusletter+23+juin+2008#maillink13 (consulté le 6 décembre 2010) 147 Office fédéral de la formation et de la technologie (OFFT), Reprise de la directive 2005/36/CE, 26 juillet 2010, disponible sur : http://www.bbt.admin.ch/themen/01105/01150/01152/index.html?lang=fr (consulté le 6 décembre 2010) 148 Postulat déposé par Andy Tschümperlin au Conseil national, le 15 juin 2010, intitulé « La libre circulation est un droit. Reconnaissance des qualifications professionnelles », réf. 10.1058. 149 Département fédéral de l'économie, La Suisse reprend la nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Berne, le 18 juin 2008.
  26. 26. 26 législatives à mettre en œuvre au niveau interne150 . Le délai prévu pour l’année 2010 est à l’heure actuelle écoulé151 . La Commission a déjà eu l’occasion de prendre des mesures à l’encontre de l’Allemagne, la Hongrie, le Luxembourg, la Pologne, la Suède et le Royaume-Unis, pour non-communication des mesures de transposition de la directive, à l’expiration du délai de transposition de deux ans, fixé au 20 octobre 2007152 . Le canton de Genève s’est prononcé favorablement à la reprise de la directive 2005/36/CE, son application par la Suisse permettrait de faciliter la libre prestation des services des ressortissants frontaliers voulant offrir leurs services en Suisse153 . L’Annexe III de l’ALCP relative à la reconnaissance des diplômes devra être modifié par décision du Comité mixte Suisse-CE, sur mandat du Conseil fédéral et du Conseil de l’UE respectivement, en vertu de l’article 18 ALCP154 . La liste des titres suisse doit être complétée avec : « le nouveau titre de bachelor HES en soins infirmiers, la spécialisation médicale en infectiologie et les examens professionnels et professionnels supérieurs concernant les professions de professeur de sport de neige, guide de montagne, opticien, audioprothésiste, orthopédiste, bottier-orthopédiste et technicien dentiste. »155 A noter que l’entrée en vigueur pour la Suisse de la directive 2005/36/CE, n’aurait pas changé le raisonnement du TF concernant l’arrêt relatif à la reconnaissance de diplôme algérien en Suisse d’un ressortissant algérien n’ayant pas accompli trois ans de pratique de la profession 150 Postulat déposé par Schwaller Urs au Conseil des Etats, le 19 mars 2008, intitulé « Reprise par la Suisse de la directive européenne 2005/36/CE sur la reconnaissance des qualifications professionnelles», réf. 08.3143, Réponse du Conseil fédéral N°1. 151 Postulat déposé par Ignatio Cassis au Conseil national le 27 septembre 2010, intitulé « Reconnaissance des qualifications professionnelles. Reprise par la Suisse de la directive européenne 2005/36/CE », réf. 10.5427. 152 Art. 63 paragraphe 1 de la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22) ; Marché intérieur: la Commission prend des mesures à l’encontre de 10 États membres pour garantir la mise en œuvre du droit communautaire, Bruxelles, le 16 octobre 2008, IP/08/1520. 153 Genève est favorable à la reprise de la directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, in Genève point de presse du Conseil d'Etat, 29 août 2007, p.10, disponible sur : http://www.ge.ch/conseil_etat/2005-2009/ppresse/doc/pointdepresse_20070829.pdf (consulté le 6 décembre 2010) 154 KADDOUS Christine, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne : défis et perspectives, in « Accordi bilaterali Svizzera – Unione europea », ROSSI Michele / CAPPELLETTI Marinella / BALZARETTI Roberto / KADDOUS Christine / PEDROLI Andrea, 2009, p.46. 155 Jurius, La Suisse reprend la nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, in : Jusletter, 23 juin 2008, p. 2, disponible sur : http://jusletteradmin.zynex.ch/jusletter/GetJusletter.htm?title=Jusletter+23+juin+2008#maillink13 (consulté le 6 décembre 2010)
  27. 27. 27 en France, Etat membre d’accueil156 . La directive 2005/36/CE ne fait pas expressément référence à la jurisprudence Hocsman de 2000157 , postérieure à l’ALCP du 21 juin 1999158 . Conformément à l’art 16 alinéa 2 ALCP159 , la décision de reprise de cet arrêt par la Suisse doit faire l’objet d’une décision au sein du Comité mixte Suisse-UE160 , à moins que le TF ne décide de l’appliquer sans autre161 . Tel est le cas pour l’ensemble de la jurisprudence postérieure communautaire dépassant le cadre prévu par l’ALCP, celle-ci est par ailleurs communiquée à la Suisse en vertu de l’article 16 alinéa 1 ALCP162 . IV. Le contenu de la directive 2005/36/CE et son implication pour la Suisse a. Présentation La directive 2005/36/CE163 consacre une partie distincte pour les prestations de service par rapport à la liberté d’établissement, ce qui n’était pas prévu auparavant. La directive contient des dispositions sur le système général consacrées auparavant par les directives 89/48/CE164 et 92/51/CE165 et sur la reconnaissance basée sur l’expérience professionnelle, prévue par la directive 1999/42/CE166 . La reconnaissance automatique des professions sectorielles, pour les 156 ATF 132 II 135, considérant 2 ; KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2006, p. 499. 157 Par analogie, BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.13, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). Il n’est pas mentionné expressément à l’art. 10 let. g de la directive 2005/36/CE la reprise de la jurisprudence Hocsman de 2000. Il ne suffit dès lors pas que la Suisse applique la directive 2005/36/CE pour justifier la reprise de cette jurisprudence. 158 Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes, RS 0.142.112.681. 159 Art. 16 al. 2 ALCP, RS 0.142.112.681. 160 Comme le fait le tribunal fédéral des assurances sociales, s’agissant de l’arrêt Hocsman, cf. KADDOUS Christine */ TOBLER Christa, Droit européen: Suisse Union européenne Europarecht: Schweiz Europäische Union, SZIER 2006, p. 499. 161 KADDOUS Christine, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne : défis et perspectives, in « Accordi bilaterali Svizzera – Unione europea », ROSSI Michele / CAPPELLETTI Marinella / BALZARETTI Roberto / KADDOUS Christine / PEDROLI Andrea, 2009, p. 50. 162 AYER Ariane, Les effets des accords bilatéraux entre la Suisse et la Communauté européenne dans les cantons, en particulier en matière de reconnaissance des diplômes de professions de santé, IDS, Université de Neuchâtel, mars 2000, p. 15, disponible sur : http://www2.unine.ch/webdav/site/ids/shared/documents/effetsaccordsbilat.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 163 Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 164 Directive 89/48/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionnent des formations professionnelles d’une durée minimale de trois ans, (JO no L 19 du 24.1.1989, p. 16). 165 Directive 92/51/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles, qui complète la directive 89/58/CEE, (JO L 209 du 24.7.1992, p.25). 166 Directive 1999/42/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 juin 1999 instituant un mécanisme de reconnaissance des diplômes pour les activités professionnelles couvertes par les directives de libéralisation et portant mesures transitoires, et complétant le système général de reconnaissance des diplômes, (JO L 201 du 31.7.1999, p. 77).
  28. 28. 28 professions de médecins, dentiste, vétérinaire, pharmacien, infirmier en soins généraux, sage- femme et architecte est également reprise167 . Le contenu de la nouvelle directive 2005/36/CE168 structure la situation actuelle169 . L’article 10 de la directive contient une liste des diplômes pouvant faire l’objet d’une reconnaissance basée sur le système général de reconnaissance. A noter que cette liste est exhaustive170 . La profession d’avocat s’agissant des prestations de service et le droit à l’établissement permanent, continue d’être régie par les directives 77/249/CEE171 et 98/5/CE172 respectivement. L’avocat souhaitant s’établir immédiatement dans l’Etat membre d’accueil, la reconnaissance de ses qualifications professionnelles reposera sur la directive 2005/36/CE. Tel est cas notamment lorsqu’il ne remplit pas les conditions prévues par la directive 77/249/CEE.173 b. la reconnaissance de l’expérience professionnelle Les trois catégories d’activités professionnelles basées sur la reconnaissance de l’expérience professionnelle sont maintenues et listées à l’annexe IV de la directive 2005/36/CE174 .Les professions du domaine de l’industrie, commerce, arts et métiers, services et artisanat175 bénéficient de la reconnaissance de l’expérience professionnelle automatiques176 . Une comparaison dans le cadre d’une reconnaissance automatique n’est plus possible entre les formations étrangères avec les formations suisses, et exiger le cas échéant des mesures de compensation, en vue de correspondre, par exemple, aux normes de sécurité suisses, ce qui 167 PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, 2008, p. 108. 168 Directive 2005/36/CE (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 169 Office fédéral de la formation et de la technologie (OFFT), Reprise de la directive 2005/36/CE, 26 juillet 2010, disponible sur : http://www.bbt.admin.ch/themen/01105/01150/01152/index.html?lang=fr (consulté le 6 décembre 2010). 170 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.10, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 171 Directive 77/249/CEE du Conseil, du 22 mars 1977, tendant à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats (JO no L 78 du 26.3.1977, p. 17). 172 Directive 98/5/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998, visant à faciliter l’exercice permanent de la profession d’avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise (JO L 77 du 14.3.1998, p. 36). 173 BERTHOUD Frédéric, La libre prestation de services en application de la directive 2005/36/CE, SZIER 2/ 2010, p.140. 174 Annexe IV de la directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles, (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22) ; PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, 2008, p.119-120. 175 MOLINIER Joël/DE GROVE-VALDEYRON Nathalie, Droit du marché intérieur européen, 2008, p.162. 176 PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, 2008, p.119.
  29. 29. 29 était possible sous le régime de la directive 1999/42/CE177 . Lorsque l’intéressé ne remplit, par exemple, pas le nombre d’années d’expérience requis178 pour bénéficier de l’expérience automatique, l’autorité peut alors exiger des mesures de compensations en vertu du système général de reconnaissance179 . Les contrôleurs et installateurs électriciens estiment que sous le régime actuellement applicable de la directive 1999/42/CE180 de reconnaissance des diplômes, des mesures de compensation peuvent être exigées. L’électricien étranger doit avoir pratiqué la profession pendant cinq ans sous la direction d’un électricien diplômé en Suisse avant de se présenter à un examen professionnel pour pratiquer ce métier en Suisse181 . Selon les représentants des contrôleurs et des installateurs électriciens, la reprise de la directive 2005/36/CE n’est pas souhaitable. En effet, le contrôle des qualifications étrangères ne seront plus possibles et la garantie de la sécurité des installations électriques ne sera plus assurée182 . L’association Suissetec représente les professions de la technique et du bâtiment et s’inquiète quant au maintient de la qualité des installations d’adduction d’eau et de gaz. La reprise de la directive 2005/36/CE risque de voir une baisse de cette qualité, en raison de la venue de professionnels de l’UE moins qualifiés183 . Le système de reconnaissance de l’expérience professionnelle risque de créer « une discrimination à rebours » des citoyens du point de vue des électriciens, car les citoyens suisses doivent se voir imposer une formation relativement longue184 . Les contrôleurs 177 Directive 1999/42/CE JO L 201 du 31.7.1999, p. 77 ; Postulat déposé par Jacques Bourgeois au Conseil national le 21 décembre 2007, intitulé « Non-discrimination des qualifications professionnelles dans la branche des installations électriques », réf. 07.3878. 178 A noter que le seuil d’années d’expérience peut être abaissé par la preuve de formation préalable, art. 5 de la directive 1999/42/CE. Si le métier a été exercé à titre d’indépendant ou en qualité de dirigeant peut compenser le manque de formation requise, art. 6 directive 1999/42/CE, art. 16 à 20 de la directive 2005/36/CE renvoyant à trois listes (liste IV-1, IV-2 et IV-3) ; BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.33, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 179 par analogie, BERTHOUD Frédéric, La libre prestation de services en application de la directive 2005/36/CE, SZIER 2/ 2010, p.156. 180 Directive 1999/42/CE JO L 201 du 31.7.1999, p. 77. 181 Postulat déposé par Jacques Bourgeois au Conseil national le 21 décembre 2007, intitulé « Non-discrimination des qualifications professionnelles dans la branche des installations électriques », réf. 07.3878. 182 Rapport sur les résultats de la procédure d'audition, DFE et, OFFT, Reprise de la directive 2005/36/CE dans l'annexe III de l'Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes, mars 2008, p.10, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Ergebnis.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 183 Rapport sur les résultats de la procédure d'audition, DFE et, OFFT, Reprise de la directive 2005/36/CE dans l'annexe III de l'Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes, mars 2008, p.6. 184 Rapport sur les résultats de la procédure d'audition, DFE et OFFT, Reprise de la directive 2005/36/CE dans l'annexe III de l'Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes, mars 2008, p.10, http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Ergebnis.pdf (consulté le 6 décembre 2010)
  30. 30. 30 électriciens étrangers bénéficiant d’une formation moins longue, pourront plus vite se déplacer au sein de l’Union européenne que les ressortissants suisses et occuper les postes de travail nationaux destinés à la base aux natifs185 . Les nationaux sont dès lors traités moins favorablement que les ressortissants étrangers dans leur Etat national186 . c. Les prestataires de services 1. L’implication pour la santé et la sécurité publiques Les professions qui ont un impact sur la santé et la sécurité publiques pourront se voir contrôler lors de la première prestation de service de moins de 90 jours en vertu de l’article 7 paragraphe 4 ab initio de la directive 2005/35/CE187 . Une procédure de reconnaissance des qualifications professionnelle peut être exigée pour les professions ne relevant pas de l’annexe V, basées sur l’harmonisation préalable de la formation ou les trois catégories de professions impliquant une reconnaissance de l’expérience professionnelle, mentionnées dans la liste de l’annexe IV188 . Les Etat membre de l’UE et de l’AELE peuvent prévoir une liste des professions189 n’ayant pas d’impact sur la santé et la sécurité publiques, liste 1190 , et une liste regroupant les professions risquant d’avoir un impact sur la santé et la sécurité publiques191 et « dont le contrôle a pour but d’éviter un dommage grave pour la santé ou la sécurité du bénéficiaire du service, en raison d’un manque de qualifications professionnelles du prestataire » 192 , liste 2193 . 185 Postulat déposé par Jacques Bourgeois au Conseil national le 21 décembre 2007, intitulé « Non-discrimination des qualifications professionnelles dans la branche des installations électriques », réf. 07.3878. 186 BOILLET Véronique, L'interdiction de discrimination en raison de la nationalité au sens de l'Accord sur la libre circulation des personnes, Thèse, 2010, p. 128. 187 Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 188 PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, Bruxelles, 2008, p.112. 189 Professions non concernées par une reconnaissance automatique des qualifications professionnelles. 190 Liste 1, tel qu’adoptée par la Suisse : réviseurs des fonds de compensation AVS, professions de la finance et de la comptabilité au Tessin, intermédiaire en vue de l’adoption, machiniste de chantier-grutier, GAMMENTHALER Nina, Diplomanerkennung und Freizügigkeit : unter besonderer Berücksichtigung der Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen 2005/36/EG und ihrer möglichen Umsetzung in der Schweiz / Nina Gammenthaler, 2010, S. 377. 191 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.22, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 192 BERTHOUD Frédéric, La libre prestation de services en application de la directive 2005/36/CE, SZIER 2/ 2010, p.155. 193 Liste 2 telle qu’adoptée par la Suisse : professeurs de ski, guide de montagne ou de rafting, moniteur d’autoécole, chauffeur de taxi, architecte, chef technique pour l’inspection des transports à câble (remontées mécaniques), opticiens, acousticiens, les professions de la santé non couvertes par le système sectoriel : acupuncteur, ambulancier, chiropraticien, le commerce de médicament, ergothérapeute, hygiéniste dentaire, technicien en radiologie médicale, technicien en salle d’opération, ostéopathe, masseur médical, psychothérapeute et psychologue, commerce d’arme, chauffeur routier pour matières dangereuses, minage et utilisation d’explosifs, contrôleurs-électricien, spécialistes en sécurité du travail, ramoneur, contrôleur de chaudières, installateur de protection contre la foudre, réviseur de citernes ; GAMMENTHALER Nina,
  31. 31. 31 Les chiropraticiens estiment qu’imposer les examens suisses ou avoir suivi une formation et un perfectionnement équivalent reconnus conformes aux standards helvétiques permettrait le maintient de la qualité des prestations de services de moins de 90 jours194 et ainsi éviter de mettre en danger le patient et la santé publique195 . Les représentants des chiropraticiens comme la plupart des associations veulent un contrôle strict des qualifications, car il y a un risque d’avoir un système de qualifications professionnelles « à deux vitesses » opposant d’une part les gens formés en Suisse et d’autre part, les titulaires d’un diplôme étranger reconnu196 . Si un contrôle n’est plus prévu, cela représente comme pour les contrôleurs électriciens, une discrimination des chiropraticiens suisses qui doivent suivre et se conformer à une formation très longue et stricte par rapport aux chiropraticiens en provenance de l’Union européenne197 . Cette profession doit donc faire partie de la liste des professions qui ont un impact sur la santé et sur la sécurité publiques, liste 2198 , aux côtés des contrôleurs et installateurs électriciens199 . 2. la procédure d’annonce La directive 2005/36/CE prévoit la possibilité pour l’Etat membre d’exiger des prestataires de services entrant sur le territoire national de s’annoncer avant la première prestation qu’ils envisagent fournir, article 7 alinéa 1 ab initio de la directive 2005/36/CE 200 . Lors de la première prestation de service, puis lors de changement matériel du prestataire de service, les autorités compétentes de l’Etat membre d’accueil peuvent exiger que le prestataire remplisse un formulaire201 et fournisse, article 7 alinéa 2 de la directive 2005/36/CE : Diplomanerkennung und Freizügigkeit : unter besonderer Berücksichtigung der Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen 2005/36/EG und ihrer möglichen Umsetzung in der Schweiz / Nina Gammenthaler, 2010, S. 378. 194 Art. 5 al.1 ALCP, RS 0.142.112.681. 195 Conférence de presse de l’Union suisse des professions libérales (USPL), « 20 ans de l’USPL : les professions libérales face à de nouveaux défis », Berne, 23 février 2010, p.8. 196 Conférence de presse de l’Union suisse des professions libérales (USPL), « 20 ans de l’USPL : les professions libérales face à de nouveaux défis », Berne, 23 février 2010, p.7. 197 Conférence de presse de l’Union suisse des professions libérales (USPL), « 20 ans de l’USPL : les professions libérales face à de nouveaux défis », Berne, 23 février 2010, p.8 ; BOILLET Véronique, L'interdiction de discrimination en raison de la nationalité au sens de l'Accord sur la libre circulation des personnes, Thèse, 2010, p. 128. 198 BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.23, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 199 GAMMENTHALER Nina, Diplomanerkennung und Freizügigkeit : unter besonderer Berücksichtigung der Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen 2005/36/EG und ihrer möglichen Umsetzung in der Schweiz / Nina Gammenthaler, 2010, S. 378. 200 art. 7 al. 1 ab initio, directive 2005/36/CE (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 201 BERTHOUD Frédéric, La libre prestation de services en application de la directive 2005/36/CE, SZIER 2/ 2010, p.147.
  32. 32. 32 - « la preuve de sa nationalité (lettre a) ; - une attestation certifiant qu’il est légalement établi dans un Etat membre d’accueil pour y exercer l’activité en question (lettre b) ; - une preuve des professionnelles (lettre c) ; - pour les professions non réglementées dans l’Etat membre d’établissement, la preuve par tout moyen que le prestataire a exercé les activités en question pendant au moins deux années au cours des dix années précédentes (lettre d) ; - pour les professions dans le domaine de la sécurité, l’Etat membre peut exiger la preuve de l’absence de condamnations pénales (lettre e) 202 » Les autorités compétentes pourront s’assurer entre autre qu’une procédure de reconnaissance est nécessaire le cas échéant et que le prestataire entre dans le champ d’application des bénéficiaires du droit à la prestation de service temporaire, en vertu de l’article 5 alinéa 1er ALCP203 . Cette déclaration est renouvelable une fois par an et peu être fournie par tout moyen, article 7 alinéa 1 in fine de la directive 2005/36/CE204 . Une fois la déclaration effectuée, le prestataire de service peut exercer la profession en question immédiatement, dans le cas où il ne s’agit pas de profession ayant un impact sur la santé et sécurité publiques ou si le titre professionnel figure dans la liste des professions reconnues automatiquement205 . L’Union Suisse des professions libérales souhaite un contrôle strict des déclarations. Ce contrôle doit notamment avoir pour but de ne pas dépasser les 90 jours par années civile206 . La mise en place de cette procédure permet donc de diminuer les cas abusifs207 . 3. le délai 202 BERTHOUD Frédéric, La libre prestation de services en application de la directive 2005/36/CE, SZIER 2/ 2010, p.148. 203 Art. 5 al. 1er ALCP, RS. 0.142.112.681; BECKER Matthias, Die personenbezogene Dienstleistungserbringung im Rahmen der bilateralen Verträge Schweiz-EG, S 40. 204 art. 7 al. 1 in fine, directive 2005/36/CE (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22).; PERTEK Jacques, Diplômes et professions en Europe, Bruxelles, 2008, p.112. 205 BERTHOUD Frédéric, La libre prestation de services en application de la directive 2005/36/CE, SZIER 2/ 2010, p.151 206 Art. 5 al.1 ALCP, RS 0.142.112.681. 207 Rapport sur les résultats de la procédure d'audition, DFE et OFFT, Reprise de la directive 2005/36/CE dans l'annexe III de l'Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes, mars 2008, p.7, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Ergebnis.pdf (consulté le 6 décembre 2010).
  33. 33. 33 S’agissant de la première prestation de service ayant des implications en matière de santé ou de sécurité publiques et qui ne bénéficient pas d’une reconnaissance automatique, l’autorité compétente peut procéder à un contrôle des qualifications professionnelles du ressortissant, tel que le prévoit l’article 7 alinéa 4 paragraphe 1 de la directive 2005/36/CE208 . Plusieurs délais sont imposés à l’autorité compétente le cas échéant. Après un délai maximal de un mois à compter de la réception de la déclaration et des documents joints209 , celle-ci doit informer le requérant s’il y a lieu de procéder à une vérification des qualifications professionnelles. Si un retard est inévitable, pour des motifs tels qu’un doute justifié « ne pourrait être levé qu’au moyen d’informations complémentaires qui émaneraient du prestataire lui-même »210 , l’autorité compétente informe le prestataire avant la fin du premier mois des raisons du retard et du temps nécessaire pour le surmonter et ainsi parvenir à une décision qui doit être prise avant la fin du deuxième mois à compter de la réception du complément d’informations éventuel, en vertu de l’article 7 alinéa 4 paragraphe 2 de la directive 2005/36/CE211 . En cas de différence substantielle entre les qualifications professionnelles et la formation acquise par l’intéressé dans l’Etat membre d’établissement et celles requises dans l’Etat membre d’accueil, l’Etat membre d’accueil « offre au prestataire la possibilité de démontrer qu’il a acquis les connaissances et compétences non attestées, notamment par une épreuve d’aptitude » en vertu de l’article 7 alinéa 4 paragraphe 3 de la directive 2005/36/CE212 . La prestation de service doit pouvoir intervenir dans le mois qui suit la décision de l’autorité de soumettre le ressortissant à cette épreuve, selon l’article 7 alinéa 4 paragraphe 3 de la directive 2005/36/CE213 . Un délai de trois mois au total ne peut être dépassé, tel que prévu par l’article 7 alinéa 4 paragraphe 3 de la directive 2005/36/CE214 , sauf en cas de « doute justifié »215 . Si l’autorité 208 Art. 7 al. 4 par.1 de la directive 2005/36/CE (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 209 Art. 7 al. 2 let. a à e de la directive 2005/36/CE (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 210 BERTHOUD Frédéric, La libre prestation de services en application de la directive 2005/36/CE, SZIER 2/ 2010, p.152. 211 Art. 7 al. 4 par. 2 de la directive 2005/36/CE (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22);BERTHOUD Frédéric (OFFT), Nouvelle directive européenne sur la reconnaissance des qualifications professionnelles, Dir. 2005/36/CE, Rapport explicatif du 11 janvier 2006, p.23, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/1509/Bericht.pdf (consulté le 6 décembre 2010). 212 art.7 al. 4 par. 3 de la directive 2005/36/CE (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 213 Art. 7 al. 4 par. 3 directive 2005/36/CE (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 214 Art.7 al. 4 par. 3 directive 2005/36/CE (JO L 255 du 30.9.2005, p. 22). 215 BERTHOUD Frédéric, La libre prestation de services en application de la directive 2005/36/CE, SZIER 2/ 2010, p.153.

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