1. ESTUDIOS
DE
DERECHO HIPOTECARIO
(ORIGENES, SISTEMAS Y FUENTES)
POR
D. JERONIMO GONZALEZ Y MARTINEZ
OFICIAL DE LA DIRECCION GENERAL
DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO
Ate
MADRID
IMPRENTA DE ESTANISLAO MAESTRE
Pozas, 12.—Teléfono 18-54 M.
1924

2. CLASiF.: ........
A DQUIS.: . .. 15).4IF*
FECHA: 41;2;:
PROCED.•
PROPIEDAD DEL AUTOR
RESERVADOS TODOS LOS DERECHOS
Copyright 1924 by Jerónimo eonzález.—Madrid (España),

3. INDICE
Derecho Inmobiliario y Derecho hipotecario.
Págs.
1. Cosas 1
2. Cosas corporales e incorporales. 3
3. Bienes 7
4. Objetividad jurídica 8
5. Muebles e inmuebles 10
6. El problema de las energías físicas 20
7. Derecho de cosas 28
8. Derecho inmobiliario 35
9. Derecho hipotecario 39
10. Notas del Derecho hipotecario 46
11. Fines del Derecho hipotecario 48
II
Desarrollo histórico del principio de publicidad en
la transferencia y gravamen de los inmuebles.
1. Significados distintos de la palabra publicidad 51
2, Orígenes de la publicidad inmobiliaria 53
3. El Registro de la propiedad en Egipto 57
4. Derecho romano 59
5. Derecho germánico 69
-6. Gewere. .. . • •. 70
7. Adquisición derivativa de la propiedad 79
8. Los libros hipotecarios. ... 82
O. Recepción del Derecho romano y confusión
que produce 84
10. La hipoteca germánica 89
11. Espafia: Derecho romano provincial 93
12. Influencias germáuicas 91
13. La allechte gewere» y el afio y día 97
14. Triunfo de la posesión romana 102
15. Adquisición derivativa de la propiedad 105
16. El Derecho real de hipoteca. 111
17. La Contaduría de hipotecas 114
III
Sistemas hipotecarios: 1.0 Grupo francés.
Sistemas hipotecarios 191
1. Francia: La insinuación romana 123
2. Costumbres germánicas 123

4. Uníos: 383
Pág-s.
3. Legislación revolucionaria. . 126
4. El Código civil .. 127
5. El régimen de transcripción.. 131
6. Publicidad hipotecaria.. ...... 134
7. Modo de llevar las oficinas. 139
H. Crítica del sistema 141
9. Paises donde rige el sistema de transcripción. 146
Iv
2.° El grupo australiano.
1. Precedentes del Acta Torrens. 151
2. Organización del Registro 156
3. Matrícula o inmatriculacián .... ... 158
4. Valor del duplicado de inscripción . 160
5. Transferencias 162
6. Gravámenes 161
7. Cesión, prórroga y rescisión 165
8. Pignoración de títulos. 166
9. Transmisiones «mortis causa». 167
10. Poderes y fiducias (truts) . 168
11. Cancelación de asientos y cierre del Registro. 169
12. Paralelismo entre el Registro y la realidad
jurídica 170
13. Seguro inmobiliario.. 172
14, Resultados prácticos.. 173
15. Legislaciones comprendidas en el grupo 179
16. Inglaterra 181
17. &Tafia: Islas Filipinas 186
18. Golfo de Guinea 191
19. Zona de influencia en Marruecos 193
20. Costa occidental de Africa 195
3.° Derecho inmobiliario alemán.
1. Fuentes 197
2. Modo de llevar los Registros 200
3. Derechos reales inscribiblas 204
4. Principio de inscripción 205
5. Principio del consentimiento 207
6. Procedimiento rogado 212
7. Tracto sucesivo 213
8. El principio de publicidad 214
9. Fuerza legitimadora de la i usoripeión 217
10, Buena fe. 218

5. 384 INDICE
PIteg.
11. El principio de especialidad. 223
12. Legalidad 224
13. Responsabilidad. 227
14. Prioridad 229
15. Asientos preventivos. 235
16. Anotaciones 238
17. Contradicción ( Widerspruch) 242
18. La prescripción y el Registro 245
19. Crítica 218
VI
4.° El Código civil suizo.
1. Antecedentes 253
2. Características. 258
3. Contenido del libro 1V 260
4. Posesión y registro .. 261
5. Comparación de los principios del régimen
inmobiliario suizo con los L.ndamentales
del alemán. 268
6. Valor del consentimiznte. 273
7. Calificación hipotecaria 2-16
8. Protección de terceros.. 278
9. hectificación dei Registro 281
10. Prioridad 282
11. Asientos provisionales 286
12. Modo de llevar el Registro 289
13. Responsabilidad. 292
14. Enseñanzas de mayor interés para nuestra
evolución jurídica 293
Vil
Fuentes del Derecho hipotecario español.
1.El problema de las fueutes del Derecho 301
2.Legislación hipotecaria. 309
3,
El Derecho hipotecario en el Código civil 313
4.Reformas posteriores 823
5.Valor y vigencia de la nueva edición de la ley
Hipotecaria. 329
6. J urispruden cia del Tribunal Supremo y doctri-
na de la Dirección general de los Registros. 336
7. Derecho hipotecario científico 347
Apéndice A 351
— B 86
— 0 3i9
— D 380

6. PROLOGO
Desde que mis conocimientos en la lengua
alemana (que nunca pasaron de los correspon-
dientes a un mal estudiante) me permitieron
hacerme cargo de la técnica inmobiliaria, que
en aqutlla nación se ha desenvuelto tan pro-
digiosanente y que por mis ocupaciones pro-
fesiondes cultivaba, me preocupó la idea de
preseptar nuestro Derecho Hipotecario con la
sisteratización peculiar, o de redactar, al me-
nos, ma introducción al estudio de la Legisla-
ciónHipotecaria que dedicase a los sistemas y
printipios fundamentales la atención necesaria.
El estos intentos fui generosamente ayuda-
do primero, por la Academia de Jurispruden-
cit que me honró con el encargo de un cursi-
lk de Derecho Inmobiliario Material, y más
tade por la Facultad de Derecho de la Uni-
virsidad Central, que me encomendó una se-
re de conferencias sobre la misma especialidad.

7. VI
Como hice notar, al redactar el programa
que me sirvió de guía en este último curso, to-
davía no estaba decidido a desenvolver rígida-
mente los principios hipotecarios con sujeción
a los cauces lógicos y construcciones dogmáti-
cas del Derecho alemán, porque, sobre todo,
temía las censuras que habla de provocar el
marcado sabor exótico de la exposición y la
apariencia pedantesca de la fraseología.
Sobre la documentación reunida 'con tales
objetos y el material bibliográfico, tan reo como
de fácil adquisición en estos últimos kilos, he
continuado trabajando la misma mateda, con
un fruto que, como se verá en las págnas si-
guientes, apenas justifica su impresión.
Pero me parecía de suma necesidad, yl que
no el resolver los problemas que la técnict del
Registro de la propiedad ha planteado, 1 lla-
mar sobre ellos la atención de la juventul es-
tudiosa, y restablecer la comunicación esiri-
tual de nuestra legislación con la corriente Ti.
ginaria, de que se ha separado hace más de xe-
dio siglo.
Dentro de este limitado campo, los «Estudis
de Derecho Hipotecario», que hoy ven la luz,n
tienen ni la pretensión ni el corte de capitulQ
de una obra fundamental, y aunque sistemat

8. VII
zados escrupulosamente, son impresiones mo-
nográficas que ponen de relieve el encadena-
miento de los principios y las cuestiones más
modernas, prescindiendo a veces de las harto
conocidas por los especialistas españoles.
Ellos dirán si los Estudios han de ser conti-
nuados, y si es disculpable este intento de remo-
zar la técnica con figuras, construcciones, con-
ceptos y términos que fuerzan desmesurada-
mente los moldes recibidos y la elasticidad del
idioma patrio.

9. DERECHO INMOBILIARIO
Y
DERECHO HIPOTECARIO
1.-COSAS.
La discusión metafísica sobre la existencia
del mundo exterior, no preocupa en la actuali-
dad al jurista que trata de determinar el concep-
to de cosa (1), y aunque a veces suele contrapo-
(1) La definición legal de cosa debe arrancar de la con-
cepción popular y no prestar atención a los refinamientos
de la metafísica, así como tampoco a los de las ciencias físi-
cas (SCHUSTER: The principies of German Civil Lavar, Oxford, <At
the Clarendon Press», pág. 5S). La obra de Sokolowski-Sa,ch-
begriff und Kürper (Halle a. 5., Max Niemeyer, 1902) tiende
a demostrar lo ,contrario con relación al Derecho romano.
<Los sistemas de los platónicos, peripatéticos, epicúreos y
estoicos (dice en la pág. 9.) serán examinados y expuestos
con imparcial esmero. Los juristas clásicos testimoniaban,
por regla general, en sus referencias a estas doctrinas la ma-
yor consecuenci r, »

10. —2—
nerse el sujeto y el objeto de la relación jurídi-
ca como el Yo y el No-yo, la técnica arranca de
conceptos vulgares y de percepciones corrientes
para trazar las líneas generales, sin separarse de
ellos.
En su sentido vulgar, dice el Sr. Sánchez Ro-
mán (1), la palabra cosa comprende «todo ob-
jeto que existe en el mundo exterior y se halla
fuera de nosotros». «En la determinación del
concepto de cosa debe partirse, según Winds-
cheid (2), de que por cosa se entiende todo obje-
to singular perteneciente a la naturaleza irra-
cional» (3). «Cosas, a juicio de Cosack (4), son
todos los objetos que tienen cuerpo, exceptuan-
do el cuerpo humano.»
Por importante que sea el concepto así des-
lindado para el Derecho de cosas, nos deja to-
(1) Estudios de Derecho civil, t. II de la 2.a edición, pág. 486.
Madrid, Sucesores de Itivadeneyra, 1811.
(2) Diritto delie Pandette, I, parte II, pág. 1.` de la primera
traducción italiana de los abogados C. Fadda y P. E. Benza.
Torino, ITnione Tipografico-Editrice.
(3) Sin esta limitación se halla la noción vulgar en Chi-
roni-Abello: 'Cosa en el uso común indica todo objeto de
los sentidos o del pensamiento, ontne quod et aut cogilur,
todo lo que en la naturaleza existe y puede existir y sobre
lo que la persona puede ejercitar su actividad de cualquier
manera.» Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. I, pág. 801. To-
rno, Fratelli Bocea, 1904.
(4) Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Reehts, I, pág. 105,
G.' edición. J ena, Gustav Fischer. La definición está influida
por las discusiones relativas a los derechos sobre el cuerpo
humano.

11. —3—
davía muy lejos del elemento objetivo que a
modo de postulado (1) entra en la doctrina del
Derecho subjetivo.
2.-COSAS CORPORALES E INCORPORALES.
Ya en el primitivo Derecho romano aparecían
como cosas que se podían transmitir por el rito
de la mancipatio el fundo itálico, los esclavos, al-
gunos animales de carga y las servidumbres (2);
y si las primeras formaban el embrión de la
gran categoría, conocida más tarde con la de-
nominación de inmuebles, y los segundos ocu-
pan el lugar de los muebles o semovienies, las
últimas dan carta de naturaleza a las cosas in-
corporales. Forman, por decirlo así, los cua-
dros, dentro de los cuales han de ser clasifica-
dos los múltiples objetos que el progreso de la
vida económica y el desarrollo de la cultura
han de lanzar al comercio jurídico.
Paralelamente a este desenvolvimiento, el
análisis filosófico fué llevado a admitir infini-
dad de objetos de la relación jurídica, y hubo
que distinguir los que caen bajo nuestros sen-
tidos, de los que existen en nuestro pensamien-
to. Tal es el alcance del famoso pasaje de Cice-
(1) Vid. NICOL-SPEYER: Der Allgemeine Rechtslehre, Berlín,
1911; Vahlen, pág. 238.

12. —4—
rón, que separa las cosas que realmente existen
de las que son pensadas: Aquéllas pueden ser
percibidas y tocadas, como el fundo, la casa, la
pared, etc.; éstas no, como la usucapión, la tu-
tela, la gens, etc...; mas si bien no tienen cuer-
po, est lamen quaedam con formatio insignita et
impressa intelligentia, quam notionem voco (1).
Recogida esta afirmación por Gayo, nos dan
sus Instituciones (2) una clasificación de las co-
sas que a través del Digesto (3) y de las Institu-
ciones de Justiniano (4) se había de perpetuar
en las Escuelas.
«Quaedarn preterea res, nos dice aquel gran
jurisconsulto, corporales sunt quaedam incor-
porales. Corporales hae sunt quae tangi pos-
sunt, veluti fundus, horno, vestis, aurum, ar-
gentum, et denique aliae res innumerabiles. In-
corporales hae sunt quae tangi non possunt:
qualia sunt ea quae jure consistunt, sicut here-
ditas, usufructus, obligationes quoquo modo
contracta e.»
No puedo detenerme en el estudio de la con-
troversia que en los tiempos modernos se ha
suscitado alrededor de esta célebre distinción.
Los anotadores italianos de Windscheid decla-
(1) Vid. Clc.-Toplc., cap. V, t. III, pág. 281 de la edición
A. Amar, París, 18'23. Ap. Lefevre bibliopolam.
(2) hist., II, 12-14.
(8) L 1.' párrafo J.. D. de divisione rerum, I, 8.

13. —t —
ran que la distinción de las cosas en corporales
e incorporales, como objetos de relaciones jurí-
dicas, viene a representar un verdadero progre-
so, y el jurista no puede desconocer el alcance
que tiene en el Derecho moderno (1). «Nos
asombra, dice Kloess (2), la maravillosa preci-
sión con que los romanos consiguieron ordenar
cuanto les rodeaba, desde el punto de vista jurí-
dico.» Después de estas alabanzas, no puede
uno dejar de encontrar superficial la crítica de
Planiol en su conocido tratado de Derecho ci-
vil (3): «Esta distinción no tiene sentido, por-
que pone de un lado las cosas y de otro los
derechos; es decir, dos categorías que no tienen
ninguna característica común, por ser de natu-
raleza diferente...» «Los Romanos han sido lle-
vados a tan extraña idea, porque han confundi-
do el derecho de propiedad con la cosa sobre
que recae...»
De esta distinción, sin embargo, arranca Ni-
col-Speyer para investigar la esencia de la ob-
jetividad jurídica y Majorana para formar los
(1) Notas de los traductores al lib. II, pág. 661, del to-
mo L
(2) En el articulo del «Archiv für die Civ. Praxis que lue-
go estudiaremos.
(3) Traité étémentaire de Droit Civil, t. I, pág. 659 de la 8.'
edición. Bandry-Lacantinerie reduce la distinción a una an-
títesis entre el derecho de propiedad y los demás derechos.
Precis de Drolt Civil, t. I, pág. 694 de la edición. Sirey,
Paris, 1912.

14. —6—
grupos de cosas incorporales (obras científicas,
artísticas, invenciones, nombre...) (1) y derechos
sobre derechos (en cuanto los jura o, general-
mente, las esferas de acción jurídica pueden ser
a su vez objeto de otros derechos), así como
para delinear los tipos de derechos reales ad-
ministrativos o públicos. Y no hay peligro de
que la técnica moderna confunda el derecho
subjetivo con el objeto sobre que recae: «Cosa
incorporal, sienta Gierke, es una porción ideal
de las relaciones del mundo exterior adecua-
das para una potestad jurídica.»
(La cosa incorporal recibe sus limitaciones,
y en su virtud, su existencia especial, de la ex-
tensión y contenido del Derecho, respecto del
cual aparece considerada como objeto.»
(Por esto se explica no sólo que muchas veces
se designe la cosa incorporal y el derecho cons-
tituido sobre ella con el mismo nombre, sino
también que en la vida, en la ciencia y en la
legislación aparezcan en la misma linea el con-
cepto de la cosa incorporal y el del derecho» (2).
(1) Y aun'clientela„ secretos de fabricación, título de un
periódico, negocios, empresas...
(2) Deutsehes Privatrecht, t, I, pág. 270. Leipzig, Duncker
und Humblot, 1895.

15. 3.-BIENES.
La noción de cosas corporales fijada en ta-
les términos, va adquiriendo sentido jurídico
gracias a un coeficiente económico que las
transforma en bienes. Un texto de Ulpiano (1)
pone de relieve etimológica y racionalmente el
valor cualificativo de la utilidad: Bona ex eo
dicuntur quod beant, hoc es!, beatos faciunt; bea-
re es! prodesse. Es decir: la palabra bienes pro-
cede del verbo beo-as-are que Platito emplea en
el sentido de hacer feliz; Horacio, en el de en-
riquecer; Terencio, en el de causar placer, y
nuestro jurisconsulto en el de aprovechar.
Como un eco repiten nuestras Partidas (2):
«Bienes son llamadas aquellas cosas de que los
ornes se sirven e se ayudan.»
El derecho, que es reglamentación y protec-
ción de los intereses de los particulares y de to-
dos, debe seguir de cerca la evolución de tales
intereses (3). Según otros autores (4), el concep-
to de atilidad es todavía demasiado amplio, y
se refieren para transformar las cosas en obje-
tos jurídicos a la posibilidad de apropiación.
(1) L. 49. D. de verborum signifieacione, 50, 16.
(2) Proemio del tit. XVII, Partidos 2.'
(3) Fadda y Benza. Nota y lugar citados.
(4) Véase, por ejemplo, Planiol, op. cit., I, pág. 657.

16. -8 —
Bienes, en este sentido, comprende todo lo que
es elemento de fortuna o de riqueza susceptible
de apropiación.
4.-OBJETIVIDAD JURÍDICA.
Ni la utilidad, ni la apropiación, ni el valor,
parecen suficientes para determinar la objeti-
vidad jurídica. Los Códigos hacen referencia a
las cosas, sobre todo en los actos de enajena-
ción o disposición, y la doctrina presupone su
existencia concreta e independiente al discutir
la causa del enriquecimiento, los efectos de la
sucesión inter vivos o mortis causa, las conse-
cuencias de los actos otorgados por el titular
real o aparente (non dominas), la legitimación
de situaciones posesorias, la comunidad, etc.
Partiendo de esta observación y con la vista
puesta en el Código civil alemán, Sohm ha des-
envuelto en una tesis muy discutida (1) la afir-
mación de que los objetos de la ley no son los
propiamente jurídicos, sino más bien los sus-
ceptibles de enajenación, y ha sentado como
conclusiones de la misma: a) que hay derechos
cuya virtud se agota con su ejercicio (por ejem-
plo, el de compensar dos obligaciones, denun-
ciar un contrato, etc.) y carecen de acción, pues-
(1) Der Gegenstand en la fiesta jubilar de Degenkolb, Leip-
zig, 1905 (Sonderd.ruel).

17. to que no se pueáen dirigir contra nadie para
que los satisfaga; b) sobre los anteriores se le-
vantan los derechos corrientes dotados de ac-
ción, que nos autorizan para exigir de los de-
más una conducta determinada; c) estos dere-
chos pueden ser personales o patrimoniales; los
primeros, son intransmisibles; los segundos, in-
dependientes de las circunstancias personales
de su titular, pueden cambiarlo y entrar en
una sucesión; d) por ser transmisibles y obje-
tos de tráfico, no por su valor, los derechos pa-
trimoniales ocupan el más alto puesto del des-
envolvimiento jurídico, son objetos de la cir-
culación comercial (1). Con arreglo a estos cá-
nones, niega la categoría de objetos a los dere-
chos de personalidad, familia y sus derivados
(por ejemplo, usufructo paterno), al patrimo-
nio, a las deudas, a la posesión y a las acciones.
Bajando ya de estas altas esferas al campo
concreto de nuestros estudios, cabe preguntar
si en la técnica hipotecaria los derechos recaen
directamente 'sobre las cosas corpóreas o pue-
den tener como objetos propios otros derechos.
Para la mayor parte de los pandectistas (2) y
también para el Código civil alemán son cosas
(1) Der Grund ihres Vorranges aber beruht darin, das ele
sgegenstiinde» sind, Gegenstande des verffigungsgeshitffichen
Verkehrs (op. cit. in fine).
(2) Véase en la citada traducción de Fadda.Senza. la
nota (g) del lib. II, pág. 658 y sig.

18. — lo —
únicamente los objetos corporales (art. 90). So-
bre ellas recaen directamente los derechos rea-
les, y tan sólo se exceptúa de esta regla el usu-
fructo y los derechos de garantía que pueden
ser constituídos sobre otros derechos.
En el Derecho español parece que no hay lí-
mite para estas yuxtaposiciones', al menos no
se ha planteado con precisión e.1 problema de
su licitud.
5.-MUEBLES E INMUEBLES.
Aunque el Derecho romano no fué indife-
rente a esta fundamental distinción, que se pone
de relieve en los interdictos, en la prescripción,
en el régimen elotal y en la tradición, puede
afirmarse que, en general, los muebles y los in-
muebles son tratados de la misma manera en
el Corpus ¡Luis (1).
La Edad Media estableció diferencias tan
profundas entre ellos por lo tocante a la adqui
sición, número de derechos reales, característi-
cas de la hipoteca y de la prenda, régimen fa-
miliar y orden sucesorio, que como con razón
afirma Hübner, no conoció una reglamentación
única, sino un doble ordenamiento: el Derecho
de cosas relativo a los inmuebles y el relativo a
(1) En tal sentido SOHM: Institutionen, pág. 377 de la edi-
ción 16' Manchen und Leipzig, Duncker, 1912.

19. los muebles (1). Más qué el valor económico,
que en los pueblos primitivos se condensa es-
pecialmente en los muebles (caballos, armas,
rebaños, esclavos, joyas y vituallas), la superior
consideración que en la Edad Media se conce-
de a la propiedad inmobiliaria, descansa en el
papel jurídico, social y económico que repre-
senta. La existencia de las familias, la prosperi-
dad de los pueblos, la nobleza de los linajes, la
pujanza de los reyes van unidas a la inagotable
fecundidad de la madre tierra, que no se agota
por el consumo, como los muebles, y sobre la
cual arraiga la organización feudal. La riqueza
mueble, en cambio, se desenvuelve exuberante
en las ciudades (mercados y puertos) y rompe
los cauces de la severa contratación y de la exa-r
gerada protección legal, para derivar por las
vías del tráfico comercial.
Frente al pensamiento romano que consagra
la prnpiedad privada de la tierra y la sujeta
como si fuese un objeto mueble al arbitrio de
su dueño, se abre paso el ideal germánico que
la encadena al servicio de todos. El romano
decía: «Yo soy el señor, la naturaleza la escla-
va. Cuanto existe en el mundo, tiene el único
fin de servirme.. El germano decía: «La natu-
raleza es mi nodriza, cuyas órdenes debo aten-
(1) HUBNER: Grunzüge des Dcatschea Privatrechts, pág. 146'
de la a. edición. Leipzig, A. Deich. Ven., 1919.

20. — 12 —
der... La tierra es el patrimonio de la Humani-
dad, los particulares son sus administradores
responsables.»
La distinción de las cosas por razón de la po-
sibilidad de su traslado, que en Roma se refería
exclusivamente a las corpóreas, se extiende
paulatinamente en la Edad Media a las incor-
póreas, derechos y acciones, y concluye por
servir de base a una clasificación general de los
valores patrimoniales. A veces, para evitar o
provocar la diferencia de trato, se inmueblizan
los muebles o viceversa, se movilizan las fin-
cas. Los ejemplos abundan en el derecho ma-
trimonial y en el hereditario, para modificar las
consecuencias de la comunidad conyugal y de
los retractos familiares. Una antigua costumbre
de Bretaña admite les meubles non muables, al
Código de Napoleón llega (1) el pacto de incluir
en la comunidad los inmuebles presentes o fu-
turos por vía de ameublissement, en Lübeck se
transforman las fincas en muebles (enlliegens-
cha/lung) para poder venderlas sin permiso de
los herederos, los siervos establecidos en un
predio (servi casa ti) siguen en Alemania su des-
tino como pars fundi, los peces en el estanque y
la casa en el bosque son en Austria inmue-
bles, en todas partes va sujetándose los buques
al derecho que rige las fincas, y, en fin, en Ara-
(1) Art. 1,497, núm. 3.

21. — 13 —
gón son bienes sitios con relación a los cónyu-
ges, los muebles aportados con tal carácter al
matrimonio (1).
En general, la categoría de inmuebles com-
prende: a) los predios ((erra, possessio, propie-
las, hereditas) que se designan por el título jus-
tificativo de la tenencia; b) los árboles, sobre
todo los frutales, los bosques, las plantaciones
y los frutos, si bien en cuanto eran bienes ad-
quiridos pasaban a muebles en muchos sitios;
c) los edificios, a medida que se va empleando
la piedra en su construcción (2).
Mayores dificultades presentaba la determi-
nación de las cosas incorporales inmuebles.
Ante todo, se atendía al objeto mismo del dere-
cho para clasificar a éste (3) y también a las es-
peciales relaciones que se trataba •de regular
(régimen matrimonial, ejecución).
Por su importancia social y económica, así
como por su capacidad para producir rentas y
frutos, se incluían entre los inmuebles los pri-
vilegios, regalías y oficios enajenados de la Co-
rona que arraigaban en una región determina-
da y conferían un poder dentro de ella. Por es-
tar íntimamente unidos a los predios, seguían
(1) Observ. 43, 9e jure dotium, lib. Y.
(2) Véanse las páginas 18 y 19 de mis conferencias sobre
El derecho Real de Superficie.
(3) En la duda se atribuye a veee a todo derecho el ca-
rácter de mueble. Véanse los ejemplos citados por Gierke,

22. — 14 —
su cualidad las servidumbres y demás derechos
subjetivamente reales. De igual manera entra-
ron en el patrimonio inmobiliario las cargas
reales, cuando eran consideradas en su totali-
dad, pues las prestaciones de ellas nacidas reci-
bían frecuentemente el tratamiento de muebles.
Respecto de los créditos hipotecarios, había una
corriente poderosa que los movilizaba, tanto
por el carácter accesorio que la hipoteca tenia
respecto del crédito en el Derecho romano, como
por facilitar su cesión. Eran muebles, los dere-
chos de obligación que no tuvieran por objeto
la prestación de cosas. Si tenían esta finalidad,
el Derecho germánico los clasificaba entre los
inmuebles, por razón de la cosa cuya propie-
dad o uso se reclamaba. y a veces por la perpe-
tuidad o duración de las rentas o intereses.
Para la teoría romana, cristalizada en el dere-
cho común, todos los derechos de crédito pa-
recían muebles. El patrimonio como unidad
fué estimado mueble o inmueble, según los
tiempos y las legislaciones: En fin, la incorpo-
ración de todos estos elementos en cédulas o
títulos negociables, los transformaba en mue-
bles.
La introducción del Derecho romano y el
desarrollo de la riqueza mueble en las ciuda-
des, que liberaban al hombre del predominio
del señor territorial, influyeron en la distinción,
no horra/mil ql1C

23. — 15 —
mites. Se continuó dividiendo el campo entero
de los derechos patrimoniales entre los mue-
bles y los inmuebles, admitiendo al lado de las
res naturaliter inmobiles vel mobiles, las civiliter
inmobiles vel mobiles que absorbían el grupo de
cosas incorpóreas.
Las Partidas, desde un punto de vista roma-
no, declaran que las cosas «son en dos mane-
ras: las unas muebles, las otras rayzes» (1), por
lo cual Gregorio López se cree en el deber de
advertir que la clasificación es tripartita, pues
los derechos, accionesly créditos son un tercer
género de cosas (2).
La Ley 1.a del título XVII de la Partida 2.a se-
fíala -como nota distintiva la movilidad: «Las
muebles se entienden por aquellas que viven e
se mueven por sí naturalmente. E otrosí por las
otras que magüer no son vivas e se non pueden
por sí mover, pero rnuevenlas. E las rayzes son
las heredades, e las labores, que se non pueden
mover en ninguna destas maneras.»
Apenas si las Leyes 28 y 29, título V, Parti-
da 5.a, extienden el concepto de inmuebles a las
cosas muebles ayuntadas a la casa para su ser-
vicio, o que estuvieren fincadas o soterradas.
Cuán lejos de la doctrina, de la jurispruden-
cia y de la vida se hallaba esta clasificación, no
(1) Proemio cit. del tIt. XVII, Partida 2.1'
(2) Glosa «En dos maneras.. Ibidem.

24. — 16 —
es para demostrado brevemente. Baste indicar
que la tendencia germánica se impuso en nues-
tra patria como en los países del Occidente de
Europa, y a medida que se crean los Registros
hipotecarios en unos sitios y las Contadurías
de Hipotecas en otros, se pone de relieve.
Así, en la Pragmática de D. Carlos III estable-
ciendo estas últimas en todo el reino «se pre-
viene que por bienes raíces, además de casas,
heredades y otros de esta calidad inherentes al
suelo, se entienden también los censos, oficios
y otros derechos perpetuos que puedan admitir
gravamen» (1).
Con tales precedentes, se explica la influen-
cia que en estos particulares, como en muchos
otros, ejerció en nuestro país el Código de Na-
poleón, cuyo artículo, 517 declara que los bie-
nes son inmuebles o por su naturaleza o por
su destino o por el objeto a que se aplican (2).
Se refieren las dos primeras clases a las cosas
corpóreas y la -última a las incorpóreas.
La enumeración de los inmuebles por su na-
turaleza, que hacen los artículos siguientes,
comprende tanto los inmuebles propiamente
(1) Núm. 3 de la Ley 3.°, tít. XVI, lib. IX de la Novísima
Recopilación.
(2) Con posterioridad al Código de Napoleón, los autores
han introducido la categoría de inmuebles por determina-
ción legal o por declaración privada (Planioi recomienda el
empleo de la designación »Inmuebles por declaración»;
op. cit., I, 682).

25. — 17 —
dichos (predios rústicos, londs de terre), como
los inmuebles por incorporación (construccio-
nes, molinos de viento, cosechas pendientes,
tuberías de conducción) (1). En la segunda cla-
se, figuran ciertas cosas muebles por naturale-
za que, conservando su individualidad, han
sido unidas a un predio como accesorios por
el propietario del mismo (animales destinados
al cultivo, utensilios, semillas, máquinas). A la
inmueblización por destino agrícola, industrial
o comercial, añade la ley la que se lleva a cabo
con el fin de utilizar o adornar un predio de
un modo permanente (2). Por último, en la ca-
tegoría de inmuebles por el objeto a que se
aplican, se han colocado tan sólo el usufructo
de cosas inmuebles, las servidumbres prediales
y las acciones que tienden a reivindicar un in-
mueble, siguiendo en este extremo el antiguo
adagio adío quae tendit ad quid inmobile est in-
mobilis (3).
Cualesquiera que fueran las diferencias entre
nuestra legislación y la francesa, desaparecie-
ron en los autores españoles de la segunda mi-
tad del pasado siglo, hasta el punto de que
leyendo a algunos, por ejemplo, a los señores
Gómez de la Serna y Montalbán, se duda
de si están comentando los artículos del Códi-
(1) Arts. 518, 519, 520, 521 y 528.
(2) Arts. 522, 524 y 525.
(3; Art. 526.
)11E111LO:10 2

26. — 18 --
go de Napoleón. En efecto, al hablar de las co-
sas inmuebles o raíces, dicen los citados auto-
res (1): (Este carácter le reciben las cosas, o por
su naturaleza, o por su destino, o por el objeto
sobre que recaen o a que se aplican.» y en este
último apartado incluyen «algunas cosas incor-
porales, como el usufructo de fincas, las ser-
vidumbres prediales y las acciones que para
reivindicar los bienes inmuebles nos com-
peten.»
Los sistemas hipotecarios, sobre todo los ba-
sados en los principios germánicos, imprimie-
ron un nuevo giro a la clasificación, que será
estudiado oportunamente, y la Exposición de
Motivos de la ley Hipotecaria española de 1861,
aun advirtiendo, sin darse cabal cuenta de su
misión, que no correspondía a la misma defi-
nir y clasificar las diferentes clases de bienes,
justificó la introducción del artículo 4.° que
negaba la consideración de bienes inmuebles
para los efectos de la ley, a los oficios enajena-
dos, a las inscripciones de la Deuda pública y
a las acciones de Bancos y Compañías Mercan-
tiles.
En el Código civil, la clasificación examina-
da absorbe la totalidad de los bienes patrimo-
niales, porque si bien el artículo 333 se refiere
(1) Elementos del Derecho Civil y Penal de Espata, G. 1, pági-
na 697 de la 10.' edición. Madrid, Sánchez, 1871.

27. — 19 –
a las cosas que son o pueden ser objeto de
apropiación, esta palabra está tomada en el am-
plio sentido de titularidad, y el no aludir a las
acciones se deberá a que, suponiendo el carác-
ter adjetivo de las mismas, se las estima unidas
a los derechos correspondientes y clasificadas
con ellos.
No obstante la diferente estructura del ar-
tículo 334 de aquel cuerpo legal y la de los ar-
tículos citados del Código de Napoleón, conti-
núa en nuestras escuelas la clasificación de los
inmuebles, corriente en la técnica francesa, con
algunas variantes en la fraseología. Así, el se-
ñor Sánchez Román los distingue por su natu-
raleza (suelo y subsuelo), por su incorporación
(cosas unidas al suelo de una manera perma-
nente), por su destino (muebles adheridos a los
inmuebles por razón de utilidad) y por su ana-
logía (derechos reales sobre cosas inmuebles y
acciones concedidas para su ejercicio).
Estos complejos desenvolvimientos pierden
casi todo su valor cuando se intenta delinear
los principios hipotecarios de un sistema como
el vigente en España. El valor absorbente de
la finca, como superficie deslindada e inscrita
bajo número especial; las derivaciones impues-
tas por el estudio de sus partes integrantes, la
sustantivación de ciertos derechos para poner-
les al nivel de aquélla, abriéndoles en el Regis-
tro un folio aparte, etc., ninguna luz reciben de

28. — 20 —
los citados artículos del Código civil. En este
sentido, resulta inocente el artículo 4.° de la vi-
gente edición de la ley Hipotecaria, a cuyo te-
nor: (Se reputan inmuebles los enumerados en
el artículo 334 del Código civil, sin perjuicio de
lo dispuesto en esta Ley sobre los requisitos y
forma de la inscripción.)
Con superior prudencia, el Código civil ale-
mán no divide las cosas en muebles e inmue-
bles, sino que contrapone las fincas a los mue-
bles, fijando únicamente lo que entiende por
patrimonio inmueble (1) al hablar de las apor-
taciones de los esposos en el régimen de comu-
nidad de muebles y ganancias.
6.-EL PROBLEMA DE LAS ENERGÍAS FÍSICAS.
Los modernos desenvolvimientos de las cien-
cias físicas han puesto en entredicho la clasifi-
cación de cosas en corpóreas e incorpóreas,
amenazándola con la introducción de un ente
intermedio: la energía.
Se presentó, en primer término, el problema
(1) Art. 1.551, párrafo 2Y—A] patrimonio inmueble, en
el sentido de esta disposición, pertenecen las fincas con sus
ay_lesorios, los derechos en ellas, con excepción de la hipo-
teca, deuda territorial y renta territorial, asl como los de-
rechos personales dirigidos a la transmisión de la propiedad
sobre fincas o a la constitución o transmisión de uno de los
indicados derechos o a la. liberación de una finca.

29. — 21 —
de la naturaleza jurídica de la electricidad con
sus repercusiones inmediatas en el derecho pú-
blico y privado.
Para la intuición jurídica popular y sus cris-
talizaciones legales, son de escaso valor las dis-
cusiones científicas sobre la naturaleza física
de la electricidad. Existan das flúidos diferen-
tes (1), o uno solo, cuyos elementos se rechazan,
unido a las moléculas de los cuerpos en un es-
tado de equilibrio natural (2); admitamos las
líneas de fuerza magnética cuyo carácter y dis.
tribución ilusionaron a Faraday, o la identidad
entre los fenómenos eléctricos y luminosos
como Maxwell, Hertz y Lodge, que los consi-
deraban movimientos vibratorios del éter, o, en
fin, la aproximación moderna de la electrici-
dad a la materia, componiéndola con pequeñas
partículas llamadas electrones, unidas tan ínti-
mamente al éter, que cada movimiento de un
electrón produce un movimiento en el éter y
viceversa (3), ¿qué signicado tendrán estas teo-
rías para pueblos y legisladores?
Los cuadros lógicos ya están formados; los
elementos de las relaciones jurídicas tienen sus
casilleros; si no queremos arruinar de un golpe
(1) Electricidad vítrea y resinosa de Syraraer.
(2) Teoría. de Franklin: Los cuerpos más o menos. electri-
zados originan la electricidad positiva o negativa.
(8) Die Electrizifilt und Ihre Anwendungen, D. L. Graetz,
19-auf.-XV (Einleitung), Stuttgart, Engelhorias, 1919.

30. — 22 —
nuestra ciencia, debemos catalogar la electri-
cidad.
La jurisprudencia americana, francesa, ita-
liana, austriaca y española principiaron por es-
timarla cosa mueble y por calificar de sustrac-
ción fraudulenta las instalaciones clandestinas,
el empleo de procedimientos para impedir el
movimiento del contador, el uso simultáneo de
lámparas combinadas, la sustitución de una
lámpara por otra más fuerte, etc. En cambio, la
jurisprudencia alemana se negó a admitir tal
delito, y para evitar las dudas suscitadas por
una vivísima discusión (1) se votó una ley espe-
cial que lo regula (21.
Las dificultades parecen insuperables al tra-
tar de fijar la naturaleza de las convenciones y
la posibilidad de derechos reales sobre flúido
eléctrico. Unas veces se habla de compraventa,
otras de suministro, otras de arrendamiento de
servicios, de obra o de cosa, y aun en este últi-
mo supuesto, se discute si la cosa arrendada es
la misma electricidad, las máquinas generado-
ras, o un punto del circuito.
Por si los problemas que con tal motivo se
habían planteado a fines del pasado siglo deja-
ban alguna esperanza de solución, los adelan-
tos de la telegrafía y telefonía sin hilos nos han
(1) Puede verse la literatura en los Comentarios de Stau-
dinger al az t. 90 del Código civil alemán.
(2) Ley de 9 de Abril de 1900.

31. — 23 —
traído el de la propagación de las ondas hert-
zianas y el de la licitud de la instalación de los
aparatos receptores (1).
Para obviar las dificultades que a los nuevos
problemas oponen los antiguos métodos, inten-
ta Kloess elevar el plano de la discusión, estu-
diando en general las energías como objetos
del comercio, y precisando los caracteres espe-
cíficos del derecho subjetivo de tipo dominical
(eigenrecht) que sobre las mismas se puede
construir (2).
Unidas íntimamente a las cosas del mundo
exterior, pueden las energías ser conducidas
por las cosas (cualquiera que sea la función del
Eter) o hallarse almacenadas en las mismas
(con cierta independencia de aquel medio elás -
tico). Dentro del primer supuesto, las cosas sir-
ven de (conductoras) a la electricidad, luz, calor
radiante, magnetismo y radioactividad. COMO
portadoras pueden las cosas acumular o almace-
nar calor molecular, sonido, energía mecánica
(potencial o actual), atracción, expansibilidad,
elasticidad y energías químicas.
Puesto que de las energías se puede disponer
mediante el uso de los conductores (toma de la
(1) Véase el artículo de Pilóa sobre el problema jurídico
de la electricidad en la »Revue trina. de Droit Civil», 1904.
(2) Die Energ1e in und ausserhath des Verkers sed das Eigen-
-
recht an Ihnen. «Archir für die Civilistische Praxis» 108,
Band, 84 y sigs.

32. — 24 —
corriente eléctrica para el alumbrado de una
casa) o el consumo de los portadores (combus-
tión de la leña, carbón, etc.), cabe incluirlas en
los objetos jurídicos patrimoniales, y en consi-
deración a que son mediatamente percibidas
por los sentidos (1) podemos ampliar la clásica
división en la forma siguiente:
1. Objetos.
1. Perceptibles por los sentidos (quae tangi
possunt).
a) Inmediatamente perceptibles por los
sentidos, por ejemplo, los objetos corpóreos
(cosas).
Mediatamente perceptibles por los senti-
dos, por ejemplo, energías.
2. No perceptibles por los sentidos, por
ejemplo, los derechos patrimoniales, derechos
de propiedad en el comercio.
II. No-objetos, por ejemplo, posesión, deu-
das, derechos personalísimos (2).
Colocadas, por tanto, las energías a igual dis-
tancia de los objetos materiales y de las cosas
incorpóreas, no pueden ser consideradas como
frutos naturales de los conductores o acumula-
dores (la fuerza hidráulica, por ejemplo, no es
un fruto natural de la finca) por no ser objetos
(1) Que necesitan ponerse en contacto culi el conductor o
31 portador.
(2) Nótase aquí la influencia de ir_ citada monografía de
SOTIV: (1,zerMand.

33. — 25 —
físicos (1), aunque sí pueden ser incluidas entre
los productos de un derecho, y resultar natural-
mente del uso de las máquinas o estableci-
mientos.
Para averiguar las normas que han de regir
los contratos sobre energías físicas, es necesario
distinguir si éstas se aprovechan utilizando un
conductor o portador (depósito), o si, por el
contrario, presuponen el consumo del portador
mismo; pues en este último caso el suministro
de energías necesariamente se subordina al clá-
sico derecho sobre las cosas (el aprovechamien-
to de los miles de calorías de un kilogramo de
hulla va íntimamente unido al jus abutendi so-
bre la misma).
Surge de tales presupuestos la necesidad de
perfilar un derecho dominical (Eigenrecht) so-
bre las energías, que legitime su señorío, dis-
posición y aplicación en forma relativa (media-
tamente). Este derecho especial se confundirá
con el de propiedad cuando el consumo de la
energía implique consumo de la cosa portado-
ra, o cuando el propietario transforme o pro-
duzca la energía con sus propios medios; pero
son de distinta naturaleza y casi tan separables
corno la propiedad intelectual de una obra lite-
(1) Biezlex, en el comentario al art. 99 (J. V. Staundingers
Kommentar, eci. cit., pág. 377 (lel t. I) niega que los frutos ten-
gan que ser siempre corpóreo*.

34. — 26 —
raria y el dominio de un ejemplar determinado
de la misma.
El derecho dominical sobre energías puede
adquirirse originariamente por ocupación de
las cosas y energías comunes (previa concesión
administrativa cuando sea necesaria y supuesto
el derecho de usar los medios técnicos: estable-
cimientos, máquinas, redes, etc.), o por trans-
formación o especificación, aplicando materia-
les (madera, carbón...), o energías naturales (luz,
calor solar, aire, fuerza hidráulica) a los apara-
tos empleados (motores, turbinas.. .) para apri-
sionar las fuerzas libres o utilizar nuevas for-
mas de energía (presupuestos el derecho de
aplicar los materiales y de usar los medios téc-
nicos).
Modo derivativo de adquisición de las ener-
gías es la transferencia por persona capaz, po-
niendo al adquirente en condiciones de ejercer
mediatamente el poder dispositivo, esencial al
derecho examinado. No hasta el acuerdo de
transmisión entre cedente y cesionario, es ne-
cesario que el primero confiera al segundo el
medio de utilizar el conductor o portador de
energía.
Sin necesidad de remontamos a una cons-
trucción tan sutil y ateniéndonos a los prece-
dentes aludidos de nuestra jurisprudencia (1),
(1) Verdad es que en la Memoria de la Fisealia del T. 8. co-

35. — 27 —
podemos distinguir la electricidad parte inte-
grante de un inmueble, de la que por ir unida
a una cosa mueble no cae dentro del ámbito de
nuestras investigaciones. Tanto una como otra,
pueden ser acumuladas, medidas y enajenadas
con separación de los conductores; y las relacio-
nes jurídicas de este modo creadas, en el primer
caso se acercarán a los tipos de enajenación de
productos (frutos), a los derechos reales de goce
o aprovechamiento de la cosa ajena (1) y a las
rrespondiente al año 1899 (pág. 148), se decía: «Doquiera que
hay defraudación o perjuicio y engaño para causarlos, exis-
te el delito de estafa, y verdaderamente el que, habiendo
contratado con una Sociedad de electricidad. el alumbrado de
su casa, un contador, mediante una cantidad determinada
por el número de lámparas y por la forma de las bujías,
acrecienta el consumo en beneficio propio, ya acrecentando 91
número de las primeras ya usando en ellas bujías de mayor
potencia, defrauda, mediante este engaño, los intereses de la
Sociedad con la que contrató, y es, por lo tanto, responsable
del delito de estafa que precisamente define y pena el art. 554
del Código Penal.' Pero la sentencia del T. S. de 30 de Octu-
bre de 1909, sin apreciar la alegación del recurrente fundada
en que .el fiiido elé3trieo no puede reputarse como cosa
mueble, sino un estado dinámico producido por la vibración
de las moléculas», afirmó: «Que este Tribunal tiene declara-
do con repetición que el fló.ido eléctrico merece el concepto
legal de cosa mueble, como comprendido en la denominación
genérica que hace el Código civil en el art. 335 de los bienes
de esta clase., y declaró que la Audiencia no había incu-
rrido en error de derecho o infracción de ley al calificar de
hurto los actos realizados.
(1) Esta posición es análoga a la. adoptada por el art. 713
del Código civil suizo, que reputa muebles a las fuerzas na-
turales susceptibles de apropiación que no estén comprendi-
das en los inmuebles.

36. — 28 --
concesiones administrativas de utilización de
energías naturales (1).
7.-DERECHO DE COSAS.
La división de Gayo Onme jus quo utimur ad
personas pertinet ve! ad rem vel ad actiones,
aunque haya servido para fijar la estructura del
Código de Napoleón, cuyos tres libros tratan
respectivamente de las personas, de los bienes
y de los modos de adquirir, e indirectamente se
.haya reflejado en el nuestro, no puede darnos
una clara idea del contenido de esta rama del
derecho civil. El libro segundo del Código civil
español, a pesar del epígrafe «De los bienes, de
la propiedad, y de sus modificaciones», no ago-
ta el derecho de cosas, al que pertenecen múlti-
ples disposiciones de los libros tercero y cuarto.
Más bien llegaremos a una idea de su conte-
nido estudiando el plan de los libros sistemáti-
(1) La Dirección general de los Registros y del Notariado,
en resolución de 23 de Mayo de 1910, refiriéndose a ciertos
compromiso» contraídos a favor da una persona por una
Empresa, dice: «Que la cláusula primera de la escritura de
transacción origen de este recurso no presenta ni el nombre
ni los caracteres de derecho real sobre cosa inmueble, sino
más bien los de una. obligación persoaal contraída por la
Popular Eláltrica Saguntina, a favor de dicho señor, respec-
to a la no utilización para aquel fin de un producto o elemen-
to industrial, cual es la energía eléctrica engendrada por un
salto de agua, pero sin establecer sobre éste carga o grava-
men de Y aturaleza.

37. — 29 —
cos de Derecho romano moderno (Pandekten-
lehrbücher) o Manuales de Pandectas, esbozado
por Hugo en sus Instituciones (1789), desenvuel-
to por Heise en sus Principios de un sistema de
Derecho civil común (1807), extendido por Sa-
vigny y vulgarizado entre nosotros por los ma-
gistrales Estudios de Derecho Civil, del Sr. Sán-
chez Román.
Descartados los llamados derechos origina-
rios primitivos o absolutos, «queda limitado el
círculo de nuestros conocimientos a los derechos
denominados derivativos, adquiridos o patri-
moniales, consecuencia del ejercicio de nuestra
libre actividad sobre el mundo exterior. Este se
ofrece bajo los aspectos de la naturaleza no li-
bre y la que lo es», y la acción de la voluntad
sobre estas dos esferas engendra el Derecho de
cosas y el de Obligaciones, así como la natura-
leza social del hombre da origen al Derecho de
familia, y la permanencia de las relaciones jurí-
dicas encuentra su apoyo en el Derecho de su-
cesión mortis causa (1).
«La principal división del derecho privado,
dice Windscheid (2), es la de derecho patrimo-
nial y derecho de familia. Los derechos patri-
moniales tienen por objeto: a) las relaciones ju-
rídicas sobre las cosas; 19 las relaciones jurfcii-
(1) Vid. las pág. 87 y sigs. del t. 1 de los citados Estudios de
Derecho Civil.
(2) Op. cit., 1, 40,

38. — 30 —
cas entre persona y persona, derechos de crédi-
to u obligaciones.»
La superior división de los derechos por ra-
zón de su objeto, sienta Landsberg, es, en De-
rechos patrimoniales, de familia y de la perso-
nalidad (1). Los primeros (que se refieren a los
bienes económicos) se dividen en personales
(obligaciones) e impersonales (en las cosas).
Los Códigos Alemán y Suizo deben su es-
tructura a esta sistematización, y de ahí que el
libro tercero de aquél y el cuarto de éste se-
ñalen con bastante precisión los límites del de-
recho de cosas.
Según Windscheid (2), este derecho de cosas
,contiene los principios relativos a las relaciones
jurídicas sobre las cosas. Salvando la vaguedad
de esta expresión, Heilfron-Pick definen el de-
recho de cosas (Sachenrecht) en sentido objeti-
vo, como el conjunto de las disposiciones lega-
les aplicables a los derechos de cosa (derechos
reales) en el sentido subjetivo (3). Y para evitar
la logomaquia dice Kober: «El derecho de cosas,
en sentido estricto, comprende los derechos de
una persona en una cosa» (4).
(1) Das Recht des bilrgerlIrchen Gesetzbuches, 1, 61. Berlín.
1904, Gw,teutag.
(2) Op. cit., vol- 1, parte II, L.
(8) Lehrbuch des Bargerlischas Rechts, III, 1-2.'
Berlín, Speyer una Peters, 1903.
(4) J. V. Standingers Kosnmentar zutn Bilrgetichen Gesetzbnch

39. — 31 —
La idea predominante, aunque no se expresa
con claridad, es la de limitar el derecho de co-
sas a los llamados derechos reales, y así deno-
mina este tratado nuestro Sánchez Román (1).
Nótese que no son equivalentes las frases dere-
cho de cosas y derecho de los bienes más que
cuando se prescinde en la última del derecho
de obligaciones.
El primer proyecto de Código Civil Alemán
colocaba el contenido del artículo 90 (concepto
legal de cosa) que ahora figura en la parte ge-
neral, al frente del libro tercero como para in-
dicar que el derecho de cosas se circunscribe
en principio a las corporales, como en el dere-
cho romano clásico.
Sin embargo, en aquél han encontrado cabi-
da naturalmente, no sólo lo s derechos reales,
sino también los de obligación o personales que
van unidos en todas las legislaciones a los tipos
clásicos de derecho real: las relaciones entre el
poseedor y el dueño, entre el usufructuario y el
nudo propietario engendran acciones persona-
les que se rigen por el derecho de cosas, en
cuanto a su nacimiento, o por el derecho de
obligaciones, en cuanto a su desenvolvimiento
y extinción. De aquí los tipos jurídicos que dan
und dem Einführungsgesetze, III, Erlaütert von Dr. Karl Kober,
,
7-8.' edición, 1912. München !and. Berlín, J. Sr. hweitzsr.
(1) Derechos reales. Derecho de la propiedad y sus modi-
ficaciones, según la portada del t. III de la obra citada.

40. — 32 —
lugar a las obligaciones in rem scriptae, propter
rem.
Así, los códigos Alemán y Español regulan en
el derecho de cosas la posesión, que no es con-
tada por la mayoría de los autores entre los de-
rechos reales.
La diferencia más importante que separa al
derecho de cosas del de obligaciones, es la de re-
ferirse aquél directamente a un señorío sobre
la cosa y éste a una dominación de la voluntad
ajena, regulando, respectivamente, los Derechos
sujetivos, reales y de crédito, que serán deteni-
damente estudiados en otro capítulo.
Derivase de esta distinta naturaleza el dife-
rente valor que la ley y la voluntad adquieren
en ambos ordenamientos.
Aceptando la distinción racional del derecho
en necesario y voluntario, que nuestro gran
Costa puso de relieve en su Teoría del hecho
jurídico (1), o de normas coactivas y dispositi-
vas, según sean impuestas por la ley en forma
absoluta y obligatoria o en forma hipotética y
libre, bajo el supuesto de que las personas a
quienes interesa se acojan a sus prescripciones,
cabe afirmar que el derecho de obligaciones
recibe preferentemente su vigor de la voluntad,
mientras el de cosas se halla estereotipado en
(1) Pág. 81 del vol. VII de la «Biblioteca juridica de auto-
res españoles». Madrid, Imprenta de la Revista de Legisla-
ción, 1880.

41. — 33 —
los cuerpos legales; en aquél la voluntad modi-
fica y suple a la ley, en éste sólo debiera admi-
tirse su poder arbitrario en términos sumamen-
te restringidos; en el uno entran en primera lí-
nea los intereses de acreedor y deudor, el nego-
cio se desenvuelve inter parles; en el otro la
sociedad entera se halla directamente interesa-
da, el derecho absoluto se ejercita erga omnes.
Desgraciadamente, en España no ha penetra-
do esta verdad ni en las leyes, ni en las acade-
mias, ni en el foro. Y, sin embargo, es evidente
que los contratantes sobre un derecho real no
pueden modificar su esencia (por ejemplo, crear
un tipo especial de propiedad) ni transformar
en cosa corpórea lo que no lo es, para estable-
cer un derecho real (por ejemplo, gravar una
cuarta parte indivisa de un predio con una ser-
vidumbre de paso), ni constituir un derecho in-
dependiente sobre una porción integrante de
una cosa (por ejemplo, transferir la propiedad
de la piel de un tigre que sigue encerrado en
un parque zoológico).
El derecho de obligaciones, al decir de Ehr-
lich, satisface las necesidades individuales; del
derecho real se ha de servir el individuo tal y
como haya sido moldeado por las necesidades
colectivas.
Por eso se plantean aquí interesantísimos
problemas de limitación de la autonomía de la
voluntad.
3)11RF.C1I0 3

42. — 34 —
1.° El designado con la frase técnica nume-
ras elausus (número cerrado), es decir, si nues-
tra sistemática admite tan sólo un número li-
mitado de derechos reales o pueden ser éstos
creados ad libitum (1).
2.° Si los elementos esenciales de cada uno
de los derechos reales tipos han de ser mante-
nidos con rigidez, dejando solamente algún es-
pacio libre al juego de voluntades dentro del
marco trazado.
3.° Si es necesario que los momentos inte-
grantes de los actos dispositivos y de la misma
transferencia del derecho real sean regulados
con un criterio férreo y sin dejar oscuridades.
4.° Si han de entenderse necesarias o coac-
tivas las disposiciones del derecho de cosas,
mientras, por excepción, no se exprese lo con-
trario.
Dentro del derecho de cosas, la división de
éstas en muebles e inmuebles determina, como
hemos anticipado, la formación de dos grandes
ramas jurídicas que se separan en la técnica
moderna, tanto por el número de derechos rea-
les que sobre unas y otras se puede constituir,
como por los momentos y efectos de la consti-
tución, adquisición, modificación y extinción
de aquéllos, y por el distinto papel que, como
(I) Este problema ha sido tocado por el Sr. Fernández
Luis en su obra fundamental y por Oastán en un articulo de
la «Revista de Derecho Privado».

43. — 35 —
medios legitimadores de las situaciones jurídi-
cas, desempeñan en las primeras la posesión y
en las segundas el Registro de la propiedad (1).
8.-DERECHO INMOBILIARIO.
Entrando ya en su concreta determinación,
hemos de atender, por razones que más tarde
tendrán cabal desarrollo, a los límites que le
asigna la técnica germánica.
Fuchs (2), sin comprometerse mucho en la
terminología, señala su doble significado: en el
sentido objetivo, designa el conjunto de normas
jurídicas aplicables a las fincas; en el sentido
subjetivo, los derechos que tienen una finca por
objeto. En él no se comprende todo el derecho
sobre inmuebles, añade, sino el basado sobre el
sistema registra!, y así únicamente las disposi-
ciones del ordenamiento hipotecario; y de los
derechos subjetivos, sólo los inscribibles. Es
decir: a) Los derechos reales sobre inmuebles,
derechos propiamente dichos sobre fincas, a los
cuales se agruparán por analogía los derechos
sobre derechos, los cuales no son derechos sobre
(1) En la Exposición de Motivos del Código civil suizo,
Huber pone de relieve esta distinción, que ya late en las ac-
tas de las sesiones celebradas por la Comisión de Códigos que
redactó nuestra ley Hipotecaria.
(2) Materiales Grundbuchrecht. Berlín, 1902. Heines, pág. 8.

44. — 36 —
fincas, sino derechos sobre derechos inmobilia-
rios (usufructo de derechos y patrimonios, pig-
noración (1) de derechos); b) los derechos ins-
cribibles, sin ser derechos reales, sobre inmue-
bles (anotaciones preventivas, limitaciones de
enajenar y disponer).
De los términos empleados por D. Bienve-
nido Oliver, a quien se debe la introducción en
nuestros estudios de la designación Derecho In-
mobiliario, las disposiciones en él comprendi-
das se refieren total y exclusivamente a las re-
laciones jurídicas que el hombre mantiene (sic)
con las cosas inmuebles (2), y casi viene a defi-
nir tal rama del derecho cuando, después de
citar la frase de Cárdenas, que consideraba a la
ley Hipotecaria como una especie de Código de
la propiedad inmueble, añade que responde a la
existencia de un conjunto sistemático de reglas o
preceptos legales acerca de los derechos constitui-
dos sobre cosa raíz o inmueble (3).
El contenido del derecho inmobiliario ha
sido fijado entre nosotros por los principios y
evolución de la ley Hipotecaria, pero la forma
de su promulgación, la falta de relaciones con-
tinuas entre dicha ley y el Código civil, la litni-
(1) Plandreeht-gage: <Derecho de garantía sobre muebles o
fincas.»
(2) Derecho Inmobiliario español, t. II, pág. 879. Madrid. Bu-
ce-soros de Rivadeneyra, 1892.
(8) Op. cit., 1, 880 in fine.

45. — 37 —
tación a terceros de sus efectos capitales, la vo-
luntariedad de la inscripción, los medios idea-
dos para llevar las fincas al Registro y otras
muchas concausas han provocado un estado
inarmónico de la legislación, y una técnica con-
fusa y deficiente.
La propiedad inmueble en Espalla puede
hallarse en cinco posiciones jurídicas que im-
plican regímenes diferentes (1).
1.0 Fincas no inscritas en los Registros de
la propiedad, sujetas al ordenamiento tradicio-
nal, hoy contenido en el Código civil y legisla-
ciones forales.
2.0 Fincas cuya posesión tan sólo se ha ins-
crito, y que originan problemas jurídicos cuya
solución no puede obtenerse aplicando los prin-
cipios hipotecarios en toda su pureza, sino te-
niendo también en cuenta las citadas legislacio-
nes. (Régimen mixto.)
3.° Fincas que, a pesar de hallarse inscritas,
viven jurídicamente fuera del Registro por con-
tener la titulación correspondiente, defectos in-
subsanables o defectos subsanables no subsana-
dos. (Se aproximan al primer caso.)
4.° Fincas que han originado inscripciones
provisionales, como las autorizadas por el ar-
tículo 20 de la ley Hipotecaria de 1909 y la de
(1) Prescindiendo de la mayor complicación que han in-
troducido las leyes catastrales.

46. — 38 —
3 de Agosto de 1922. (Igualmente de régimen
mixto y sumamente oscuro.)
5.0 Propiedad inscrita con plenos y caracte-
rísticos efectos registrales. (Derecho hipoteca-
rio puro.)
Los autores de tratados esparioles y los pro-
gramas o cuestionarios de oposiciones suelen
referirse con la denominación Derecho Inmo-
bilario al Régimen del Registro de la propiedad.
En tal sentido los Sres. López Palop y Campu-
zafo (1) le asignan como principios adjetivos,
en su aspecto material, el de publicidad, legali-
dad y especialidad; como principios adjetivos
formales el de idoneidad de las personas a quie-
nes se confíe el Registro, la circunscripción y
capitalidad de éstos, la claridad y sencillez de
los libros y asientos, la economía y rapidez en
los procedimientos de inscripción, y que el Re-
gistro sea real o de fincas; como notas, la de re-
gular los actos y contratos sobre inmuebles, y
la capacidad de las personas en cuanto se rela-
cionan con los mismos, la de ser formalista y
tener carácter preventivo, y como fines, el jurí-
dico de asegurar la propiedad, y el económico
de proteger el crédito (2).
(1) Apéndice a los temas de Legislación Hipotecaria pu-
blicados por la casa Rens, pág. 7 y sig.
(2) Véase en análogo sentido JUAN Y JOAQUIN MUÑOZ CA-
SILLAS: Derecho Hipotecarlo, pág. 11 y sig, del t. L Imprenta
de «El Noticiero», Cáceres, 1921 .—GARCIA GUIJARROS: Bases

47. — 39 —
9.-DERECHO HIPOTECARIO.
Refiriéndonos ya al Derecho Hipotecario, o
sea al conjunto de normas que regulan los de-
rechos reales inscribibles, determinan los efec-
tos que las acciones personales adquieren con-
tra tercero por la anotación y fijan el especial
alcance de las prohibiciones de disponer, pode-
mos decir que tiene en nuestra patria un con-
tenido fijado por la evolución de la legislación
especial, con independencia, en cierto modo,
del Derecho civil Común y Foral, del Procesal
civil y del administrativo, pero en constante e
íntima relación con ellos.
En todos los países, las leyes hipotecarias, con
vistas directas al crédito, han vivido fuera de
los Códigos fundamentales, y la fusión de todo
el derecho sustantivo relativo a inmuebles, en
el libro tercero del Código civil alemán, no ha
dejado de originar acres censuras por parte de
cuantos entendían que la legitimación hipote-
caria, sólo debe mantenerse en su pureza cuan-
do el crédito público se halle directamente com-
prometido o interesado (1).
Nuestra primitiva ley Hipotecaria de 8 de
del Derecho Inmobilario.—VENTURA Y SOLA: Fundamentos del De-
recho Inmobiliario.
(1) Entre otras, puede consultarse la critica de KINDEL:
Das Reeht an der Sache. Breslan, Morgenstern, 1889.

48. — 40 —
Febrero de 1861 y todas las posteriores hasta la
vigente de 1909, tan sólo regulaban los efectos
de la inscripción, el derecho real de hipoteca,
el modo de llevar los Registros y el tránsito del
antiguo al moderno régimen. Haciéndose cargo
de sus lagunas, D. Bienvenido' Oliver anuncia-
ba una primera parte de su magistral tratado
que, bajo el epígrafe «Constitución de la pro-
piedad territorial y demás derechos reales so-
bre inmuebles», después de fijar el origen, fun-
damento y caracteres esenciales de los derechos
llamados personales y de los reales o sobre cosa,
y de explicar la naturaleza de estos últimos
cuando afectan a los inmuebles, las condicio-
nes generales para la adquisición, transmisión
y gravamen de los mismos, especialmente las
que de antiguo vienen designándose con los
nombres de título y de modo, y el carácter ab-
soluto o revocable de la adquisición de los ex-
presados derechos; expondría con algún mayor
detenimiento la doctrina relativa a la prueba
del Derecho de propiedad territorial, conclu-
yendo con una sumaria explicación de la doc-
trina sobre la reivindicación de los inmue-
bles (1).
Los tratadistas alemanes distinguen el dere-
ch -) hipotecario material del formal. Incluyen
en el primero: a) caracteres y determinación de
(1) Op. cit., pág. 883.

49. — 41 —
la finca hipotecaria; b) principios fundamentales
del régimen; e) adquisición y pérdida de la pro-
piedad; d) constitución, transferencia, modifi-
cación y extinción de los derechos reales, y
e) contenido y rango del derecho amparado por
la inscripción. En cambio, estudian en el dere-
cho hipotecario formal todos los presupuestos
adjetivos de la inscripción, la organización del
Registro de la propiedad, la apertura de libros
y la jurisdicción hipotecaria.
Es imposible separar el aspecto material del
formal, si se quiere dar una idea exacta y com-
pleta del derecho inmobiliario, a la manera que
las funciones y los órganos han de ser estudia-
dos en su última dependencia para comprender
la vida; pero cabe orientar las investigaciones
en una u otra dirección, según la finalidad per-
seguida y segán la vocación especulativa o prác-
tica de los autores.
Por esta razón, la obra clásica de Derecho
Hipotecario Prusiano (1), escrita en colabora-
ción por un teórico, el profesor Dernburg, y un
práctico, el magistrado Hinrichs, está desen-
vuelta con armónica ponderación, compren-
diendo en una primera parte que titulan (Las
(1) Das Preassiche Hypethekecrecbt, von Dr. H. Dernburg
trad. F. Hinrichs, t. I, Leipzig, Breitkopf und Harta!, 1877.
El segundo tomo, publicado en 1891, fuá obra exclusiva
de Dm.nbarg, aunque con algunas correcciones y adiciones
de gu cohlborador.

50. — 42 —
doctrinas generales del Derecho Inmobiliario»
los extremos siguientes: a) el registro, sus ofici-
nas y procedimiento; b) el folio registral; e) la
propiedad inscrita; d) las anotaciones preventi-
vas, y e) las cargas reales; mientras la segunda
parte comprende el derecho de hipoteca y el
procedimiento ejecutivo sobre fincas.
Después de la publicación del Código civil y
de la Ordenanza Hipotecaria, los comentaris-
tas de uno y otra han de enfocar necesaria-
mente el aspecto material (sustantivo) o el for-
mal (adjetivo) por la fuerza misma del texto co-
mentado.
En las obras de construcción dogmática, re-
dactadas para teóricos y prácticos, el equilibrio
entre ambas se conserva más fácilmente. Ober-
neck, en su Derecho Inmobiliario del Impe-
rio (1) expone sistemáticamente la doctrina, con
modelos y ejemplos, dedicando la introducción
(Einleitung) a determinar el lugar que en la en-
ciclopedia jurídica ocupa el derecho inmobilia-
rio, sus fuentes y Dimites de su vigencia en el
tiempo y en el espacio; el libro 1.0, a la or-
ganización del Registro (libros, jurisdicción,
procedimiento y asientos); el 2.°, a las dispo-
siciones generales del Derecho Hipotecario ma-
terial (principios de inscripción, consentimien-
(1; Das Reichsgrundbuchrecbt, fru- Theorie und Praxis bearbei-
tet, von Dr. Hermano Oberneck, I edición. Berlín) Hey-
manos.

51. — 43 --
to, prioridad y publicidad, y defensa contra
ellos por las anotaciones y contradicciones);
el 3.°, a la adquisición y pérdida de la pro-
piedad en las fincas (con un capítulo dedica-
do a los derechos equiparados a las fincas); el
4.°, a los derechos limitados (1) sobre las mis-
mas, y el 5.°, a los derechos de garantía (hipo-
teca y sus especies).
Por el contrario, en Predari predomina el
elemento formal, como lo demuestra el título
de su obra fundamental Die Grundbuchordnung
(la ordenanza hipotecaria) (2) cuyo comentario
constituye el fondo; pero esto no impide que
en una extensa introducción (3) examine la ad-
quisición, extinción y modificación por acto ju-
rídico (negolium) de los derechos en las fincas,
la consolidación o reunión de propiedad y de-
rechos limitativos en una sola persona, las per-
sonas jurídicas como titulares, la fe pública del
Registro; su inexactitud, rectificación y contra-
dicción (widerspruch); las limitaciones en sus
relaciones con la publicidad, la anotación pre-
ventiva (vorinerkung), los conceptos generales
de hipoteca, deuda territorial (Grundschuld) y
renta territorial (Rentenschuld), las cédulas hipo-
(1) El término limitados (begrenzten) no equivale a /imi-
tativos.
(2) Se ha tenido a la vista la segunda edición. Berlín, Hay-
manns, 1913.
(8) De más de 150 págs.

52. -44 —
tecarias (Brie/hypothek und Brielgrundschuld),
-
y, en fin, el derecho transitorio.
Fuchs (1) y Tarnau-Fiirster (2) comentan
en un primer tomo los artículos del Código ci-
vil (3), y en el segundo los de la Ordenanza (4).
En las Universidades francesas suelen estu-
diarse estas materias con sujeción a los progra-
mas oficiales, bajo la rúbrica «De los bienes y
de las diferentes modificaciones de la pro-
piedad».
Baudry-Lacantinerie trata en los cuatro títu-
los del Libro segundo de su Précis de Droit Ci-
vil (5): 1.° De la distinción de los bienes; 2.° de
la propiedad y de los modos de adquirir; 3.° del
usufructo, del uso y de la habitación, y 4.° de
las servidumbres prediales.
La transcripción aparece desenvuelta en el
(1) !Ion:mentar zu den grundbuchreehlichen Normen des E G B
(que llama derecho hipotecario material) und zur O B O (de-
recho hipotecario formal), &T'in, .t. I, 1899 1902; el segundo
tomo en colaboración con Arilheinl, 1902-1908, Guttentug.
(2) Das Llegensehafrecht. Paderborn-Schóningh, 1906 (3."
edición).
(8) La sistematización del tercer libro del Cóligo es la si-
guiente: Posesión, Disposiciones generales relativas a los de-
rechos reales sobre fincas, Propiedad, Derecho de superficie
hereditario, Servidumbres, Preemptio, Cargas reales, Hipo-
teca, Grundschuld y Rentenschuld.
(4) Lq. Ordenanza hipotecaria está lividida en cinco seo-
°iones: 1." Disposiciones generales. 1" Inscripciones. 8." Cé-
dulas hipotecarias. 4." Recursos. 5." Disposiciones finales.
(5) Se ha tenido a la vista la edición Librairie de la
Société du Recu.eil Sirey, París, 1912.

53. — 45 —
capítulo IV del citado título II, que examina el
contrato (convention) desde el punto de vista de
la transferencia de la propiedad. Todo lo relati-
vo a Privilegios e Hipotecas queda relegado al
título XV del tomo segundo (obligaciones con -
tractuales), conforme al programa oficial de las
Facultades del Derecho (I).
Planiol estudia en una primera sección de
generalidades la noción del patrimonio, las cla-
sificaciones de los bienes y la distinción de mue-
bles e inmuebles; en la segunda, la posesión,
acciones posesorias y precario; en la tercera la
propiedad; en la cuarta los modos de adquirir;
en la quinta los diferentes derechos reales, y en
la sexta la propiedad colectiva (2).
Aunque la técnica inglesa se halle muy dis-
tanciada de la continental, tiene algún interés
para nosotros el plan adoptado por Kelke en
su manual Real property lar»: A) Propiedad.—
B) Tenencias.----C) Estates (derechos tempora-
les, vitalicios y hereditarios).—D) Cánones de
sucesión.—E) Estados en comunidad (proindi-
visiones).—F) Expectativas.—G) Usos.--H) He-
rencias incorporales.—I) Chattels real (intere-
ses inmobiliarios). J) Hipoteca.— K) Actos
(1) Los tratados franceses, como los italianos, sobre la,
transcripción, son verdaderos comentarios a los textos le-
gales respectivos.
(2) Tralté élént. de Dreit Civil, t. I, 8.• edición. Paris, LiL
Gen., 1920.

54. -46 —
constitucionales y transmisivos.—L) Testamen-
tos.—M) Transferencias.—N) Requisitos y es-
tructura de los documentos (1).
10.—N0TAS DEL DERECHO HIPOTECARIO.
Basado principalmente en la escritura, el ne-
recho Hipotecario origina numerosas cuestio-
nes de interpretación, en los sistemas que per-
miten a la voluntad individual el libre acceso a
los libros, se estereotipa a veces en fórmulas
oficiales, y pone otras en primer término la me-
cánica del encasillado.
Está apoyado en el principio de la fe pública,
cuyos matices estudiaremos, que se hace efec-
tiva mediante circunscripciones territoriales.
Paulatinamente, va poniendo el Derecho Hi-
potecario de relieve el principio de la legiti-
mación.
Legitimación, diremos traduciendo libremen-
te a Sohm (2), no equivale a facultad de dispo-
ner, pero la suple en el comercio. Produce la
validez del acto dispositivo del no titular, con
-
.cargo al verdadero titular, y a favor del adqui-
rente de buena fe.
Legitimación es la prueba de la facultad de
(1) HASTINGS KELKE: Real property Law, 4.a edición. Lon-
dres, Sweet and MaxweII, 1907.
(2) System des bilrgerliche Rechts, 35.

55. -47 —
disponer (titularidad), suficiepte para el tráfico.
Quien está legitimado, quien posee tal prueba,
'vale, en el comercio de buena fe, como titular,
séalo en verdad o no. En el ordenamiento mo-
biliario, legitima la posesión; en el comercio de
inmuebles, la inscripción en el Registro; en el
derecho de obligaciones, se tiene por acreedor
al que haya ostentado tal título frente al deu-
dor, aunque el crédito haya sido cedido, si el
deudor lo ignora; en el derecho sucesorio, el
heredero declarado tal actúa como si lo fuese
en verdad... Frente al derecho clásico, que im-
pone desesperadamente el respeto a la situa-
ción jurídica una vez creada, el Derecho Hipo-
tecario moderno reconoce que el interés del
cambio y de la circulación de las riquezas, es
superior al interés de mantener a cada cual en
posesión de lo suyo.
Las operaciones del Registro se aproximan a
los actos de jurisdicción voluntaria; como ellos
autentican un estado jurídico que, si bien no
es incontrovertible en la mayoría de los siste-
mas, produce efectos erga omnes y gana en ex-
tensión lo que pierde en intensidad.
En fin, en el Derecho Hipotecario aparece
reforzada la nota de coactividad que señalába-
mos como característica del derecho de cosas.
Los supuestos, requisitos y extinción de los asien-
tos en el Registro, son casi de orden público.

56. 48 —
•
11.-FINES DEL DERECHO HIPOTECARIO.
En el notable preámbulo del Real decreto de
8 de Agosto de 1885 que mandó formular un
proyecto de la ley Hipotecaria, se condensan
los principales fines que un sistema hipotecario
debe cumplir o perseguir, al poner de relieve los
vicios y defectos de las leyes vigentes a la sa-
zón. (Las actuales se hallan condenadas por la
ciencia y por la opinión—dice—porque ni ga-
rantizan suficientemente la propiedad, ni ejercen
saludable influencia en la prosperidad pública,
ni asientan en sólidas bases ,el crédito territorial,
ni dan actividad a la circulación de la riqueza,
ni moderan el interés del dinero, ni facilitan su
adquisición a los dueños de la propiedad inmue-
ble, ni dan la debida seguridad a los que sobre
aquella garantía prestan sus capitales.'
«Tres cosas se esperan de las disposiciones
formales del régimen inmobiliario moderno,
según la Exposición de Motivos del Código civil
suizo (1): ...una constitución más segura, una
publicidad más efectiva y una mayor moviliza-
ción de los derechos reales.»
Concretando aún más la idea, indica Tuor (2):
(1) Exposé des idoMs. Brrne, Blionler & C. 1908. pági-
na 711.
(2) Das oeue Reeit. Züi kh, Ordi ág,. 810.

57. — 49 —
«La economía moderna exige la máxima publi-
cidad y autenticidad de las relaciones jurídicas
patrimoniales, y, sobre todo, de las de naturale-
za real.»
La tierra liberada durante el siglo XIX de las
cargas feudales entró en el comercio como una
nueva mercancía. Las leyes hipotecarias aspi-
raron a convertirla en moneda acunada para
que circulase fácilmente, y el movimiento se
hizo vertiginoso. El endeudamiento progresivo
de la propiedad territorial y la especulación
sobre solares y fincas, secuela del perfecciona-
miento legal (1), provocaron crisis y protestas.
No se ha hecho esperar la reacción. En los
mismos paises germánicos, cuna del Derecho
Hipotecario, los reformistas agrarios piden la
confiscación del suelo para librarlo de las ga-
rras capitalistas. Al que llaman derecho bur-
gués, oponen la socialización de la tierra, y al
ideal hipotecario de la moneda territorial, la
vuelta al antiguo derecho familiar germánico.
«La tierra (2) es por su naturaleza res extra
comerciara, y como tal debe ser tratada.»
(1) Egte. fase no se ha alcanzado todavia en Espata.
(2) Wagemann Unser Bodearecht, pág. 89.

58. II
DESARROLLO HISTORICO
DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN
LA TRANSFERENCIA Y GRAVAMEN
DE LOS INMUEBLES
1. — SIGNIFICADOS DISTINTOS DE LA
PALABRA PUBLICIDAD.
La palabra publicidad posee en el Derecho
privado acepciones variadas que responden a
un concepto fundamental, el de llevar a cono-
cimiento de los interesados actos o hechos jurí-
dicos, reconocidos y apoyados por la ley con
sanciones más o menos enérgicas. Unas veces
equivale a mero anuncio o noticia que asegura
las relaciones jurídicas y protege a las personas
ausentes (1); otras veces, a notificaciones oficia-
(1) Tipos de esta especie son las publicaciones a que °I

59. — 52 —
les hechas a los terceros con la finalidad de
amparar la buena fe, favorecer la circulación
de la riqueza y asegurar el tráfico (1) y otras,
en fin, se eleva a la categoría de forma esencial
del acto jurídico (2). En el primer supuesto, la
violación de las disposiciones legales que regu-
lan la publicidad, o no está especialmente san-
cionada, o provoca una indemnización de da-
rlos y perjuicios, o tiene efectos suspensivos, y
hasta puede ser castigada con una multa. En el
segundo, el incumplimiento de la ley produce la
ineficacia de los actos no publicados, respecto
de ciertas personas, y la subsistencia para las
mismas de las situaciones jurídicas acaso extin-
guidas. En el último supuesto, la publicidad da
el ser al acto (forma dat esse reí), aun en lo que
directamente se refiere a los interesados que lo
celebran.
El principio de la publicidad ha impreso sus
huellas en todas las legislaciones, y ha cristali-
zado en las del siglo XX bajo la forma ya exa-
minada de principio de legitimidad. Puesto que
el individuo tiene únicamente valor como
refieren los arts. 186 y 192 del Código civil, B.° y 157 del Códi-
go de Comercio, muchas de las disposiciones que regulan la
organización de los Registros mercantil, civil, de tutelas...
(1) La primitiva ley Hipotecaria, el art. 606 y concordan-
tes del Código civil, el 26 del Código de Comercio... son ejem-
plos de este criterio legal.
(2) Véanse los arts. 1.875 del Código civil y el 41 de la ley
Hipotecaria vigente.

60. — 53 —
miembro de un gran todo, el derecho indivi-
dual debe estar ungido con el óleo social. No
es el verdadero derecho el que se oculta como
venenoso aguijón, sino el que se luce como una
armadura de gala (1) ante los compañeros y
conciudadanos.
2.-ORÍGENES DE LA PUBLICIDAD
INMOBILIARIA.
Fundándose en que corresponde a los tiem-
pos modernos el mérito de haber puesto a ple-
na luz este nuevo elemento social, que por to-
das partes se infiltra en la vida de las naciones,
sostiene Giantureo (2) que se equivocan cuan-
tos quieren encontrar los orígenes de la publi-
cidad en el derecho hebreo, griego, romano,
italiano, medieval o germánico.
Ni el texto del Génesis en que se apoya Lu -
zatti (cap. 23, 16) (3), ni los del Levítico (cap. 25,
(1) Véase sobre estas ideas: WERKE: Die sociale Aufgabe des
Privatrechts, Berlín, 1889. (Hay una traducción española de
D. José Maria Navarro de Palencia, La función social del
Derecho privado. Madrid. Sociedad editorial española, 1904)
y MEYER (11), Das Publieltatsprincip, München, 1919. E. H.
Beek'sche Ven.
(2) Studi e ricerche sulla trascrizione. Parte prima, pé,gina
y siguientes. Nápoles, Marghieri, 1890.
(3) «Lo cual, oído por Abraham, pesó el dinero que habla
pedido Ephron, oyéndolo los hijos de Heth, cuatrocientos
siclos de plata en buena moneda corriente.« (Traducción del
P. Solo.) El capitulo contiene varias fórmulas de publicidad:

61. — 54 ---
24) (1), libro de Ruth (cap. 4, 9) (2) y Jeremías
(22, 9, 14, 15) (3), citados por Cannada-Bartoli,
se refieren a otra cosa que a la preconstitución
por escrito de la prueba de permutas o ventas
fiduciarias.
Estudiadas friamente las instituciones grie-
gas, «sin manías arqueológicas», debe recono-
cerse que los oroi (sillares en que debían inscri-
birse los débitos) fueron en un principio simples
mojones (termini di confin°, y si más tarde se
colocaron en los campos o cerca de los edifi-
cios gravados con hipoteca, son siempre me-
dios de una publicidad elemental, noticias sin
sanción, no condiciones indispensables para la
validez de la hipoteca o para hacerla eficaz con -
tra terceros.
No tienen distinta significación las tablas (ta-
bulae) de que se habla en varios pasajes del
Corpus juris, y que en Roma atestiguaban la li-
bertad o gravámenes de los predios. Faltan tex-
tos que reconozcan la colocación de la tabla
como requisito indispensable para la transmi-
cunetis auclientibus... cireumstante plebe... audientibus filiis
Reth.
(1) 'Por lo cual toda región de vuestra posesión será, ven-
dida bajo la condición de redención. (id.).
(2) «Y Booz dijo a los ancianos y a todo el pueblo: Vos-
otros sois hoy testigos de que entro a poseer todó lo que po-
seía Elinaelech y Chelión y Il(aho.lón, entregándomelo Noemi..
(8) «E3tEbS citas son inexactas. Acaso se trata de citar el
capitulo XXXII, sobre todo en sus versiculos 10, 14 que ha-
blan de un liber possessionis y de un liber emptionis.•

62. — 55 —
sión del dominio o la constitución de hipo-
tecas.
Y, en fin, examinando los documentos medie-
vales con análogo criterio, el eminente civilista
italiano afirma que si se quiere distinguir el sis-
tema de la publicidad, cuya finalidad es salva-
guardar los intereses del tercero, de la simple
notoriedad derivada de inscripciones, pregones
y registros, cuya falta carecía de sanción, o la
tenía penal, aparecerá claro que solamente en
los tiempos modernos adquirió conciencia el
legislador de tal empresa (1).
Con mayor ecuanimidad, inicia Besson la
parte histórica de su obra maestra (2), declaran-
do que la publicidad de las transferencias in-
mobiliarias es un hecho tan antiguo como la
misma propiedad inmueble.
Sólo que la publicidad no ha tenido la misma
significación en los diferentes períodos de su
desenvolvimiento histórico. Hoy se la justifica
por la necesidad de activar el crédito inmobi-
liario y la velocidad de los cambios mediante
la seguridad de las transacciones. Las formas
antiguas, prescriptas en interés de la comuni-
dad familiar, asegurándola el derecho de inter-
vención y veto, eran medidas restrictivas de la
libre circulación de los bienes, sin que en ellas
(1) Loe. cit., pág. 13.
(2) Les livre,s Ionciers. Paris, Delamotte, 1891, gpá. 11.

63. — 56 —
se encuentre la menor huella de la idea del
crédito ni de la protección del tercero.
En este primer estadio, se encuentra todavía
el ceremonial de las transmisiones romanas y
de los pueblos germánicos hasta mediados de
la Edad Media.
Los inconvenientes del formalismo se dejan
sentir a medida que crece la vida social, y es
sustituído por las instituciones que tienden a
impedir el fraude y a favorecer el crédito. Por
último, la idea de garantir a los terceros, pie-
dra angular no hace mucho de las legislaciones
inmobiliarias, comienza a evolucionar hacia
una teoría más amplia y más adecuada a las
exigencias de nuestra compleja civilización,
hacia un sistema que asegure a todos los inte-
resados en las fincas, promueva el crédito y
facilite la circulación de aquéllas, aun a costa
de un formalismo riguroso.
Así, se puede fijar en la historia de la publi-
cidad de las transferencias inmobiliarias tres
fases bien distintas. En la primera, las formas
solemnes de las enajenaciones nos aparecen
menos como una medida de publicidad, que
como testimonio del dominio eminente de la
comunidad o del señor territorial. A partir del
segundo período, que se abre en el momento
en que desaparecen los últimos vestigios del
colectivismo primitivo, el fin predominante del
formalismo en las transmisiones es el de pro-

64. — 57 —
teger a los terceros contra el fraude. En fin,
cuando llega al tercer grado de su evolución,
la publicidad de las transferencias no es consi-
derada exclusivamente desde el punto de vista
del interés individual de los terceros adqui-
rentes o acreedores, sino también, y sobre todo,
como un elemento de la riqueza general y del
bienestar de la sociedad ( 1).
Dentro de estas líneas generales, y sin atri-
buir a ningún pueblo la paternidad exclusiva
del principio de publicidad, estudia el forma-
lismo de las transferencias en los pueblos orien-
tales (India, Hebreos, Egipto) influidos durante
los primeros tiempos por el colectivismo fami-
liar (2) v respondiendo más tarde a las tenden-
cias individualizadoras de la propiedad.
3.-EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
EN EGIPTO.
Los datos del jurista e historiador francés,
sobre todo en lo que se refiere a Egipto, prin-
cipian va a anticuarse. En el año 1909, ha pu-
blicado Otto Eger una obra, basada sobre pa-
piros de los tres primeros siglos de la era cris-
tiana y que ha sido objeto de una conferencia
(1) Les livres fonciers, pág. 17.
(2) De aquí el veto contra los extranjeros, el retracto fa-
miliar, el afio sabático, el jubileo...

65. — 58 —
interesantísima del Sr. Tell y Lafont (1), para
dar a conocer la organización de un Registro
de la propiedad de la época Faraónica, o quizá
de la Ptolemaica.
Dos clases de oficinas parece que existían: la
bibliozeke demosion logon (Archivos de nego-
cios), en donde se conservaban las declaracio-
nes hechas cada catorce años, que servían de
base a la percepción del impuesto, y la enkte-
seon bibliozeke (Archivo de adquisiciones), regi-
da por funcionarios análogos a nuestros Regis-
tradores (bibliofilakes) que intervenían en la
contratación inmobiliaria y en la transmisión
de derechos de igual carácter. Caso de enaje-
nación o gravamen de fincas, se solicitaba au-
torización del bibliofilakes para realizar el acto,
por medio de una instancia (prosangelia), en la
que se hacía constar la inscripción a nombre
del disponente y las circunstancias del contra-
to proyectado, terminando con la petición de
que se ordenara al fedatario la autenticación
del mismo.
Los asientos se verificaban regularmente en
virtud de declaraciones (apografe) presentadas
por los interesados en las compras, herencias,
adquisiciones y cancelaciones, habiéndose en-
(1) GUILLERMO A. TELL Y LAFONT: El Registro de la pro-
piedad en Egipto. Conferencia dada en la Academia de Ju-
risprudencia y Legislación de Barcelona, el día 15 de Mayo
de 1914.

66. — 59 —
contrado papiros que demuestran la existencia
de anotaciones preventivas (parazesis) de tipo
variado.
Los bibliofilakes poseían facultades califica-
doras, comprobaban las declaraciones (apogra-
fe) y anotaban los impedimentos en uno de los
duplicados presentados.
Se llevaba el archivo, probablemente, por los
nombres de los propietarios y orden alfabético,
y existían una especie de índices (diastrarnata),
que a la vez eran extractos de la documenta-
ción archivada, formados por el sistema del
folio personal, es decir, agrupando, bajo el nom-
bre del propietario, las fincas, cargas y dere-
chos.
Aunque íntimamente unidos estos registros
con la percepción de los tributos, por cuyo mo-
tivo algunos autores les han atribuído carácter
fiscal, no puede dudarse de que su principal
finalidad era tutelar los intereses particulares
por medio de la inscripción.
4.-DERECHO ROMANO.
Cuando el pueblo romano entra en la penum-
bra histórica, la propiedad colectiva se ha trans-
formado en propiedad familiar. La potestad de
un jefe de familia equivale, dentro de su radio
de acción, a la de un monarca absoluto. El de-

67. — 60 —
recho antiguo designa este poder con la palabra
marms, porque la mano simboliza la fuerza.
Frente a sus conciudadanos, la posición jurídi-
ca del pateriamilias se exterioriza mediante la
vindicatio, que le sirve para reclamar las perso-
nas y cosas que están bajo su manas (mujer,
hijos, esclavos, sirvientes y las demás res man-
cipi) (1). Todos los actos jurídicos concernien-
tes a la familia, entrada y salida en la misma
de personas y objetos, están sometidos al prin-
cipio de publicidad.
Más tarde, en el derecho prejustinianeo se
distinguirán,respecto de la propiedad, las adqui-
sillones civiles de las naturales. Las primeras
tendrán como notas comunes la publicidad.
participando en el acto la comunidad por me-
diación de las autoridades o de los testigos, y la
solemnidad que cristaliza en las palabras pres-
critas y en los actos formales (2). Tales eran la
mancipatio, compra solemne ante cinco testigos,
y el libripens o portador de la balanza; la in
jure cessio, especie de juicio convenido, vindi-
cación aparente ante el Magistrado; la adjudi-
callo, atribución hecha en el procedimiento
particional por el judex en el judicium legiti-
(1) Vid. sobre estos desenvolvimientos MERINO: RIstoire
du développement da Droit Romain. Trad. fran9. Meulenaere,
Parle, Maray, 1900.
(2) En este desenvolvimiento seguimos a SOHM: tontita-
donen, 16, anfl. Mtinehen, Dunker, 1919, pág. 880 y sig.

68. — 61 —
mum, y por disposición de la autoridad públi-
ca, sea en la assignatio, concesión del ager pu.
blicus, sea en la venta en subasta pública (ven-
ditio sub-hasta).
Las adquisitiones naturales carecen de solem-
nidad y de publicidad, alcanzando plenos efe«.
tos jurídicos por medio de la posesión. Así, la
tradición y la ocupación.
Unicamente por los medios civiles podrán ser
adquiridas las cosas mancipi, pero el pretor,
hacia el fin de la era republicana, concedió al
adquirente en los casos de enajenación no so-
lemne de aquéllas, seguida de entrega, una ex-
cepción contra el transferente que continuaba
siendo dueño (exceptio rei venditae et tradi-
tae) (1), y una acción fundada en la posesión
perdida, contra quien la retuviera (actio Publi-
cicuta in real): Con estas innovaciones va creán-
dose, aliado de la propiedad quintana, otra
pretoria (bonitaria), y borrándose tanto la dife-
rencia entre las cosas apropiables como entre
los modos civiles y naturales de adquirirlas.
Justiniano cerró la evolución, dando el golpe
de muerte a la propiedad quintana y conser-
vando, como lógica consecuencia, los modos
naturales de adquirir la pretoria. Desde enton-
ces, la distinción fundamental de los mismos
(1) Esta técnica adquirió nuevo valor con la admisión en
el derecho inmobiliario moderno de las transmisiones for-
males del dominio.

69. — 62 —
• es la que los agrupa en modos derivativos (1)
y originarios. Figuran entre aquéllos la tradi-
ción, transferencia de la posesión con acuerdo
transmisivo de la propiedad. No se necesita, en
verdad, la entrega material de la cosa; basta
que se transfiera el señorío de hecho o que se
transforme la antigua detentación en posesión,
vendiendo, por ejemplo, la finca arrendada al
arrendatario (traditio brevi mana), o viceversa,
la posesión en detentación (constitutum posses-
sorium), como cuando el dueño que transfiere
su casa, continúa en la tenencia en concepto de
inquilino (2).
Uno de los casos más importantes, la tradi-
ción en la compraventa, producía en el Dere-
cho clásico la transferencia de la propiedad, so-
lamente si se pagaba el precio o se afianzaba el
pago del aplazado. Posteriormente, se equiparó
a tales supuestos el de la venta a crédito, y pau-
latinamente fué perdiendo la 'rodillo su íntima
relación con la causa (donación, préstamo,
compraventa...) para adquirir los caracteres de
un negocio abstracto de transferencia (3), aná-
(1) Además de la traditio, figuran en este grupo el legado
Iper vindicacionem) y la adjudicación en procedimiento divi-
sorio.
(2) La eraditio longa an,CMIU no es la antítesis de la brevi
manu,, sino una transmisión desde lejos, y en cuanto a la
sintbaica ha sido introducida con mucha posterioridad.
(8) Estos precedentes serán recogidos en el capítulo que
dedicaremos a la doctrina del título y del modo.

70. — 63 —
logo al realvertrag (contrato real) de la técnica
ale mana.
«La tradición que se traducía, en su origen,
por actos materiales y sensibles, concluyó por
simplificarse hasta el punto de poder ser sobre-
entendida y resultar del simple consentimien-
to.» «En estas hipótesis, la transferencia de la
propiedad, independiente de toda acto material
y de todo hecho ejecutivo, se realizaba clandes-
tinamente, y, por consiguiente, abría la puerta
al fraude» (1).
De alguna importancia en el planteamiento
de nuestro tema fué la insinuación de las dona-
ciones, o copia de las mismas sobre los gesta o
acta pública que tenía por objeto asegurar, me-
diante la intervención del magistrado, la espon-
taneidad y veracidad del acto, evitando las cap-
taciones y fraudes. La formalidad, potestativa
en un principio, fué declarada obligatoria por
Constancia Cloro y organizada por Constanti-
no, que prescribió la redacción de un escrito con
el nombre del donante y la naturaleza de la co-
sa, la tradición real ante testigos y la cosigna-
ción en los registros judiciales. Justiniano limi-
tó la insinuatio a las donaciones que excedie-
ran de 500 sueldos, y ordenó que se hiciera ante
el defensor civitatis. Besson pone de relieve las
semejanzas de la insinuación con las transfe-
(1) Beeson, op. cit., pág. 34.