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Polynésie : la révolution concurrentielle serait-elle en marche ?

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La Loi du pays n° 2014-15 adoptée en Polynésie française le 25 juin 2014 (non encore promulguée) est une révolution : elle ouvre la voie à l’application du droit de la concurrence en Polynésie et crée une Autorité locale de la concurrence. S’inspirant largement du droit de la concurrence national, elle prohibe les pratiques anticoncurrentielles et introduit un contrôle des concentrations. Elle contient également des dispositions spécifiques à l’outre-mer : l’interdiction des droits exclusifs d’importation, le contrôle des surfaces commerciales et l’injonction structurelle sans faute. Cette Loi du pays pourrait apporter des solutions aux dysfonctionnements concurrentiels des marchés polynésiens.

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Polynésie : la révolution concurrentielle serait-elle en marche ?

  1. 1. ConcurrencesRevue des dRoits de la concuRRence | Competition Law JournaL Polynésie: La révolution concurrentielle serait-elle en marche? International l Concurrences N°4-2014 www.concurrences.com Anaïs Moyrand amoyrand@reedsmith.com Avocat, Reed Smith, Paris
  2. 2. Concurrences N° 4-2014  I International I  Anaïs Moyrand  I  Polynésie : La révolution concurrentielle serait-elle en marche ? I 1 Polynésie : La révolution concurrentielle serait‑elle en marche ? Anaïs Moyrand amoyrand@reedsmith.com Avocat, Reed Smith, Paris 1. La concurrence fait des vagues en outre-mer. Après la Nouvelle-Calédonie qui s’est dotée d’une loi du pays relative à la concurrence1 et d’une autorité de la concurrence2 , c’est au tour de la Polynésie française3 de se jeter à l’eau. 2. La loi du pays relative à la concurrence no  2014-15 adoptée le 25 juin 2014 (ci-après la “Loi du pays”4 ) ouvre la voie à l’application du droit de la concur‑ rence en Polynésie5 . Dès le préambule, elle affiche clairement ses objectifs : éviter les barrières et autres restrictions déraisonnables à la liberté de l’activité écono‑ mique, éviter les monopoles et oligopoles nuisibles, faciliter l’entrée de nouveaux concurrents sur les marchés et – last but not least – lutter contre la vie chère. Ce dernier objectif est de taille, quand on sait le coût élevé de la vie en outre- mer6 . Voilà plusieurs années à présent que l’Autorité nationale de la concurrence (ADLC) s’intéresse au fonctionnement de la concurrence en outre-mer7 et ses décisions y sanctionnant des pratiques sont aujourd’hui aussi nombreuses que variées8 . 1 Loi du pays no  2013-8 du 24 octobre 2013 relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie, abrogée et en grande partie remplacée par la loi du pays no  2014-7 du 14 février 2014. Pour aller plus loin sur l’application du droit de la concurrence en Nouvelle-Calédonie : M. Behar-Touchais, La Nouvelle-Calédonie au cœur de la concurrence : De l’urgence concurrentielle au traitement de choc, Concurrences no  1-2014. 2 Loi du pays no  2014-12 du 24 avril 2014 portant création de l’autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie. 3 La Polynésie française est une collectivité d’outre-mer dotée de l’autonomie, régie par l’article 74 de la Constitu- tion. Son statut est déterminé par la loi organique no  2004-192 du 27 février 2004. 4 Une fois adoptée, la loi du pays est publiée “pour information” au Journal officiel de la Polynésie française. Les personnes physiques ou morales disposent d’un délai d’un mois pour la déférer au Conseil d’État. Si un recours est introduit, la Haute Assemblée dispose de trois mois pour statuer. Une fois l’arrêt rendu et si la loi du pays est déclarée conforme au bloc de légalité défini à l’article 176 de la loi organique statutaire no  2004-192 précitée, elle est alors promulguée (pour aller plus loin : M. Debene et J.-P. Pastorel, La “loi du pays” en Poly- nésie française, L’Harmattan, 2011). Or, la Loi du pays a fait l’objet d’un recours contentieux de la part de la Fédération générale du commerce, enregistré au Conseil d’État le 31 juillet 2014 et dès lors, à ce jour, elle n’a pas encore été promulguée. 5 À noter que l’Assemblée de Polynésie française avait rejeté, en octobre 2012, un projet de loi du pays portant réglementation de la concurrence. 6 À titre d’exemple, dans sa contribution – Interventionnisme et concurrence en Polynésie française : l’économie administrée est-elle une fatalité ? – présentée lors d’une conférence à l’université de la Polynésie française, en février 2011, A. Troianiello relevait qu’en 2010 le niveau général des prix à la consommation, pour les produits alimentaires et boissons non alcoolisées, constituant environ le quart du budget des ménages en Polynésie, était globalement supérieur de 75 % par rapport à la métropole. 7 Outre-mer : dynamiser la concurrence, au service de tous, Autorité de la concurrence, 2011. 8 Exemples : décision no  09-D-36 relative à des pratiques mises en œuvre par Orange Caraïbe et France Télécom sur différents marchés de services de communications électroniques en Martinique, Guadeloupe et Guyane ; déci- sion no  14-D-08 du 24 juillet 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation de produits laitiers frais aux Antilles françaises. Abstract Law of the country No 2014-15 adopted in French Polynesia on June 25, 2014 (not yet promulgated) is a revolution: it introduces competition law in French Polynesia and creates a local competition authority. Using national competition law, this act prohibits anticompetitive practices and implements merger control. This act also has special measures for overseas communities: prohibition of exclusive importing rights, control of commercial areas and structural injunction without any fault. This law may solve competition concerns in Polynesian markets. La Loi du pays n° 2014-15 adoptée en Polynésie française le 25 juin 2014 (non encore promulguée) est une révolution : elle ouvre la voie à l’application du droit de la concurrence en Polynésie et crée une Autorité locale de la concurrence. S’inspirant largement du droit de la concurrence national, elle prohibe les pratiques anticoncurrentielles et introduit un contrôle des concentrations. Elle contient également des dispositions spécifiques à l’outre-mer : l’interdiction des droits exclusifs d’importation, le contrôle des surfaces commerciales et l’injonction structurelle sans faute. Cette Loi du pays pourrait apporter des solutions aux dysfonctionnements concurrentiels des marchés polynésiens. International Cedocumentestprotégéautitredudroitd'auteurparlesconventionsinternationalesenvigueuretleCodedelapropriétéintellectuelledu1erjuillet1992.Touteutilisationnonautoriséeconstitueunecontrefaçon,délitpénalementsanctionnéjusqu'à3ansd'emprisonnementet300000€d'amende (art. L. 335-2CPI).L’utilisationpersonnelleeststrictementautoriséedansleslimitesdel’articleL.1225CPIetdesmesurestechniquesdeprotectionpouvantaccompagnercedocument.Thisdocumentisprotectedbycopyrightlawsandinternationalcopyrighttreaties.Non-authoriseduseofthisdocument constitutesaviolationofthepublisher'srightsandmaybepunishedbyupto3yearsimprisonmentanduptoa€300000fine(Art.L.335-2CodedelaPropriétéIntellectuelle).PersonaluseofthisdocumentisauthorisedwithinthelimitsofArt.L122-5CodedelaPropriétéIntellectuelleandDRMprotection.
  3. 3. 2 I  Concurrences N° 4-2014  I International I  Anaïs Moyrand  I  Polynésie : La révolution concurrentielle serait-elle en marche ? 3. Dans les départements d’outre-mer (DOM)9 , l’ADLC a eu l’occasion d’expliquer que “derrière les écarts impor- tants des prix à la consommation par rapport à la métro- pole, le véritable problème des DOM est bien lié à un déficit de concurrence. Aux côtés des barrières à l’entrée géographiques ou réglementaires, les dérives monopolis- tiques et oligopolistiques des DOM se cristallisent sur trois secteurs : grande distribution, carburants et télécoms”10 . En Polynésie, l’on pourrait compléter cet inventaire à la Prévert en ajoutant notamment, aux côtés de ces trois secteurs, ceux de l’électricité11 , du transport (maritime interinsulaire et aérien international) et de la banque12 . La problématique demeure la même dans les collectivités d’outre-mer (COM) : le coût élevé de la vie ne s’explique pas tant par le coût des transports ou par un niveau de taxes supérieur que par des dysfonctionnements concur‑ rentiels sur ces marchés13 . 4. S’agissant des prix en Polynésie, la Loi du pays annonce clairement le principe de liberté des prix : “(…) sauf dans les cas où les lois du pays en disposent autre- ment, les prix des biens, produits et services marchands sont librement déterminés par le jeu de la concurrence” (art. LP 100-2). L’énonciation d’un tel principe fait l’effet d’un coup de tonnerre, dans un système où l’économie est administrée14 . Le dernier alinéa de l’article LP 100-2 permet au Conseil des ministres, “en cas de hausses ou de baisses excessives de prix”, d’adopter des mesures temporaires, ne pouvant excéder six mois, motivées par “une situation de crise, des circonstances exception- nelles, une calamité publique ou une situation manifeste- ment anormale du marché dans un secteur déterminé”. Outre le fait que cet alinéa soit en totale contradiction avec le principe de liberté des prix, il peut paraître éton‑ nant – voire dangereux – qu’il ne soit pas mieux encadré. Qu’entend-on, concrètement, par une hausse ou une baisse de prix “excessive” ? Quelles seraient exactement ces situations justifiant une intervention du Conseil des ministres ? 5. La Loi du pays crée un code de la concurrence de la Polynésie française. Simple révolution linguistique ou véritable bouleversement juridico-politico-économique ? Au-delà de la sémantique, de réels changements devraient 9 Les DOM sont soit restés des départements et régions d’outre-mer (DROM), soit devenus des collectivités territoriales uniques de l’article 73 de la Consti- tution. Ces deux catégories sont aujourd’hui regroupées sous l’appellation de collectivités de l’article 73 de la Constitution. 10 Aut. conc., fiche intitulée “La situation concurrentielle dans les DOM”, disponible à l’adresse suivante : http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/ standard.php?id_rub=394. 11 Aujourd’hui, la production, le transport et la distribution de l’électricité sont assurés par un unique opérateur. 12 L’article “Le gouvernement s’attaque aux tarifs bancaires outre-mer”, paru dans Les Échos le 31 juillet 2014, indiquait que le gouvernement appelle à une convergence des tarifs avec la métropole. La Polynésie française est particu- lièrement visée. 13 M. Behar-Touchais, La Nouvelle-Calédonie au cœur de la concurrence : De l’urgence concurrentielle au traitement de choc, op. cit. 14 Aux termes de l’article 90-6o de la loi organique no  2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, le Conseil des ministres de cette COM détient la compétence en matière de “prix, tarifs et commerce intérieur”. voir le jour au Fenua15 , à commencer par la mise en place de l’Autorité polynésienne de la concurrence (ci-après l’“Au‑ torité”). La Loi du pays dessine ainsi les contours d’une nouvelle autorité administrative indépendante (AAI) territoriale, dont la création est permise par l’article 30-1 de la loi organique du 27 février 2004 précitée16 . 6. Pour que la Loi du pays se traduise par des effets concrets et que cette Autorité soit efficace, il est impératif que son indépendance soit assurée. La Loi du pays pose les premiers jalons de cette indépendance, en donnant des précisions sur la durée du mandat de ses membres, les règles déontologiques auxquelles ils sont soumis, ainsi que sur l’organisation et le fonctionnement de l’Autorité. Or, “c’est bien là que se situent les vraies difficultés tenant à l’indépendance”17 de ces nouvelles autorités administratives en devenir que constituent les AAI territoriales, auxquelles appartient l’Autorité18 . Ainsi, la Loi du pays prévoit par exemple que l’Autorité se compose d’un collège de cinq membres (avec un mandat de quatre ans, renouvelable une fois), dont un président (avec un mandat de six ans, non renouvelable), nommés par arrêté pris en Conseil des ministres. Leur mandat n’est heureusement pas révocable. S’agissant du régime des incompatibilités, il y a lieu de déplorer que le fait d’être magistrat empêche d’appartenir à l’Autorité. Il est en effet regrettable de limiter ainsi les possibilités de nomination des membres de l’Autorité, d’autant que les magistrats pourraient apporter au fonctionnement de cette dernière un concours utile, à condition d’être nommés dans le respect des règles propres à leur statut19 . Du  reste, en Nouvelle-Calédonie, l’ADLC recommandait que le collège de l’autorité locale de la concurrence soit composé de trois personnes, dont deux magistrats20 . C’est dire si les magistrats auraient leur siège au sein de l’Autorité ! Cette dernière disposant d’un pouvoir de sanction, comme nous le verrons ci-après, il est indispensable que soit assurée la séparation des fonctions d’instruction et de jugement21 . La Loi du pays s’y attache : cette nouvelle AAI territoriale est dotée d’un service d’instruction, placé sous la direction d’un rapporteur général. Les  recours contre les décisions prises par cette AAI suivent le régime contentieux des actes émanant d’autres autorités de la Polynésie française (président de la Polynésie, Conseil des ministres, etc.) : ils relèvent en première instance du tribunal administratif de Papeete, puis, en cas d’appel, de la cour administrative d’appel de Paris et, enfin, pour les 15 Appellation locale de la Polynésie. 16 L’article 30-1 de la loi organique no  2004-192 du 27 février 2004 autorise la Polynésie à créer des AAI. 17 J.-J. Menuret, Bientôt des autorités administratives indépendantes (AAI) terri- toriales, La Semaine Juridique, Édition Générale no  49, 2 décembre 2013. 18 E. Akoun, L’intervention publique en Nouvelle-Calédonie, RFDA, 2014. 19 Les fonctions de magistrat et de membre de l’Autorité pourraient du reste en pratique se conjuguer, puisque la Loi du pays prévoit que les membres du collège de l’Autorité autres que le président peuvent exercer leurs fonctions à temps partiel. 20 Rapport de l’Autorité de la concurrence relatif aux structures de contrôle en matière de concurrence en Nouvelle-Calédonie, 21 septembre 2012, § 142. 21 J.-J. Menuret, Bientôt des autorités administratives indépendantes (AAI) terri- toriales, op. cit. Cedocumentestprotégéautitredudroitd'auteurparlesconventionsinternationalesenvigueuretleCodedelapropriétéintellectuelledu1erjuillet1992.Touteutilisationnonautoriséeconstitueunecontrefaçon,délitpénalementsanctionnéjusqu'à3ansd'emprisonnementet300000€d'amende (art. L. 335-2CPI).L’utilisationpersonnelleeststrictementautoriséedansleslimitesdel’articleL.1225CPIetdesmesurestechniquesdeprotectionpouvantaccompagnercedocument.Thisdocumentisprotectedbycopyrightlawsandinternationalcopyrighttreaties.Non-authoriseduseofthisdocument constitutesaviolationofthepublisher'srightsandmaybepunishedbyupto3yearsimprisonmentanduptoa€300000fine(Art.L.335-2CodedelaPropriétéIntellectuelle).PersonaluseofthisdocumentisauthorisedwithinthelimitsofArt.L122-5CodedelaPropriétéIntellectuelleandDRMprotection.
  4. 4. Concurrences N° 4-2014  I International I  Anaïs Moyrand  I  Polynésie : La révolution concurrentielle serait-elle en marche ? I 3 recours en cassation, du Conseil d’État. Cependant, la Polynésie a le projet, lors d’une prochaine modification statutaire, de solliciter le transfert de ce contentieux à la cour d’appel de Paris. L’indépendance financière de l’Autorité est également garantie en théorie, puisqu’elle bénéficie de crédits pour assurer son fonctionnement, correspondant à une dotation spécifique et inscrits au budget général de la Polynésie française. Ils constituent une dépense obligatoire. Reste à savoir si, en pratique, l’Autorité disposera des ressources nécessaires à la réalisation de ses missions. 7. On le voit, la Loi du pays porte en germes la néces‑ saire indépendance de l’Autorité. Cependant, entre la théorie et la pratique, il existe le monde  de la réalité. L’Autorité devra assurer son équilibre, trouver sa place parmi les pouvoirs locaux et les acteurs économiques polynésiens, s’extraire des influences politiques locales, être capable d’apporter des réponses adaptées et graduées aux problématiques de concurrence rencontrées. Ce n’est qu’à ces conditions qu’elle ne sera pas une coquille vide mais une véritable AAI. L’Autorité devra ainsi veiller à l’application de la Loi du pays, qui s’inspire largement du droit de la concurrence national22  (I.), tout en s’adaptant aux spécificités de l’outre-mer (II.). I. Un alignement sur le droit de la métropole 8. La Loi du pays reprend en grande partie les dispo‑ sitions du code du commerce relatives à l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles (1.) et au contrôle des concentrations (2.). 1. La prohibition des pratiques anticoncurrentielles, reflet de l’interdiction métropolitaine 9. La Loi du pays introduit l’interdiction des ententes, reprenant quasiment à l’identique les dispositions de l’ar‑ ticle L. 420-1 du code de commerce. Seule variante, la Loi du pays précise que de telles pratiques sont prohi‑ bées même lorsqu’elles sont mises en œuvre par l’inter‑ médiaire d’une société implantée hors de la Polynésie. 10. Parmi les pratiques interdites, il est intéressant de mettre en parallèle celle consistant à “faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse”avec les pouvoirs du Conseil des ministres, précédemment mentionnés, qui, en cas de hausse ou de baisse de prix “excessive”, pour‑ rait intervenir. 22 Les dispositions de la Loi du pays reprennent également pour beaucoup celles des lois du pays de Nouvelle-Calédonie précédemment mentionnées. 11. En cas d’infraction aux règles de concurrence, l’Autorité est compétente – entre autres – pour imposer des sanctions pécuniaires23 et procéder à des injonctions. En matière de pratiques anticoncurrentielles, les entreprises pourront du reste obtenir des réductions de sanction par le biais de procé‑ dures négociées, en renonçant à contester les griefs qui leur sont notifiés et/ou en prenant des engagements. À quand un programme de clémence en Polynésie ? L’absence d’une politique de clémence dans la Loi du pays ne laisse pas de surprendre – et ce d’autant plus au regard du succès qu’elle rencontre en Europe  –, quand les deux autres procédures négociées sont prévues par ce texte. 12. L’article LP  200-2 reprend également presque mot pour mot l’article L. 420-2 du code de commerce pour prohiber l’exploitation abusive d’une position dominante et de l’état de dépendance économique. Il en va de même en matière de contrôle des concentrations. 2. L’introduction d’un contrôle des concentrations en Polynésie, copie (presque) conforme de la procédure métropolitaine 13. La Loi du pays met en place en Polynésie française un système de contrôle des concentrations, qui n’y existait pas auparavant. Une opération de concentration est ainsi notifiable à l’Autorité24 à la double condition que le chiffre d’affaires total hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration soit supérieur à 2 milliards de F CFP25 et que le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé individuel‑ lement soit supérieur à 500 millions de F CFP26 . Il existe une légère ellipse dans cette dernière assertion : la Loi du pays ne précise pas si le chiffre d’affaires réalisé individuel‑ lement concerne toutes les parties à l’opération ou seule‑ ment deux au moins, comme c’est le cas en métropole. Dans le silence de la Loi du pays et par parallélisme avec la partie sur le chiffre d’affaires total réalisé par toutes les entreprises ou personnes, venant juste avant celle sur le chiffre d’affaires réalisé individuellement, il semble que la seconde condition vise également l’ensemble des parties à la concentration. Il eût cependant été préférable, pour plus de clarté et de sécu‑ rité juridique, que la Loi du pays l’énonce explicitement. 23 À noter que l’article LP 641-2 prévoit, pour les pratiques anticoncurrentielles, que le montant maximum de la sanction, pour une entreprise, est de 5 % du montant de son chiffre d’affaires réalisé en Polynésie “au cours d’un des trois derniers exercices”. Ces dispositions sont moins sévères que celles prévues par l’article L.  464-2 du code de commerce, qui retient comme montant maximum de la sanction 10 % du “chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre”. 24 En Nouvelle-Calédonie, il était initialement prévu que les opérations soient notifiées au gouvernement calédonien, en attendant la mise en place de l’au- torité de la concurrence locale. En Polynésie, les opérations seront notifiées directement à l’Autorité, sans passer par la case gouvernement. L’on ne peut que s’en féliciter : l’Autorité doit le plus rapidement possible être opération- nelle et agir en totale indépendance. 25 Soit environ 16 760 000 euros. 26 Soit environ 4 190 000 euros. Cedocumentestprotégéautitredudroitd'auteurparlesconventionsinternationalesenvigueuretleCodedelapropriétéintellectuelledu1erjuillet1992.Touteutilisationnonautoriséeconstitueunecontrefaçon,délitpénalementsanctionnéjusqu'à3ansd'emprisonnementet300000€d'amende (art. L. 335-2CPI).L’utilisationpersonnelleeststrictementautoriséedansleslimitesdel’articleL.1225CPIetdesmesurestechniquesdeprotectionpouvantaccompagnercedocument.Thisdocumentisprotectedbycopyrightlawsandinternationalcopyrighttreaties.Non-authoriseduseofthisdocument constitutesaviolationofthepublisher'srightsandmaybepunishedbyupto3yearsimprisonmentanduptoa€300000fine(Art.L.335-2CodedelaPropriétéIntellectuelle).PersonaluseofthisdocumentisauthorisedwithinthelimitsofArt.L122-5CodedelaPropriétéIntellectuelleandDRMprotection.
  5. 5. 4 I  Concurrences N° 4-2014  I International I  Anaïs Moyrand  I  Polynésie : La révolution concurrentielle serait-elle en marche ? 14. Ces seuils de contrôle sont supérieurs à celui –  unique  – en vigueur en Nouvelle-Calédonie, où les opérations sont notifiables lorsque le chiffre d’affaires total qui y est réalisé excède 600 millions de F CFP27 . Ce dernier seuil, inférieur à celui préconisé par l’ADLC28 , s’explique par la situation d’urgence concurrentielle dans laquelle se trouvait la Nouvelle-Calédonie29 . Puisque les seuils retenus diffèrent en Polynésie et en Nouvelle- Calédonie, est-ce à dire que l’urgence concurrentielle n’y est pas la même ? Cela serait surprenant. 15. La procédure du contrôle des concentrations appli‑ cable en Polynésie s’inspire directement de celle en vigueur en métropole, avec un contrôle comprenant une première phase de 25  jours et une seconde phase de 65  jours, pour une analyse ou un examen appro‑ fondi de l’opération, en cas de doute sérieux d’atteinte à la concurrence. On s’étonnera qu’à l’issue de cette phase d’examen approfondi, l’Autorité ne puisse auto‑ riser l’opération sans conditions particulières, comme c’est le cas en métropole. En effet, la Loi du pays dispose qu’après une phase d’examen approfondi, l’Autorité peut soit interdire l’opération, soit l’autoriser “en enjoignant aux parties de prendre toute mesure propre à assurer une concurrence suffisante ou en les obligeant à observer des prescriptions de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence”. Simple oubli ou volonté délibérée d’as‑ surer un contrôle accru des opérations de concentra‑ tions ? Dans la mesure où la loi du pays no  2014-7 de Nouvelle-Calédonie contient les mêmes dispositions, la première option semble être à exclure. 16. En cas de manquement à l’obligation de notifica‑ tion, des sanctions pécuniaires sont prévues. L’Autorité se montrera-t-elle aussi sévère que les juridictions euro‑ péennes et françaises en la matière30  ? Sa pratique nous le révélera. Si la Loi du pays s’inspire largement du droit de la concurrence national, elle est également porteuse de dispositions particulières à l’outre-mer. 27 Soit environ 5 028 000 euros. 28 Rapport de l’Autorité de la concurrence relatif aux structures de contrôle en matière de concurrence en Nouvelle-Calédonie, op. cit., § 91. 29 M. Behar-Touchais, La Nouvelle-Calédonie au cœur de la concurrence : De l’urgence concurrentielle au traitement de choc, op. cit. 30 Voir par exemple la décision de la Cour de justice de l’Union européenne confirmant la condamnation d’Électrabel à une amende de 20 millions d’euros pour défaut de notification d’une opération de concentration (CJUE, 3 juillet 2014, Électrabel c/ Commission européenne, C-84/13 P). II. Des mesures spécifiques à l’outre‑mer 17. La Loi du pays contient des mesures spécifiques (et pour certaines nécessaires) à l’outre-mer  : il s’agit de l’interdiction des droits exclusifs d’importation (1.), du contrôle des surfaces commerciales (2.) et – gardons le meilleur pour la fin  – de l’injonction structurelle sans faute (3.). 1. Une infraction (relativement) nouvelle : Les droits exclusifs d’importation 18. L’article LP  200-3 introduit une nouvelle pratique anticoncurrentielle et dispose que sont interdits “les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d’accorder des droits exclusifs d’importation à une entreprise ou un groupe d’entreprises”31 . 19. S’il s’agit d’une nouvelle infraction au regard du droit de la concurrence en métropole, il en va tout autre‑ ment lorsque l’on prend comme comparatif l’outre-mer. En effet, l’article L. 420-2-1 du code de commerce permet d’interdire, dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution ainsi que dans certaines COM, les contrats commerciaux accordant des droits d’importa‑ tion exclusive à un opérateur32 . Après s’être interrogée sur la nécessité d’interdire, en Nouvelle-Calédonie, cette pratique anticoncurrentielle, la doctrine en a conclu, au vu des effets d’éviction de concurrents qui pouvaient en résulter, que cette prohibition était salutaire33 . La même conclusion peut s’appliquer à la Polynésie. 20. L’interdiction des droits exclusifs d’importation ne constitue pas la seule mesure liée aux spécificités de l’outre-mer dans la Loi du pays, qui prévoit également une procédure de contrôle particulière pour les surfaces commerciales. 31 Dispositions également présentes dans la loi du pays no  2014-7 de Nouvelle-Calédonie. 32 À noter cependant que, dans les régions ultrapériphériques (Guadeloupe, Guyane, Martinique, Réunion et Saint-Martin) où l’ensemble du droit de l’Union européenne, primaire comme dérivé, s’applique, une telle mesure peut être jugée contraire à ce même droit. 33 M. Behar-Touchais, La Nouvelle-Calédonie au cœur de la concurrence : De l’urgence concurrentielle au traitement de choc, op. cit. Cedocumentestprotégéautitredudroitd'auteurparlesconventionsinternationalesenvigueuretleCodedelapropriétéintellectuelledu1erjuillet1992.Touteutilisationnonautoriséeconstitueunecontrefaçon,délitpénalementsanctionnéjusqu'à3ansd'emprisonnementet300000€d'amende (art. L. 335-2CPI).L’utilisationpersonnelleeststrictementautoriséedansleslimitesdel’articleL.1225CPIetdesmesurestechniquesdeprotectionpouvantaccompagnercedocument.Thisdocumentisprotectedbycopyrightlawsandinternationalcopyrighttreaties.Non-authoriseduseofthisdocument constitutesaviolationofthepublisher'srightsandmaybepunishedbyupto3yearsimprisonmentanduptoa€300000fine(Art.L.335-2CodedelaPropriétéIntellectuelle).PersonaluseofthisdocumentisauthorisedwithinthelimitsofArt.L122-5CodedelaPropriétéIntellectuelleandDRMprotection.
  6. 6. Concurrences N° 4-2014  I International I  Anaïs Moyrand  I  Polynésie : La révolution concurrentielle serait-elle en marche ? I 5 2. Les surfaces commerciales soumises à un test de concurrence 21. La législation relative à l’urbanisme commercial peut parfois constituer une barrière à l’entrée d’acteurs sur le marché34 . Un contrôle des surfaces commerciales trouve donc sa place dans la Loi du pays relative à la concurrence. L’article LP 320-1 de la Loi du pays soumet ainsi à une obligation de notification auprès de l’Auto‑ rité “les projets de création ou d’extension de magasins de commerce de détail ou de transformations d’immeubles existants en établissements de commerce de détail d’une surface de vente supérieure à trois cents mètres carrés”35 . 22. La loi du pays no   2014-7 de Nouvelle-Calédonie incluait également, dans le contrôle des surfaces commerciales, en plus des hypothèses évoquées ci-dessus, “toute reprise, par un nouvel exploitant, d’un magasin de commerce de détail”. Or, la reprise par un nouvel exploi‑ tant pouvait tout autant viser l’achat d’un fonds de commerce que l’absorption de la société qui exploitait auparavant le fonds de commerce36 . Se posait dès lors la question de savoir si un tel cas de figure était soumis au contrôle des concentrations et/ou à la réglementation de l’urbanisme commercial. La Loi du pays en Polynésie évite heureusement cet écueil en ne prévoyant pas, en son article LP 320-1, l’hypothèse de la reprise d’un magasin de commerce de détail. Les opérations portant sur les surfaces commerciales dépassant un seuil déterminé par la Loi du pays sont ainsi soumises à un test de concur‑ rence  : l’Autorité examine “notamment si l’opération crée ou renforce une position dominante ou une puissance d’achat qui placerait les fournisseurs en situation de dépen- dance économique”. Ce test de concurrence est identique à celui réalisé pour les opérations de concentration : il est ainsi logique que, dans la Loi du pays, les dispositions relatives au contrôle des concentrations et des surfaces commerciales soient rassemblées dans un même livre. Enfin, la Loi du pays introduit en Polynésie l’injonction structurelle sans faute. 34 Rapport de l’Autorité de la concurrence relatif aux mécanismes d’importation et de distribution des produits de grande consommation en Nouvelle-Calé- donie, 21 septembre 2012, § 219. 35 Ce seuil retenu enPolynésie (légèrementinférieuràcelui de350 m2 enNouvelle-Ca- lédonie) est identique au seuil de la loi Raffarin (abandonné en métropole). 36 M. Behar-Touchais, La Nouvelle-Calédonie au cœur de la concurrence : De l’urgence concurrentielle au traitement de choc, op. cit. 3. L’injonction structurelle sans faute : L’outre-mer, galop d’essai pour la métropole ? 23. Dans son avis no  12-A-01 du 11 janvier 2012 relatif à la situation concurrentielle dans le secteur de la distri‑ bution alimentaire à Paris, l’ADLC avait déploré l’ab‑ sence d’injonction structurelle détachée de tout compor‑ tement fautif. Attendue par l’ADLC, la voici introduite à pas feutrés en droit français, cantonnée à de lointaines contrées et “reléguée au fin fond du Code de commerce [article L. 752-27], au bout d’une vingtaine de lignes d’un pénible verbiage législatif qui dissuaderait presque de venir jusqu’à elle”37   : l’injonction structurelle fait son entrée avec la loi no  2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer38 . 24. Tout d’abord circonscrite aux collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution et à certaines COM39 , elle gagne du terrain. Et elle avance masquée : désormais applicable en Nouvelle-Calédonie, elle est introduite en Polynésie, sans que le terme d’“injonction structurelle sans faute” ne soit explicitement employé, probable‑ ment pour éviter de nouvelles levées de boucliers doctri‑ nales40 . La Loi du pays prévoit en effet qu’en cas de “posi- tion dominante détenue par une entreprise ou un groupe d’entreprises, qui soulève des préoccupations de concur- rence du fait de prix ou de marges élevés, que l’entreprise ou le groupe d’entreprises pratique, en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur écono- mique concerné, ou lorsqu’une entreprise ou un groupe d’entreprises détient, dans une zone de chalandise une part de marché dépassant 35  %, représentant un chiffre d’af- faires supérieur à 600 000 F CFP41 , l’Autorité polynésienne de la concurrence peut faire connaître ses préoccupations de concurrence à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause, qui peut, dans un délai de deux mois, lui proposer des engagements”. En l’absence d’engagements ou s’ils ne semblent pas de nature à mettre un terme à ses préoc‑ cupations de concurrence, l’Autorité peut, par décision motivée, enjoindre aux entreprises concernées “de modi- fier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder deux mois, tous accords et tous actes par lesquels s’est constituée la puissance économique qui permet les pratiques constatées en matière de prix ou de marges”. Elle peut également “leur enjoindre de procéder à la cession d’actifs”, s’il s’agit du seul moyen pour garantir 37 D. Bosco, Une nouvelle injonction structurelle décomplexée, CCC no  1, janvier 2013. 38 Le pouvoir de prononcer une injonction structurelle, soit la possibilité pour l’ADLC d’enjoindre à une entreprise de céder ses actifs, avait déjà fait son apparition en droit national de la concurrence avec la loi no   2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (article L. 752-26 du code de commerce). Mais alors ses conditions d’application empêchaient quasiment sa mise en œuvre. 39 Saint-Barthélemy, Saint-Martin, les îles Wallis et Futuna et Saint-Pierre-et-Miquelon. 40 Lors de l’introduction de l’injonction structurelle avec la loi no  2012-1270, les critiques doctrinales ont fusé. V. p. ex. : J.-C. Grall, Vers une économie admi- nistrée dans les DOM ? RLC 2013. 41 Soit environ 5 028 euros. Cedocumentestprotégéautitredudroitd'auteurparlesconventionsinternationalesenvigueuretleCodedelapropriétéintellectuelledu1erjuillet1992.Touteutilisationnonautoriséeconstitueunecontrefaçon,délitpénalementsanctionnéjusqu'à3ansd'emprisonnementet300000€d'amende (art. L. 335-2CPI).L’utilisationpersonnelleeststrictementautoriséedansleslimitesdel’articleL.1225CPIetdesmesurestechniquesdeprotectionpouvantaccompagnercedocument.Thisdocumentisprotectedbycopyrightlawsandinternationalcopyrighttreaties.Non-authoriseduseofthisdocument constitutesaviolationofthepublisher'srightsandmaybepunishedbyupto3yearsimprisonmentanduptoa€300000fine(Art.L.335-2CodedelaPropriétéIntellectuelle).PersonaluseofthisdocumentisauthorisedwithinthelimitsofArt.L122-5CodedelaPropriétéIntellectuelleandDRMprotection.
  7. 7. 6 I  Concurrences N° 4-2014  I International I  Anaïs Moyrand  I  Polynésie : La révolution concurrentielle serait-elle en marche ? une concurrence effective. On pouvait se demander si la pratique de prix ou de marges élevés cachait en réalité d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles. À l’inverse, le doute n’est plus permis pour le prononcé d’injonction structurelle à l’encontre d’une entreprise détenant au moins 35 % de parts de marché dans une zone de chalan‑ dise : l’injonction est détachée de toute faute42 . 25. L’injonction structurelle se déploie incontestable‑ ment en outre-mer : à quand son application en métro‑ pole43  ? Pour le moment, l’ADLC n’a pas été entendue à ce sujet, le marché étant probablement assez sain. En revanche, en Polynésie, où les dérives monopolistiques sont réelles, l’adoption de l’injonction structurelle sans faute se justifie. Aux grands maux, les grands remèdes. Pour autant, cette mesure ayant un caractère exorbitant et attentatoire à la liberté de disposer librement de ses biens, il aurait été judicieux de l’entourer de garde-fous, par exemple en l’affectant d’une limite temporelle et en prévoyant une clause de revoyure44 . 26. Pour conclure, nous ne pouvons que saluer l’adop‑ tion de la Loi du pays, dont les effets bénéfiques sont attendus tant pour les consommateurs victimes de prix souvent excessivement élevés que pour les opérateurs économiques désireux de percer dans des marchés parfois très concentrés. 42 M. Behar-Touchais, La Nouvelle-Calédonie au cœur de la concurrence : De l’urgence concurrentielle au traitement de choc, op. cit. 43 La question a déjà été soulevée par la doctrine. V. p. ex. : E. Claudel, Les implications procédurales de la loi du 20 novembre 2012 relative à la régula- tion économique outre-mer, 1er volet. L’injonction structurelle : une loi pour l’outre-mer, un terrain d’expérimentation pour la métropole ? RTDcom 2013. 44 M. Behar-Touchais, La Nouvelle-Calédonie au cœur de la concurrence : De l’urgence concurrentielle au traitement de choc, op. cit. 27. Pour que cette Loi du pays n’apporte pas unique‑ ment des mots comme réponse aux maux sévissant sur les marchés polynésiens, pour qu’elle permette à la révo‑ lution concurrentielle d’advenir sans la cantonner à la sphère sémantique, pour qu’elle (ra)mène une concur‑ rence effective dans des marchés où les dysfonctionne‑ ments concurrentiels sont réels et nombreux, il est impé‑ ratif qu’elle soit appliquée efficacement et que l’Auto‑ rité soit dotée de moyens suffisants et de l’indépendance nécessaire à l’accomplissement de ses missions. Cette Loi du pays sur la concurrence pourrait constituer la pierre angulaire d’un cadre juridique relatif au droit écono‑ mique en Polynésie  : d’autres textes pourraient suivre, notamment une loi du pays réglementant les pratiques commerciales (inscrite à l’ordre du jour des travaux de l’Assemblée de la Polynésie) ou encore la fixation d’un cadre général de liberté des prix45 . 28. Il ne nous reste plus qu’à souhaiter – en tahitien bien sûr  – bonne chance au développement du droit de la concurrence en Polynésie : Fa’aitoito ! n 45 L’assemblée vote la création de l’Autorité polynésienne de la concurrence, La Dépêche de Tahiti, 26 juin 2014. Cedocumentestprotégéautitredudroitd'auteurparlesconventionsinternationalesenvigueuretleCodedelapropriétéintellectuelledu1erjuillet1992.Touteutilisationnonautoriséeconstitueunecontrefaçon,délitpénalementsanctionnéjusqu'à3ansd'emprisonnementet300000€d'amende (art. L. 335-2CPI).L’utilisationpersonnelleeststrictementautoriséedansleslimitesdel’articleL.1225CPIetdesmesurestechniquesdeprotectionpouvantaccompagnercedocument.Thisdocumentisprotectedbycopyrightlawsandinternationalcopyrighttreaties.Non-authoriseduseofthisdocument constitutesaviolationofthepublisher'srightsandmaybepunishedbyupto3yearsimprisonmentanduptoa€300000fine(Art.L.335-2CodedelaPropriétéIntellectuelle).PersonaluseofthisdocumentisauthorisedwithinthelimitsofArt.L122-5CodedelaPropriétéIntellectuelleandDRMprotection.
  8. 8. Concurrences est une revue trimestrielle couvrant l’ensemble des questions de droits de l’Union européenne et interne de la concurrence. Les analyses de fond sont effectuées sous forme d’articles doctrinaux, de notes de synthèse ou de tableaux jurisprudentiels. L’actualité jurisprudentielle et législative est couverte par onze chroniques thématiques. Editoriaux Jacques Attali, Elie Cohen, Laurent Cohen‑Tanugi, Claus‑Dieter Ehlermann, Ian Forrester, Thierry Fossier, Eleanor Fox, Laurence Idot, Frédéric Jenny, Jean‑Pierre Jouyet, Hubert Legal, Claude Lucas de Leyssac, Mario Monti, Christine Varney, Bo Vesterdorf, Louis Vogel, Denis Waelbroeck... Interviews Sir Christopher Bellamy, Dr. Ulf Böge, Nadia Calvino, Thierry Dahan, John Fingleton, Frédéric Jenny, William Kovacic, Neelie Kroes, Christine Lagarde, Doug Melamed, Mario Monti, Viviane Reding, Robert Saint‑Esteben, Sheridan Scott, Christine Varney... Tendances Jacques Barrot, Jean‑François Bellis, Murielle Chagny, Claire Chambolle, Luc Chatel, John Connor, Dominique de Gramont, Damien Géradin, Christophe Lemaire, Ioannis Lianos, Pierre Moscovici, Jorge Padilla, Emil Paulis, Joëlle Simon, Richard Whish... Doctrines Guy Canivet, Emmanuel Combe, Thierry Dahan, Luc Gyselen, Daniel Fasquelle, Barry Hawk, Laurence Idot, Frédéric Jenny, Bruno Lasserre, Anne Perrot, Nicolas Petit, Catherine Prieto, Patrick Rey, Didier Théophile, Joseph Vogel... Pratiques Tableaux jurisprudentiels : Bilan de la pratique des engagements, Droit pénal et concurrence, Legal privilege, Cartel Profiles in the EU... International Allemagne, Belgique, Canada, Chine, Hong‑Kong, India, Japon, Luxembourg, Suisse, Sweden, USA... Droit & économie Emmanuel Combe, Philippe Choné, Laurent Flochel, Frédéric Jenny, François Lévêque Penelope Papandropoulos, Anne Perrot, Etienne Pfister, Francesco Rosati, David Sevy, David Spector... Chroniques EntEntEs Martine Behar‑Touchais Jean‑Phillipe Christienne Michel Debroux PratiquEs unilatéralEs Frédéric Marty Anne‑Lise Sibony Anne Wachsmann PratiquEs commErcialEs déloyalEs Muriel Chagny, Valérie Durand, Jean‑Louis Fourgoux, Rodolphe Mesa, Marie‑Claude Mitchell distribution Nicolas Ereseo, Dominique Ferré, Didier Ferrié, Anne‑Cécile Martin concEntrations Dominique Berlin, Jean‑Mathieu Cot, Ianis  Girgenson, Jacques Gunther, David Hull, David Tayar aidEs d’état Jacques Derenne Bruno Stromsky Jérôme Gstalter ProcédurEs Pascal Cardonnel Alexandre Lacresse Christophe Lemaire régulations Hubert Delzangles Emmanuel Guillaume Jean‑Paul Tran Thiet sEctEur Public Centre de Recherche en Droit Public Jean‑Philippe Kovar Francesco Martucci Stéphane Rodrigues JurisPrudEncEs EuroPéEnnEs Et étrangèrEs Florian Bien, Karounga Diawara, Pierre Kobel, Silvia Pietrini, Jean‑Christophe Roda, Julia Xoudis PolitiquE intErnationalE Frédérique Daudret John, Sophie‑Anne Descoubes, Marianne Faessel‑Kahn, François Souty, Stéphanie Yon Revues Christelle Adjémian, Mathilde Brabant, Emmanuel Frot, Alain Ronzano, Bastien Thomas Livres Institut de recherche en droit international et européen de la Sorbonne (IREDIES) Concurrences
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