O documento discute a união estável homoafetiva no direito brasileiro. Ele explica que a Constituição e o STF reconhecem a união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, com os mesmos direitos da união estável heterossexual. Também descreve que o STJ permitiu o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, reconhecendo a proibição de discriminação. Finalmente, conclui que negar reconhecimento à união estável ou casamento homossexual seria inconstitucional e discriminatório.

1. Elisabete Aloia Amaro
Doutora em Direito Civil (USP), Mestre em Direito
Penal (USP), Advogada militante na área cível.

2. União Estável
Homoafetiva

3. A união estável no Direito brasileiro

4. Constituição Federal de 1988,
artigo 226, § 3º:
“Para efeito da proteção do
Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento”.

5. Lei nº 9.278, de 10 de maio de
1996
Art. 1º - É reconhecida como
entidade familiar a convivência
duradoura, pública e contínua,
de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de
constituição de família.

6. Código Civil de 2002, artigo 1.723:
“É reconhecida como entidade
familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na
convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o
objetivo de constituição de
família”.

7. Princípios Constitucionais da Família
• Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III,
da CF);
• Princípio da liberdade (art. 5º).
• Princípio da Igualdade e respeito a diferença (art. 5º).
• Princípio da não discriminação por orientação sexual
(art. 5º).
• Princípio da solidariedade familiar (art. 3º, I).
• Princípio da afetividade (sua extração é feita de
diversos outros princípios, como o da proteção integral
e o da dignidade da pessoa humana).
• Princípio da Segurança Jurídica (art. 5º).

8. Elementos:
A união estável deve apresentar
os elementos definidores de um
núcleo familiar, que seriam a
afetividade, a ostensibilidade e a
estabilidade.

9. Além dos elementos definidores
de um núcleo familiar, acima
mencionados, podemos, de
acordo com a melhor doutrina,
apontar outros, a saber:

10. Diversidade de sexos? De acordo
com o estabelecido no § 3º do art.
226 da Constituição Federal é
reconhecida como entidade
familiar a união entre homem e
mulher (foi excluída, infelizmente,
do texto da Carta Magna, a união
entre pessoas do mesmo sexo,
denominada união homoafetiva);

11. Ausência de casamento válido ou
impedimento matrimonial entre os
conviventes, de modo a ser possível
a sua conversão em casamento
(exceção feita ao separado de fato e
judicialmente que, embora tenham
impedimento para o casamento,
pode conviver em união estável com
pessoa solteira, separada
judicialmente ou de fato, divorciada
ou viúva).

12. Afeto recíproco, notório, com
lealdade e fidelidade entre os
conviventes, bem como a
coabitação, pois a união
estável deve ter a aparência
de casamento e a posse do
estado de casados.

13. Portanto, as características
da união estável podem ser
assim resumidas:

14. a) A união estável configura-se
na convivência pública, contínua
e duradoura, estabelecida com o
objetivo de constituição de
família (convivência more
uxorio), ex vi do disposto no
artigo 1.723 do Código Civil.

15. b) São deveres recíprocos dos
conviventes: lealdade,
respeito e assistência;
guarda, sustento e educação
dos filhos (Código Civil, art.
1.724).

16. c) Os direitos patrimoniais dos
conviventes podem ser
regulados por contratação
escrita e subscrita por ambos. Se
não houver prévia estipulação
do regime, por escrito, aplica-se
o regime da comunhão parcial
de bens (Código Civil, art. 1725).

17. d) A união estável não se
constituirá se ocorrerem os
impedimentos dirimentes do
art. 1.521 do Código Civil, com
exceção do inciso VI, no caso de
pessoa casada se estiver
separada de fato ou
judicialmente (§ 1º do art.
1.723 do Código Civil).

18. e) Não impedem a
caracterização da união
estável as causas suspensivas,
previstas no art. 1.523 do
Código Civil (§ 2º do art. 1.723
do referido diploma legal).

19. f) As regras sucessórias acerca
da união estável existente sob
o regime da comunhão parcial
(art. 1725 c.c. 1.790 do Código
Civil) são diferentes das regras
sucessórias aplicáveis ao
cônjuge casado sob o regime
da comunhão parcial (arts.
1829 a 1839 do Código Civil).

20. Direitos dos companheiros

21. Alimentos
O CC de 2002 consagrou definitivamente
o direito a alimentos entre os
companheiros, tendo como parâmetro
que o valor será aquele que o credor
necessite para viver de modo compatível
com sua condição social, inclusive para
atender as necessidades de sua educação,
fixados na proporção das necessidades
deste e dos recursos do devedor.

22. Previdenciários
O companheiro faz jus aos
benefícios previdenciários na
condição de dependente do
segurado, consoante a previsão
do art. 16 da Lei n.º 8.213, de
24 de julho de 1991. A
dependência econômica do
companheiro é presumida (§ 4º
do art. 16).

23. Sucessórios
A sucessão do companheiro
está regulada no artigo 1.790
do Código Civil.

24. Art. 1.790. A companheira ou o
companheiro participará da sucessão
do outro, quanto aos bens adquiridos
onerosamente na vigência da união
estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá
direito a uma quota equivalente à que
por lei for atribuída ao filho;

25. II - se concorrer com
descendentes só do autor da
herança, tocar-lhe-á a metade do
que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros
parentes sucessíveis, terá direito a
um terço da herança;
IV - não havendo parentes
sucessíveis, terá direito à
totalidade da herança.

26. Conversão da união estável homoafetiva
em casamento.

27. Artigo 1.726 do Código Civil :
“a união estável poderá
converter-se em casamento,
mediante pedido dos
companheiros ao juiz e
assento no Registro Civil”.

28. Fundamentação: Constituição Federal
elegeu a dignidade da pessoa humana
como um de seus fundamentos, sendo
que o objetivo fundamental do país é
a construção de uma sociedade livre,
justa e solidária, bem como promover
o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade
quaisquer outras formas de
discriminação.

29. Inexiste qualquer vedação
constitucional ou legal que
impeça o tratamento igualitário
aos casais homoafetivos e, ao se
proibir a conversão dessa união
em casamento, haveria
discriminação em razão da
orientação sexual, ferindo
diretamente a Lei Maior.

30. A própria CF determina que a lei
deverá facilitar a conversão da
união estável em casamento.
Ademais, o comando emanado
pelo STF é claro ao afirmar que à
união estável entre as pessoas
do mesmo sexo devem ser
aplicadas as mesmas regras e
consequências da união estável
heteroafetiva.

31. CASAMENTO HOMOAFETIVO? É possível?

32. Em decisão inédita, proferida
no dia 25.10.11, a Quarta
Turma do Superior Tribunal
de Justiça (STJ) deu
provimento ao Recurso
Especial nº 1183378, no qual
duas mulheres pediam para
serem habilitadas ao
casamento civil. Veja a
ementa:

33. DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE
PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO).
INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523,
1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE
HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO
MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA
CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL.
ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA
PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E
DA ADI N. 4.277/DF.

34. Quatro votos foram favoráveis ao
pedido, sob o argumento de que se o
Estado protege a família através do
casamento, essa proteção há de recair
sobre todos, independentemente da
orientação sexual. Ponderou-se
também que a opção sexual da pessoa
não pode ser fator determinante para
a concessão ou cassação de direitos
civis.

35. A decisão vai ao encontro de posicionamento
já firmado pelo STF sobre o assunto quando
decidiu, no julgamento da ADPF 132 (Rel.
Min. Ayres Britto), que, de maneira
vinculante, todos os demais órgãos do Poder
Judiciário estavam proibidos de interpretar a
Constituição Federal e o Código Civil de
maneira a impedir o reconhecimento da
união contínua, pública e duradoura entre
pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar. Seguem trechos primordiais da
Ementa:

36. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM
RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA
HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA
ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A
PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO
DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL.
HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR
SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA
DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA
CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO
INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA
DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA
PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA.

37. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA
INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA.
RECONHECIMENTO DE QUE A
CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA
AO SUBSTANTIVO "FAMÍLIA" NENHUM
SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA
PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA
COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E
PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO
SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA.
INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA.

38. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. UNIÃO ESTÁVEL.
NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A
HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA
ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA.
FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE
ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS
HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE
AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO
HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL
DOS CONCEITOS DE "ENTIDADE FAMILIAR"
E "FAMÍLIA".

39. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA
DA "INTERPRETAÇÃO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA
UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS
AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido
preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código
Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a
utilização da técnica de "interpretação conforme à
Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa
qualquer significado que impeça o reconhecimento da união
contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo
como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas consequências da união
estável heteroafetiva.

40. CABIMENTO DA LEI MARIA DA PENHA NAS
UNIÕES HOMOAFETIVAS
A Lei Maria da Penha é o marco da Legalização
das Uniões Homoafetivas.
Visa coibir a violência doméstica, sendo o
primeiro dispositivo legal a fazer referência
expressa às famílias homossexuais, ao proibir
discriminação por orientação sexual.

41. CONCLUSÃO
Restringir o reconhecimento da união estável e
o direito à celebração do casamento aos
heterossexuais seria discriminatório, atentatório
aos princípios basilares de nossa Carta Magna e
uma tentativa de chancelar a equivocada
afirmação, que alguns ousam fazer, de que os
relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo
seriam instáveis, inferiores às uniões
heterossexuais e não merecedoras de respeito.