Loi sauvegardedesentreprises

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Loi sauvegardedesentreprises

  1. 1. 1Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU LA LOI DE SAUVEGARDE DES ENTREPRISES, LE NOUVEAU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTE La loi n°2005-845 dite de sauvegarde des entreprise réforme en profondeur le droit des entreprises en difficulté. Les objectifs du législateur sont :  La simplification et l’adaptation du dispositif en place qui fait l’objet d’un certain nombre de modifications ;  La possibilité d’anticiper le traitement des difficultés de l’entreprise, par la création de la procédure dite de sauvegarde. Tous les secteur d’activité et tous les domaines de droit sont concernés par cette réforme. Notre équipe a donc jugé utile de proposer à sa clientèle une présentation des dispositions principales de nouveau texte régissant les procédures collectives. Nous équipe à la maîtrise des procédures de prévention des difficultés des entreprises et intervient également dans le traitement des difficultés des entreprises pour assister ces dernière ou préserver les droits des créanciers dans le cadre des procédures collectives. Nous avons l’expérience des faillites internationales et de l’application du règlement communautaire sur les procédures d’insolvabilité. Nous intervenons régulièrement auprès des banques, des entreprises en difficulté, de leurs actionnaires ou dirigeants, de leurs assureurs de responsabilité ou encore auprès des repreneurs. Notre équipe entretient des relations privilégiées avec les principaux acteurs dans ces procédures. Elle participe également activement à l’enseignement de la matière et à la réflexion sur l’amélioration de la réglementation. Notre équipe a donc jugé utile de proposer à sa clientèle une présentation des dispositions principales du nouveau texte régissant les procédures collectives.
  2. 2. 2Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU Nous sommes à votre disposition pour vous fournir toute information complémentaire que vous pourriez désirer. Sommaire 1- La prévention des difficultés 2- La procédure de sauvegarde 3- La procédure de redressement judiciaire 4- La période d’observation en sauvegarde ou en redressement judiciaire 5- La liquidation judiciaire 6- Disposition nouvelles affectant les créanciers 7- Modificiation apportées au régime des sanctions et des actions en responsabilité
  3. 3. 3Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU La loi de sauvegarde des entreprises La nouveau droit des entreprises en difficulté La loi de sauvegarde des entreprises, promulguée le 26 juillet 2005 et publiée au Journal Officiel du 27 juillet 2005, sera complétée par un décret d’application annoncé pour le dernier trimestre 2005. La loi entrera en vigueur le 1er janvier 2006 et s’appliquera aux procédures ouvertes à partir de cette date. Certaines dispositions sont néanmoins applicables, dès la publication de la loi, aux procédures et situations en cours. D’autres dispositions s’appliqueront, quant à elle, dès le 1er janvier 2006, aux procédures en cours. Quelques remarques préliminaires s’imposent La frontière entre les voies amiables de traitement des difficultés (mandat ad hoc, règlement amiable) et les voies judiciaires (redressement et liquidation judiciaire) était auparavant constituée par l’état de cessation des paiements. La loi nouvelle rompt avec ce critères puisque désormais :  La voie amiable de la « conciliation » (ancien « règlement amiable » rebaptisé) peut être utilisée par une entreprise alors même qu’elle est déjà en état de cessation des paiements et ce depuis moins de 45 jours ;  Le traitement judiciaire des difficultés est possible alors que l’entreprise n’est pas encore en état de cessation des paiements : c’est la création de la nouvelle procédure de sauvegarde. Le champ d’application des règles relatives au traitement des difficultés des entreprises est étendu puisque désormais toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante pourra en bénéficier. Des dispositions spécifiques, concernant les professions réglementées sont insérées, elles visent à aménager les conditions d’intervention des ordres professionnels dans le cadre des procédures. Par ailleurs, les droits des créanciers et notamment des contrôleurs sont étendus, la procédure de liquidation judiciaire est simplifiée, le régime des sanctions applicables aux dirigeants de l’entreprise et celui des responsabilités de ses partenaires, notamment des banques, sont remaniés.
  4. 4. 4Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU 1 | La prévention des difficultés Le dispositif global de prévention est maintenu : tout en renforçant les dispositifs d’alerte (1.1), la loi maintient la possibilité pour le chef d’entreprise d’avoir recours à la désignation d’une mandataire ad hoc (1.2). La procédure de « règlement amiable », dénommé désormais procédure de « conciliation », permet au chef d’entreprise de demande au Président du tribunal la désignation d’une conciliateur pour l’aider à régler ses difficultés dans un cadre légal défini (1.3). 1.1 | L’alerte L’absence de publication des comptes annuels est souvent perçue comme un signe inquiétant quant aux éventuelles difficultés rencontrées par une entreprise. Désormais, en l’absence de publication des comptes annuels, tout intéressé pourra solliciter du Président du tribunal de commerce qu’il fasse injonction à l’entreprise de remplir cette obligation, au besoin sous astreinte. Le Président pourra également intervenir d’office. Si l’injonction n’est pas suivie d’effet, le chef d’entreprise pourra être convoqué par le Président du tribunal de commercer et celui-ci aura également la possibilité de lancer une investigation plus vaste sur la situation de l’entreprise auprès de ses commissaires aux comptes et des administrations. 1.2 | Le mandat ad hoc La possibilité pour le chef d’entreprise d’avoir recours à l’aide d’un professionnel mandataire de justice pour l’aider à résoudre ses difficultés est maintenue. Le caractère confidentiel de cette institution est conservé, tout comme son caractère informel, dans la mesure où la loi ne précise aucunement les règles régissant le mandat ad hoc. Il est désormais clairement indiqué que seul le représentant légal de l’entreprise peut demander la désignation d’un mandataire ad hoc. 1.3 | La conciliation L’objet de la procédure de « conciliation » est le même que celui poursuivi dans l’ancien « règlement amiable ». Le chef d’entreprise qui rencontre des difficultés peut essayer de parvenir à un accord de restructuration avec ses créanciers et plus généralement avec l’ensemble de ses partenaires, sous l’égide d’un conciliateur désigné par le Président du tribunal. 1.3.1 | Ouverture de la procédure de conciliation Pour bénéficier d’une procédure de conciliation, l’entreprise doit rencontrer des difficultés juridiques, économiques ou financières, avérées ou prévisibles, et ne doit pas être en état de cessation des paiements ou alors depuis moins de 45 jours. La durée de la mission du conciliateur est de quatre mois maximum et peut être prorogée, à la demande du conciliateur lui-même, pour un nouveau délai maximum d’un mois. A la différence de l’ancien règlement amiable, la conciliation ne peut entraîner de suspension provisoire des poursuites. Toutefois, si le débiteur fait l’objet de poursuites en cours de procédure de conciliation, le Président du tribunal peut reporter ou échelonner le paiement des dettes en cause ou suspendre les procédures d’exécution engagées par le créancier et ce, sur le fondement des articles 1244-1 et suivants du Code civil. 1.3.2 | Constat ou homologation de l’accord amiable
  5. 5. 5Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU L’accord amiable, négocié avec certains créanciers et partenaires de l’entreprise, est destiné à mettre fin aux difficultés de cette dernière. Dans un souci de discrétion, l’accord peut être simplement constaté par le Président du tribunal (ce qui a pour effet de lui donner force exécutoires). Il demeure alors confidentielle, la décision n’est pas publiée et n’est pas susceptible de recours. On peut s’interroger sur le pouvoir d’appréciation laissé au Président du tribunal pour constater ou non l’accord. L’accord peut également faire l’objet d’une homologation par le tribunal, selon les conditions précisées par la loi : il acquiert alors une force particulière. Pour bénéficier d’une homologation, il est nécessaire :  Que le débiteur ne soit pas en état de cessation des paiements ou que l’accord y mette fin ;  Que les termes de l’accord soient de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise ;  Que l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires. Dans cette hypothèse, le jugement d’homologation est publié (mais pas le contenu de l’accord lui-même). Ce jugement est susceptible de recours par la voie de la tierce opposition, effectuée dans un délai de 10 jours et émanant d’un créancier n’ayant pas pris parti à l’accord. En cas de refus d’homologation, le jugement du tribunal est susceptible d’appel (a priori aussi bien de la part du débiteur que de la part des créanciers signataires de l’accord). Le refus d’homologation du protocole de conciliation par le tribunal pourra conduire à l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de l’entreprise, si l’état de cessation des paiements est avéré, ou à l’ouverture d’une liquidation judiciaire, si le redressement est manifestement impossible. 1.3.3 | Contenu et portée de l’accord homologué L’accord de conciliation est essentiellement un accord de restructuration de dettes assorti éventuellement de dispositions sur la restructuration économique et sociale de l’entreprise. Dans le cadre de la conciliation, les créanciers publics, sociaux et fiscaux peuvent désormais, au même titre que les autres créanciers, non seulement accorder des délais de paiement mais surtout, et c’est une innovation intéressante, accorder des remises de dettes. L’accord homologué suspend les actions et poursuites individuelles pour les créances dont il l’objet. Les cautions et garants autonomes personnes physiques ou morales peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord homologué. L’inexécution de l’accord entraîne sa résolution qui peut être demandée par toute partie à l’accord. Si l’entreprise est alors en état de cessation des paiements faute d’avoir obtenue au cas par cas des remises de dettes ou des apports de nouveaux capitaux, elle fera l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire. Le jugement d’homologation a également pour effet de fixer, autorité de chose jugée, la date de cessation des paiements. En effet, le législateur a prévu qu’il n’est pas possible, en cas de redressement ou liquidation judiciaire ultérieure, de faire remonter la date de cessation des paiements avant la date à laquelle le jugement d’homologation est devenu définitif (sauf en cas de fraude). Il s’agit là d’un élément renforçant substantiellement la sécurité juridique attachée à la conclusion d’un tel accord. La loi institue également ce que l’on appelle généralement le privilège de la « new money » (ou « argent frais »). Les personnes qui, en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité, ont consenti dans l’accord homologué un nouvel apport en trésorerie ou ont fourni un nouveau bien ou service à l’entreprise, bénéficient d’un nouveau privilège sur leurs créances ou sur le prix de bien ou de la prestation de services. Encore faut-il que ces créances soient mentionnées dans l’accord homologué. En l’absence d’homologation, il n’y aura donc pas de privilège.
  6. 6. 6Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU Ce privilège intéressant est amené à jouer si survient par la suite une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire : les créanciers détenteurs du privilège de la « new money » ne seront primés que par le super privilège des salariés et le privilège des frais de justice ; ils seront donc désintéressés avant les créanciers sociaux et fiscaux et les créanciers « méritants » postérieurs à l’ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire. Ce nouveau privilège ne pourra bénéficier aux apports des associés dans le cadre d’une augmentation du capital. En revanche, il bénéficiera à leurs apports en compte-courant. Le législateur espère ici un effet incitatif aux concours accordés à l’entreprise en difficulté. Globalement, les dispositions de cette nouvelle procédure de conciliation apparaissent comme incitatives pour les partenaires de l’entreprise et conférant une meilleur sécurité juridique aux participants. La possibilité d’y avoir recours alors même que l’entreprise est déjà en état de cessation des paiements a été critiqué par certains comme pouvant être source d’abus. Elle doit au contraire être saluée. En effet, ce qui prime est la possibilité de sauvegarder l’entreprise. Si un accord amiable apparaît possible pour ce faire, il apparaît judicieux de le tenter. Il s’agit d’une approche pragmatique bienvenue. Sans doute les Présidents de tribunaux devront-ils s’assurer, avant d’accorder le bénéfice de cette procédure à une entreprise qui est déjà en état de cessation des paiements, que cette dernière présente des chance sérieuse de parvenir à un tel accord avec ses créanciers. 2 | La procédure de sauvegarde Il s’agit en quelque sorte d’une procédure de « redressement judiciaire anticipé » : l’idée est de permettre à une entreprise de bénéficier de l’ensemble des règles de protection attachées au redressement judiciaire, notamment, la suspension des poursuites et le gel du passif corrélatif, avant même qu’elle ne soit en état de cessation des paiements. L’objectif de cette procédure est, après une période d’observation, l’adoption d’une « plan de sauvegarde » visant à empêcher la cessation des paiements et à résoudre les difficultés de l’entreprise, lorsque cela apparaît sérieusement possible. Pour inciter les chefs d’entreprise à recourir à cette procédure, elle n’a pas été assortie des règles du redressement judiciaire pouvant apparaître comme des mesures de « défiance » à leurs encontre : l’ouverture d’une procédure de sauvegarde n’implique ni l’incessibilité des titres sociaux des dirigeants, ni leur mise à l’écart de l’administration de l’entreprise, ni l’instauration d’une période « suspecte », ni la possibilité de reprise globale de l’entreprise par un tiers. 2.1 | Ouverture d’une procédure de sauvegarde La procédure de sauvegarde n’est ouverte qu’aux entreprises qui ne sont pas encore en état de cessation des paiements. La procédure de sauvegarde peut être ouverte à la demande du débiteur lorsqu’il rencontre des difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont susceptibles de la conduire à la cessation des paiements. Elle résulte donc uniquement d’une démarche volontaire du débiteur. Le jugement d’ouverture désigne les organes de la procédure : un juge-commissaire, un administrateur judiciaire et un mandataire judiciaire. L’administrateur judiciaire n’a toutefois qu’une simple mission de surveillance et d’assistance : la gestion de l’entreprise est toujours assurée par le dirigeant. La procédure s’ouvre par une « période d’observation » au cours de laquelle doit être élaboré un projet de plan de sauvegarde.
  7. 7. 7Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU Cette période d’observation entraîne les effets classiques déjà connus : suspension des poursuites, continuation des contrats en cours, administration de l’entreprise sous la surveillance de l’administrateur, arrêt du cours des intérêts, interdiction de paiement des créances antérieurs, réservation du patrimoine de l’entreprise, reconstitution du patrimoine de l’entreprise, etc. A tout moment de la période d’observation, le tribunal peut ordonner la cession partielle de l’activité ou, si l’état de cessation des paiements survient, convertir la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire ou en liquidation si le redressement est manifestement impossible. 2.2 | Adoption d’un plan de sauvegarde Le contenu du projet de plan de sauvegarde et sa procédure d’adoption sont très proche du plan de continuation tel qu’il était conçu dans l’ancienne procédure de redressement judiciaire. Il n’est pas prévu de possibilité d’un plan de cession totale dans le cadre la procédure de sauvegarde. Les créanciers publics peuvent désormais également accorder des remises de dettes dans ce cadre. En outre, la déductibilité des abandons de créance à caractère commercial consentis dans le cadre d’un plan de sauvegarde ou de redressement est prévue aux termes du I. de l’article 39 du Code général des impôts modifié. Le plan ne peut être d’une durée supérieur à 10 ans (sauf si le plan est adopté par les comités de créanciers selon les modalités décrites ci-après). 2.2.1 | Constitution de comités de créanciers Dans le cadre de l’élaboration du plan de sauvegarde intervient un nouvel acteur : les comités de créanciers. Leur constitution est obligatoire pour les entreprises dont les comptes sont certifiés par un commissaire aux comptes ou établis par un expert-comptable et dont le nombre de salariés ou le montant du chiffre d’affaires est supérieur à des seuils qui seront fixés par décret en Conseil d’Etat. Pour les autres entreprises, le juge-commissaire peut autoriser la constitution de comités, à la demande du débiteur ou de l’administration judiciaire. L’administrateur judiciaire doit constituer deux comités de créanciers, dans un délai de 30 jours à compter du jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde :  Le premier comité est composé des établissements de crédit ;  Le second comité est composé des principaux fournisseurs de biens ou services (désignés par le débiteur). Sont membres de droit de ce comité les fournisseurs dont les créances représentent plus de 5 % des créances totales des fournisseurs. 2.2.2 | Rôle des comités de créanciers Les deux comités doivent être consultés en vue de l’adoption du plan de sauvegarde. Le débiteur doit dans un délai de deux mois (renouvelable une fois) à partir de leur constitution, leur présenter des propositions en vue d’élaborer un projet de plan. Les créanciers qui ne sont pas membres de comités seront consultés selon la procédure de droit commun, c’est-à-dire de consultation par le mandataire judiciaire avec possibilité pour le tribunal d’imposer ses délais uniformes de paiement. Les comités ont alors 30 jours pour se prononcer sur ce projet et adopter un plan. Le plan est adopté si chacun des comités vote pour (selon les conditions de majorité précisées par la loi). Le tribunal, après s’être assuré que les intérêts de tous les créanciers sont suffisamment protégés, arrête alors le plan conformément au projet adopté par les comités de créanciers. Le plan ainsi arrêté s’impose à tous les membres des comités. A défaut, d’adoption d’un plan par les comités, c’est la procédure de droit commun d’élaboration du plan qui s’applique.
  8. 8. 8Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU On peut s’interroger sur l’intérêt, à tout le moins pour l’entreprise, d’obtenir un plan approuvé par les comtés. Ce dispositif consacre un rôle renforcé ces créanciers en les instituant partie à la négociation mais présente le risque d’être lourd et peu efficace en pratique. 2.3 | Exécution du plan de sauvegarde Le plan est opposable à tous. Les personnes physiques co- obligées, cautions ou ayant souscrit une garantie autonome peuvent également s’en prévaloir. En cas d’inexécution par le débiteur de ses engagements, le tribunal peut ordonner la résolution du plan. Si la cessation des paiements intervient en cours d’exécution de ce plan, il est non seulement résolu avis du ministère public, mais une procédure de liquidation judiciaire doit également être ouverte. Les créanciers soumis à ce plan sont alors dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances inscrites à ce plan sont admises de plein droit (déduction faite des sommes déjà perçues). Le choix à opérer entre ces différentes procédures, par l’entreprise qui n’est pas en état de cessation des paiements, est loin d’être évident et le fait de multiplier les mécanismes complexes ne favorise ni l’accès au droit ni la confiance des chefs d’entreprise. Si le fait de pouvoir ainsi bénéficier des règles du traitement judiciaire des difficultés avant d’être en état de cessation des paiements est positif et réclamé par la pratique, on peut cependant douter de l’intérêt d’instituer, pour ce faire, une procédure nouvelle qui se superpose au schéma existant. Ne suffisait-il pas d’étendre les conditions d’ouvertures du redressement judiciaire ? La procédure de sauvegarde est d’ailleurs d’autant moins attractive que le régime des licenciements demeure celui du droit commun. Ce point a suscité de nombreux débats devant le parlement et la motivation du choix opéré relève de considérations politiques. 3 | La procédure de redressement judiciaire Les règles régissant la procédure de redressement judiciaire sont, pour l’essentiel, les mêmes que celle définies par le législateur dans le cadre de la nouvelle procédure dite de sauvegarde. C’est donc par renvoi aux dispositions régissant la sauvegarde que les règles applicables au redressement judicaire sont définies. Seules certaines dispositions particulières au redressement judiciaire (et concernant essentiellement le plan), sont spécifiquement prévues par le législateur dans le titre consacré à cette procédure. 3.1 | Ouverture d’une procédure de redressement judiciaire La procédure de redressement judiciaire est ouverte par le tribunal lorsque l’entreprise est en état de cessation des paiements. Le Chef d’entreprise doit désormais procéder à la déclaration de cessation des paiements au plus tard dans les 45 jours de la survenance de celle-ci s’il n’a pas opté pour une conciliation. Si l’entreprise a auparavant fait l’objet d’une conciliation ayant échoué et qu’il ressort du rapport du conciliateur qu’elle est en état de cessation des paiements, le tribunal se saisit d’office de statuer sur l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire. Si la cessation des paiements survient en cours d’exécution de l’accord de conciliation, le redressement (ou liquidation) judiciaire est ouvert et l’accord prend fin. Le tribunal désigne les organes de la procédure (administrateur judiciaire, mandataire judiciaire, juge-
  9. 9. 9Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU commissaire) et ouvre une période d’observation dont les règles sont les mêmes que pour celle ouverte au cours de sauvegarde. L’administrateur peut avoir une mission de représentation contrairement à ce qui prévaut en procédure de sauvegarde. Pendant cette période d’observation, l’activité de l’entreprise est continuée en vue de l’élaboration d’un projet de plan à laquelle participeront les comités de créanciers, le cas échéant, selon les mêmes modalités qu’en cours de sauvegarde. 3.2 | Issue de redressement judiciaire L’une des innovations importantes de la loi est que, désormais, l’objet de la procédure de redressement judiciaire est uniquement l’élaboration d’un plan de continuation. Le plan de cession, totale, ou partielle, est envisagé à présent uniquement comme une modalité de la liquidation judiciaire de l’entreprise, dans l’hypothèse où le débiteur est dans l’impossibilité d’assurer lui-même le redressement de l’entreprise. La loi institue ainsi une hiérarchie entre plan de continuation et plan de cession qui n’existait pas antérieurement. Si, dans le cadre d’un redressement judiciaire, la période d’observation ne permet d’aboutir, qu’à l’élaboration d’un plan de cession, l’entreprise n’est pas contrainte pour autant de faire l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire mais ce sont les règles propres à cette procédures qui s’appliqueront au plan de cession. 3.3 | Nullités de la période suspecte Le législateur a modifié les règles gouvernant les nullités de la période suspecte qui s’étend de la date de cessation des paiements au jour du jugement d’ouverture. De nouvelle nullités de plein droit one été créées, s’agissant des opérations sur options (autorisations, levées et revente d’options) ainsi que de nouvelles nullités facultatives (avis à tiers détenteurs, saisies-attribution et oppositions pratiqués par un créancier connaissant l’état de cessation des paiements du débiteur). Cette dernière dispositions, qui va à l’encontre de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation, favorise l’égalité des créanciers mais amoindrit clairement l’efficacité des voies d’exécution et la sécurité juridique s’y apportant. L’exigence selon laquelle les actes susceptibles d’être annulées doivent avoir été faits par le débiteur lui-même est supprimée. 4 | La période d’observation en sauvegarde ou en redressement judiciaire 4.1 | Déroulement de la période d’observation Aussi bien en sauvegarde qu’en redressement judiciaire, l’activité de l’entreprise est poursuivie pendant la période d’observation : durant cette période, l’entreprise élabore un projet de plan. La préparation du plan doit être précédée de l’élaboration d’un bilan économique, social et environnemental par l’administrateur. Une obligation d’inventaire est également créée : un professionnel désigné par le tribunal au moment de l’ouverture de la procédure doit répertorier l’ensemble du patrimoine de l’entreprise et des garanties l’affectant.
  10. 10. 10Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU A noter qu’à l’ouverture de la procédure, le débiteur doit indiquer l’ensemble de ses créances, dettes, sûretés et actifs. Alors que dans le cadre de sauvegarde, l’administrateur n’a qu’un simple rôle de surveillance ou d’assistance, son rôle est étendu dans le cadre du redressement judiciaire : en plus de son rôle d’assistance, l’administrateur peut assurer une mission de représentation. Il doit réaliser les actes nécessaires à la conservation des droits de l’entreprise comme, par exemple, inscrire les sûretés que ne l’ont pas été ou les renouveler. 4.2 | Effets de la période d’observation L’ouverture de la procédure emporte :  Interdiction d’effectuer des actes étrangers à la gestion courante, qui doivent être autorisés par le juge-commissaire ;  Interdiction du paiement des dettes antérieures ;  Interdiction des inscriptions, hypothèques, nantissements et privilèges : règle classique qui est désormais étendue aux actes et décisions translatives ou constitutives de droits réels ;  Interdiction des poursuites nouvelles et interruption des poursuites en cours (bénéficiant également aux cautions, co-obligés et garants autonomes personnes physiques) ;  Arrêt du cours des intérêts (bénéficiant également, mais seulement dans la procédure de sauvegarde, aux cautions, co-obligés et garants autonomes personnes physiques). Nous verrons plus loin que, parmi les dettes postérieurs (c’est-à-dire celles nées postérieurement à l’ouverture de la procédure), il y a maintenant lieu de distinguer entre les créanciers que nous appellerons « méritants » et les créanciers « non méritants ». 4.3 | Sort des contrats en cours S’agissant de la poursuite des contrats en cours, seul l’administrateur est en droit de l’exiger. La loi précise que, dans l’hypothèse où l’administrateur a refusé la poursuite d’un contrat ou a résilié un contrat après l’avoir poursuivi pendant la période d’observation, les dommages et intérêts éventuellement dus sont des créance antérieures qui doivent être déclarées. L’article L.113-6 du Code des assurances qui permettait à l’assureur le résilier le contrat d’assurance de manière discrétionnaire, dans les 3 mois de la mise en redressement judiciaire, est abrogé Par ailleurs, l’administrateur peut résilier le bail portant sur les locaux professionnels du débiteur sans qu’il soit nécessaire d’attendre la mise en demeure du bailleur l’interrogeant sur le devenir du contrat ; la résiliation du bail des locaux professionnels pendra effet au jour de la demande de résiliation adressée par l’administrateur. En cas de défaut de paiement des loyers et charges postérieurs au jugement d’ouverture de la sauvegarde ou du redressement, le bailleur aura quant à lui le faculté de demander la résiliation du bail au terme d’un délai de trois mois à compter dudit jugement (contre deux mois auparavant) si le paiement des sommes dues n’est pas intervenu à l’expiration de ce délai. En revanche, il n’est pas dérogé à la règle de suspension des poursuites et le jugement d’ouverture interrompt toute action en justice tendant au paiement d’une créance née antérieurement au jugement d’ouverture. La prorogation à trois mois du délai de répit laissé au débiteur permettra d’éviter à ce dernier de devoir entreposer dans un nouveau local le matériel susceptible de faire l’objet d’une action de revendication (qui peut être exercée par le créancier revendiquant dans ce même délai de trois mois à compter du jugement d’ouverture). Il est précisé également qu’en cas de cession du bail, la clause imposant une solidarité entre le cédant et le (ou les) cessionnaire(s) successif(s) est désormais réputée non écrite et non plus simplement «inopposable à
  11. 11. 11Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU l’administrateur ». La règle sera donc applicable même en cas d’absence d’administrateur dans la procédure. 5 | La liquidation judiciaire La liquidation doit intervenir lorsque la cessation des paiements de l’entreprise est avérée et que le redressement de celle-ci est manifestement impossible. La loi nouvelle supprime le cas d’ouverture prévu antérieurement qu’était la cessation d’activité. L’objet de la liquidation est de mettre fin à l’activité et de réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses biens. Le principe de dessaisissement du débiteur est conservé. Toutefois, si le débiteur est une personne morale, les dirigeants sociaux en fonction sont maintenus à leur poste, sauf disposition contraire des statuts ou décision de l’assemblée générale. 5.1 | Principales caractéristiques des liquidations avec cession Le fait que les plans de cession soient désormais institués comme une modalité de la liquidation judiciaire implique un certain nombre d’aménagements de l’ancienne procédure de liquidation judiciaire. Dans l’hypothèse d’une cession, la liquidation suit les nouvelles règles suivantes :  La notion de « cessions d’unités de production », qui avait cours sous le régime précédent, a été supprimée. La Cour de cassation considérait que la cession de ces unités était soumise aux dispositions de l’alinéa 2 de l’article L 122-12 du Code du travail et emportait transfert « automatique » des salariés au repreneur. Dans le cadre de la nouvelle loi, les cessions sont maintenant soumises au régime des plans de cession selon lequel l’application de l’article L 122-12 du Code du travail est écartée lorsque les licenciements ont été autorisés par le jugement arrêtant le plan.  Le maintien de l’activité de l’entreprise est possible si la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable, à condition que l’intérêt public ou celui des créanciers l’exige ; la liquidation judiciaire n’entraînera pas alors le déchéance du terme des créances : l’exigibilité des créances non échues sera reportée à l’arrêté du plan de cession.  Les organes de la procédure désignés par le tribunal sont un administrateur judiciaire et un mandataire judicaire (contre un mandataire judicaire seul dans le cadre de la liquidation sans cession). L’administrateur judiciaire devra recueillir les offres, préparer le plan, notifier les licenciements et plus généralement passe l’ensemble des actes nécessaires à l’élaboration du plan. Le mandataire judiciaire devra quant à lui recueillir les avis des créanciers et recevoir le prix de cession afin de le répartir entre les différents créanciers.  En vue de favoriser la transparence des cessions, la loi impose une publicité préalable des éléments d’actifs à céder dans des conditions qui seront définies par décret. Le liquidateur a également l’obligation, avant de répartie les sommes dans le cadre d’une liquidation judiciaire, de déposer un projet de répartition au greffe que tout intéressé peut consulter et éventuellement contester. 5.1.1 | Les offres La nouvelle loi a apporté certaines modifications au régime des offres. Le débiteur, les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale, les parents ou alliés du débiteur ou de ces dirigeants restent irrecevables à présenter une offre. Ces personnes peuvent toutefois dorénavant bénéficier d’une dérogation du tribunal qui, sur requête du Ministère Public et après avis des créanciers contrôleurs, peut les autoriser à présenter une offre par un jugement spécialement motivé. Désormais, les créanciers contrôleurs perdent également le droit d’acquérir l’entreprise et donc de présenter une offre de reprise, sans toutefois pouvoir bénéficier de la
  12. 12. 12Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU dérogation précitée. Cette absence de dérogation est peu justifiable dans la mesure où ce qui devrait primer est l’aptitude à préserver l’entreprise. L’interdiction générale d’effectuer une offre de reprise a par ailleurs été renforcée par une interdiction, vidant les mêmes personnes, d’acquérir les éléments d’actifs de l’entreprise dans les 5 ans suivant l’arrêté du plan de cession. Il en est de même des parts et actions de la société lorsque c’est une personne morale qui fait l’objet de la procédure. L’offre doit être plus complète qu’auparavant : elle doit notamment identifier clairement les apporteurs de capitaux et, ce cas échant, les conditions financières de l’emprunt envisagé. L’offre qui doit être retenue est celle qui assure le plus durablement l’emploi, le paiement des créanciers et présente les meilleurs garanties d’exécution. 5.1.2 | Le jugement prononçant la cession Dans le jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, le tribunal doit fixer un délai au terme duquel la clôture doit être prononcée. Le tribunal peut être saisi aux fins de clôture de la procédure de liquidation par le liquidateur, le débiteur ou le ministère public ainsi que par tout créancier mais seulement, dans ce dernier cas, à l’expiration d’un délai de deux ans. Comme auparavant, la clôture de la procédure pour insuffisance d’actif ne permet pas la reprise de poursuites individuelles, sauf dans le ces limitativement prévus légalement. 5.3 | Liquidation judiciaire simplifiée La loi prévoit également un mécanisme de liquidation judiciaire simplifiée pour des entreprises ne dépassant pas un certain seuil de salariés et de chiffre d’affaires, à la condition qu’il n’y ait pas d’immeubles à réaliser au sein du patrimoine du débiteur. Dans cette hypothèse, le liquidateur doit procéder à la vente des meubles dans les trois mois de la publication du jugement au BODACC, sans qu’il soit nécessaire d’obtenir l’autorisation préalable du juge-commissaire. L’obligation de vérification des créances est alors limitée : seules les créances susceptibles de venir en rang utile doivent être vérifiées. Le tribunal doit être saisi aux fins d’examen de la clôture au plus tard un an après l’ouverture de la procédure de liquidation simplifiée. Ces mesures de simplification et d’accélération sont pragmatiques et bienvenues. 5.4 | Sort du bail portant sur les locaux professionnels du débiteur en liquidation judiciaire Tout comme dans le régime antérieur, si la liquidation judiciaire n’entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des locaux professionnels, le bailleur peut cependant demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour des « cause antérieures au jugement de liquidation judiciaire ». Il devra alors introduire sa demande dans les trois mois de la publication du jugement de liquidation judiciaire. Dans l’hypothèse où la liquidation judiciaire a été prononcée à la suite d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, la résiliation du bail pourra être demandée ou constatée pour des causses antérieurs au jugement d’ouverture de la procédure qui a précédé la liquidation judiciaire. La loi précise également que le défaut de paiements des loyers et charges afférents à l’occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire peut dont un droit à résiliation du bail dans les conditions prévues pour obtenir la résiliation en période d’observation.
  13. 13. 13Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU Par ailleurs, la cession des contrats de bail en liquidation judiciaire sera simplifiée puisqu’est désormais applicable en liquidation judiciaire (comme en période d’observation) la règle selon laquelle « toute clause imposante au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite ». 6| Dispositions nouvelle affectant les créanciers La modification essentielle apportée par la loi sur ce point est l’introduction d’une distinction parmi les créances postérieures (c’est-à-dire nées après l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire). En effet, seules certaines d’entre elles bénéficieront d’un traitement préférentiel, les autres seront en réalité traitées comme des créances antérieures (6.1). La loi a également revu certaines modalités de la procédure de déclaration de créances, applicable en matière de redressement et liquidation judiciaire comme dans la nouvelle procédure de sauvegarde, précisant notamment que les déclarations tardives ne seraient plus sanctionnées par l’extinction des créances (6.2). 6.1 | Nouvelle classification des créances postérieures On rappellera qu’auparavant, les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture devaient être payées à leur échéance. A défaut, les créanciers pouvaient engager des poursuites à l’encontre de l’entreprise et, s’ils n’étaient pas désintéressés, bénéficiaient d’un privilège. Désormais, on distingue les créanciers postérieurs « méritants », qui vont bénéficier du privilège, des créanciers postérieurs « non méritants », qui n’en bénéficieront pas. Les créanciers « méritants » sont ceux dont les créances sont non seulement nées régulièrement après le jugement d’ouverture mais ont également été engagées dans l’un des cas limitativement énumérés suivants :  Pour les besoins du déroulement de procédure (il s’agit essentiellement des frais et honoraires des différents intervenants)  Pour les besoin de la période d’observation (il s’agit des dettes d’exploitation de la période d’observation, par exemple les contreparties des contrats en cours continués)  En contrepartie d’une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle pendant cette période (il s’agit de la rémunération d’un nouveau contrat conclu après le jugement d’ouverture) Seules les créances qui répondent à l’un de ces critères limitatifs doivent être payées à l’échéance. Si elles ne sont pas honorées à l’échéance, leur détenteur doit en informer le mandataire judiciaire et l’administrateur judiciaire (ou, s’ils ont cessé leurs fonctions, le commissaire à l’exécution de plan ou le liquidateur) dans un délai d’un à compter de la fin de la période d’observation. Les créanciers postérieurs « méritants » sont donc soumis à une obligation d’information, sanctionnée par la perte de leur privilège. Il est à noter que le privilège de paiement dont bénéficient ces créanciers postérieurs « méritants » est d’un rang inférieur à celui des créanciers apporteurs de « new money » dans la phase de conciliation. Les créanciers postérieurs non éligibles au traitement préférentiel sont soumis à l’interdiction des paiements, à l’arrêt des poursuites individuelle et à l’obligation de déclaration de leurs créances à compter de leur date d’exigibilité. Ils ne bénéficient d’aucun privilège. Ces disposition visent, au-delà des mécanismes déjà le volume des créances postérieures privilégiées. 6.2 | La déclaration des créances
  14. 14. 14Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU Les créanciers tenus de déclarer leurs créances sont :  Tous les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture (sauf pour les créances salariales).  Les créanciers dont la créance est née régulièrement après le jugement d’ouverture mais qui ne bénéficient pas du traitement privilégié décrit ci-dessus. Ces derniers devront satisfaire à cette obligation de déclaration dans un délai qui courra à partir de la date d’exigibilité dans leur créance et qui sera précisé par décret. Il importe de noter que, lorsqu’un créancier a pris part à la conclusion d’un plan de sauvegarde ou de continuation qui se solde par un échec et aboutit à l’ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, ses créances et sûreté qui avaient été inscrites au plan sont admises de plein droit et n’ont pas à faire l’objet d’une nouvelle déclaration. Désormais, doivent être avertis par le mandataire judiciaire de l’obligation de déclarer leur créance :  Tous les créanciers titulaires d’une sûreté publiée et ;  Tous les créanciers lis au débiteur par un contrat ayant donné lieu à publicité (c’est-à-dire tout contrat publié et non plus uniquement un contrat de crédit-bail). La loi modifie les conséquences d’une déclaration tardive : désormais, en conformité avec le règlement communautaire n°1346/2000 du 29 mai 2000, la créance n’est plus éteinte et son titulaire pourra, après la clôture de la procédure, en poursuivre le recouvrement. La possibilité d’agir contre les cautions malgré le défaut de déclaration sera donc recouvrée. Il est à noter que, bien évidemment, le créancier qui n’a pas déclaré sa créance ne peut participer aux répartitions qui interviennent pendant et dans le cadre de la procédure. La législateur a également diminué le délai pour intenter une action en relevé de forclusion : ce délai est maintenant de 6 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC et est porté à un an pour les créanciers placée dans l’impossibilité de connaître l’existence de leurs créances. Pour les créanciers titulaires de contrats publiés, le délai pour agir en relevé de forclusion court à compter de la notification adressée par le mandataire judiciaire pour les informer de l’obligation de déclarer leurs créances. Les cas d’ouverture de l’action en relevé de forclusion sont étendus : y figurent non seulement les défaillances qui ne sont pas dure à une omission volontaire du débiteur lors de l’établissement de la liste de ses créanciers au moment de la déclaration de cessation des paiements. Le caractère volontaire d’une telle omission pourra néanmoins être difficile à établir. 6.3 | Le rôle des créanciers contrôleurs Dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le juge- commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui en font la demande. Le législateur a considérablement étendu le pouvoir de ces contrôleurs en leur conférant un véritable droit à agir dans un certain nombre d’hypothèses. En cas de carence du mandataire judiciaire, tout créancier contrôleur est en effet investi d’un droit général d’engager des actions dans l’intérêt collectif des créanciers (par exemple en matière de nullités de la période suspecte ou encore de clôture de la procédure), dans des conditions qui seront fixées par décret. De surcroît, la majorité des contrôleurs, peut introduire une action visant à sanctionner la débiteur ne cas de carence du mandataire (dûment constatée après l’envoi d’une mise en demeure restée sans effet). Le rôle du contrôleur est donc désormais plus stratégique. Il conviendra toutefois que celui-ci anticipe bien les implications de sa décision avant de se faire désigner en cette qualité puisque cette désignation le privera de toute possibilité de présenter une offre de reprise de l’entreprise.
  15. 15. 15Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU 7 | Modifications apportées au régime dans sanction et des actions en responsabilité. Là encore, en cette matière, il n’y a pas de bouleversement fondamental mais simplement modernisation et adaptation des règles antérieurs. Les sanctions pénales n’ayant été que très peu modifiées, l’exposé portera uniquement sur les autres sanctions. 7.1 | Les sanction applicables aux partenaires de l’entreprise La loi limite considérablement la possibilité d’engager la responsabilité des partenaires de l’entreprise, notamment des banques. Désormais, le principe posé est que les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis. On notera l’étendue du champ d’application de ce texte puisqu’il ne concerne pas seulement les banques mais l’ensemble des créanciers et a vocation à s’appliquer même en dehors des situations de redressement judiciaire. La loi prévoit néanmoins des exceptions à cette exclusion de responsabilité :  La fraude ;  L’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ;  Les cas où les garanties prises en contrepartie des concours consentis sont disproportionnées à ceux- ci. Les exclusions retenues sont sujettes à de nombreuses interrogations et interprétations :  Les hypothèses de fraude semblent être caractérisées dès lors qu’il y a une véritable intention illégitime à la base de l’octroi du concours ou une violation délibérée d’une règle de droit ;  La définition de l’immixtion caractérisée dans la gestion semble se rapprocher du critère utilisé dans la définition du dirigeant de fait ;  Quant au caractère disproportionné des garanties, on notera qu’il s’agit là d’un critère totalement subjectif (on s’étonnera également de voir que la disproportion s’apprécie par rapport aux concours eux-mêmes et non pas par rapport à la situation financière de l’entreprise ou à son patrimoine). Il y a sans doute là une brèche ouverte par le législateur que les juridictions pourraient utiliser pour continuer à sanctionner des banquiers imprudents. De surcroît, il importe de relever que les banques doivent rester attentives à un certain nombre d’autres cas de responsabilité ou d’annulations tels que la complicité de banqueroute ou les nullités de la période suspecte. La loi précise également que, lorsque la responsabilité d’un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie des concours consentis sont nulles. Cette disposition semble viser l’ensemble des garanties liées à l’octroi du concours. On peut toutefois s’interroger sur l’opportunité de cette nullité : la réduction des garanties, conséquence plus juste d’un abus n’aurait-elle pu être retenue ? 7.2 | Les sanction applicables aux dirigeants Les règles de procédure ont été amendées :  Le principe est maintenant celui de la publicité des débats ;  Le tribunal peut désormais être saisi par les créanciers contrôleurs (dans les conditions définies ci-avant) et ne peut plus l’être par l’administrateur judiciaire ou le commissaire à l’exécution du plan. La saisine d’office n’est plus possible non plus.
  16. 16. 16Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU  Le juge-commissaire n’est plus autorisé à siéger dans la formation de jugement ni à participer au délibéré. La réforme pose également le principe d’une individualisation des condamnations en cas de pluralité des dirigeants : les textes précisent qu’une condamnation solidaire ne sera possible que si elle est spécialement motivée. 7.2.1 | Les sanctions pécuniaires  Responsabilité pour insuffisance d’actif La « responsabilité pour insuffisance d’actif » remplace l’action en comblement de passif. Elle vise à sanctionner le dirigeant coupable d’une faute de gestion en le condamnant à combler l’insuffisance d’actif constatée dans le cadre de la procédure. Cette action est désormais limitée aux hypothèses de liquidation judiciaire ou de résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement. Elle est prescrite comme auparavant trois ans après l’ouverture de la liquidation judiciaire ou la résolution du plan. En d’autres termes, en cas d’arrêté d’un plan de continuation ou de sauvegarde, le dirigeant bénéficiera d’une forme d’immunité sous condition de la réussite du plan. Ceci est logique dans la mesure où, en cas d succès du plan, il n’y a plus d’insuffisances à combler. La sanction en cas de non-exécution de la condamnation au comblement de l’insuffisance d’actif n’est plus la mise en redressement judiciaire à titre personnel du dirigeant mais le prononcé d’une faillite personnelle (sanction non pécuniaire visant à écarter le dirigeant de la vie des affaires).  L’obligation aux dettes sociales Auparavant le dirigeant coupable de l’une des fautes énumérées limitativement par la loi était sanctionné par l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à titre personnel. Cette « extension sanction » est aujourd’hui supprimée : les dirigeants qui auront commis l’une de ces fautes seront condamnés à ce que le législateur appelle « l’obligation aux dettes sociales », applicable en cas de liquidation judiciaire. Concrètement, les dirigeants seront condamnés à payer l’ensemble des dettes antérieures au jugement d’ouverture, des dettes postérieurs qui n’auront pas été payées et des frais afférents aux procédures. Le tribunal doit établir que les fautes ont contribué à la cessation des paiements et, en cas de pluralité de dirigeants, doit tenir compte de la faute de chacun pour déterminer la part des dettes qui sera mis à sa charge. L’action se prescrit par trois ans à compter de l’ouverture de la liquidation judiciaire. L’obligation aux dettes sociales ne peut se cumuler avec la responsabilité pour insuffisance d’actif : si l’lune des faites listées est caractérisée, c’est obligatoirement la première de ces deux sanctions qui doit s’appliquer. Les deux sanctions diffèrent en ce que :  L’obligation aux dettes sociales, compte tenu de son libellé, est concevable alors même qu’il n’y a pas d’insuffisance d’actif.  L’obligation aux dettes sociales aboutit au paiement direct des créanciers (dans l’ordre de leurs privilèges) alors que la responsabilité pour insuffisance d’actif donne lieu à un versement au profit de l’entreprise. L’obligation aux dettes sociales présente donc un caractère punitif, quand la responsabilité pour insuffisance d’actif a une visée plus indemnitaire. Il reste tout de même difficile de distinguer les deux sanctions. Signalons également que les dispositions de l’article l 624-1 du Code de commerce, qui prévoyaient l’ouverture d’une procédure à l’encontre des membres ou associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes du groupement quand ce dernier faisait l’objet d’une procédure collective, ont été abrogées. 7.2.2 | Les sanctions non pécuniaires ou personnelles
  17. 17. 17Cabinet Rostaing – 1 Rue Fontaine l’épine, 25 503 MORTEAU Les deux sanctions destinées à écarter de la vie des affaires les débiteurs fautifs, que sont la faillite personnelle et l’interdiction de gérer, sont maintenues. Elles ne sont pas applicables en cas de procédure de sauvegarde (sauf en cas d’échec du plan suivi d’une liquidation judiciaire). La prescription de ces actions est de trois ans à compter du jugement d’ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Le législateur a modifié l’échelle des durées d’application de ces sanctions : le minimum de 5 ans a été supprimé et un plafond maximum de 15 ans a été instauré. Deux nouveaux cas de faillite personnelle sont prévus par le texte :  L’obstacle au bon déroulement de la procédure ;  Le non-paiement des dettes de la personne morale mises à la charge du dirigeant dans le cadre d’une condamnation aux dettes sociales. S’agissant de l’interdiction de gérer, la loi prévoit également deux nouveaux cas d’ouverture de cette sanction :  L’absence de déclaration de cessation des paiements dans les délais de 45 jours (dans l’hypothèse bien évidemment où le débiteur n’aurait pas, par ailleurs, sollicité de conciliation dans ce délai).  La carence du débiteur dans sa nouvelle obligation d’informer l’administrateur ou le liquidateur sur les créances, les dettes, les contrats en cours, les instances en cours, son patrimoine et les garanties qui le grèvent. Pour permettre au chef d’entreprise de rebondir, la loi prévoit une nouvelle possibilité de lever l’interdiction de gérer lorsque ce dernier présente des garanties démontrant sa capacité à diriger ou contrôler à nouveau une entreprise.

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