MBL Thesis: Spin-off and transfer of assets and liabilities between sister companies – Swiss taxation principles

Années Académiques 2004-2006

Mémoire MBL
Professeur Xavier Oberson

Scission et transfert de patrimoine
entre sociétés-sœurs
- Imposition au regard du droit fiscal suisse -

Eric Duvoisin
15 juillet 2006

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

Eric Duvoisin
Universités de Genève et de Lausanne
Faculté de droit
Master of advanced studies in Business Law – MBL
Lausanne, 15 juillet 2006

Scission et transfert de patrimoine
entre sociétés-sœurs
- Imposition au regard du droit fiscal suisse -

Howard R. HULL Xavier OBERSON
Expert fiscal diplômé Avocat, LL.M., docteur en droit
International Tax Partner Prof. droit fiscal
Ernst & Young SA Université de Genève

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Eric Duvoisin
Mémoire MBL

Remerciements

En préambule à ce mémoire de fin de postgrade, je tiens à exprimer mes remerciements à M.
Howard R. Hull, International Tax Partner de la société Ernst & Young SA. Il m’a tout
d’abord encadré et encouragé tout au long de la rédaction de ce travail. Enfin, il a mis à ma
disposition sa grande expérience de la fiscalité.

Je profite de cette occasion pour remercier mes autres collègues cadres chez Ernst & Young
SA qui m’ont permis, lors du traitement de diverses problématiques sur leurs dossiers
respectifs, d’accumuler l’expérience nécessaire dans le domaine de la fiscalité afin de
produire le présent mémoire. Il s’agit en particulier de M. Kim H. Nguyên (Partner), Mme
Marie-Hélène Revaz (Principal), MM. Bernhard Schopper et Cédric Bignens ainsi que Mmes
Karen Simonin et Nancy Sturzenegger (tous Senior Manager).

Par la même, je ne peux omettre de témoigner ma gratitude au Prof. Xavier Oberson qui, par
ses cours au MBL, a assis en moi des bases solides en fiscalité. Celles-ci m’ont ainsi légitimé
à affronter la problématique qui fait l’objet de ce travail. De plus, je ne saurai assez souligner
l’apport du Prof. Xavier Oberson à la rédaction de ce travail de par son incontournable
présence parmi la doctrine du droit fiscal.

Enfin, last but not least, tous mes remerciements vont à mes parents, Marilene et Bertrand
ainsi qu’à mes deux frères, Paul et Michael, et à ma compagne, Aline, pour la patience et le
soutien indéfectible dont ils ont fait preuve à mon égard tout au long de la rédaction de mon
travail. D’ailleurs, le travail de relecture effectué par mon père ainsi que par Paul sont
appréciés à leur juste mesure.

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Eric Duvoisin
Mémoire MBL

Résumé sommaire

Il existe deux types de restructuration entre sociétés-sœurs profitant d’exonérations fiscales. Il
s’agit de la scission verticale ainsi que du transfert de patrimoine intragroupe. Ces deux
notions peuvent diverger des termes similaires retenus au niveau du droit civil. Par
conséquent, tant la scission verticale que le transfert de patrimoine intragroupe sont appréciés
du point de vue fiscal dans le cadre de notre travail (respectivement selon les art. 61 al. lit. b
LIFD et 61 al. 3 LIFD).

L’art. 61 al. 1 lit. b LIFD fixe les conditions suivantes pour l’octroi de la neutralité fiscale à
une scission entre sociétés-sœurs :
la société-sœur reprenante doit rester assujettie en Suisse suite à la scission, ce qui peut
poser problème en cas de scission vers une société au bénéfice d’une exonération totale
d’impôts ;
les éléments scindés doivent être transférés à la dernière valeur déterminante pour l’impôt
sur le bénéfice, ce qui peut poser problème en cas de scission en vue d’assainissement ;
les éléments transférés par scission doivent constituer une exploitation /partie distincte
d’exploitation, même s’il reste possible de transférer avec ceux-ci des éléments non
nécessaires à l’exploitation pour autant :
o que l’exploitation n’occupe pas une position subalterne,
o que l’exploitation n’ait pas été transférée dans le seul but de l’exonération fiscale,
et
o que l’exploitation continue après la scission ;
la société transférante mais aussi sa société-sœur reprenante doivent chacune assurer la
continuité d’une exploitation après la scission.
Ces conditions valent en général pour déterminer le bénéfice de la neutralité fiscale quel que
soit l’impôt envisagé.

Quant à l’art. 61 al. 3 LIFD, il fixe les conditions suivantes pour l’octroi de la neutralité
fiscale à un transfert de patrimoine entre sociétés-sœurs :
la société-sœur reprenante doit rester assujettie en Suisse suite à la scission, ce qui peut
poser problème en cas de transfert vers une société au bénéfice d’une exonération totale
d’impôts ;
les éléments transférés doivent l’être à la dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le
bénéfice, ce qui peut poser problème en cas de transfert en vue d’assainissement ;
les éléments transférés doivent constituer :
o soit une exploitation / partie distincte d’exploitation,
o soit des éléments immobilisés rattachés à une exploitation,
o soit des participations détenues à 20% soit par la société (détention directe), soit
par le groupe (détention indirecte) ;
la société transférante et sa société-sœur reprenante doivent être réunies sous une direction
unique, c’est-à-dire une personne morale possédant au minimum 50% des droits de vote
dans chacune des sociétés (d’autres formes de direction unique peuvent être reconnues) ;
durant un délai de 5 ans après le transfert de patrimoine intragroupe, ni la direction unique
ne doit être abandonnée, ni les éléments transférés en neutralité fiscale ne doivent être
aliénés.
Ces conditions valent en général pour déterminer le bénéfice de la neutralité fiscale quel que
soit l’impôt envisagé.

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Il ressort de ce comparatif que la scission donne la neutralité fiscale à des conditions moins
strictes que celles retenues pour le transfert de patrimoine intragroupe. Néanmoins, le transfert
de patrimoine intragroupe permet le transfert en neutralité fiscale d’une plus grande variété de
biens patrimoniaux.

Table des mots clés

Scission Scission entre sociétés-sœurs selon la notion fiscale définie sous
l’art. 61 al. 1 lit. b LIFD (sauf mention contraire). Selon la
Circulaire no 5, la scission peut être qualifiée comme une « société
(société transférante) [qui] transfère une ou plusieurs parts de son
patrimoine à une autre société (société reprenante) contre l’octroi
de droits de participation à ses titulaires de parts »1

Scission horizontale Démembrement de la société-mère à la société-fille selon la notion
fiscale définie sous l’art. 61 al. 1 lit. d LIFD (sujet non traité dans le
présent mémoire)

Scission verticale cf. Scission
Transfert de Transfert de patrimoine selon la notion fiscale définie sous l’art. 61
patrimoine al. 3 LIFD (sauf mention contraire). Selon la Circulaire no 5, « lors
du transfert entre sociétés du groupe en Suisse, une société suisse
transfère des valeurs patrimoniales à une autre société suisse dans
laquelle elle ne détient pas de droits de participation. Cependant,
une autre société (société-mère) réunit, par la détention de la
majorité des voix ou d’une autre manière, la société transférante et
la société reprenante sous une direction unique (groupe; art. 663e
CO) »2
Transfert de cf. Transfert de patrimoine
patrimoine intragroupe

Table des abréviations

AFC Administration fédérale des contributions
al. alinéa(s)
Arrêté Bonny Arrêté fédéral du 6 octobre 1995 en faveur des zones économiques
en redéploiement (RS 951.93)
art. article(s)
ch. chiffre(s)

1
Circulaire no 5, p. 58.
2
Idem, p. 76.

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chap. chapitre(s)
CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre
cinquième: Droit des obligations) (RS 220)
FF Feuille fédérale
LDrEnr Loi genevoise sur les droits d’enregistrement du 9 octobre 1969
(RSG D 3 30)
LFus Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la
transformation et le transfert de patrimoine (RS 221.301)
LHID Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts
directs des cantons et des communes (RS 642.14)
LIA Loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l’impôt anticipé (RS 642.21)
LIFD Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (RS
642.11)
lit. lettre(s)
LNPR Projet de Loi fédérale sur la Nouvelle Politique Régionale (projet
05.080)
LT Loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (RS 641.10)
n. note(s)
no numéro(s)
OIA Ordonnance d’exécution du 19 décembre 1966 sur l’impôt anticipé
(RS 642.211)
OT Ordonnance du 3 décembre 1973 sur les droits de timbre (RS
641.101)
PM personne(s) morale(s)
PP personne(s) physique(s)
p. page(s)
p. ex. par exemple
par. paragraphe(s)
Prof. Professeur
RS Recueil systématique du droit fédéral
RSG Recueil systématique genevois
SA société(s) anonyme(s)
SI société(s) immobilière(s)
vol. volume(s)

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Plan sommaire

(cf. Table des matières pour un plan détaillé)

Remerciements .......................................................................................................................3
Résumé sommaire ..................................................................................................................4
Table des mots clés.................................................................................................................5
Table des abréviations ............................................................................................................5
1. Introduction ....................................................................................................................8
2. Traitement fiscal de la scission de personnes morales .....................................................9
2.1. Typologie ...................................................................................................................9
2.2. Impôt sur le bénéfice au niveau de l’entreprise ..........................................................10
2.3. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu de l’actionnaire .................................................22
2.4. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu en cas de non-respect des conditions de la
neutralité fiscale ...................................................................................................................25
2.5. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu dans les états de fait internationaux ...................28
2.6. Impôt sur les gains immobiliers.................................................................................30
2.7. Droit de mutation ......................................................................................................30
2.8. Impôt anticipé ...........................................................................................................31
2.9. Droit de timbre..........................................................................................................33
3. Traitement fiscal du transfert de patrimoine entre personnes morales ............................37
3.1. Typologie .................................................................................................................37
3.2. Transfert au sein du groupe .......................................................................................37
3.3. Impôt sur le bénéfice .................................................................................................39
3.6. Impôt anticipé ...........................................................................................................46
3.7. Droit de timbre..........................................................................................................47
4. Bilan comparatif ...........................................................................................................48
4.1. Impôt sur le bénéfice .................................................................................................49
4.4. Impôt anticipé ...........................................................................................................52
4.5. Droit de timbre d’émission ........................................................................................52
4.6. Droit de timbre de négociation ..................................................................................53
5. Conclusion ................................................................................................................53
Table des matières ................................................................................................................55
Bibliographie ........................................................................................................................58

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1. Introduction
1 Les restructurations au sein des groupes de sociétés répondent aux besoins essentiels de ces
structures, à savoir allouer de manière efficiente les activités exercées par le groupe (que ce
soit en raison du marché visé, de la synergie entre certaines activités, de la profitabilité d’un
secteur d’activité ou même en vue de préparer la vente d’une partie du groupe à un
acquéreur).
2 Un des coûts principaux qui est pris en considération lors d’une restructuration est la charge
fiscale directe ou latente qu’implique une telle opération. Pour répondre aux incertitudes ou
aux insatisfactions qui réglaient ces restructurations jusqu’à peu, le législateur fédéral a
récemment adopté la LFus.
3 Modifiant la LIFD, la LIA, la LT et d’autres lois en ce qui concerne les dispositions réglant
les restructurations, ce nouvel ordre juridique ouvre un éventail de possibilités non
négligeable permettant d’effectuer, en neutralité fiscale ou à un coût fiscal limité, des
restructurations au sein d’un groupe de sociétés.
4 Parmi ces restructurations, il en est de deux types qui permettent à certaines sociétés-sœurs de
transférer des actifs, des parties ou la totalité de leurs patrimoines à d’autres sociétés-sœurs du
groupe. Ce sont la scission et le transfert de patrimoine, dont l’appréciation au regard du droit
fiscal suisse fait l’objet de notre travail.
5 Vu l’importance de la matière, il nous paraît essentiel de dresser, à titre préliminaire, un
inventaire des sujets qui seront traités ainsi que de ceux qui seront écartés (pour cause
d’intérêt pratique limité, de notre manque d’expérience dans la matière ou du maintien de
notre travail dans une taille raisonnable).
6 Ainsi, seront traités :
l’impôt sur le bénéfice des sociétés ;
l’impôt sur le bénéfice de l’actionnaire ;
l’impôt sur les gains immobiliers ;
le droit de mutation ;
l’impôt anticipé ;
le droit de timbre d’émission ;
le droit de timbre de négociation ;
les opérations entre SA ;
les opérations en Suisse ;
les opérations de la Suisse vers l’étranger ;

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les opérations de l’étranger vers la Suisse.
7 Ne seront par contre pas abordés :
Les opérations de restructuration au sein d’un groupe de sociétés entre des sociétés autre
que des sociétés-sœurs ;
la scission et le transfert de patrimoine hors d’un groupe de sociétés ;
la fusion ;
la transformation ;
le droit civil de la scission et du transfert de patrimoine (dans la mesure où il n’influe pas
sur le droit fiscal) ;
les opérations entre une PM et une société de personnes ;
les opérations entre sociétés de personnes ;
les autres impôts que ceux mentionnés ci-dessus (en particulier, les impôts étrangers et la
TVA).
2. Traitement fiscal de la scission de personnes morales
2.1. Typologie
8 A titre préliminaire, il nous faut souligner que la typologie des scissions en droit civil,
instaurée par LFus, ne se recoupe pas forcément avec celle en droit fiscal, selon la LIFD.
Nous ne traiterons que de la typologie des scissions impliquant une différenciation fiscale.
9 Le terme de scission s’applique uniquement aux cas où l’exploitation est transférée avec des
fonds propres adaptés.
10 « Selon la LFus, une scission au sens fiscal peut dorénavant être effectuée [entre autres] ainsi
en droit civil :
division (art. 29 lit. a LFus) ;
séparation (art. 29 lit. b LFus) »3.
11 La scission par division a lieu lorsque l’entité transférante transfère l’ensemble de son
patrimoine à, au minimum, deux autres sociétés. La scission par séparation s’opère par
transfert d’une ou plusieurs parts du patrimoine de l’entité transférante à une ou plusieurs
autres sociétés.
12 Dans la perspective de scission intra-groupe, il est aussi indispensable de distinguer entre la
scission verticale (entre sociétés-sœurs) et la scission horizontale (entre sociétés mère et fille).
Dans le cadre de la scission verticale, « le droit fiscal exige le transfert d’une exploitation ou

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partie d’exploitation mais admet la scission, même en l’absence de remise de droits de
participation en échange des actifs transférés »4. Quant à la scission horizontale
(démembrement), comme seule l’institution du transfert de patrimoine peut lui être appliquée
selon le droit civil, elle fait l’objet d’un traitement fiscal différent de la scission (art. 61 al. a
lit. d et al. 2 LIFD).
13 Par conséquent, en vue de notre étude du traitement fiscal de la scission intra-groupe des
personnes morales, nous n’aborderons que la scission verticale à une société-sœur existante.
Le transfert intragroupe (entre deux sociétés-sœurs) au sens de l’art. 61 al. 3 LIFD sera
ultérieurement détaillé (cf. chap. 3) et comparé à la scission verticale quant à leurs
conséquences fiscales respectives (cf. chap. 4).
14 La scission horizontale entre une mère et sa fille ne sera pas analysée dans le cadre de notre
travail car elle ne peut faire l’objet que d’un type de restructuration en neutralité fiscale (art.
61 al. 1 lit. d LIFD) et ne peut par conséquent mener à un bilan comparatif, but déclaré de
notre travail.
2.2. Impôt sur le bénéfice au niveau de l’entreprise
2.2.1. Conditions générales de la neutralité fiscale
2.2.1.1. Maintien de l’assujettissement fiscal en Suisse
15 Selon l’art. 61 al. 1 LIFD, les réserves latentes de la société transférée ne sont pas imposées
lors de la scission si la société-sœur reprenante reste assujettie à l’impôt suisse (1ère des deux
conditions générales cumulatives).
16 Selon WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, « la jurisprudence et la doctrine distinguent deux
états de fait dans lesquels il n’y pas respect de la condition du maintien de l’assujettissement
en Suisse :
le transfert des réserves vers une entité suisse exonérée d’impôt sur le bénéfice ou vers
une entité au bénéfice d’un régime fiscal privilégié ;
le transfert vers une entité étrangère (scission vers l’étranger) »5.
17 La position de OBERSON/GLAUSER concernant la scission vers une entité au bénéfice d’un
statut fiscal privilégié est plus nuancée. En effet, dans un tel cas, il n’y pas de raison de
remettre en cause la neutralité fiscale de l’opération car « les réserves latentes transférées ne
devraient en pratique pas pouvoir bénéficier, après l’opération [de scission], bénéficier d’un
régime plus favorable qu’il ne l’était auparavant. En effet, comme la [scission] (...) implique

4
OBERSON/GLAUSER (2004), p. 69.
5
WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 20 (traduction non officielle).

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la reprise (...) d’une exploitation (scission verticale), le statut privilégié de la société issue de
l’opération sera soit remis en question du fait de la transaction [(p. ex., une exploitation
commerciale transférée à une société au bénéfice du statut holding)], soit ne fera que
perpétuer une situation qui existait déjà chez la société (...) scindée avant l’opération [(p. ex.,
transfert d’exploitation liée à une activité à l’étranger d’une société auxiliaire à une autre
société auxiliaire)] »6.
2.2.1.2. Transfert à la valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice
18 La seconde des conditions générales cumulatives posée par l’art.61 al. 1 LIFD est que les
éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le
bénéfice.
19 Il est à noter que « la réalisation de certaines réserves latentes sur les actifs ou passifs à
transférer effectuée avant la scission par la société transférante au moyen d’une réévaluation
comptable [par rapport à la dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice] de
même que la réalisation de certaines réserves latentes sur les actifs ou passifs transférés
opérée par la société reprenante n’entraînent pas la perte totale du bénéfice de la neutralité
fiscale. Seules les réserves latentes ainsi réalisées ne bénéficieront pas de la neutralité
fiscale »7.
20 Selon la pratique de l’AFC, une reprise d’impôts peut être effectuée dans certains cas où les
deux conditions générales de la neutralité fiscale sont respectées lors de la scission mais
risquent de ne plus l’être par la suite. « [Par exemple], si une scission est effectuée dans le but
d’assainir la société reprenante, il convient d’examiner si l’impôt sur le bénéfice afférent aux
réserves latentes transférées disparaît et s’il y a évasion fiscale. Comme l’octroi ordinaire d’un
avantage entre sociétés apparentées [renforcé, dans le cadre notre étude, par la sororité des
sociétés], un tel procédé génère une imposition, auprès de la société transférante, des réserves
latentes non imposées transférées. La société reprenante peut faire valoir les réserves latentes
correspondantes imposées comme bénéfice »8.
2.2.2. Cas de réalisation
21 Selon l’aveu même du Conseil fédéral, « les dispositions concernant les restructurations de la
LIFD (...) donnent faussement l’impression que le droit fiscal fédéral harmonisé est fondé sur
une notion purement formelle de la réalisation des réserves latentes, alors que ces dispositions

6
OBERSON/GLAUSER (2005), p. 1254-1255.
7
8

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ne règlent l’abandon de l’imposition des réserves latentes que lorsqu’il y a effectivement une
réalisation sur la base des dispositions générales de détermination du bénéfice. »9.
22 En effet, même si le principe de l’opposabilité des comptes reste applicable, l’appréciation des
autorités fiscales quant à la réalisation des réserves latentes se fait selon une appréciation
économique.
23 « Les autorités fiscales et une partie de la doctrine sont (...) de l’avis que, dans le cadre d’une
restructuration, les réserves latentes transférées sont en principe réalisées et que ainsi la
société transférante tombe sous le coup d’un des cas de réalisation ; l’imposition est
néanmoins ajournée en cas de respect des conditions de la neutralité fiscale »10.
2.2.3. Conditions spécifiques de la neutralité fiscale
2.2.3.1. Personnes morales
24 L’art. 61 al. 1 lit. b traite de la neutralité fiscale de la scission qui a lieu entre personnes
morales ; cet art. ne définit pas la portée du terme personnes morales. Néanmoins, dans le
cadre de notre travail (cf. 1.), il suffit de savoir que, selon l’art. 49 al. 1 LIFD, la SA est
considérée comme une personne morale au sens de l’art. 61 al. lit. b LIFD.
25 Pour une réflexion poussée plus avant sur la notion de personnes morales mentionnée ci-
dessus, nous renvoyons le lecteur à l’ouvrage de WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER11.
2.2.3.2. Transfert d’une exploitation ou d’une partie distincte d’exploitation
26 La scission en neutralité fiscale est soumise à la première condition spécifique suivante. La
scission doit consister en le transfert d’une exploitation ou d’une partie distincte
d’exploitation. Cette condition ressort de l’art. 61 al. 1 lit. b LFID.
27 « Le terme exploitation signifie (...) un ensemble d’éléments patrimoniaux de nature
organisationnelle et technique qui constitue une entité relativement autonome pour la
production d’une prestation fournie par l’entreprise »12. Quant au terme partie distincte
d’exploitation, il s’agit de « la plus petite unité d’une entreprise viable par elle-même »13.
28 Dans les cas concrets, pour vérifier l’application de cette condition, deux méthodes semblent
se présenter. D’une part, RIEDWEG propose d’effectuer « une analyse qualitativement
complète de tous les aspects économiques et entrepreneuriaux objectifs et subjectifs. A cet
égard, des éléments quantitatifs, comme un certain nombre d’employés propres ou mandatés

9
FF 2000 4024, ch. 1.3.9.2
10
11
Idem, n. 34-39 (traduction non officielle).
12
RIEDWEG, p.271.
13

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ou des relations de coûts et recettes, peuvent dans des cas particuliers être pris comme
référence. Ces éléments quantitatifs sont cependant lors de l’appréciation de l’existence d’une
exploitation ou d’une partie distincte d’exploitation (...) peu déterminants »14.
29 La pratique de l’AFC, codifiée par la Circulaire no 5, semble accorder nettement plus
d’importance à l’appréciation quantitative de la scission (cf. ci-dessus) en n’étendant pas
seulement son application à des cas particuliers15. L’AFC tient néanmoins à garder une
certaine marge de manœuvre dans la qualification d’exploitation ou de partie distincte
d’exploitation en soulignant qu’une « exploitation peut aussi comporter des actifs non
nécessaires à l’exploitation (...), à condition que l’exploitation n’occupe pas de ce fait une
position subalterne, qu’elle n’ait pas été créée uniquement dans le but d’une scission en
neutralité fiscale et qu’elle soit poursuivie dans le futur »16 (cf. 2.2.3.3.).
30 L’application de la condition du transfert d’une exploitation ou d’une partie d’exploitation
peut être difficile à concrétiser pour des sociétés qui exercent une activité qui ne semble, à
première vue pas assimilable à une exploitation. C’est en particulier le cas des sociétés de
participations, des SI et des sociétés financières. Pour une application de la condition
mentionnée ci-dessus aux sociétés en question, nous renvoyons le lecteur à l’explication de
WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER17. Nous mentionnons déjà également au lecteur que le
transfert de patrimoine intragroupe (cf. chap. 3) peut se révéler approprié pour transférer des
actifs et passifs d’une société-sœur si ceux-ci ne qualifient pas en tant qu’exploitation ou
partie distincte d’exploitation selon l’art. 61 LIFD (cf. chap. 4).
2.2.3.3. Poursuite de l’exploitation ou de la partie distincte d’exploitation
31 La LFus requiert, comme seconde condition spécifique de la scission en neutralité fiscale, que
les deux entités scindées poursuivent chacune de leur côté une activité (double exigence
d’exploitation). Cette exigence est retranscrite à l’art. 61 al. 1 lit. b LFID. Selon la Circulaire
no 5, « une poursuite inchangée tant de l’exploitation transférée lors de la scission que de
l’exploitation non transférée, n’est pas exigée »18.

14
RIEDWEG, p.271.
15
16
Idem.
17
WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 53-67.
18

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32 « Cette condition, interprétée téléologiquement, a pour but d’empêcher les cas de liquidation
abusives post-scission, c’est-à-dire des scissions ayant pout but la liquidation ultérieure et
dissimulée de l’exploitation ou partie distincte d’exploitation transférée ou restante »19.
33 Néanmoins, la pratique semble plus généreuse que l’interprétation téléologique ne peut le
laisser supposer. « La condition de la continuation n’est pas une condition résolutoire, à
l’inverse de la condition du délai de blocage par exemple. La manifestation de la volonté de
continuer l’exploitation ou la partie distincte d’exploitation suffit en vue de la constatation
définitive que la double continuation d’exploitation a bien lieu lors de la scission et/ou qu’il
n’y a pas de liquidation partielle ou d’aliénation »20.
34 Contrairement au délai de blocage prévu pour d’autres types de restructuration (cf. chap.
3.3.3.2.), « la condition de la continuation de l’exploitation s’examine seulement au moment
de la scission [et non après ce moment]. (…) Par conséquent, le comportement de
l’actionnaire après la scission n’est pas relevant [dans l’appréciation de la condition
mentionnée ci-dessus] »21.
35 En définitive, la condition de la continuation de l’exploitation ou de la partie d’exploitation
semble avoir pour principale préoccupation que la neutralité fiscale ne soit accordée que dans
les cas où les réserves latentes afférentes à des actifs nécessaires à l’exploitation restent
attachés à ces actifs après la scission.
2.2.3.4. Délai de blocage
36 Dans le cas de la scission verticale que nous traitons ici, le législateur a renoncé à introduire
l’exigence d’un délai de blocage. A notre avis, une telle condition ne fait en effet de sens que
dans le cas où l’opération de restructuration implique un transfert des actions de la société
reprise, ce qui n’est pas nécessairement le cas dans la scission verticale au sein d’un groupe
(cf. chap. 2.1.).
37 Selon la Circulaire no 5, « c’est sciemment qu’on a renoncé à ancrer dans la loi un délai de
blocage portant sur l’aliénation des droits de participation des sociétés concernées par la
scission (société issue de la scission et société scindée). Selon la volonté du législateur, le
comportement des titulaires de parts ne doit pas déployer d'effets sur l’impôt sur le
bénéfice »22.

19
20
Idem.
21
Idem, n. 70 (traduction non officielle).
22

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2.2.4. Modifications possibles des fonds propres suite à la scission
38 La scission verticale entre deux sociétés d’un groupe peut affecter de plusieurs manières les
fonds propres respectivement de la société scindée et de la société reprenante. Nous allons
sous ce chapitre 2.2.4. exposer les divers modus operandi de la scission verticale quant à son
impact sur les fonds propres en prenant comme point de départ la modification des fonds
propres de la société scindée suite à la scission.
39 A titre préliminaire, nous rappelons au lecteur que le bénéfice de la neutralité fiscale de
l’opération de scission intra-groupe pour les impôts directs dépend du respect des conditions
exposées sous 2.2.1. et 2.2.3. Dans ce chapitre 2.2.4., nous nous contentons d’inventorier les
formes que peut prendre une scission verticale au bénéfice de la neutralité fiscale mentionnée
ci-dessus.
2.2.4.1. Réduction de capital
40 En premier lieu, la scission verticale peut être effectuée au moyen d’une réduction de capital
chez la société scindée. « En règle générale, la société scindée réduira son capital à hauteur
de l’augmentation du capital nominal chez la société reprenante, ceci afin d’éviter des
conséquences fiscales chez la société (impôt anticipé) et chez l’actionnaire PP de la société
transférante (impôt sur le revenu) »23. Ces conséquences ne poseront problème que pour
l’actionnaire PP de la société transférante ; en effet, dans le cas d’un actionnaire PM, la
procédure de déclaration permettra d’éviter la perception de l’impôt anticipé et la réduction
pour participation permettra d’éviter l’imposition sur le bénéfice.
41 Cette solution aura la préférence de la société scindée, pour éviter les conséquences fiscales
mentionnées ci-dessus, lorsque la société scindée ne bénéficie pas de réserves librement
disponibles en quantité suffisante.
2.2.4.2. Réserves ouvertes
42 La scission peut s’effectuer sans réduction de capital à condition que la société transférante
bénéficie de réserves ouvertes en quantité suffisante ; dans ce cas, la valeur de l’exploitation
cédée par scission sera imputée sur les réserves de la société transférante.
43 « Cette méthode ne sera en général utilisée pour la scission que si les actionnaires,
respectivement de la société transférante et de la société reprenante, possèdent des parts aux
mêmes proportions dans les deux sociétés mentionnées ci-dessus »24. Dans notre cas de figure
d’une scission verticale intra-groupe, cette possibilité est évidemment ouverte à l’actionnaire.

23
24

15

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

44 « Dans le cas où la société transférante se scinde en réduisant uniquement ses réserves
ouvertes (et non son capital-actions) et que la société reprenante utilise une partie des réserves
ouvertes ainsi transférées pour créer du capital-actions pour l’actionnaire de la société
transférante, il y aura perception de l’impôt anticipé ainsi qu’imposition au niveau du revenu
de l’actionnaire »25.
45 En effet, cette construction est, à juste titre, considérée comme une distribution de réserves
ouvertes du moment que la création de capital n’a pas été compensée par une diminution chez
la société transférante. Les conséquences mentionnées ci-dessus ne poseront problème que
pour l’actionnaire PP de la société transférante (cf. chap. 2.2.4.1.).
2.2.4.3. Utilisation d’actions propres
46 Outre la contrepartie, en capital-actions créé et/ou réserves ouvertes, versée à l’actionnaire de
la société transférante, la société reprenante peut également dédommager l’actionnaire de la
société transférante au moyen d’actions propres.
47 A titre préliminaire, nous rappelons que l’utilisation d’actions propres doit se faire aux
conditions des art. 4a al. 2 LIA et 20 al. 1 lit. c LIFD (dans le cas d’un actionnaire PP). C’est-
à-dire que les actions propres utilisées pour le dédommagement de l’actionnaire PP ne
déclenchent pas les conséquences d’une liquidation partielle directe pour autant que ces
actions propres aient été détenues moins de 6 ans.
48 « Pour l’actionnaire de la société transférante, est sans importance le procédé utilisé par la
société reprenante pour obtenir les actions propres à distribuer (que ce soit par une
augmentation de capital, un achat de titres sur le marché ou une acceptation de titres dans le
cadre de la scission) du moment qu’il existe une participation réciproque. (...) Dans ce cas,
l’actionnaire reçoit en effet ces actions propres comme compensation pour la perte de valeur
de ses parts à la société transférante (rémunération). (...) Il est donc possible d’en déduire que
l’utilisation d’actions propres comme compensation pour l’actionnaire de la société
transférante est et/ou reste une opération neutre fiscalement »26.
2.2.4.4. Vente à valeur comptable par excédent d’actifs
49 Il s’agit du cas où la société transférante se scinde en transférant à la société reprenante une
exploitation dont la valeur à l’actif dépasse les fonds propres / fonds étrangers qui sont
transférés avec cette exploitation. Il y a donc excédent d’actifs.

25
26

16

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

50 Il est ici possible que la société reprenante au sein du groupe se retrouve alors avec une dette
face à sa société-sœur transférante (qui elle-même devient créancière de sa société-sœur) d’un
montant égal à l’excédent d’actifs.
51 La question se pose de savoir si ce mode de faire bénéficie de la neutralité fiscale. La
Circulaire no 5 pose comme préalable qu’« il ne peut y avoir scission sans incidence fiscale
que si une part appropriée des fonds propres (capital-actions et/ou réserves ouvertes) est
transférée avec l’exploitation »27.
52 Selon WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, « lorsque, lors d’une scission, l’excédent d’actifs
est acquitté en espèces ou que lorsqu’il est acquitté par une dette, les réserves latentes restent
attachées de manière inchangée aux actifs et passifs transférés. (...) [La question de la
neutralité fiscale] se révèle donc être ici une question purement académique. (...) Par
conséquent, la limitation de l’AFC [, prônée la Circulaire no 5 (cf. ci-dessus),] va, selon une
interprétation purement littérale, beaucoup trop loin et rendrait superflu la base légale »28.
2.2.4.5. Excédent de passifs
53 Il s’agit du cas où la société transférante se scinde en transférant à la société reprenante une
exploitation dont la valeur à l’actif est inférieure aux fonds propres / fonds étrangers qui sont
transférés avec cette exploitation. Il y a donc excédent de passifs.
54 « Une scission avec excédent de passifs peut être effectuée en neutralité fiscale de deux
manières. Soit la société transférante crée une réserve d’un montant égal à l’excédent de
passifs (et la société reprenante, qui doit disposer ici de réserves suffisantes, dissout sa réserve
pour le même montant). Soit la société transférante comptabilise une dette vis-à-vis de sa
sœur reprenante (qui, elle-même, comptabilise une créance en contrepartie) »29.
55 Au contraire des deux procédés précédents, « une scission avec un véritable excédent de
passifs peut ne pas bénéficier de la neutralité au niveau fiscal. Il y a un véritable excédent de
passifs lorsque la société transférante n’octroie aucune compensation à la société reprenante.
Dans le cas où de nouvelles actions seraient émises pour l’actionnaire PP de la société
transférante, il y aurait donc perception de l’impôt anticipé (au niveau de la société
reprenante) et de l’impôt sur le revenu (au niveau de l’actionnaire) car le coût de l’émission
des actions ne serait pas assumé par l’actionnaire »30.

27
28
29
30
Idem.

17

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

2.2.5. Obligation fiscale et planification temporelle
2.2.5.1. Date limite de la scission et rétroactivité
56 La question qui se pose ici est de savoir quand débutent l’assujettissement, la période fiscale
et la période de calcul de la société transférante et celui de la société reprenante. Par
hypothèse, « on se fonde sur l’inscription au registre du commerce pour déterminer le
bénéfice imposable. Il est alors nécessaire de procéder à une clôture des comptes [à la date
inscrite au registre du commerce] »31.
57 Il peut en résulter des conséquences dérangeantes pour les deux sociétés qui devront subir
deux périodes fiscales d’une durée inférieure à la durée usuelle de l’exercice commercial et
cela occasionnera des frais supplémentaires (p. ex. : audit interne et externe des comptes
intermédiaires, convocation des actionnaires).
58 Pour cette raison, la Circulaire no 5 prévoit une solution pragmatique en autorisant la
rétroactivité de la scission sous réserve que « la réquisition d’inscription et la décision de
scission [soient] déposées au registre du commerce dans les six mois suivant la date-critère du
dernier bilan et [que] la réquisition d’inscription [conduise] à l’inscription sans condition »32.
59 « Si l’effet rétroactif de la scission est admis, l’assujettissement, la période fiscale et la
période de calcul d’une société issue d’une scission débutent à la date à laquelle la scission
déploie ses effets. Par conséquent, l’assujettissement d’une société scindée cesse à ce
moment »33. Par cette phrase sibylline, il faut comprendre que, dans ce cas, « la scission sera
prise en compte, tant au niveau fiscal que comptable, avec effet rétroactif au début de
l’exercice commercial [en cours] »34.
2.2.5.2. Report de pertes
60 « Lors d’une scission, la société reprenante peut, conformément à l’article 67, alinéa 1 LIFD,
faire valoir les pertes reportées afférentes à l’exploitation ou à la partie distincte d’exploitation
transférée qui n’ont pas encore été prises en compte pour le calcul du bénéfice imposable »35.
61 Dans la pratique, le rattachement des pertes à une exploitation spécifique peut présenter « des
problèmes de praticabilité en particulier si l’on s’en tient à la conception de la partie distincte
d’exploitation comme la plus petite unité d’une entreprise viable par elle-même »36.

31
32
Idem.
33
Idem.
34
35
36

18

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

62 Dans le cas des scissions intercantonales, une base légale garantit que le report des pertes
transférées à la société reprenante est pleinement reconnu par l’autorité fiscale cantonale du
lieu du siège ou de l’administration effective de la société reprenante. Il s’agit de l’art. 25 al. 4
LHID.
63 « Dans le cas des scissions de l’étranger vers la Suisse, la prise en compte de pertes
reportables est beaucoup plus problématique du fait qu’il n’y pas de base légale qui vienne
appuyer un tel état de fait. De plus, la pratique antérieure à la LHID relative aux pertes
intercantonales [qui pourrait être appliqué par analogie] laisse supposer qu’il existe des
réserves importantes quant à la reconnaissance de pertes reportables en provenance d’une
société étrangère »37.
64 Selon WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, « la reconnaissance de pertes reportables
provenant de sociétés étrangères pourrait trouver une justification en se référant aux
exonérations fiscales cantonales et fédérales qui sont accordés aux sociétés nouvellement
créées »38. Effectivement, en suivant un tel raisonnement, il serait sensé d’accorder, dans un
tel cas, le report de pertes pour les sept exercices commerciaux suivant la perte étant donné
que les allègements fiscaux peuvent durer jusqu’à 10 ans.
65 Néanmoins, selon nous, une telle comparaison est inappropriée. En effet, les allègements
fiscaux accordés par les cantons le sont d’une part pour des sociétés nouvellement créées (ce
qui peut être le cas dans une scission vers la Suisse) mais surtout d’autre part pour des
sociétés servant les intérêts économiques du canton (selon l’art. 23 al. 3 LHID). Enfin, les
exonérations fiscales (au niveau fédéral) prévues par l’Arrêté Bonny ou par la loi qui lui
succédera éventuellement (LNPR) ne sont accordées qu’à des conditions assez strictes.
66 A notre avis, les pertes reportables provenant d’une exploitation scindée de l’étranger vers la
Suisse au sein du groupe ne bénéficieront pas du report de pertes en Suisse car aucun texte de
loi ne garantit une telle construction fiscale. En effet, seule une garantie du transfert de pertes
reportables entre deux territoires soumis à des souverainetés fiscales différentes pourrait
conduire au résultat décrit ci-dessus. Pour preuve de notre avis, nous nous permettons de
comparer la situation internationale avec la situation intercantonale en Suisse ; en effet, pour
garantir en Suisse le transfert de pertes reportables d’un canton à un autre, il a fallu un accord
entre cantons qui a pris la forme de la Circulaire de la Conférence suisse des impôts39.

37
38
Idem.
39
Circulaire du 17 décembre 2003.

19

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

2.2.5.3. Participations
67 Il est possible d’opérer une scission fiscalement neutre avec un transfert de participations pour
autant que les conditions énoncées plus haut soient remplies. Il faut donc en particulier que les
participations transférées contiennent une exploitation ou partie distincte d’exploitation selon
« le principe de la transparence des participations transférées »40. Dans le cas d’un transfert de
participations lors d’une scission, la question de la qualification des participations lors du
transfert peut néanmoins quelque peu modifier la réponse donnée sur la neutralité de la
scission.
68 En effet, « les anciennes participations qui sont transférées dans le cadre d’une scission
fiscalement neutre (art. 61, al. 1, let. b LIFD), conservent leur qualification conformément aux
dispositions transitoires »41. Les participations peuvent être qualifiées d’anciennes ou de
nouvelles participations.
69 « Les droits de participation acquis après le 31 décembre 1996 sont des nouvelles
participations »42. A contrario, toutes les autres participations acquises sont qualifiées
d’anciennes participations. La principale conséquence de la détention d’anciennes
participations est l’obligation d’augmenter le bénéfice imposable à hauteur du gain en capital
réalisé (avec néanmoins la possibilité de constituer une réserve à hauteur du même gain en
capital qui vient donc réduire le montant du bénéfice imposable) en cas d’aliénation à une
société du groupe à l’étranger avant le 1er janvier 2007. Au 31 décembre 2006, la réserve sera
dissoute et imposée si la participation a été ensuite aliénée à un quelconque moment à une
société étrangère au groupe ; dans le cas où la participation aliénée est resté au sein du groupe
mentionné ci-dessus, la réserve sera dissoute mais bénéficiera de la neutralité fiscale (si les
conditions en étaient remplies lors de l’aliénation).
70 En ce qui concerne les participations transférées (par scission) entre sociétés-sœurs suisses,
« les anciennes participations qui sont [ainsi] transférées gardent leur qualification
conformément aux dispositions transitoires »43. Par conséquent, il ne suffit pas de transférer
par scission des anciennes participations à une société-sœur suisse puis de les retransférer à
une société-sœur étrangère pour échapper aux conséquences liées à la qualification comme
anciennes participations.

40
41
42
43
Idem, p. 11.

20

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

71 « La responsabilité liée à l’aliénation subséquente hors du groupe d’anciennes participations
incombe uniquement à la société transférante [qui a transféré les anciennes participations lors
d’une première aliénation intragroupe vers l’étranger] ; cette solution n’est pas celle retenue
par l’AFC pour le transfert de patrimoine »44 (cf. chap. 3.3.3.4.).
72 Pour s’assurer de la neutralité fiscale d’un transfert de participations lors d’une scission, il
faudra que l’opération soit effectuée à la dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le
bénéfice (cf. 2.2.1.2.), c’est-à-dire à la valeur comptable dans la majorité des cas. Par
conséquent, lors de transfert de participations opéré par scission, il faudra que « la société
[reprenante soit particulièrement attentive à] reprendre ces participations à leurs valeurs
déterminantes pour l’impôt sur le bénéfice et sans en modifier les coûts d’investissement »45.
Cela signifie en particulier que « les amortissements et provisions effectuées [par la société
reprenante] sur les coûts d’acquisition se verront imposées au cas où ils ne seraient pas
justifiés »46. Il faut donc prendre en considération les ajustements comptables déjà passés
avant le transfert sur ces participations.
2.2.5.4. Succession fiscale
73 La succession fiscale est une notion permettant de déterminer qui reprend à sa charge les
dettes et créances fiscales d’une société qui est amenée à disparaître. Dans cette optique,
« parler de succession fiscale [dans le cadre de la scission verticale] ne fait sens que dans le
cas d’une séparation [(cf. chap. 2.1.)]. Comme, dans le cas de la séparation, il y a au moins
deux sociétés reprenantes, chacune des sociétés ne reprend la dette fiscale de la société
séparée que dans la mesure des actifs et passifs repris. Contrairement au droit civil, il n’y pas
ici, en droit fiscal, de responsabilité solidaire des sociétés reprenantes »47.
2.2.5.5. Cas de changement de système d’imposition
74 Deux cas d’école peuvent se présenter relativement au changement de système d’imposition
suite à une scission. Tout d’abord, cela peut résulter d’une scission vers une entité bénéficiant
d’un régime fiscal de faveur (p. ex. : société holding, société de domicile, société auxiliaire).
Le second cas envisageable est celui d’une scission depuis une entité bénéficiant d’un régime
fiscal de faveur (cf. ci-dessus).
75 Dans le premier cas présenté ci-dessus, « les réserves latentes transférées avec l’exploitation
ne pourront plus [(suite au transfert vers une entité exonérée)] ou que dans une mesure limitée

44
45
46
47

21

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

[(due au régime de faveur)] faire l’objet d’une imposition. Différentes solutions sont prévues
par les cantons pour parer à cette réalisation systématique des réserves latentes transférées.
Certains cantons (p. ex. : canton de Saint-Gall) constatent les réserves latentes au moment de
la scission et reportent l’imposition jusqu’au moment de la réalisation effective ultérieure des
réserves latentes ; l’imposition reportée devra être limitée aux réserves latentes ainsi
constatées. D’autres cantons (p. ex. : canton de Zurich) prélèvent un impôt spécial sur les
réserves latentes transférées par scission mais octroient un report de l’imposition (jusqu’à 10
ans pour Zurich) ; parmi ces cantons, certains (p. ex. : canton de Zurich) n’accordent un tel
report de l’imposition que pour le transfert par scission de participations qualifiant pour la
réduction ou de biens immatériels. Enfin, certains cantons (p. ex. : canton de Saint-Gall)
conditionnent le report de l’imposition à la continuation de l’assujettissement fiscal dans le
canton. [Notons néanmoins que] les reports d’imposition mentionnés ci-dessus ne sont
accordés par les cantons que dans les cas de scission vers une entité au bénéfice d’un régime
de faveur et non en cas de transfert vers une entité exonérée »48.
76 Dans le second cas présenté plus haut, la scission d’une société bénéficiant d’un régime de
faveur ou d’une exonération vers sa société-sœur imposée ordinairement semble beaucoup
moins problématique au regard de la neutralité fiscale. En effet, les réserves latentes
transférées se font vers une entité dont l’imposition est plus avantageuse pour l’administration
fiscale. Par conséquent, en cas de respect des conditions d’une scission en neutralité fiscale, la
scission d’une société au bénéfice d’un régime de faveur ou exonérée vers une société-sœur
imposée ordinairement pourra se faire en neutralité fiscale.
2.3. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu de l’actionnaire
2.3.1. Valeur de la participation dans la société scindée
77 « La scission entraîne une diminution de la valeur des participations dans la société scindée
pour l’actionnaire. En cas de scission par séparation (cf. chap. 2.1.) au sein d’un groupe, la
diminution de valeur dans la société scindée est compensée par une augmentation de valeur
dans la société reprenante. En cas de scission par division, l’actionnaire échange
[usuellement] ses actions dans la société qui s’est divisée contre des actions dans les sociétés
reprenantes »49.
78 Comme vu précédemment (cf. chap. 2.2.4.), rappelons néanmoins que bien que l’art. 29 LFus
indique que la scission résulte en un appauvrissement de la société scindée, le fait que la

48
49

22

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

scission fasse l’objet d’une contre-prestation n’en écarte pas pour autant la qualification de
scission au sens fiscal. Dans ce cas, la diminution de la valeur de la participation dans la
société scindée équivaut à la différence entre l’exploitation transférée et la contreprestation
reçue.
2.3.2. Echange de participations
2.3.2.1. Principe
79 Comme nous venons de le voir ci-dessus, une scission au sein d’un groupe peut conduire pour
l’actionnaire PP ou PM à un échange de droits de participation en proportion avec la
diminution, respectivement l’augmentation de valeur dans les sociétés scindée et reprenantes.
80 Néanmoins, dans le cas d’une scission par séparation au sein d’un groupe, nous rappelons au
lecteur qu’ « un échange de droits de participation n’a pas lieu »50. Par conséquent, l’échange
de participations au sein du groupe est un cas de figure principalement applicable à la scission
par division.
81 Un échange de participations dans les sociétés-sœurs suite à une scission par division « est
neutre fiscalement, tant pour l’actionnaire PP (art. 19 al. 1 lit. c LIFD) que pour l’actionnaire
PM (art. 19 al. 1 lit. c LIFD), dans la mesure où les conditions générales de la neutralité
fiscale (cf. chap. 2.2.1.) sont respectées »51.
2.3.2.2. Prise en considération de la valeur comptable pour l’impôt sur le bénéfice
82 Un échange de participations, suite à une scission entre sociétés-sœurs, est neutre du point de
vue fiscal pour l’actionnaire PP ou PM lorsque l’appauvrissement, respectivement
l’enrichissement des sociétés scindée et reprenante se répercute dans la valeur des
participations que détient l’actionnaire dans chacune de ces sociétés.
83 « La somme des valeurs déterminantes pour l’impôt sur le bénéfice et des coûts
d’investissement des participations reste inchangée. Le cas échéant, il en résulte, pour la
participation dans la société appauvrie, un besoin d’amortissement fondé sur l’avantage
consenti. Un tel amortissement devrait être compensé par une réévaluation de la participation
dans la société bénéficiaire (écriture: participation „société reprenante“ à participation
„société transférante“) »52.

50
51
52

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Eric Duvoisin
Mémoire MBL

2.3.3. Prestations de la société à l’actionnaire
84 Il s’agit des prestations à raison de la scission que la société reprenante, voire la société
transférante peut faire à l’actionnaire à l’occasion de la scission pour compenser la différence
de valeur nominale entre les actions de la société transférante et celles de la société
reprenante ; le problème de l’imposition de ces prestations pour l’actionnaire se pose lorsque
les prestations excèdent la simple compensation de la perte de valeur nominale. Ces
prestations peuvent prendre la forme de paiements compensatoires, de dédommagements,
d’accroissement de la valeur nominale, voire d’aliénation d’actions propres.
2.3.3.1. Paiements compensatoires
85 « Les paiements compensatoires effectués par la société reprenante correspondent à un coût
d’acquisition de l’exploitation transférée à la particularité près qu’ils sont effectués auprès de
l’actionnaire et non de la société transférante. Ces paiements sont effectués à charge des
réserves de la société reprenante. Ils peuvent être qualifiés de paiement partiel »53.
86 Par analogie avec les fusions, nous pouvons considérer que « les paiements compensatoires
sont [des] rendements de participations et bénéficient de la réduction pour participations [pour
l’actionnaire PM], pour autant que les conditions subjectives et objectives soient remplies »54.
Par la même analogie, pour l’actionnaire PP, « les paiements compensatoires (...) constituent
des rendements de fortune imposables provenant de participations (art. 20, al. 1, let. c LIFD).
Ils sont imposables (...) dans la mesure où des pertes de valeur nominale ne les neutralisent
pas »55.
2.3.3.2. Scission avec dédommagement au comptant
87 « Il y a [scission] avec dédommagement au comptant si [l’actionnaire] renonce complètement
à l’octroi de parts sociales ou de droits de sociétariat et si seul un dédommagement est
prévu »56. Une scission avec dédommagement au comptant peut entraîner des conséquences
fiscales pour l’actionnaire personne physique ; pour l’actionnaire personne morale, la
réduction pour participations s’applique aux conditions prévues.
88 « Une scission avec dédommagement au comptant est traitée dans la pratique fiscale, par
analogie avec l’opération similaire de fusion, comme une liquidation totale de l’exploitation
transférée à condition que le dédommagement au comptant dépasse la valeur nominale de

53
54
55
Idem, p. 33.
56
Idem.

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Eric Duvoisin
Mémoire MBL

l’exploitation transférée »57. Ceci implique que la part excédant la valeur nominale est
imposée comme un revenu chez l’actionnaire PP.
2.3.3.3. Augmentation de la valeur nominale
89 « L’impôt sur le revenu frappe les actions gratuites et les augmentations gratuites de la valeur
nominale obtenues par les détenteurs de droits de participation dans la société reprenante,
dans la mesure où elles ne sont pas effectuées à charge de la valeur nominale des droits de
participation dans la société transférante (réduction de capital) »58.
90 C’est pour l’actionnaire PP détenant les titres dans sa fortune privée que l’impact fiscal sera le
plus élevé néanmoins car la différence entre la valeur nominale des titres créés gratuitement et
leur valeur nominale sera imposée comme revenu tandis que les autres actionnaires se verront
imposés sur un rendement égal à la différence entre la valeur comptable et la valeur vénale
des actions gratuites.
91 Nous renvoyons le lecteur au raisonnement déjà développé sous 2.2.4.2. pour les autres
conséquences du cas de figure de la création gratuite de capital.
2.3.3.4. Aliénation d’actions propres
92 Pour les considérations préliminaires quant à l’utilisation de ses propres actions par la société
reprenante, nous renvoyons le lecteur à notre chapitre 2.2.4.3.
93 « Si (...) la société reprenante utilise ses propres droits de participation dont le rachat n’a pas
conduit à une imposition, la différence entre la valeur vénale de ces propres droits de
participation au moment de la [scission] et leur valeur nominale est traitée comme un
dédommagement au comptant. Si seule une partie des droits de participation échangés
provient du stock de propres actions de la société reprenante, le revenu de fortune
correspondant est réparti proportionnellement à la valeur nominale des droits de participation
de la société reprenante remis »59.
2.4. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu en cas de non-respect des conditions de la
neutralité fiscale
94 A titre préliminaire, notons que, dans la pratique, les principales conditions problématiques de
la scission verticale en neutralité fiscale semblent bien être les deux conditions spécifiques à
savoir d’une part le transfert d’une exploitation ou partie d’exploitation (cf. chap. 2.2.3.2.) et

57
58
59
Idem, p. 33-34.

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Eric Duvoisin
Mémoire MBL

d’autre part la double continuation d’une exploitation ou partie d’exploitation (cf. chap.
2.2.3.3.).
2.4.1. Non-respect de la condition du transfert d’une exploitation
95 Dans le cas où la condition du transfert d’une exploitation n’est pas respectée, il y prestation
appréciable en argent de la société-sœur transférante à sa société-sœur reprenante. Selon les
exemples 12 et 13 de la circulaire no 5, par une fiction du droit fiscal, on considère que « la
société transférante (...) réalise un bénéfice [imposable] (...) correspondant aux réserves
latentes (...) transférées à la société. (...) La société reprenante (...), bénéficiaire de l’avantage,
peut faire valoir les réserves latentes (...) imposées comme bénéfice »60 ce qui vient
augmenter de ce montant la valeur comptable de l’actif ne constituant pas une exploitation.
96 A noter également que dans le cas ci-dessus, comme la scission ne peut être effectué en
neutralité fiscale, il y a perception de l’impôt anticipé sur les réserves transférées ; selon la
« théorie du bénéficiaire direct »61, la prestation est réputée effectuée en faveur du la société
reprenante et, par conséquent, c’est cette dernière qui a droit au remboursement. De plus, le
droit de timbre d’émission sera perçu sur le capital créé en relation avec le transfert de cet
actif ne qualifiant pas d’exploitation.
97 Quant à l’actionnaire PP, dans le cas visé ci-dessus, « il ne restructure pas sa fortune en
franchise d’impôt. (...) [Il] obtient en principe un avantage appréciable en argent provenant de
sa participation dans la société [transférante] correspondant au transfert des réserves ouvertes
et latentes (...), qu’il apporte dans la société [reprenante] (théorie du triangle). Toutefois, afin
d’éviter une imposition multiple, il peut demander l’application de la „théorie du triangle
modifiée“. Selon cette théorie, l’imposition d’une distribution n’a pas lieu dans le chef de
l’actionnaire, à condition que les droits de participation dans la société bénéficiaire (...) ne
soient pas aliénés pendant 5 ans. Afin que l’imposition dans le cadre d’une procédure de
rappel d’impôt (art. 151 – 153 LIFD) soit possible, l’actionnaire doit signer une déclaration
correspondante (« revers ») »62.
98 Pour l’actionnaire PM, une scission ne respectant pas l’exigence du transfert d’une
exploitation a de toute façon un impact fiscal limité. En effet, si l’opération de scission ne
qualifiant pas pour la neutralité fiscale entraîne « pour la participation dans la société
appauvrie, un besoin d’amortissement fondé sur l’avantage consenti, (...) un tel amortissement

60
Annexe I à la Circulaire no 5, p. 29.
61
Idem, p. 30.
62
Idem.

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Eric Duvoisin
Mémoire MBL

devrait être compensé par une réévaluation de la participation dans la société bénéficiaire.
Ainsi, les conséquences fiscales pour la société-mère sont les mêmes que lors de l’octroi d’un
avantage entre des entreprises apparentées »63. Par conséquent, le rendement de participation
ainsi généré bénéficiera de la réduction pour participations dans l’hypothèse où l’actionnaire
PM en remplit les conditions. Il faut néanmoins prêter attention aux participations qualifiant
d’anciennes participations qui conservent leur qualification, comme dans une scission
fiscalement neutre d’ailleurs (cf. chap. 2.2.5.3.).
2.4.2. Non-respect de la condition de la double continuation d’une exploitation
99 Dans le cas où la condition de la continuation d’une exploitation par la société reprenante
n’est pas respectée, nous renvoyons le lecteur aux raisonnements développés ci-dessus (cf.
chap. 2.4.1.1.) pour les conséquences fiscales.
100 Néanmoins, en ce qui concerne le non-respect de cette condition, une solution particulière est
prévue par l’AFC. « En raison de l’appréciation des restructurations d’un point de vue
économique (axée sur le résultat), la société transférante (...) réalise un bénéfice de liquidation
correspondant aux réserves latentes (...) qui restent auprès d’elle (interprétation a contrario de
l’art. 61, al. 1, let. b en relation avec l’art. 58, al. 1, let. c LIFD) »64.
101 En ce qui concerne l’impôt anticipé et le droit de timbre d’émission, nous renvoyons le lecteur
aux raisonnements développés ci-dessus (cf. chap. 2.4.1.).
102 Quant à l’actionnaire PP, «en sa qualité d’actionnaire, [il] ne restructure pas sa fortune en
franchise d’impôt. En raison de l’appréciation des scissions d’un point de vue économique
(axée sur le résultat), [il] obtient les réserves ouvertes et latentes de la société [transférante] et
les apporte ultérieurement à nouveau dans [celle-ci]. Ainsi, [l’actionnaire] réalise un excédent
de liquidation partielle provenant de sa participation dans la société [transférante] (art. 20, al.
1, let. c LIFD). Toutefois, afin d’éviter une imposition multiple, il peut demander
l’application de la „théorie du triangle modifiée“. Selon cette théorie, l’imposition d’une
distribution n’a pas lieu dans le chef de l’actionnaire, à condition que les droits de
participation dans la société qui ne poursuit pas d’exploitation ne soient pas aliénés pendant 5
ans. Afin que l’imposition dans le cadre d’une procédure de rappel d’impôt (art. 151 – 153
LIFD) soit possible, l’actionnaire doit signer une déclaration correspondante (« revers ») »65.

63
64
Annexe I à la Circulaire no 5, p. 34.
65
Idem, p. 35.

27

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

103 Pour l’actionnaire PM, une scission ne respectant pas l’exigence de la double continuation de
l’exploitation a de toute façon un impact fiscal limité. En effet, si l’opération de scission ne
qualifiant pas pour la neutralité fiscale entraîne « pour la participation dans la société
appauvrie, un besoin d’amortissement fondé sur l’avantage consenti, (...) un tel amortissement
devrait être compensé par une réévaluation de la participation dans la société bénéficiaire.
Ainsi, les conséquences fiscales pour la société-mère sont les mêmes que lors de l’octroi d’un
avantage entre des entreprises apparentées »66. Par conséquent, le rendement de participation
ainsi généré bénéficiera de la réduction pour participations dans l’hypothèse où l’actionnaire
PM en remplit les conditions. Il faut néanmoins prêter attention aux participations qualifiant
d’anciennes participations qui conservent leur qualification, comme dans une scission
fiscalement neutre d’ailleurs (cf. chap. 2.2.5.3.).
2.5. Impôt sur le bénéfice / sur le revenu dans les états de fait internationaux
2.5.1. Scission vers la Suisse
104 Une scission d’une société-sœur étrangère vers sa société-sœur suisse est possible, pour autant
qu’elle soit une construction juridique autorisée par le droit étranger ; en effet, pour ce qui est
du droit suisse, la LFus « est applicable aux opérations transfrontalières »67.
105 Pour un tel cas de figure, la question de la neutralité fiscale de la scission ne semble pas se
poser en Suisse vu que c’est la société étrangère qui éventuellement transfère et réalise ses
réserves latentes. Du point de vue de l’impôt suisse sur le bénéfice, « la scission vers la Suisse
doit être considérée comme un apport en nature [à la société suisse] »68.
106 Par contre se pose la question de savoir comment la société-sœur suisse va comptabiliser les
actifs et passifs reçus, en particulier à quelles valeurs. « Elle peut [les] comptabiliser à la
valeur comptable. Néanmoins, ceci n’est pas autorisé lorsque les réserves latentes transférées
sont réalisées fiscalement à l’étranger et ainsi imposées. [Il est à noter] que le refus de pouvoir
inscrire les actifs et passifs transférés à valeur comptable vaut tant en cas réalisation fiscale
immédiate qu’en cas de report de l’imposition par l’autorité fiscale étrangère. Ceci a pour but
d’éviter une double imposition en Suisse des réserves latentes provenant de l’étranger. (...) Il
est possible pour la société suisse de montrer au bilan de manière séparée la valeur comptable
des actifs et passifs transférés et les réserves latentes réalisées fiscalement à l’étranger. Enfin,

66
67
Idem, p. 11.
68

28

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

le traitement fiscal de la scission vers la Suisse chez l’actionnaire, étranger ou Suisse, n’a pas
d’influence sur [ce qui a été dit plus haut] »69.
2.5.2. Scission vers l’étranger
107 Comme constaté ci-dessus (cf. chap. 2.5.1.), la LFus autorise de telles opérations. Pour ces
opérations, c’est bien en Suisse que la question de l’imposition des réserves latentes scindées
vers la société-sœur étrangère se pose. Dans ces cas, c’est la condition du maintien de
l’assujettissement en Suisse qui peut s’avérer particulièrement problématique.
108 « Une scission vers l’étranger est fiscalement neutre aussi longtemps que l’exploitation ou
partie distincte d’exploitation transférée vers l’étranger [continue d’être] conduite en Suisse
en tant que lieu de l’exploitation [outre le respect des autres conditions de la neutralité
fiscale]. Si des immeubles sont transférés avec l’exploitation, [la condition ci-dessus] est
respectée si l’immeuble reste imposable en Suisse aux termes de l’art. 51 al. 1 lit. c LIFD »70.
109 « Une scission vers [une société-sœur étrangère] peut se faire en neutralité fiscale en Suisse
dans la mesure où la méthode de répartition internationale garantit qu’une imposition des
réserves latentes transférées [reste possible]. La répartition selon la méthode objective ainsi
que la répartition selon la méthode directe par quotes-parts [offrent cette garantie] »71.
110 Dans tous les autres cas que ceux mentionnés ci-dessus, la scission vers l’étranger ne peut
s’effectuer en neutralité fiscale.
2.5.3. Actionnaire
111 Il s’agit de savoir si la scission transfrontalière au niveau des droits de participation de
l’actionnaire déclenche des conséquences au regard de l’impôt sur le bénéfice / revenu.
« Dans le cas d’une scission vers l’étranger, où les conditions d’une scission en neutralité
fiscale sont réunies [(en particulier, la condition du maintien de l’exploitation en Suisse ; cf.
chap. 2.5.2.)], l’actionnaire ne subit pas de conséquences fiscales au niveau de l’impôt
direct »72.
112 « Tant pour l’actionnaire qui détient la société transférante dans sa fortune privée que celui
qui la détient dans sa fortune commerciale, l’échange effectif ou économique [(augmentation
de la valeur nominale chez la société reprenante contre réduction de la valeur nominale chez
la société transférante)] de participations est neutre du point de vue de l’impôt direct ;
néanmoins, pour l’actionnaire, l’octroi de participations dans la société reprenante pour une

69
70
71
72

29

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

valeur nominale plus élevée [que celle des participations échangées dans la société
transférante], des paiements compensatoires ou d’autres avantages appréciables en argent
accordés sur les réserves de la société [transférante] sont considérés comme un
bénéfice/revenu imposable (même si la réduction pour participations peut dans ce cas trouver
application pour l’actionnaire PM) »73.
2.6. Impôt sur les gains immobiliers
113 « Lorsque les conditions d’une restructuration en franchise d’impôt sont réalisées, la neutralité
de l’imposition du gain immobilier est assurée [tant pour les cantons appliquant le système
dualiste que ceux appliquant le système moniste] »74. Ceci est garanti par l’art. 12 al. 4 lit. a
LHID. L’imposition des gains immobiliers répond donc à la même logique que l’imposition
du bénéfice pour ce qui est de la neutralité fiscale.
114 Pour mémoire, rappelons que le système dualiste consiste à imposer au moyen d’un impôt
séparé seulement les gains immobiliers provenant d’immeubles dans la fortune privée ; par
contre, le système moniste implique le prélèvement séparé tous les gains immobiliers.
2.7. Droit de mutation
115 L’art. 103 de la LFus stipule que « la perception de droits de mutation cantonaux ou
communaux est exclue en cas de restructuration [respectant les conditions de la neutralité
fiscale] »75. Néanmoins, une clause d’entrée en vigueur retardée est prévue pour cette
disposition à l’art. 111 al. 3 LFus ; selon cette dernière, la neutralité fiscale d’une scission
quant à au droit de mutation ne sera imposée aux cantons qu’à partir du 1er juillet 2009.
116 « La majorité des cantons prévoient déjà une norme mettant en application la non-perception
du droit de mutation dans le cas d’une scission respectant les conditions de la neutralité fiscale
[telles qu’énoncées plus haut] ; [il est malheureux de constater que tous] les cantons
[romands] restreignent ou ne prévoient pas encore, à ce jour, l’exonération du droit de
mutation »76. Pour ne citer qu’un exemple, à Genève, l’art. 33 al. 3 LDrEnr devrait être
modifié au plus tard en 2009 afin de garantir la neutralité fiscale des scissions au regard du
droit de mutation.

73
WATTER/VOGT/TSCHAENI/DAENIKER, chap. 3, n. 186-187 (traduction non officielle).
74
75
Art. 103 LFus.
76

30

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

2.8. Impôt anticipé
2.8.1. Transaction entre sociétés suisses
2.8.1.1. Exception selon l’art. 5 par. 1 lit. a LIA
117 « L’article 5, alinéa 1, lettre a LIA prévoit une exception en ce sens que les réserves et les
bénéfices d’une société qui, lors d’une restructuration au sens de l’article 61 LIFD, passent
dans les réserves d’une société de capitaux (...) reprenante, ne sont pas soumises à l’impôt
anticipé. Cette exception est fondée sur le fait que la substance fiscale transférée reste
imposable en Suisse »77.
118 Nous pouvons donc constater que le sort des réserves latentes transférées à l’occasion d’une
scission au regard de l’impôt anticipé suit donc fidèlement celui réservé par l’impôt sur le
bénéfice.
2.8.1.2. Contre-prestations ne respectant pas l’art. 61 al. 1 lit. b LIFD
119 Vu le renvoi de l’art. 5 al. 1 lit. a LIA à tout l’art. 61 LIFD, nous devons constater que les
contre-prestations effectuées par la société reprenante en raison d’une scission seront
imposées dans la mesure où elles ne respectent pas les conditions de l’al. 1 lit. b de cet art.
120 « Si les conditions d’une scission fiscalement neutre selon l’article 61, alinéa 1, lettre b LIFD
ne sont pas remplies (l’exigence de l’exploitation faisant défaut), un avantage est octroyé à
une société-sœur, qui est soumis à l’impôt anticipé. En raison de l’application de la théorie du
bénéficiaire direct, la société reprenante bénéficiaire de la prestation est l’ayant droit au
remboursement »78.
121 Peuvent notamment être qualifiées de contre-prestations soumises à l’impôt anticipé « les
augmentations de capital nominal (...), [et] les paiements de soultes (sous réserve des
paiements compensatoires d’un montant égal à une réduction de capital nominal en relation
avec [la scission]) »79.
122 Nous renvoyons le lecteur aux chap. 2.2.4. et 2.3.3. pour tout développement ultérieur quant
aux opérations de scission qui peuvent faire échouer l’application de l’art. 61 al. 1 lit. b.
2.8.2. Scission vers une société non soumise à l’impôt anticipé
123 De manière générale, il peut être affirmé qu’une « scission vers une [société-sœur] non
soumise à l’impôt anticipé (p. ex., un fond de placement avec une propriété foncière directe)

77
78
Idem.
79

31

Eric Duvoisin
Mémoire MBL

n’est pas neutre du point de vue fiscale et conduit donc à la perception de l’impôt anticipé lors
de la scission ».
124 En effet, comme la société bénéficiaire n’est pas soumise à l’impôt anticipé, l’AFC perdrait la
mainmise sur le substrat fiscal en accordant la neutralité fiscale à une scission telle que décrite
ci-dessus.
2.8.3. Scission d’une société non soumise à l’impôt anticipé
125 « Si une société non-soumise à l’impôt anticipé (p. ex., un fond de placement avec une
propriété foncière directe) se scinde en faveur d’une société-sœur soumise à l’impôt anticipé,
il n’y pas de conséquences au regard de cet impôt lors de la scission »80. Il s’agit des
conséquences directes concernant l’impôt anticipé.
126 Par contre, l’impôt latent généré lors d’une scission telle que décrite ci-dessus est le suivant.
Si d’une part, « les fonds propres [(p. ex., des réserves ouvertes et latentes)] transmis par
scission et qui passent dans le capital nominal de la société reprenante ne génèrent pas
d’impôt anticipé latent, [d’autre part] les autres fonds propres transférés sont soumis à un
impôt anticipé latent »81 qui sera perçu lors de la réalisation de ces fonds propres transférés.
2.8.4. Scission transfrontalière
2.8.4.1. Scission vers la Suisse
127 Dans le cadre d’une scission d’une société étrangère vers sa société-sœur suisse, « les réserves
ouvertes et latentes vont être déplacées dans le champ d’application [territorial] de l’impôt
anticipé suisse [et donc créer un impôt latent]. Seules les réserves transférées qui sont utilisées
pour créer du capital nominal dans la société-sœur reprenante permettent d’éviter [l’impôt
anticipé latent] »82.
128 Du point de vue de l’impôt anticipé suisse, la question n’est donc pas dans ce cas de figure de
savoir si la scission vers la Suisse peut se faire en neutralité fiscale (c’est le cas en Suisse !)
mais bien si la création d’un impôt latent peut être évité. A ce sujet, nous renvoyons le lecteur
aux conséquences du point de vue du droit de timbre d’émission quant aux scissions
transfrontalières à destination d’une société-sœur suisse (cf. chap. 2.9.1.3.).
2.8.4.2. Scission vers l’étranger
129 Au contraire du cas ci-dessus (cf. chap. 2.8.4.1.), le cas de figure d’une société-sœur suisse
qui se scinde en faveur de sa société-sœur étrangère fait quitter les réserves scindées du

80
81
Idem.
82

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MBL Thesis: Spin-off and transfer of assets and liabilities between sister companies – Swiss taxation principles

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