NéGociations Contractuelles

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Cours donné à ICHEC PME et au CEOG en février 2010

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NéGociations Contractuelles

  1. 1. <ul><li>Comment optimiser la négociation </li></ul><ul><li>juridico - économique </li></ul><ul><li>d’un contrat commercial </li></ul><ul><li>Jacques Folon </li></ul><ul><li>Partner Just In Time Management </li></ul><ul><li>Professeur à l’ICHEC – ISFSC – IHECS </li></ul><ul><li>Professeur invité à l’Université de Metz </li></ul>
  2. 2. La présentation power point est sur <ul><li>www.slideshare.net/folon </li></ul>
  3. 3. Plan de l’exposé <ul><li>Quelques principes de base </li></ul><ul><li>Tableau de négociation contractuelle </li></ul><ul><li>Interprétation d’un contrat </li></ul><ul><li>Rôles et positions des acteurs </li></ul><ul><li>Analyse des clauses essentielles </li></ul><ul><li>Conclusions </li></ul>
  4. 4. Quelques principes juridiques de base <ul><li>Nul n’est sensé ignorer la loi </li></ul><ul><li>Le contrat tient lieu de loi entre les parties </li></ul><ul><li>Le contrat de mariage n’est fait que pour le jour du divorce </li></ul><ul><li>Le contrat n’est pas une fin en soi </li></ul><ul><li>Un contrat qui n’est pas compris est source de conflit </li></ul><ul><li>Utilisez votre juriste dès le début </li></ul>
  5. 5. Comment choisir son juriste? <ul><li>Juriste ou avocat? </li></ul><ul><li>Comment en trouver un « bon »? </li></ul><ul><li>Les honoraires </li></ul>
  6. 6. Quelques principes juridiques de base (2) <ul><li>Qui tient la plume tient la loi </li></ul><ul><li>Le dernier lecteur est le juge </li></ul><ul><li>La loi peut suppléer ou annuler des clauses du contrat (et quelle loi?) </li></ul>
  7. 7. TABLEAU DE NEGOCIATION CONTRACTUELLE <ul><li>  </li></ul>
  8. 8. Interpr é tation du contrat <ul><li>D é fin ition des « documents contractuels ” </li></ul><ul><li>On n’interprète un contrat que lorsqu’il n’est pas clair </li></ul><ul><li>Règles légales d’interprétation des contrats </li></ul><ul><li>Droit applicable </li></ul>Source: http://www.selogerpro.com/zi/e3/32/67632.jpg
  9. 9. E xemples de principes d’interprétation <ul><li>Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d ’usage dans le pays ou le contrat est passé . </li></ul><ul><li>On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d ’usage, quoiqu ’elles n ’y soient pas exprimées. </li></ul><ul><li>Toutes les clauses des conventions s ’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l ’acte entier. </li></ul><ul><li>Dans le doute, la convention s ’interprète contre celui qui a stipulé, et en faveur de celui qui a contracté l ’obligation . </li></ul>
  10. 10. R ô les, positions et timing <ul><li>Commerciaux/ Chef d’entreprise VS. juriste ? </li></ul><ul><li>Pé riod e pré-contractuelle </li></ul><ul><li> Pr é-accord </li></ul><ul><li> Lett re d’intention </li></ul><ul><li> Rupture pré-contractuelle </li></ul><ul><li>Un avis juridique préalable est moins cher qu’un litige! </li></ul>Crédit: http://i.ehow.com/images/GlobalPhoto/Articles/4782072/Agreement-main_Full.jpg
  11. 11. Attention à l’environnement juridique <ul><ul><li>Environment légal </li></ul></ul><ul><ul><li>Territoire concerné </li></ul></ul><ul><ul><li>Contrats existants </li></ul></ul><ul><ul><li>Loi impérative </li></ul></ul>
  12. 12. Legal security risk assesment Mon entreprise Clients actionnaires fournisseurs employés Entreprises Public Consommateurs Sous traitants TIERS
  13. 13. Analyse des clauses essentielles <ul><li>Checklist </li></ul><ul><li>I mportance de chacune des clauses </li></ul><ul><li>N é go c iab ilité des clauses </li></ul><ul><li>Importance économique </li></ul>
  14. 14. 1 . Identification des Parties <ul><li>Être précis </li></ul><ul><li>Vérifier si le signataire a le pouvoir de signer </li></ul><ul><li>Vérifier si le négociateur est le signataire </li></ul>
  15. 15. 2. Pr é amb u le <ul><li>Important e n cas d’ interpr é tation </li></ul><ul><li>D é fin it pourquoi les Parties ont sign é le contrat </li></ul><ul><li>Trois phrases </li></ul>
  16. 16. 3. Type de contrat <ul><li>Livraison de biens </li></ul><ul><li>Fourniture de services </li></ul><ul><li>Titre du contrat </li></ul>
  17. 17. 4. Pri x <ul><li>Fixe o u v ariable ? </li></ul><ul><li>En tous les cas déterminé ou déterminable </li></ul><ul><li>Pa ie ment s successifs o u en une fois ? </li></ul><ul><li>A la livraison ou à la réception/acceptation </li></ul><ul><li>Intérêts de retard ? </li></ul><ul><li>Lien entre payement et travail réalisé </li></ul><ul><li>S ont compris: </li></ul><ul><ul><li>L ivraison? </li></ul></ul><ul><ul><li>jusqu’ou? </li></ul></ul><ul><ul><li>Assurance? </li></ul></ul>
  18. 18. LETTRE DE CREDIT? Si j’envoie mes produits, serais-je payé? Si je paye, vais-je recevoir les produits? R ésoud des problèmes de confiance P ositionne les banques comme arbitres L a LC est négociée en même temps que le contrat
  19. 19. MA BANQUE BANQUE ETRANGERE Application EXPORTATEUR Documents Contrat PRODUITS Documents LETTRE DE CREDIT Documents IMPORTATEUR L/C PROCESSUS
  20. 20. ENGAGEMENT DE LA BANQUE <ul><li>MONTANT </li></ul><ul><li>EXPIRATION </li></ul><ul><li>DAYE ULTIME D’EXPEDITION </li></ul><ul><li>DOCUMENTS EXIGES </li></ul><ul><li>LE PAYEMENT N’EST EFFECTUE QUE CONTRE REMISE DES DOCUMENTS ET APRES VERIFICATION </li></ul>
  21. 21. LES DOCUMENTS DOIVENT ÊTRE CONFORMES A LA LC ET COHERENTS ENTRE EUX 3 TYPES DE DOCUMENTS: THE FINANCIAL CLAIM THE TRANSPORT DOCUMENT OTHER DOCUMENTS 1 2 3
  22. 22. LES PROBLEMES - DIVERGENCES <ul><li>L/C EXPIREE </li></ul><ul><li>MAUVAIS DESTINATAIRE </li></ul><ul><li>DESCRIPTION NON CONFORME </li></ul><ul><li>TRANSPORT TARDIF </li></ul><ul><li>B/L PAS “ON BOARD” </li></ul><ul><li>ASSURANCE INSUFFISANTE </li></ul><ul><li>PORT INCORRECT </li></ul><ul><li>PRISE EN CHARGE DU TRANSPORT </li></ul><ul><li>ABSENCE DE SIGNATURES </li></ul><ul><li>ABSENCES DE CERTIFICATION </li></ul><ul><li>DESCRIPTION IMPRECISE </li></ul>
  23. 23. Methode de payement <ul><li>Soyez proactifs </li></ul><ul><li>Proposez une méthode de payement qui vous convient </li></ul><ul><li>P our la LC soyez précis </li></ul><ul><li>V érifier la qualité de l’autre banque </li></ul><ul><li>V érifier les délais de payement </li></ul><ul><li>D emandez l’avis de votre banquier </li></ul>
  24. 24. Questions à se poser… <ul><li>Cette opération est-elle importante? </li></ul><ul><li>Q uid si on parle de délais de payement? </li></ul><ul><li>Est-ce un marché important? </li></ul><ul><li>Analyse de risque de l’autre partie? </li></ul><ul><li>A ssurances de risque? </li></ul><ul><li>R isque de change? </li></ul><ul><li>V otre situation de trésorerie? </li></ul>
  25. 25. 5. Durée du contrat <ul><li>Terme fixe ou indéterminé </li></ul><ul><li>Si indéterminé il faut un moyen d’en sortir </li></ul><ul><li>Tacite reconduction </li></ul><ul><li>Que choisir? </li></ul>
  26. 26. 6.Te rritoire <ul><li>Endroit de prestation du service </li></ul><ul><li>Attention au droit social, à la législation sur les faillites, et la propriété intellectuelle </li></ul><ul><li>Choisir la loi applicable en fonction du territoire concerné </li></ul><ul><li>Importance pour des licences ou des clauses de distributions </li></ul>
  27. 27. 7. P ropriété intellectuelle <ul><li>Important pour toute création </li></ul><ul><li>Copyright vs. D roit d’auteur </li></ul><ul><li>Pas de formalités vs. formalités nécessaires pour la protection </li></ul><ul><li>Cession de droits ? </li></ul><ul><li>R égime applicable? </li></ul>Source: http://digitallife.vanderbilt.edu/copyright2.jpg
  28. 28. 8. Transfert de propriété = transfert des risques ? <ul><li>Quand ? </li></ul><ul><ul><li>A la réception ? </li></ul></ul><ul><ul><li>A la livraison </li></ul></ul><ul><ul><li>Au moment de la réception du paiement ? </li></ul></ul><ul><li>Incoterms </li></ul>
  29. 29. INCOTERMS <ul><li>IN ternational CO mmercial TERMS </li></ul><ul><li>Définissent les obligations du vendeur et de l’acheteur </li></ul>
  30. 32. 9. Transfer t de propriété d’un logiciel <ul><li>Le transfert d’un CD-ROM comprenant un software ne veut pas dire transfert des droits </li></ul><ul><li>Comment sont créés et transférés les droits sur un logiciel? </li></ul><ul><li>Présomption de cession </li></ul><ul><li>Zone grise </li></ul>
  31. 33. 10. Propriété de données <ul><li>Bases de données </li></ul><ul><li>Caractère original </li></ul><ul><li>Protection juridique </li></ul><ul><li>Propriété des bases de données et des données </li></ul><ul><li>Sécurité et vie privée </li></ul>
  32. 34. 11. Livraison de biens <ul><li>Attention au transfert des droits et de propriété </li></ul><ul><li>La livraison veut-elle dire acceptation du bien? </li></ul><ul><li>Prévoir une procédure de réception </li></ul>
  33. 35. 12. Calendrier <ul><li>Prestations de services et « milestones » </li></ul><ul><li>Paiement en fonction des tâches accomplies </li></ul><ul><li>« Réunions de chantiers » </li></ul>
  34. 36. Milestones <ul><li>Avantages </li></ul><ul><ul><li>Loin des yeux loin du cœur ! </li></ul></ul><ul><ul><li>Nouveaux produits ou services </li></ul></ul><ul><ul><li>Anticipation des problèmes </li></ul></ul><ul><ul><li>Création d’un dossier pré-contentieux </li></ul></ul>Ligne du temps
  35. 37. 13. Vices cachés <ul><li>Défauts qui ne se voient pas à la livraison </li></ul><ul><li>Seulement pour les livraisons de biens </li></ul><ul><li>La responsabilité peut être exclue entre professionnels </li></ul><ul><li>Possibilité de mises à jour ou de remédiations </li></ul>
  36. 38. 1 4 . A ssistance technique <ul><li>Accord séparé </li></ul><ul><li>Qui va fournir l’assistance? </li></ul><ul><li>Maintenance >< assistance </li></ul><ul><li>Est-ce votre métier? </li></ul><ul><li>SLA ! </li></ul>
  37. 39. 14’ Les Service Level Agreement (SLA) http://4.bp.blogspot.com/_PBP29OxRzfc/SaJqohXJ1oI/AAAAAAAAAFA/x3MIbLJPe-E/s400/SLA.JPG
  38. 40. <ul><li>L'explosion de l’ensemble du secteur des services a complexifié les offres, face aux attentes des clients qui demandent: </li></ul><ul><ul><li>Un engagement de service de la part de leurs fournisseurs </li></ul></ul><ul><ul><li>Des contrats de service « profilés » et « sur mesure » et un accompagnement pendant leur durée </li></ul></ul><ul><ul><li>Des contrats de confiance avec des engagements clairs de moyens et de résultats </li></ul></ul><ul><ul><li>Des services traçables à la qualité mesurable </li></ul></ul><ul><ul><li>Une réactivité dans le recouvrement des anomalies de fonctionnement et une gestion prédictive des aléas </li></ul></ul><ul><li>Les Entreprises fournisseurs de service se doivent d'aller vers de la qualité de service « métier » </li></ul><ul><ul><li>Pour approcher le service rendu du service attendu par leurs clients. </li></ul></ul><ul><ul><li>Pour rationaliser leurs processus (réduire leurs coûts) </li></ul></ul><ul><ul><li>Source AFNOR </li></ul></ul>SLA: des attentes exigeantes
  39. 41. Importance des SLA <ul><li>Pour fournir un service accepté par le marché les fournisseurs doivent : </li></ul><ul><ul><li>Identifier les processus métiers critiques, </li></ul></ul><ul><ul><li>Identifier les attentes clients en termes métiers, </li></ul></ul><ul><ul><li>Traduire ces attentes en paramètres techniques mesurables, </li></ul></ul><ul><ul><li>Vérifier la pertinence des niveaux de services attendus, </li></ul></ul><ul><ul><li>Contractualiser, suivre, contrôler, corriger les SLA. </li></ul></ul><ul><li>Pour éviter les écarts entre : </li></ul><ul><ul><li>Le service attendu par le client </li></ul></ul><ul><ul><li>Le service voulu (compris) par le fournisseur </li></ul></ul><ul><ul><li>Le service réalisé par le fournisseur </li></ul></ul><ul><ul><li>Le service perçu par le client </li></ul></ul><ul><li>Suivre et atteindre un SLA n'a de sens que si le SLA est pertinent en termes de perception du client </li></ul><ul><li>Les moyens de l'atteindre ( paramètres techniques individuels ) l'importent peu par rapport à sa perception du service rendu en termes de processus métier </li></ul><ul><li>Source Afnor </li></ul>
  40. 42. Modèles de Satisfaction et négociation des SLA’s Marketing Image Qualité d’Expérience Produit /Service Pricing SLA Métriques Reporting Support Disponibilité Performance Sécurité Configuration Métriques individuelles <ul><li>La normalisation peut aider à: </li></ul><ul><ul><li>estimer et modéliser la satisfaction client pour définir le contexte de négociation du service?. </li></ul></ul><ul><ul><li>proposer une composition de métriques individuelles de service pour mesurer la satisfaction du client ? </li></ul></ul><ul><ul><li>Source AFNOR </li></ul></ul>
  41. 43. 1 5 . Formation <ul><li>Peut être financièrement intéressant </li></ul><ul><li>A comparer avec les prestations des tiers </li></ul><ul><li>Core business? </li></ul>
  42. 44. 1 6 . Confidentialit é <ul><li>Indispensable dans de nombreux contrats </li></ul><ul><li>A ne pas confondre avec la propriété intellectuelle </li></ul><ul><li>A ne pas confondre avec la non-concurrence </li></ul><ul><li>Doit couvrir les données, la correspondance,… </li></ul><ul><li>Fixer un délai après le contrat </li></ul><ul><li>Respect de la vie privée </li></ul>
  43. 45. 1 7 . Parfaite information <ul><li>Le fournisseur informe son client </li></ul><ul><li>Important pour le fournisseur si le client l’accepte </li></ul>
  44. 46. 18 . Garanties <ul><li>Important pour limiter la responsabilité </li></ul><ul><li>Garanties légales </li></ul><ul><li>Garanties contre le recours des tiers (propriété intellectuelle) </li></ul><ul><li>Limiter le montant des dommages et intérêts </li></ul>
  45. 47. 19 . Clauses d’éxonération <ul><li>Valables en principe </li></ul><ul><li>Sauf si contraire à la loi </li></ul><ul><li>Ne peut rendre le contrat sans objet </li></ul>
  46. 48. 2 0 . Relations avec les employés du fournisseur <ul><li>Pas de débauchage du personnel </li></ul><ul><li>Attention aux transferts de droits des employés du fournisseur à leur société et au client </li></ul>
  47. 49. 2 1 . Responsabilité en cas d’inexécution <ul><li>Principe de base </li></ul><ul><ul><li>Restitution du bien et du prix </li></ul></ul><ul><ul><li>Dommages et intérêts </li></ul></ul><ul><li>Les causes de résiliation pour inexécution doivent être prévues </li></ul>
  48. 50. 2 2 . Résiliation <ul><li>Inexécution d’une partie </li></ul><ul><li>Impossibilité de respecter le contrat malgré une mise en demeure </li></ul><ul><li>Faillite, concordat,… </li></ul>
  49. 51. 2 3 . Pénal ités <ul><li>Peuvent être prévues pour compenser </li></ul><ul><ul><li>un manque </li></ul></ul><ul><ul><li>une insuffisance de performance </li></ul></ul><ul><ul><li>Un non respect de délai </li></ul></ul><ul><li>Ne doivent pas être excessives </li></ul>
  50. 52. 2 4 . Force Majeure <ul><li>Sont considérés comme cas de Force Majeure, tous les événements répondant à une des conditions ci-après : </li></ul><ul><ul><li>Imprévisibles </li></ul></ul><ul><ul><li>Irrésistibles </li></ul></ul><ul><ul><li>Insurmontables </li></ul></ul><ul><ul><li>indépendants de la volonté de la Partie chez qui ils surviennent </li></ul></ul><ul><ul><li>non dus ou non provoqués par la faute de la Partie qui l’invoque. </li></ul></ul><ul><li>En cas de force majeure, chacune des Parties pourra suspendre l'exécution de ses obligations. </li></ul><ul><li>La partie qui l’invoque devra dès qu’elle le pourra aviser l’autre Partie , dans un délai de huit (8) jours, des éléments sur lesquels porte la Force Majeure, de la cause du retard et de sa durée prévisible et en particulier des moyens qu’elle compte mettre en œuvre afin de limiter les effets de cet événement sur ses obligations . </li></ul><ul><li>Les Parties resteront tenues pour la partie de leurs obligations qui ne serait pas affectée par la Force Majeure. </li></ul><ul><li>Au-delà d'un délai de trente (30) jours à compter de la survenance de l’événement de force majeure, si celui-ci n’a pas terminé ses effets, et à défaut d’accord sur la poursuite de leurs obligations réciproques, chacune des Parties pourra, sans tort pour l’autre, résilier de plein droit le CONTRAT, avec effet immédiat. </li></ul>
  51. 53. 2 5 Transfert du contrat <ul><li>Approbation préalable ou notification préalable </li></ul><ul><li>Responsabilité conjointe </li></ul>
  52. 54. <ul><li>Préciser leur identité </li></ul><ul><li>Approbation préalable des sous-traitants </li></ul><ul><li>Définir les qualifications nécessaires </li></ul><ul><li>Responsabilité solidaire </li></ul>
  53. 55. 27. Clause des 4 coins <ul><li>Documents avant la signature du contrat </li></ul><ul><li>Documents après la signature du contrat </li></ul>
  54. 56. 28 . Résolution amiable des conflits <ul><li>M é diation pour éviter un conflit </li></ul><ul><li>Organiser des réunions périodiques </li></ul><ul><li>Rendre la médiation obligatoire avant toute procédure </li></ul>
  55. 57. 29 . Litige: arbitrage ou tribunal ? <ul><li>L’arbitrage permet une résolution rapide </li></ul><ul><li>Insérer une clause d’arbitrage </li></ul><ul><li>Choisir les cours et tribunaux compétents </li></ul>
  56. 58. <ul><li>Choisir la loi en fonction du contrat </li></ul><ul><li>Se faire aider si la loi choisie est inconnue </li></ul><ul><li>Couts des procédures étrangères </li></ul>
  57. 59. <ul><li>La négociation commerciale n’est pas indépendante de la négociation juridique, chacune d’elle a un impact économique </li></ul><ul><li>Une bonne collaboration entre le juriste et le chef d’entreprise est essentielle </li></ul><ul><li>I mportance de la connaissance de l’environnement juridique du contrat </li></ul>
  58. 60. QUESTIONS ?
  59. 61. Jacques Folon + 32 475 98 21 15 j [email_address] www.ichec.be [email_address] www.jitm.eu

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