El 23 de mayo de 2013 se aprobó por unanimidad la Ley Especial de Asocios Público Privados (Ley APP) en la Asamblea Legislativa, la cual entró en vigor el pasado 17 de junio de 2013. Es importante reiterar que dicha ley requiere reformas importantes para superar las deficiencias con las que se aprobó y así garantizar que sea una ley funcional, competitiva y atractiva para promover inversiones en este tipo de proyectos. El 26 de agosto de 2013, se presentó a la Asamblea Legislativa un proyecto de decreto de reformas medulares a la Ley APP, cuyo objetivo era corregir las deficiencias con las que había sido aprobada: i) falta una adecuada institucionalidad; ii) adopción de un proceso de aprobación de los APP largo y engorroso en comparación con otros países del mundo; iii) falta certeza jurídica para los inversionistas por las múltiples intervenciones legislativas; iv) un límite fiscal que reduce la posibilidad de realizar más de dos proyectos APP al mismo tiempo; y v) carencia de suficientes niveles de transparencia y publicidad.

1. Consideracionesjurídicassobrelos
compromisosfinancierosenlosproyectos
deAPP
Posición
institucional
No. 74, abril de 2014
I. Antecedentes y normativa
El 23 de mayo de 2013 se aprobó por unanimidad la Ley
Especial de Asocios Público Privados (Ley APP) en la Asamblea
Legislativa, la cual entró en vigor el pasado 17 de junio de
2013. Es importante reiterar que dicha ley requiere reformas
importantes para superar las deficiencias con las que se aprobó
y así garantizar que sea una ley funcional, competitiva y
atractiva para promover inversiones en este tipo de proyectos.
El 26 de agosto de 2013, se presentó a la Asamblea Legislativa
un proyecto de decreto de reformas medulares a la Ley APP,
cuyo objetivo era corregir las deficiencias con las que había
sido aprobada: i) falta una adecuada institucionalidad; ii)
adopción de un proceso de aprobación de los APP largo y
engorroso en comparación con otros países del mundo; iii)
falta certeza jurídica para los inversionistas por las múltiples
intervenciones legislativas; iv) un límite fiscal que reduce la
posibilidad de realizar más de dos proyectos APP al mismo
tiempo; y v) carencia de suficientes niveles de transparencia y
publicidad.
El 5 de septiembre de 2013, la Asamblea Legislativa creó una
comisión ad hoc para estudiar las propuestas de reformas
presentadas a la Ley APP y simultáneamente estudiar la Ley
de Creación de la Agencia de Promoción de Exportaciones
e Inversiones de El Salvador (Ley PROESA), institución que
se propone que sea la encargada de promover los APP. Estas
reformas están siendo impulsadas por el Consejo para el
Crecimiento, espacio de diálogo público privado, creado en
el marco del Asocio para el Crecimiento entre los gobiernos
de El Salvador y de los Estados Unidos de América.
El 24 de marzo de 2014, se llevó a cabo un foro organizado
por la Asamblea Legislativa para escuchar la opinión de
actores relevantes sobre las reformas a la Ley APP, entre
quienes estaban invitados la Secretaría Técnica de la
Presidencia de la República, en representación del Consejo
para el Crecimiento, FUSADES, la Red de Acción Ciudadana
frente al Libre Comercio e Inversión“Sinti Techán”, la
Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados y
el Ministerio de Hacienda.
Una de las reformas medulares que se busca corregir
con la reforma es la múltiple intervención que tiene
la Asamblea Legislativa en los proyectos de APP de
obras materiales de uso público, según el Art. 54 Ley APP.
De acuerdo a expertos internacionales, la participación
del Congreso debe ser moderada, respetando el marco
jurídico constitucional para brindar certidumbre jurídica a
los inversionistas y evitar mantener retenido un proyecto
de APP por largo tiempo, ya que podría implicar perder la
oportunidad de desarrollo.
El Art. 120 de la Constitución (Cn.) establece: “En toda
concesión que otorgue el Estado para la explotación de
muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso
público deberán estipularse el plazo y las condiciones de dicha
Estudios
Legales
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2. 2
concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las
inversiones requeridas. Estas concesiones deberán ser sometidas
al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación.”
La Asamblea Legislativa, de acuerdo a la Constitución, debe
aprobar la concesión en una sola ocasión, por lo que exigir
que existan múltiples aprobaciones legislativas, riñe con lo
establecido en este artículo.
Ahora bien, el punto medular de este análisis es alrededor
de un nuevo elemento que ha surgido en la discusión,
siempre en torno al número de intervenciones que debe
tener la Asamblea en este tipo de proyectos, y es el tema de
si los APP generan deuda pública o no para el Estado.
En este sentido, es importante partir de lo que dispone el Art.
86 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado
(Ley AFI), que establece claramente, cuándo se origina la deuda
pública.
Art. 86 Ley AFI. “El endeudamiento puede originarse en:
a) La emisión y colocación de bonos y otros títulos u obligaciones
de mediano y largo plazo;
b) La contratación de préstamos con instituciones financieras,
nacionales o extranjeras y otros gobiernos y organismos;
c) La contratación de obras, servicios o adquisiciones cuyo pago
total o parcial se estipule realizar en el plazo de más de un
ejercicio financiero posterior al vigente, siempre y cuando los
conceptos que se financien se hayan devengado anteriormente;
d) La consolidación, conversión y renegociación de las deudas.”
Es importante definir si existe o no deuda pública en los
contratos de APP, ya que de estar en presencia de deuda
pública debe seguirse lo establecido en el Art. 148 Cn., que
establece que le corresponde a la Asamblea Legislativa facultar
al Órgano Ejecutivo para que contrate empréstitos voluntarios
y que los compromisos contraídos de conformidad con esta
disposición deberán ser sometidos al conocimiento del Órgano
Legislativo, el cual no podrá aprobarlos con menos de dos tercios
de votos de los Diputados electos (mayoría calificada).
Con el objeto de aportar elementos que ayuden a aclarar
este tema, se presenta un análisis jurídico sobre los distintos
tipos de proyectos y el alcance del concepto de deuda
pública, para explicar que los Asocios Público Privados
no implican mayor endeudamiento para el Estado, por
el contrario, son una forma de traer mayor holgura a las
finanzas públicas. Asimismo, se explicará que el tipo de
financiamiento que se decida utilizar para cumplir con
las obligaciones que adquiera el Estado, será uno de los
elementos que ayudará a determinar el rol de la Asamblea
Legislativa en el proceso de aprobación de un proyecto APP,
de acuerdo a lo que establece la Constitución.
II. Análisis
De acuerdo al Art. 1 Ley APP, se busca establecer el marco
normativo para el desarrollo de proyectos de APP para
la provisión de infraestructura y de servicios públicos de
interés general, en los que el sector privado aporta recursos
económicos, habilidades y conocimientos necesarios para
que, en conjunto con el Estado, desarrolle dichos proyectos
siempre buscando el mayor beneficio de la población.
Los asocios público privados no implican mayor
endeudamiento para el Estado, por el contrario,
permiten que se desarrolle, mejore, opere o mantengan
obras de infraestructura pública y/o se brinden servicios
públicos, que para el Estado sea difícil de realizar por la
falta de recursos.
Dentro de los proyectos que pueden desarrollarse como
asocios público privados se encuentran los autosostenibles
y los cofinanciados. Los autosostenibles, de acuerdo
al Art. 5 Ley APP, son aquellos en los que los ingresos
derivados de las tarifas o valores cobrados directamente
a los usuarios cubren los costos del proyecto durante la
vigencia del contrato y permiten al participante privado
obtener una rentabilidad adecuada al riesgo que asume y

3. correspondiente a las condiciones del mercado, sin demandar
recursos o garantías del Estado. Es decir, los privados asumen
toda la inversión y la prestación de servicios, sin que el
Estado deba erogar nada o casi nada, salvo en casos de una
contingencia.
Los proyectos cofinanciados, son aquellos en los que la
sostenibilidad económica del proyecto, durante toda o alguna
parte de la vigencia del contrato, demanda recursos o garantías
del Estado de uno de los siguientes tipos, o una combinación
de ambos: i) los que impliquen una erogación fiscal firme, y/o
ii) los que impliquen una erogación fiscal contingente. Es decir,
el Estado debe intervenir para complementar con recursos
públicos, durante una parte o durante la totalidad del proyecto.
Los compromisos firmes son obligaciones que tiene el Estado
de pagar montos fijos para un período estipulado, y por el
contrario, los compromisos contingentes son obligaciones
que el Estado se compromete a pagar en caso de un evento
incierto, por lo que no existe seguridad que dicho pago se hará
efectivo.
En base a lo anterior, es fundamental aclarar dos puntos
medulares: i) el origen de los compromisos fiscales que
trascienden un ejercicio fiscal y ii) el origen de la fuente de
financiamiento para el pago de dichos compromisos. El Art.
86 Ley AFI establece claramente cuáles son los supuestos bajo
los cuales se origina una deuda pública, entre los cuales está
la contratación de préstamos con instituciones financieras,
nacionales o extranjeras y la contratación de obras, servicios o
adquisiciones cuyo pago total o parcial se estipule realizar en
el plazo de más de un ejercicio financiero posterior al vigente,
siempre y cuando los conceptos que se financien se hayan
devengado anteriormente.
Los compromisos fiscales que se adquieren por parte del
Gobierno en un proyecto de APP, nacen del contrato que firma
el Gobierno con el inversionista privado, es decir, que no está
comprendido en los supuestos del Art. 86 Ley AFI. Este tipo
de erogaciones fiscales que hace el Gobierno para el pago
de los compromisos adquiridos en los proyectos de APP,
constituyen un gasto como cualquier otro del Gobierno y
deben, por tanto, incluirse dentro del presupuesto general
de la nación en cada uno de los años en que se efectúe.
El Art. 19 Ley APP establece que dentro de las funciones
del Ministerio de Hacienda, se encuentra la de verificar
que las instituciones contratantes del Estado, incluyan
en cada proyecto de Ley de Presupuesto, la asignación
correspondiente a los recursos necesarios para hacer frente
a los compromisos derivados de los contratos de APP.
Es importante destacar que el Gobierno puede hacer
uso de sus ingresos propios para efectuar este gasto,
sin necesariamente recurrir a mayor endeudamiento.
Esta es la manera normal y natural de efectuar esos
gastos. Si el Estado hace uso de sus ingresos propios,
no se estaría bajo el concepto de deuda pública, ya que
asumiría los compromisos que adquiera en los contratos
de APP cofinanciados y los contingentes con sus propios
fondos. Si el Gobierno no tuviera dinero para asumir
estos compromisos con fondos propios, entonces
tendría que recurrir a un préstamo. En este último
supuesto, tendrían que obligatoriamente seguirse las
reglas establecidas en el Art. 148 Cn., que manda a que sea
la Asamblea quien apruebe este empréstito con mayoría
calificada, pero esto no significa que un contrato de APP
genera deuda para el Gobierno, dado que el uso de esos
fondos dependerá de la capacidad administrativa del
Gobierno de turno. Es decir, que la diferencia radica en
la fuente de financiamiento que el Gobierno utilizará
para hacer frente a las obligaciones que adquiere en los
contratos de APP.
El Gobierno deberá hacer un estudio importante de
“valor por dinero”para determinar si es conveniente
que un proyecto se haga bajo la modalidad de APP o
no, y asimismo, está en la libertad de aceptar o rechazar
proyectos para ser desarrollados como asocios público
privados o de presentar sus propios proyectos. En esta
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4. III. Conclusiones
Los APP no implican mayor endeudamiento para el
Estado, y permiten que se desarrolle infraestructura
o servicios para que el Estado tenga mayor holgura
fiscal.
El Gobierno puede hacer uso de sus ingresos
propios para efectuar el gasto que puede generar
un proyecto, sin necesariamente recurrir a más
endeudamiento.
Los APP no generan deuda pública; solo en aquellos
casos en los que no hayan fondos ordinarios
suficientes para cubrir las obligaciones del Estado,
se deberá recurrir a un préstamo, en las condiciones
del Art. 148 Cn., pero esta es una contingencia que
no es ordinaria ni natural en los proyectos de APP.
Que la Asamblea Legislativa apruebe las reformas
a la Ley APP y la Ley PROESA a la brevedad posible,
ya que constituyen herramientas importantes para
concretar proyectos estratégicos que ya están en
marcha, como la expansión del aeropuerto, y que
contarían con el apoyo de Fomilenio II si se otorga la
donación al país.
decisión, obviamente habrá que evaluar los beneficios y los
costos de llevar a cabo cada proyecto específico, en términos
financieros y en atención a las necesidades del país, y sopesar
si las obras de infraestructura y los servicios brindados
contribuirán a impulsar el crecimiento futuro y el desarrollo
económico y social del país.
En general, los asocios público privados son una oportunidad
para que se aprovechen los recursos y la experiencia del sector
privado en el desarrollo de obras y servicios brindados a la
ciudadanía, que para el Gobierno son difíciles de realizar por
la falta de fondos o experiencia, o que implicarían un alto
endeudamiento.
Edificio FUSADES, Bulevar y Urb. Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador
Tel.: (503) 2248-5600, www.fusades.org
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