Prova tributária em planejamento e desconsideração de atos
1. A questão da prova no
planejamento tributário
Fabiana Del Padre Tomé
Mestre e Doutora pela PUC/SP
Professora da PUC/SP e do IBET
São Paulo, 01/09/2014
2. Dever de prova por parte da
Administração
Caráter vinculado da tributação
“Dever” e não mero “ônus” da prova
Presunção de legitimidade dos atos
administrativos – não inverte o “ônus da prova”
Imprescindibilidade da prova – motivação do ato
administrativo de lançamento tributário
3. A questão da prova no planejamento
tributário: qual o objeto da prova?
Conceitos demasiadamente vagos:
Dolo
Fraude
Simulação
Dissimulação
Fraude à lei
Abuso do direito
Abuso da forma
4. Elisão fiscal: é lícita, consistindo na escolha de
formas de direito mediante as quais não se dá a
efetivação do fato tributário, e,
consequentemente, impedindo o nascimento da
relação jurídica.
Evasão fiscal: decorre de operações simuladas
em que, ocorrido o fato tributário, pretende-se
ocultá-lo, mascarando o negócio praticado.
Elusão fiscal: apesar de a conduta do
contribuinte não ser ilícita, dá-se por forma
atípica ou artificiosa para reduzir a carga
tributária. (Não seria espécie de evasão?)
5. Dolo
Art. 145, Código Civil:
“São os negócios jurídicos anuláveis por
dolo, quando este for a sua causa.”
6. Fraude: simulação (Art. 167, Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado,
mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for
na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos
quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a
pessoas diversas daquelas às quais realmente
se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão,
condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem
antedatados, ou pós- datados.
7. Objeto da fraude: dissimulação
Art. 167 do Código Civil, caput:
“É nulo o negócio jurídico simulado, mas
subsistirá o que se dissimulou, se válido
for na substância e na forma.”
Requalificação do fato: exige prova da
simulação e do da situação
dissimulada
8. Fraude à lei
É ato que tem por finalidade violar norma
cogente (proibitiva ou impositiva)
ou a finalidade almejada pela norma
jurídica. (???)
9. Abuso de direito
Art. 187, Código Civil
“Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo
seu fim econômico ou social, pela boa-fé
ou pelos bons costumes.”
10. Abuso de forma
Emprego de forma negocial lícita para
atingir finalidade negocial diversa
(substância).
Negócio jurídico indireto: os sujeitos
elegem uma forma negocial que permite
obter resultado equivalente ao que se
obteria caso realizasse o negócio jurídico
na forma usual.
11. Critérios adotados:
legalidade e tipicidade X conteúdo econômico
do ato
liberdade negocial X abuso de direito ou fraude
à lei
licitude da operação X abuso de forma
propósito negocial X intenção de economia de
tributo
VERDADE X MENTIRA
Que verdade é essa?
12. Podemos falar em ilícitos atípicos?
Ilícitos típicos: seriam condutas contrárias a uma
regra.
Ilícitos atípicos: seriam condutas contrárias a
princípios, que fundamentam as regras.
(Manuel Atienza e Juan Ruiz
Manero)
Então: qualquer signo presuntivo de riqueza pode
ser tributado, pois manifesta capacidade
contributiva?
13. Legalidade
Vedação ao emprego de analogia
O sistema jurídico brasileiro não admite
interpretação econômica do fato jurídico.
A Constituição refere-se a fatos jurídicos na
repartição das competências.
14. Planejamento tributário: opção negocial
feita pelo contribuinte, no campo da licitude,
com fins de redução de tributo.
Princípio da autonomia da vontade, que
impera no âmbito do direito privado.
Possibilidade de desconsideração do negócio
jurídico apenas quando praticado ato ilícito
para reduzir tributo ou garantir benefício a
que não tem direito (simulação tributária
excludente ou redutiva; simulação tributária
includente).
15. Mas e o propósito negocial?
Propósito negocial é a finalidade última
perseguida pelas partes na realização de
um negócio jurídico.
Precisa ser provado???
16. Business purpose test
Existem razões de caráter econômico, comercial,
societário ou financeiro que justifiquem a
operação?
Essas razões estão consubstanciadas em
fidedignos laudos, pareceres, estudos ou
relatórios?
Há relevância financeira na adoção dos
procedimentos, em confronto com o resultado da
economia de tributos?
É razoável o lapso temporal entre as operações
17. Propósito negocial: como interpretar tal
exigência?
Relevância financeira, comercial ou
administrativa X intenção de economia de
tributos (critério econômico)
REJEITADO
Correspondência entre a operação realizada e
as provas que sustentam essa operação: o
negócio jurídico alegado foi realmente praticado
(critério jurídico)
ACOLHIDO
18. Caso 1
“IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” –
MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO DE
PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato
gerador é interpretada abstraindo-se da
validade jurídica dos atos efetivamente
praticados. Se a documentação acostada aos
autos comprova de forma inequívoca que a
declaração de vontade expressa nos atos de
incorporação era enganosa para produzir
efeito diverso do ostensivamente indicado, a
autoridade fiscal não está jungida aos efeitos
jurídicos que os atos produziriam, mas à
verdadeira repercussão econômica dos fatos
subjacentes .” (CSRF/01-02.107)
19. Caso 2
“DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO.
Devidamente demonstrado nos autos que os atos
negociais praticados deram-se em direção contrária a
norma legal, com o intuito doloso de excluir ou
modificar as características essenciais do fato
gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN),
cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico
realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real
operação.
SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como
simulação, o comportamento do contribuinte em que se
detecta uma inadequação ou inequivalência entre a
forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a
substância ou natureza do fato gerador efetivamente
realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a
vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado
para exteriorização dessa vontade, ao passo que a
dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual
se encontra escondida uma operação em que o fato
revelado não guarda correspondência com a efetiva
20. Caso 3
“IOF. ABUSO DE FORMA. Se a entidade
financeira concede empréstimo, representado
por Cédula de Crédito Comercial, a
concessionárias de veículos, mas de fato o que
houve foi financiamento para compra de
veículo por pessoa física, resta caracterizado o
abuso de forma com o fito de pagar menos
tributo. Provado o abuso, deve o Fisco
desqualificar o negócio jurídico original,
exclusivamente para efeitos fiscais,
requalificando-o segundo a descrição
normativo-tributária pertinente à situação que
foi encoberta pelo desnaturamento da
função objetiva do ato.” (Ac. 202-15.765)
21. Caso 4
SIMULAÇÃO – SUBSTÂNCIA DOS ATOS –
Não se verifica a simulação quando os atos
praticados são lícitos e sua exteriorização
revela coerência com os institutos de direito
privado adotados, assumindo o contribuinte
as conseqüências e ônus das formas
jurídicas por ele escolhidas, ainda que
motivado pelo objetivo de economia de
imposto.” (Ac. 104-21729)
22. Caso 5
“INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE
AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização
societária, para ser legítima, deve decorrer de
atos efetivamente existentes, e não apenas
artificial e formalmente revelados em
documentação ou na escrita mercantil ou fiscal.
A caracterização dos atos como simulados, e
não reais, autoriza a glosa da amortização do
ágio contabilizado.” (Ac. 101.96.724)
23. Caso 6
“Comprovada a impossibilidade fática da
prestação de serviços por empresa
pertencente aos mesmos sócios, dada a
inexistente estrutura operacional, resta
caracterizado o artificialismo das operações, cujo
objetivo foi reduzir a carga tributária da recorrente
mediante a tributação de relevante parcela de seu
resultado pelo lucro presumido na pretensa
prestadora de serviços.”
(Ac. 101-96.432)
24. Acórdão nº 107-08.326
CASO KITCHENS: omissão de receitas
por pessoas jurídicas distintas que
operam como uma única empresa
Empresa 1: projetos de móveis
Empresa 2: fabricação dos móveis projetados
por 1
25. Dados relevantes
Mesmos sócios, estrutura administrativa,
vendedores e contador (empregado em uma das
empresas)
Imóvel cedido em comodato pela “Comércio” para
uso da “Decorações”
Empresa “Decorações” não possui departamento
de vendas
Mesmo nome comercial e publicidade única
Pedido feito de forma una (apesar de 2 contratos)
Faturamento distribuído entre ambas
Sem rateio de custos
26. Essa prova pode consistir em conjunto
de indícios?
Os indícios precisam ser necessários (indicam
com elevado grau de probabilidade de uma
situação) e homogêneos (se confirmam entre
si).
Não podem ser contingentes (casuais,
indicando baixo grau de probabilidade) e
heterogêneos (levando a diversas conclusões
possíveis).
27. Indícios e presunções: que são?
Indício: vestígio, sinal - ponto de partida para
se estabelecer uma presunção
fato comprovado, suscetível de levar-nos,
por via de inferência, ao conhecimento de
outros fatos desconhecidos.
Presunção: inferência; operação lógica em que
se conclui um fato a parte de outro.
29. PAF – PROVA INDICIÁRIA – A prova indiciária é
meio idôneo para referendar uma atuação,
quando a sua formação está apoiada num
encadeamento lógico de fatos e indícios
convergentes que levam ao convencimento do
julgador.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO –
Os elementos probatórios indicam, com firmeza,
que as pessoas jurídicas, embora formalmente
constituídas como distintas, formam uma única
empresa que atende, plenamente, o cliente que a
procura em busca do produto por ela notoriamente
fabricado e comercializado. (...)
30. “Caso Kitchens” – Ac. 107-08.326
“(...) a presunção simples, na qualidade de prova
indireta, é meio idôneo para referendar uma
atuação, desde que ela resulte da soma de
indícios convergentes, o que é muito diferente
de uma autuação lastreada apenas no primeiro
elemento colhido pelo Fisco. Se os fatos
relatados pelo fisco forem convergentes, vale
dizer, se todos levarem ao mesmo ponto, e
convencerem o julgador, a prova estará feita.”
(Destacamos)
31. Segregação de pessoas jurídicas –
requisitos para sua sustentabilidade no
ordenamento
Prova da autonomia operacional (depende de
cada caso concreto)
Necessário compartilhamento de custos/rateio
de despesas
Irrelevância de serem constituídas pelos
mesmos sócios
32. O que seria considerado como ilícito
tributário (simulação, abuso do exercício do
direito, fraude etc.) para efeito de requalificar
o fato para apuração de tributo?
• É imprescindível que se comprove ter ocorrido
atitude ilícita, praticada dolosamente.
• Necessário demonstrar que o negócio jurídico
formalmente alegado diverge daquele que as
partes realmente praticaram.