1. Categorias Fundamentais
do
Planejamento Tributário
Tácio Lacerda Gama
Mestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Diretor da ABRADT
Advogado
2. Questões Fundamentais
1 - Que é planejamento tributário?
2 - Quais é o contexto da discussão sobre
planejamento tributário na atualidade?
3 - Quais são as categorias fundametais do
planejamento?
4 - Quais os lugares comuns sobre o
planejamento que devem ser evitados?
5 – Como os lugares comuns devem ser
entendidos na atualidade?
3. Novos elementos para o
planejamento
• A nova contabilidade e a expressa determinação
para que a substância econômica prevaleça sobre a
forma jurídica;
• Recente determinação da CVM no mesmo sentido;
• Usurpações de competência por parte das
administrações tributárias (revogar ágio sem lei;
estabelecer limite de endividamento sem lei; glosar
créditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição
do Poder Judiciário.
• Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigem
abusos da fiscalização em matéria de ágio.
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4. Os antigos ou não tão novos
elementos
• Forte desconfiança recíproca entre fisco e
contribuinte;
• Necessidade de criar ambiente favorável
para negócios;
• Ausência de procedimento especial para
situações de planejamento tributário;
• Pequena incidência de casos de
planejamento que chegam ao Judiciário.
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5. Topoi argumentativos -
Constitucionais
Os Valores da Tributação
Segurança:
Igualdade versus Certeza
Legalidade versus Capacidade Contributiva
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6. Topoi argumentativos -
Constitucionais
Os Valores da Tributação
Segurança:
Igualdade versus Certeza
Legalidade versus Capacidade Contributiva
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7. Topoi argumentativos –
Código Tributário Nacional
Desdobramentos do conflito de valores
nos artigos do CTN e o tema da
competência tributária.
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8. Topoi argumentativos -
legislativos
• Fraude:
Fraude absoluta: simulação
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o
que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula
não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-
datados.
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9. Topoi argumentativos -
legislativos
• Fraude:
Fraude relativa: dissimulação
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado,
mas subsistirá o que se dissimulou, se válido
for na substância e na forma.
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10. Topoi argumentativos -
legislativos
• Abuso de direito:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
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11. Topoi argumentativos -
legislativos
• Dolo:
Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis
por dolo, quando este for a sua causa.
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12. Planejamento tributário
Ações que levam a economia tributária
em situações que não são,
inegavelmente, lícitas ou ilícitas.
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13. Planejamento e interseção:
economia, contabilidade e direito
O planejamento é a interseção de três
linguagens que cumprem funções
diversas, estão sujeitas à
racionalidades distintas e por isso não
se confundem, apesar de estarem
intimamente conectadas.
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14. Substância e forma: na economia,
na contabilidade e no direito
• Na economia, não tem sentido
• Na contabilidade, está certíssimo em face de
sua função
• No direito tributário é um sem sentido, pois
tudo que o direito tributário toca vira direito
tributário e se ele não toca, é irrelavante
juridicamente.
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15. O combate aos fundamentos
óbvios
• Houve transição da legalidade estrita para a
igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma
jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é
necessário ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo
sem uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar
para se discutir planejamento tributário?
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16. Proposta de releitura jurídica
daquilo que se chama necessidade
de prevalência sobre a forma
“Teoria do fato jurídico
consistente”
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17. A consistência do fato é fruto da
conjugação de dois elementos
• Abstrato: forma e matéria
• Concreto: provas
A consistência do fato é fruto da prova
dos elementos previstos na lei
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18. Releitura jurídica da teoria da
prevalência da substância
sobre a forma
• Houve transição da legalidade estrita para a
igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma
jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é
necessário ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo
sem uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar
para se discutir planejamento tributário?
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19. Questões
1. O que é planejamento tributário? Diferencie, se possível,
elisão, elusão, evasão.
2. A partir da definição de planejamento tributário
elaborada, responda: há no sistema jurídico brasileiro
normas capazes de limitar o planejamento tributário? Caso
positivo, qual(is) é(são) ela(s)? Trata-se de norma prescrita
expressamente pelo ordenamento ou sua construção se dá
a partir de enunciados dispersos no ordenamento, à luz de
uma interpretação sistemática, ou pela própria
jurisprudência do CARF?
20. Questões
3. Que caracteriza (i) fraude; (ii) simulação;
(iii) abuso de direito; (i v) abuso de forma
para fins de desconsideração do
“planejamento tributário” realizado pelo
contribuinte.
4. Que se entende por propósito negocial?
Para a legitimidade do planejamento
tributário é necessário a operação planejada
ter um ter propósito negocial?