Reorganização Societária e Planejamento Tributário

Reorganização Societária e Planejamento Tributário
Natanael Martins
São Paulo, 29 de abril de 2013.

TEMAS
 Aquisição de investimento com subscrição de capital
 Ágio/Deságio
 Fusão
 Cisão total e parcial
 Incorporação
 Incorporação de ações
 Sociedade em Conta de Participação
 Consórcio
 Jurisprudência

Aquisição de investimento com subscrição de
capital/bens
Estrutura inicial
$$
Participação
societária
Estrutura final

Ágio/Deságio
A formação do ágio / deságio
Custo de aquisição
(art. 385, RIR/99
art. 13, CVM 247/96)
Valor patrimonial (MEP)
Ágio ou deságio
Onde:
Custo de aquisição: valor efetivamente pago
Valor patrimonial: valor das ações/quotas avaliado pelo MEP
Ágio ou Deságio: diferença entre o valor efetivamente pago e o valor patrimonial

Ágio/Deságio
Decreto-lei 1.598/77, art. 20,§2º
Fundamentos econômicos do ágio
 Mais valia de ativos: valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
 Expectativa de rentabilidade futura (goodwill): valor de rentabilidade da coligada
ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; e
 Outras razões econômicas: fundo de comércio e intangíveis.

Ágio/Deságio
Lançamentos contábeis
Caixa
100
Investimento
80
Ágio
20
Valor da participação: 80
Valor pago: 100
Resultado de equivalência
patrimonial
Amortização – despesa
(dedutível quando o
investimento for realizado)
Efeitos no resultado

Ágio/Deságio
 O ágio deve ter origem em transações que:
 tenham propósito negocial
 tenham substância econômica
 ocorram entre partes independentes (arm’s length)
 O problema da utilização de “empresa veículo”
 O problema do “ágio interno” ou “ágio de si mesmo” (caso Gerdau)
 Efetivo dispêndio pelo adquirente
 Existência de acréscimo patrimonial

Ágio/Deságio – Aspectos Tributários
 No Regime do Decreto-lei 1.598/1977, arts. 25 e 33:
 A amortização contábil do ágio/deságio não serão computadas na determinação do lucro real;
 Entretanto, para efeitos de determinação do ganho de capital na alienação ou liquidação do
investimento, o montante do ágio/deságio amortizado comporá o seu valor contábil.
 No Regime da Lei 9.532/1997 – arts. 7º e 8º:
 A pessoa jurídica que absorver o patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, segundo o art.
20 do DL 1598/1997:
 Deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento econômico seja valor de mercado de bens
do ativo da coligada ou controlada, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que
lhe deu causa, integrando o custo do bem para efeitos de apuração do ganho ou perda de
capital e de depreciação, amortização ou exaustão;
 Deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja fundo de comércio, intangíveis e outras
razões econômicas, em contrapartida a conta do ativo permanente, não sujeita a amortização,
podendo, entretanto, ser deduzido como perda no encerramento das atividades da empresa,
se comprovado, nessa data, a sua inexistência;
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Ágio/Deságio – Aspectos Tributários - Continuação
 Poderá amortizar o valor do ágio/deverá amortizar o valor do deságio, cujo fundamento seja
o valor de rentabilidade futura, nos balanços levantados posteriormente à incorporação,
fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos) no máximo, para cada mês do período
de apuração;
 A amortização do ágio/deságio aplica-se inclusive quando o investimento não for
obrigatoriamente avaliado pelo valor de patrimônio líquido, bem como na situação em que a
empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.
 Os fundamentos econômicos do ágio/deságio, em qualquer circunstância, deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante de sua
escrituração.
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Fusão
“A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais
sociedades para formar sociedade nova, que lhe sucederá em
todos os direitos e obrigações”. (Art. 228 da Lei 6.404/76)
PRINCIPAL
DIFERENÇA
ENTRE FUSÃO E
INCORPORAÇÃO
Na incorporação, uma das sociedades
(incorporadora) continua a existir
Na fusão, ocorre a agregação dos patrimônios de
duas ou mais empresas para constituir uma nova
sociedade

Fusão
Estrutura inicial Estrutura final
A B “C” pós fusão
ATIVO 50.000 21.000 71.000
Circulante 25.000 8.000 33.000
Não circulante 25.000 13.000 38.000
PASSIVO 50.000 21.000 71.000
Circulante 9.000 8.000 17.000
Não Circulante 24.000 4.000 28.000
Patrimônio Líquido 17.000 9.000 26.000

Cisão
“A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu
patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou
já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de
todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a
versão”. (Art. 229 da Lei 6.404/76)
MODALIDADES
CISÃO TOTAL
CISÃO PARCIAL

Cisão parcial
A “A” pós cisão “B” pós cisão
ATIVO 30.000 21.000 9.000
Circulante 10.000 7.000 3.000
Não circulante 20.000 14.000 6.000
PASSIVO 30.000 21.000 9.000
Circulante 14.000 9.800 4.200
Não Circulante 7.000 4.900 2.100
“A” permanece
com 70% do
patrimônio
30% do
patrimônio de “A”

Incorporação
“A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigações”. (Art. 227 da Lei 6.404/76)
“Na incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra,
que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas
aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos”. (art. 1116
do Código Civil)
Pode ocorrer a incorporação:
• quando a sociedade investidora incorpora outra da qual detém participação
societária, ou
• quando a sociedade investidora é incorporada pela sociedade investida
(incorporação reversa ou às avessas)

Incorporação convencional
A B “A” pós incorporação
ATIVO 50.000 21.000 71.000
Circulante 25.000 8.000 33.000
Não circulante 25.000 13.000 38.000
PASSIVO 50.000 21.000 71.000
Circulante 9.000 8.000 17.000
Não Circulante 24.000 4.000 28.000

Incorporação reversa ou às avessas
A B “B” pós incorporação
ATIVO 50.000 21.000 71.000
Circulante 25.000 8.000 33.000
Não circulante 25.000 13.000 38.000
PASSIVO 50.000 21.000 71.000
Circulante 9.000 8.000 17.000
Não Circulante 24.000 4.000 28.000

Incorporação/Fusão e Cisão de Sociedades –
Instrumentalização Contratual das Operações
 Sociedades Anônimas – Lei 6.404/1976 – arts. 223/234.
 A incorporação, fusão ou cisão deverão ser deliberadas na forma prevista para a
alteração dos respectivos estatutos ou contratos sociais;
 Nas operações em que houver a criação de sociedade serão observadas as normas
reguladoras da constituição das sociedades do seu tipo;
 Protocolo da incorporação: as condições da incorporação, fusão ou cisão com
incorporação em sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de
administração das sociedades interessadas;
 Justificação: as operações de incorporação, fusão e cisão serão submetidas à
deliberação da assembléia-geral mediante justificação;
 Laudo de Avaliação: (i) o protocolo deverá estabelecer os critérios de avaliação do
patrimônio líquido, a data a que será referida a avaliação, e o tratamento das variações
patrimoniais posteriores; (ii) as operações somente poderão ser efetivadas nas
condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio
ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação do capital social é, ao menos,
igual ao montante do capital a realizar;
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Incorporação/Fusão e Cisão de Sociedades –
Instrumentalização Contratual das Operações - Continuação
Relação de Troca de Ações: o protocolo deverá estabelecer o número, espécie e classe das
ações que serão atribuídas em substituição dos direitos de sócios que se extinguirão e os
critérios utilizados para determinar as relações de substituição.
 Demais Sociedades – arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil:
 A operação de incorporação deve ser aprovada por todos os partícipes, na forma
estabelecida para os respectivos tipos;
 A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora deverá aprovar as bases da
operação;
 A sociedade que houver de ser incorporada deve aprovar a operação e autorizar os
administrares para a sua execução;
 A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos
peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser
incorporada.
18

Incorporação/Fusão e Cisão de Sociedades – Aspectos
Tributários
 A operação de incorporação, fusão e cisão de sociedades, para efeitos tributários, sem
solução de continuidade, implica na sucessão universal em direitos e obrigações,
observadas as regras específicas impostas na legislação tributária, especialmente as que
se referem ao aproveitamento de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL;
 A critério das pessoas jurídicas partícipes da operação de fusão, cisão ou incorporação de
sociedades, as reservas de reavaliação, acaso existentes podem, na sucessora, continuar a
receber o mesmo tratamento tributário que tinham na sucedida;
 A incorporação, cisão ou fusão de Sociedades decreta a ocorrência do fato gerador do IPJ e
da CSLL, obrigando o encerramento do período base fiscal e a entrega de DIPJ da empresa
incorporada, cindida ou das fusionadas (RIR/1999, art. 235);
 A pessoa jurídica incorporada também deverá encerrar o seu período base fiscal e entregar
a respectiva DIPJ, salvo nos casos em que incorporadora e incorporada estivessem sob o
mesmo controle societário desde o ano calendário anterior ao do evento (Lei 9.959/2000,
art. 5º);
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Incorporação/Fusão/Cisão – Aspectos Tributários -
Continuação
 A pessoa jurídica sucessora por incorporação, cisão ou fusão de sociedades não poderá
compensar prejuízos fiscais da sucedida, tampouco bases negativas de CSLL (RIR/1999,
art. 514 e MP 1.858-07/2009, atual MP 2.158-35/2001);
 No caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida poderá compensar os seus próprios
prejuízos e bases negativas de CSLL, proporcionalmente à parcela remanescente do
patrimônio líquido (RIR/1999, art. 514, § único e MP 2.158-35/2001;
 A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de
incorporação fusão ou cisão deverá levantar balanço específico na data desse evento, cujos
bens ou direitos podem ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado (RIR/1999, art.
235);
 A avaliação dos bens ou direitos a mercado obrigará a pessoa jurídica ao pagamento do
eventual ganho de capital apurado..
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Incorporação de ações
“A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de
outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral,
será submetida à deliberação da Assembleia Geral das duas
companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos
224 e 225”. (Art. 252 da Lei 6.404/76)
• Não há extinção da sociedade incorporada – ela persiste como subsidiária
integral da incorporadora
• Não há assunção dos direitos e obrigações da incorporada pela
incorporadora - o patrimônio de cada sociedade permanece independente
• Há o ingresso dos antigos acionistas da incorporada ao capital da
incorporadora

Incorporação de ações
100%

Sociedade em conta de participação - SCP
 Matriz legal: Código Civil, artigos 991 a 996:
 Estrutura da sociedade: sócio ostensivo e sócio participante;
 Não possui personalidade jurídica, porém tem existência jurídica;
 A constituição da SCP independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os
meios de direito;
 O contrato social produz efeito somente entre os sócios, e a eventual inscrição de seu
instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade;
 Atividade exercida unicamente pelo sócio ostensivo.
 Aspectos Tributários:
 A SCP, para efeitos tributário, é equiparada a uma pessoa jurídica (Decreto-lei 2303/1986
e RIR/1999, arts. 148/149 e 254);
 Sócio ostensivo cumpre as obrigações tributárias da SCP;
 A SCP pode optar pelo lucro presumido.
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Consórcio de Sociedades
 Matriz Legal: artigo 278/279 da Lei 6.404/1976 (Lei das Sas.):
 Constituído por duas ou mais sociedades, sob o mesmo controle ou não;
 Objetivo: executar determinado empreendimento;
 O Consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas
condições previstas nos respectivos contratos;
 O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do
lugar da sua sede.
 Aspectos Tributários:
 As empresas integrantes do Consórcio respondem pelos tributos devidos, em relação às
operações praticadas pelo Consórcio, na proporção de sua participação no
empreendimento (Lei 12.402/2011);
 A contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas pelo Consórcio impõe a solidariedade
a todos os consorciados;
 IN SRF 1.199/2011 consolidou todas as normas tributárias federais aplicáveis aos
Consórcios. 24

Jurisprudência
IRPJ – CSL – CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA COM ARTIFICIALISMO –
DESCONSIDERAÇÃO DOS SERVIÇOS PRETENSAMENTE PRESTADOS –
MULTA QUALIFICADA – NECESSIDADE DA RECONSTITUIÇÃO DE EFEITOS
VERDADEIROS – Comprovada a impossibilidade fática da prestação de serviços
por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura
operacional, resta caracterizado o artificalismo das operações, cujo objetivo foi
reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela
de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços. Assim
sendo, devem ser desconsideradas as despesas correspondentes. Todavia, se ao
engedrar as operações artificiais, a empresa que pretensamente prestou os
serviços, sofreu tributação, ainda que se tributos diversos, há de se recompor a
verdade material, compensando-se todos os tributos já recolhidos.
Caso DGS
Acórdão 101-95.208

Caso Kiwi Boats
Acórdão 103-23.357
SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Não é simulação a instalação de duas empresas
na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas
por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária.
OMISSÃO DE RECEITAS – SALDO CREDOR EM CAIXA – DEPÓSITOS
BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA – A reunião das receitas
supostamente omitidas por duas empresas para serem tributadas conjuntamente
como se auferidas por uma só importa em erro na quantificação da base de cálculo
e na identificação do sujeito passivo, conduzindo à nulidade do lançamento.
Recurso provido.
Jurisprudência

Caso Martins
Acórdão 107-07.596
IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS - GLOSA DE PREJUÍZOS –
IMPROCEDÊNCIA – A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo
ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob
controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva,
mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais
acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre
ambas praticadas.
Jurisprudência

Caso Rio Grande Energia
Acórdão 101-95.786
CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – AQUISIÇÃO COM ÁGIO E
POSTERIOR INCORPORAÇÃO DA CONTROLADORA PELA CONTROLADA –
REGRAS DE AMORTIZAÇÃO PELO PRAZO DE CONCESSÃO – A regra fiscal de
dedução da amortização do ágio deriva das regras da legislação comercial de
amortização, somente sendo possíveis ajustes no LALUR se a amortização for
inferior a cinco anos (Lei 9.430/96, artigos 7º e 8º). Para a amortização de ágio em
face de rentabilidade futura por conta de contrato de concessão,aplicáveis as
normas estabelecidas pela Instrução CVM 247/96, alterada pela Instrução CVM
285/98, isto é, a amortização contábil e os decorrentes efeitos fiscais operam-se
pelo prazo da concessão.
Jurisprudência

Caso RBS
Acórdão 101-94.340
DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO – Não basta a simples suspeita de fraude,
conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja desconsiderado pela
autoridade administrativa, mister se faz provar que o ato negocial praticado deu-se em
direção contrária à norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as
características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN).
SIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que
se detecta uma inadequação ou inequivalência entra a forma jurídica sob a qual o
negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador, efetivamente,
realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato
por ele praticado para exteriorização dessa vontade.
NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – Configura-se negócio jurídico indireto, quando um
contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ou atípico, para obtenção de
uma finalidade deiversa daquela que constitui a sua própria causa, em que as partes
querem efetivamente o negócio e os efeitos típicos dele realizado e submete-se a sua
disciplina jurídica.
Jurisprudência

Caso Molicar
Acórdão 101-95.552
IRPJ – ATO NEGOCIAL – ABUSO DE FORMA – A ação do contribuinte de procurar
reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei
revela o pelanejamento tributário. Porém, tendo o Fisco demonstrado à evidência o
abuso de forma, bem como a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, cabível
a desqualificação do negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais,
requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi
encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato.
MULTA QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – A evidência da intenção
dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na
instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O
atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária,com
a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento
das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter
economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé,
inerente à prática de atos fraudulentos.
Jurisprudência

31
Natanael Martins
nmartins@mcfcw.com.br

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