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1Sistematización de la Legislación aplicada respecto a la Investigación Tutelar Administrativa
Junio 2011
UNIDAD GERENCIAL DE
INVESTIGACIÓN TUTELAR
“Sistematización de la Legislación aplicada
respecto a la Investigación Tutelar
Administrativa”
Junio 2011

Junio 2011

Índice
Contenido
Contenido..................................................................................................................................4
CAPITULO I: INTRODUCCIÓN............................................................................................9
CAPITULO II: LEGISLACION INTERNACIONAL...........................................................10
2.1 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS........................10
2.2 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES15
2.3. LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO..........................................16
2.4 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.....................................19
2.5 DECLARACIÓN DE GINEBRA SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO................20
2.6 CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES.................................................................................21
CAPITULO III: LEGISLACION NACIONAL.....................................................................22
3.1 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ...........................................................22
3.2 CÓDIGO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.........................................22
3.3 LEY GENERAL DE CENTROS DE ATENCIÓN RESIDENCIAL DE NIÑAS,
NIÑOS Y ADOLESCENTES - LEY Nº 29174 Y SU REGLAMENTO...........................23
3.4 DECRETO SUPREMO Nº 011-2005-MIMDES.........................................................26
CAPITULO IV: LEGISLACION CONEXA APLICABLE A LOS CASOS QUE NO
CONSTITUYEN ABANDONO............................................................................................27
4.1 LEY DE PROTECCIÓN FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR.........................27
4.2 DECRETO LEGISLATIVO 990 QUE MODIFICA LA LEY 27337, CÓDIGO DE
LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES REFERENTE AL PANDILLAJE PERNICIOSO ...28
4.3 “GUÍA DE ATENCIÓN INTEGRAL DE LOS CENTROS DE EMERGENCIA
MUJER”.............................................................................................................................33
4.4 ACUERDO PLENARIO Nº 4-2008/CJ-116................................................................33
CONCLUSIONES..................................................................................................................35
ANEXOS................................................................................................................................38
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS......................................39
PREAMBULO................................................................................................................39
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.......................45
PREAMBULO................................................................................................................45
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES..................................................................................................................63
PREAMBULO................................................................................................................63
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DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.......................................................73
PREÁMBULO................................................................................................................73
CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO..................................................76
PREÁMBULO................................................................................................................76
CONVENIO[1] SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES ................................................................................93
CAPITULO I - AMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO ................................93
CAPITULO II - AUTORIDADES CENTRALES ........................................................94
CAPITULO III - RESTITUCION DEL MENOR .........................................................95
CAPITULO IV - DERECHO DE VISITA ....................................................................98
CAPITULO V - DISPOSICIONES GENERALES ......................................................99
CAPITULO VI - CLAUSULAS FINALES ................................................................101
LEGISLACION NACIONAL..........................................................................................104
CONSTITUCION POLITICA DEL PERU DE 1993......................................................104
PREAMBULO..............................................................................................................105
CONSTITUCION POLITICA DEL PERU......................................................................107
TITULO I .....................................................................................................................107
TITULO II....................................................................................................................121
TITULO III...................................................................................................................124
TITULO IV...................................................................................................................134
TITULO V....................................................................................................................170
TITULO VI...................................................................................................................173
CODIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES...........................................................177
TÍTULO PRELIMINAR..............................................................................................180
LIBRO PRIMERO........................................................................................................182
LIBRO SEGUNDO......................................................................................................188
LIBRO TERCERO.......................................................................................................199
LIBRO CUARTO.........................................................................................................213
LEY QUE MODIFICA DIVERSOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES...........................................................................................................245
LEY GENERAL DE CENTROS DE ATENCIÓN RESIDENCIAL DE NIÑAS, NIÑOS
Y ADOLESCENTES........................................................................................................250
TÍTULO I......................................................................................................................252
TÍTULO II....................................................................................................................253
TÍTULO III...................................................................................................................254
TÍTULO IV...................................................................................................................255
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TÍTULO V....................................................................................................................256
TÍTULO VI...................................................................................................................256
TÍTULO VII.................................................................................................................257
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS................................................................259
APRUEBAN REGLAMENTO DE LA LEY GENERAL DE CENTROS DE ATENCIÓN
RESIDENCIAL DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES...........................................261
TÍTULO I......................................................................................................................263
TÍTULO II....................................................................................................................265
TÍTULO III...................................................................................................................268
TÍTULO IV...................................................................................................................271
TÍTULO V....................................................................................................................272
TÍTULO VI...................................................................................................................272
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES...............................................274
APRUEBAN REGLAMENTO DE CAPÍTULOS IX Y X DEL TÍTULO II DEL LIBRO
CUARTO DEL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES.................................275
LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.................................277
TÍTULO I......................................................................................................................289
TÍTULO II....................................................................................................................300
TÍTULO III...................................................................................................................361
TÍTULO IV...................................................................................................................367
TÍTULO V....................................................................................................................378
LEGISLACION CONEXA..............................................................................................385
3.1 LEY DE PROTECCIÓN FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR.......................385
TITULO PRIMERO ....................................................................................................385
TITULO SEGUNDO ...................................................................................................386
TITULO TERCERO ....................................................................................................390
TITULO CUARTO .....................................................................................................391
TITULO QUINTO .......................................................................................................391
3.2 DECRETO LEGISLATIVO 990 QUE MODIFICA LA LEY 27337, CÓDIGO DE
LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES REFERENTE AL PANDILLAJE PERNICIOSO.. 392
3.3 GUÍA DE ATENCIÓN INTEGRAL DE LOS CENTROS DE EMERGENCIA
MUJER.............................................................................................................................394
3.4 ACUERDO PLENARIO Nº 4-2008/CJ-116..............................................................396
CAPITULO PRIMERO - DIRECCIÓN Y CONDUCCION FISCAL DE LA
INVESTIGACION ARTÍCULO..................................................................................402
CAPITULO SEGUNDO - LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Artículo 12°.-
Obligación del Fiscal de Familia..................................................................................405
CAPITULO TERCERO - INTERVENCIÓN EN SEDE JUDICIAL .........................406
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CAPITULO CUARTO - MECANISMOS DE COORDIANCIÓN INTRA E INTER
INSTITUCIONAL .......................................................................................................407
CAPITULO QUINTO - OBLIGACIONES DEL FISCAL DE FAMILIA, PENAL Y
MIXTO ........................................................................................................................409
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Introducción…………………………………………………………………………….4
Capítulo I:
Legislación Internacional……………………………………………………………..5-20
1.1 Declaración Universal de los Derechos Humanos
1.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
1.3 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
1.4 Declaración de los Derechos del Niño
1.5 Convención sobre los Derechos del Niño
1.6 Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño
1.7 Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
Capítulo II:
Legislación Nacional…………………………………………………………………21-34
2.1 Constitución Política del Perú
2.2 Código de los Niños, Niñas y Adolescentes
2.3 Ley General de Centros de Atención Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes
2.4 Decreto Supremo Nº 011-2005-MIMDES
Capítulo III:
Legislación Conexa aplicable a los casos que no constituyen abandono……..35-45
3.1 Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar
3.2 Decreto Legislativo 990 que modifica la Ley 27337, Código de los Niños y
Adolescentes referente al Pandillaje Pernicioso.
3.3 Guía de Atención Integral de los Centros de Emergencia Mujer
3.4 Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116
Capítulo IV
Conclusiones……………………………………………………………………........46-50
Anexos
Normas Legales
Fichas Técnica de las Normas Legales
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CAPITULO I: INTRODUCCIÓN
El presente documento tiene por finalidad dar a conocer la Sistematización de la
Legislación relacionada a la Investigación Tutelar Administrativa. El objetivo de este
documento fue realizar una búsqueda y recopilación de los tratados, disposiciones
constitucionales, leyes, reglamentos, directivas, normativas y resoluciones sobre la materia
de investigación tutelar, con el propósito de orientar la intervención de los Equipos
Multidisciplinarios de las Instancias Administrativas del Procedimiento de Investigación
Tutelar (IAPIT) en su diario quehacer, uniformizando criterios, disminuyendo los tiempos de
investigación y aplicar con unidad y coherencia las normas que sobre la materia se
encuentran vigentes.
La metodología empleada en la construcción de la sistematización, ha provenido
fundamentalmente de la investigación y acopio de las disposiciones legales que el personal
de esta unidad gerencial, ha venido efectuando con especial dedicación y esmero en estos
más de cinco años que tenemos a cargo el procedimiento de investigación tutelar
administrativa. En ese sentido, hemos puesto especial interés en destacar y comentar los
principales artículos de cada una de las normas encontradas, a efectos de que con ello, los
integrantes de los Equipos Multidisciplinarios, tengan aclarados los conceptos, razones y
sustentos que avalan las medidas de protección que adopta esta unidad gerencial, así
como la emisión de las resoluciones administrativas, que en el ejercicio de sus facultades,
son expedidas en cumplimiento de la normatividad legal vigente.
En el Capítulo I, se analiza la Legislación Internacional, entre las cuales destacamos la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la
Declaración de los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos del Niño, la
Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, el Convenio sobre los Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores, entre los principales.
En el Capítulo II, se analiza la Legislación Nacional, referida a los Niños Niñas y
Adolescentes (NNA) en situación de abandono, empezando por las disposiciones
establecidas en nuestra Constitución Política de 1993, el Código de los Niños y
Adolescentes y la Ley General de Centros de Atención Residencial y su Reglamento.
En el Capítulo III, se analiza la Legislación conexa a los casos que no constituyen abandono,
tales como la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, concordadas con las
Directivas Nº 005-2009-MP-FN sobre la “Intervención de los Fiscales de Familia, Penales y
Mixtos frente a la Violencia Familiar y de género” aprobada mediante Resolución de la
Fiscalía de La Nación Nº 1690-2009-MP-FN; y la Directiva N° 005-2009-MP-FN sobre la
“Intervención de los Fiscales de Familia, Penales y Mixtos frente a la Violencia Familiar y de
Género”; el Decreto Legislativo N° 990 que modifica la Ley N° 27337, la Guía de Atención
Integral de los Centros de Emergencia Mujer y el Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116.
Finalmente, se presentan las conclusiones que ha producido esta sistematización,
enfatizando fundamentalmente el Principio de Protección Especial del Niño y del Interés
Superior del Niño y Adolescente en todo acto que emita la autoridad. Asimismo se
presenta como Anexo, las Fichas de Sistematización de las Normas Legales comentadas.
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CAPITULO II: LEGISLACION INTERNACIONAL
2.1 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) es un documento declarativo
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), el
10 de diciembre de 1948 en París, que recoge los derechos humanos considerados básicos.
La unión de esta declaración y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y sus
Protocolos comprende lo que se ha denominado la Carta Internacional de Derechos
Humanos. Mientras que la Declaración constituye, generalmente, un documento
orientativo, los Pactos son tratados internacionales que obligan a los Estados firmantes a
cumplirlos.
A continuación se comentarán brevemente los artículos de mayor importancia y que
usualmente son empleados en la sustentación de las resoluciones que emite esta unidad
gerencial.
ARTÍCULO 2.1
“Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición”.
Comentario:
El derecho a la igualdad es aquel derecho inherente que tienen todos los seres humanos a
ser reconocidos como iguales ante la ley y de disfrutar de todos los demás derechos
otorgados de manera incondicional, es decir, sin discriminación por motivos de
nacionalidad, raza, creencias o cualquier otro motivo.
La discriminación entre los seres humanos por motivos de raza, religión u origen étnico, es
un atentado contra la dignidad humana.
ARTÍCULOS 4, 5 y 23
Artículo 4
“Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos
están prohibidas en todas sus formas”.
Artículo 5
“Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.
Artículo 23
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1. “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones
equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo
igual”.
Comentario:
Es el trabajo de los niños y niñas que impide su educación, amenaza su salud física o
psíquica y les impide jugar; jornadas que superan las doce horas; remuneraciones ínfimas y
trabajos que afectan a su dignidad o autoestima.
Las niñas sufren una doble discriminación por su condición de mujeres, y son más
vulnerables a todas las formas de explotación, sobre todo, al abuso sexual y a la
prostitución.
Excluidos de la educación y atrapados en el círculo vicioso de la pobreza, estos niños
trabajadores ven socavados sus derechos básicos, su salud e incluso su vida. La explotación
infantil está asumida dentro de la familia como una fuente de ingresos aceptada por la
totalidad de sus miembros.
Por otro lado un niño resulta más rentable que un adulto debido a su indefensión, sumisión
y al hecho de que realiza el mismo trabajo que un adulto, sin ningún tipo de queja y a
cambio de una remuneración muy inferior.
• 250 millones de niños trabajan 12 horas diarias.
• En el sur de Asia trabajan más de 100 millones de niños por un saldo de 15 euros al
mes.
ARTÍCULO 15.1
“Toda persona tiene derecho a una nacionalidad”.
Comentario:
Los niños, niñas y adolescentes a tienen derecho a un nombre, una nacionalidad, a conocer
a tus padres y a ser cuidado por ellos. Pero tienen la obligación de colaborar con sus padres
en tus cuidados y también debes respetar la nacionalidad de otros niños con todo y los
rasgos que esta representa, así como también llamarlos por su nombre.
Los padres deben darles un nombre a sus hijos y por otro lado el gobierno tiene la
obligación de proteger tu identidad y las relaciones con la familia.
• Más de 50 millones de refugiados y más de 100 millones de inmigrantes.
• Los niños necesitan una tarjeta de identidad para no ser considerados ilegales y tener
derechos.
ARTÍCULO 16
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1. “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción
alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y
disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en
caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el
matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado”.
Comentario:
Para los niños, un hogar debe ser fuente de apoyo, seguridad, amor y buen ejemplo. Por
eso, no hay duda de que los padres sientan las bases de lo que sus hijos serán en el futuro.
Tener una familia es un derecho consagrado por las normas y va más allá de que los padres
y sus hijos vivan bajo un mismo techo; significa compartir, dar y recibir afecto, escuchar,
valorar, respetar, dialogar, involucrar y aceptar las semejanzas y diferencias de cada uno de
los miembros.
Ser acogido con afecto en el seno de un hogar es el primer punto de partida para favorecer
el desarrollo de los pequeños. “El amor es clave y se les debe acompañar a los hijos en sus
primeras sonrisas, pasos, caídas y animarlos a continuar intentándolo. Los padres deben
ser su apoyo y seguridad”, afirma Luisa Fernanda Manosalva, sicóloga y máster en
intervención sicosocial.
A medida que comiencen a crecer, se les debe corregir con cariño, reconocer sus aciertos,
permitirles ser ellos mismos y dejarlos tomar sus decisiones, agrega la experta.
• 40.000 niños son vendidos en Brasil cada año para trabajar en tareas rurales o
domésticas.
• 100.000 niñas de Nepal fueron enviadas a la India en 1995 para prostituirse.
• Niñas menores son obligadas a casarse y tener relaciones sexuales, a cambio de dinero
para sus familias.
ARTÍCULO 25.1
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros
en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus
medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.
Comentario:
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De conformidad con el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración de Derechos Humanos,
«toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda...». En
virtud del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, los Estados Partes reconocen «el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados...». En el
párrafo 2 del mismo artículo, los Estados Partes en el Pacto reconocen el derecho
fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre y enumeran las medidas
que deben adoptarse individualmente y mediante la cooperación internacional a fin de
acabar con esa hambre.
De conformidad con el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, «los
Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su
desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social».
El derecho a un nivel de vida adecuado resume la preocupación subyacente en los
derechos económicos y sociales, que es integrar a todos en una sociedad humana. Este
derecho está estrechamente vinculado al principio orientador de todo el sistema de
derechos humanos de que los individuos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros (artículo 1 de la Declaración).
La idea general de una alimentación adecuada puede descomponerse en varios elementos:
la oferta de alimentos debe ser adecuada, lo que significa que los tipos de alimentos
comúnmente disponibles (nacionalmente, en los mercados locales y, en definitiva, en los
hogares) deben ser culturalmente aceptables (es decir, ajustarse a la cultura alimentaria o
dietética existente); la oferta disponible debe cubrir todas las necesidades nutricionales
generales desde el punto de vista de la cantidad (energía) y la calidad (proporcionar todos
los nutrientes esenciales, como yodo vitaminas); y, por último, aunque no en orden de
importancia, los alimentos deben ser seguros (sin elementos tóxicos o contaminantes) y de
buena calidad (por ejemplo, en lo que se refiere al gusto y la textura).
La Declaración prevé que todas las personas del mundo deben disfrutar de los derechos
que contiene. Esos derechos debían ser incorporados a la cultura jurídica, administrativa y
política de los países, mediante un reconocimiento seguido por su aplicación en el derecho
y la administración nacionales, incluidas las reformas políticas y sociales necesarias. Había
que crear instituciones mundiales, algunas de ellas para vigilar la aplicación de los derechos
humanos en el mundo entero, y otras, como la FAO, para prestar asistencia y cooperación
en la facilitación del disfrute indiscriminado de esos derechos. Inicialmente, la Declaración
fue una expresión de objetivos ideales que debían alcanzarse. El proceso de transformar
esos ideales en normas jurídicas obligatorias a nivel internacional comenzó con la
aprobación de los dos Pactos en 1966, seguida por la de muchas otras convenciones
específicas. Aunque éstas crearon obligaciones para los Estados con arreglo al derecho
internacional, la tarea principal fue lograr que esos derechos se incorporasen al derecho y
la práctica administrativa nacionales, y que se crearan condiciones en que los Estados
pudieran cumplir sus obligaciones.
• Unos disponen de 1 médico cada 320 habitantes, otros de un médico cada 30.000
habitantes.
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• 4 millones de menores han muerto de sida. Más de 13 millones se han quedado
huérfanos.
• 119 de cada 1000 niños mueren antes de los 5 años. 750 millones están mal
alimentados.
ARTÍCULO 25.2
El artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce el principio de
Protección Especial del Niño, al señalar que la infancia tiene “derecho a cuidados y
asistencia especiales”.
Comentario:
• El 1 de marzo de 2005, el Tribunal Superior de los EE. UU. ha anulado la ejecución de
menores
• A nivel mundial 300.000 menores han sido obligados a convertirse en soldados.
• Existen en el mundo 100 millones de menores esclavizados.
• En Nicaragua 1 niño desaparece cada tres días.
ARTÍCULO 26
1. “Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en
lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será
obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los
estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el
fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales;
favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los
grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones
Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de
darse a sus hijos”.
Comentario:
El derecho a la educación es un derecho humano reconocido y se lo entiende como fijando
el derecho a una educación primaria gratuita obligatoria para todos los niños, una
obligación a desarrollar una educación secundaria accesible para todos los jóvenes, como
también un acceso equitativo a la educación superior, y una responsabilidad de proveer
educación básica a los individuos que no han completado la educación primaria.
Adicionalmente a estas previsiones sobre acceso a la educación abarca también la
obligación de eliminar la discriminación en todos los niveles del sistema educativo, fijar
estándares mínimos y mejorar la calidad.
La primera Relatora Especial de la ONU sobre el derecho a la educación, Katarina
Tomasevski, habla de cuatro dimensiones de este derecho. El esquema de 4-A (available,
accesible, acceptable, adaptable del derecho a la educación brinda un marco conceptual
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para fijar las obligaciones de los gobiernos sobre el derecho a la educación: generar
educación disponible, accesible, aceptable, y adaptable figura igualmente en la
Observación general número 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de Naciones Unidas). Siempre realista, Tomasevski agrega "una quinta A" (affordable):
realizable, porque reconoce que "Ningún gobierno puede ser obligado legalmente a hacer
lo imposible.
El marco conceptual brinda no sólo un conjunto de indicadores claves para la gestión de la
educación, sino también un esquema de monitoreo en el marco del Consejo de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas.
Este derecho está contenido en numerosos tratados internacionales de derechos humanos
pero su formulación más extensa se encuentra en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ratificado por casi todos los
países del mundo. El Pacto en su artículo 13 reconoce el derecho de toda persona a la
educación.
• 103 millones de niños no acceden a la escuela.
• El acceso a una educación de calidad puede ser una de las mejores maneras de romper
el ciclo de la pobreza.
2.2 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS Y PACTO INTERNACIONAL
DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR, por su sigla en inglés) es un
tratado multilateral general que reconoce derechos civiles y políticos y establece
mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas mediante la Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entró en
vigor el 23 de marzo de 1976.
Fue adoptado al mismo tiempo que el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y se hace referencia a ambos con el nombre de Pactos Internacionales
de Derechos Humanos o Pactos de Nueva York. A su vez, éstos, junto con la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, comprenden lo que algunos han llamado Carta
Internacional de Derechos Humanos.
Fundamentalmente son empleados en las resoluciones de la Unidad Gerencial de
Investigación Tutelar – con relación al Principio de Protección Especial - los siguientes
artículos:
ARTÍCULO 10.3 (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)
“Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los
niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y
social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o
se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los
Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido
y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil”
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ARTÍCULO 23.4 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
“Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se
adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos”.
ARTÍCULO 24.1 (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)
“Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas
de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la
sociedad y del Estado”.
Comentario:
El principio de protección especial del niño es reconocido por los artículos 23.4 y 24.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10.3 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Concluyéndose que éste énfasis tuitivo – en
cuanto a todo niño y adolescente - se debe a la condición de debilidad manifiesta para
llevar una vida totalmente independiente, de modo, que por la situación de fragilidad,
inmadurez o inexperiencia en que están los menores de edad frente a los adultos, se le
impone a la familia, a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos
biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y social, como la promoción y preservación
de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos.
2.3. LA DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO
La entrada en vigor del Convenio de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, el día
2 de septiembre de 1990, fue la culminación de cerca de 70 años de esfuerzos por obtener
de la comunidad internacional un reconocimiento de las necesidades específicas y la
vulnerabilidad de los niños como seres humanos.
La primera manifestación de la preocupación internacional acerca de la situación de los
niños se plasmó en 1923, cuando la recién creada organización “Save the Children
International Union” adoptó una declaración en cinco puntos sobre los derechos de los
niños, conocida bajo el nombre de Declaración de Ginebra, que fue respaldada al año
siguiente por la quinta Asamblea de la Sociedad de Naciones. En 1948, la Asamblea General
de las Naciones Unidas aprobó una versión ligeramente ampliada del texto y pasó a
adoptar una nueva declaración que incluye los principios básicos de protección y bienestar
de los niños, en 1959.
La declaración de 1959 —que, dicho sea de paso no ha sido abrogada, sino completada por
la Convención de 1989 — sirvió de punto de partida para redactar la Convención de los
derechos del Niño. Fue el gobierno de Polonia el que propuso el proyecto a la Comisión de
derechos humanos de las Naciones Unidas en 1978, presentando un texto inicial basado en
dicha Declaración. Se esperaba poder adoptar el proyecto en breve, durante el año 1979.
Año internacional del niño, que de esa forma pasaría a ser un símbolo perenne. Pero la
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Comisión consideró que el texto requería un estudio pormenorizado y, al año siguiente,
estableció un grupo de trabajo especial que realizó dicha tarea durante sendas reuniones
en los años ochenta.
El grupo de trabajo consiguió llegar a un consenso sobre una versión definitiva a tiempo
para su adopción el 20 de noviembre, trigésimo aniversario de la promulgación de la
Declaración. Aunque la Convención ha sido objeto tanto de alabanzas de todo tipo, como
de críticas por constituir un documento “revolucionario”, la verdad es que se la debe
considerar como un jalón en el continuo proceso de acumulación de experiencia y reflexión
que se viene produciendo desde varias hace décadas — tanto en el ámbito de los derechos
humanos en general, como en el de los asuntos relativos a los niños. Por muy progresistas
que sean, las disposiciones de la Convención son ante todo el fruto de algo que se ha
convertido en un sistema de desarrollo de normas internacionales que ha hecho sus
pruebas: el establecimiento de derechos básicos, la introducción de algunos de éstos en
textos internacionales de mayor alcance, vinculantes o no y, a la postre, su formulación en
un documento coherente y vinculante.
Principio 1. Derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión o nacionalidad.
Comentario:
Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya
sea del propio niño o de su familia
Principio 2. Derecho a una protección especial para que puedan crecer física, mental y
socialmente sanos y libres.
Comentario:
En su Principio 2 señala que “El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que
pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y
normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la
consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Principio 3. Derecho a tener un nombre y una nacionalidad.
Comentario:
Los niños, niñas y adolescentes a tienen derecho a un nombre, una nacionalidad, a conocer
a tus padres y a ser cuidado por ellos.
Principio 4. Derecho a una alimentación, vivienda y atención médica adecuadas.
Comentario:
Junio 2011

La idea general de una alimentación adecuada puede descomponerse en varios elementos:
la oferta de alimentos debe ser adecuada, lo que significa que los tipos de alimentos
comúnmente disponibles (nacionalmente, en los mercados locales y, en definitiva, en los
hogares) deben ser culturalmente aceptables (es decir, ajustarse a la cultura alimentaria o
dietética existente); la oferta disponible debe cubrir todas las necesidades nutricionales
generales desde el punto de vista de la cantidad (energía) y la calidad (proporcionar todos
los nutrientes esenciales, como vitaminas y iodo); y, por último, aunque no en orden de
importancia, los alimentos deben ser seguros (sin elementos tóxicos o contaminantes) y de
buena calidad (por ejemplo, en lo que se refiere al gusto y la textura).
Principio 5. Derecho a educación y atenciones especiales para los niños física o
mentalmente disminuidos.
Comentario:
El niño física o mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social debe recibir el
tratamiento, la educación y el cuidado especiales que requiere su caso particular.
Principio 6. Derecho a comprensión y amor por parte de las familias y de la sociedad.
Comentario:
El Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño, establece que el “niño, para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre
que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo
caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material”. De este modo, en virtud de
este derecho, la familia y, en su defecto, el Estado, la sociedad y la comunidad, asumen la
obligación de cuidar, asistir y proteger al niño para procurar que tenga un nivel de vida
adecuado y digno para su desarrollo físico, psíquico, afectivo, intelectual, ético, espiritual y
social. La eficacia de este derecho pone de relieve la importancia de las relaciones
parentales, toda vez que los padres son los primeros en dar protección y amor a sus hijos,
así como en satisfacer sus derechos. De ahí que la unidad y estabilidad familiar sean
indispensables para el desarrollo armónico e integral del niño, así como la presencia activa,
participativa y permanente de los padres. Por ello, el cuidado y amor que los padres le
prodigan y el respeto a sus cualidades, defectos y talentos especiales, aseguran que el
derecho del niño a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material sea
satisfecho;
Principio 7. Derecho a una educación gratuita. Derecho a divertirse y jugar.
Comentario:
El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en
las etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le
permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio
individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la
sociedad.
Junio 2011

El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad
de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus
padres.
El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar
orientados hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades
públicas se esforzarán por promover el goce de este derecho.
Principio 8. Derecho a atención y ayuda preferentes en caso de peligro.
Comentario:
El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección
y socorro.
Principio 9. Derecho a ser protegido contra el abandono y la explotación en el trabajo.
Comentario:
El niño debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No será
objeto de ningún tipo de trata.
No deberá permitirse al niño trabajar antes de una edad mínima adecuada; en ningún caso
se le dedicará ni se le permitirá que se dedique a ocupación o empleo alguno que pueda
perjudicar su salud o su educación o impedir su desarrollo físico, mental o moral.
Principio 10. Derecho a recibir una educación que fomente la solidaridad, la amistad y la
justicia entre todo el mundo.
Comentario:
El niño debe ser protegido contra las práticas que puedan fomentar la discriminación racial,
religiosa o de cualquier otra índole. Debe ser educado en un espíritu de comprensión,
tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de
que debe consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus semejantes.
2.4 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es un tratado internacional de las
Naciones Unidas por el que los estados firmantes reconocen los derechos del niño. La
convención está compuesta por 54 artículos que consagran el derecho a la protección de la
sociedad y el gobierno, el derecho de los menores de 18 años a desarrollarse en medios
seguros y a participar activamente en la sociedad. La CDN reconoce a los niños como
sujetos de derecho, pero convierte a los adultos en sujetos de responsabilidades. Fue
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Su origen fue la Declaración de Ginebra de 1924, redactada por Eglantyne Jebb, fundadora
de la organización internacional Save the Children. La propuesta de Jebb fue aprobada por
la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de 1924. La Organización de las Naciones
Unidas aprobó en 1948 la Declaración Universal de los Derechos Humanos que,
Junio 2011

implícitamente, incluía los derechos del niño. Sin embargo, posteriormente se llegó al
convencimiento de que las particulares necesidades de los niños debían estar
especialmente enunciadas y protegidas.
Es el tratado internacional que reúne al mayor número de estados participantes. Ha sido
ratificada por todos los estados del mundo, con la excepción de Somalia y Estados Unidos.
Esta convención está desarrollada o complementada por los siguientes protocolos:
• Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía;
Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000, entrada en vigor el 18 de enero de
2002.
• Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de niños en los conflictos armados, Resolución A/RES/54/263 del 25 de
mayo de 2000, entrada en vigor el 12 de febrero de 2002.
Comentario:
El artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce que los “Estados
Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar”. Así también, que dispone: “En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niños”. Asimismo, conviene precisar que para
determinarla prevalencia del interés superior del niño y materializar la adopción de
atenciones, cuidados y medidas especiales de protección, a decir de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, es preciso “ponderar no sólo el requerimiento de medidas
especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se halla el
niño”;
Asimismo “todo niño tiene derecho a tener una familia y no ser separado de ella”; derecho
que se encuentra implícitamente consagrado en el preámbulo de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que reconoce que “el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y
comprensión”, así como en su artículo 9.1, que establece que “los Estados Partes velarán
por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos”.
Con relación al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-17/2002 (párrafos. 56-
61) de fecha 28 de agosto del 2002, ha señalado que éste se “funda en la dignidad misma
del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la
naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”
2.5 DECLARACIÓN DE GINEBRA SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
El Principio de Protección Especial del Niño: Se erige en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos como un principio fundamental. Fue inicialmente enunciado en la
Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, que parte de la premisa de que los
Junio 2011

niños son lo mejor que tiene la humanidad, razón por la cual deben ser especialmente
protegidos.
Comentario:
Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, llamada Declaración de Ginebra, los
hombres y mujeres de todas las naciones, reconociendo que la humanidad debe dar al niño
lo mejor de sí misma, declaran y aceptan como deber, por encima de toda consideración
de raza, nacionalidad o creencia, que:
1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el punto de
vista material y espiritual.
2. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido; el niño
deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el huérfano y
abandonado deben ser recogidos y ayudados.
3. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad.
4. El niño debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de
cualquier explotación.
5. El niño debe ser educado inculcándole el sentimiento del deber que tiene de poner sus
mejores cualidades al servicio del prójimo.
2.6 CONVENIO SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE
MENORES
Otra norma que resulta pertinente traer a colación es el Convenio sobre los aspectos
civiles de la Sustracción de Menores, que tiene su base en el Principio del Interés Superior
del Niño.
Comentario:
El objeto del Convenio es asegurar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenidos ilícitamente en cualquiera de los países contratantes y que los derechos de
custodia y de visita vigentes en dichos países sean respetados en los demás Estados
contratantes.
Es decir, tiende a restablecer la situación anterior al traslado o retención ilícita mediante la
restitución inmediata del menor a su residencia habitual, impidiendo que los individuos
unilateralmente puedan cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión
judicial que los favorezca.
La finalidad primordial del Convenio es el "interés superior del niño", el cual en el marco de
ese instrumento consiste en la pronta restitución del menor a su residencia habitual.
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CAPITULO III: LEGISLACION NACIONAL
3.1 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Comentario:
El derecho fundamental todo niño tiene derecho a tener una familia y no ser separado de
ella”; encuentra sustento en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en
los derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la
personalidad y al bienestar reconocidos en los artículos 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución.
En este orden de ideas, resulta válido concluir que todo niño tiene derecho a tener una
familia y a vivir con ella, a fin de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y
psicológicas, debido a que ésta es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad,
para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros. Por tanto, la familia debe ser
la primera en proporcionar la mejor protección a los niños contra el abuso, el descuido y la
explotación, así como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas a favorecer, de
la manera más amplia, el desarrollo y bienestar del niño.
El artículo 4º de la Constitución reconoce que la “comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño”.
3.2 CÓDIGO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
Comentario:
En su artículo 4º establece que “el niño y adolescente tiene derecho a que se respete su
integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”.
El Artículo 8º del Código de los Niños y Adolescentes, concordante con el Artículo 9º de la
Convención sobre los Derechos del Niño: “Todo niño y adolescente tiene derecho a vivir,
crecer y desarrollarse dentro del seno de su familia, siendo que los niños y adolescentes
solo podrán ser separados de su familia por circunstancias especiales definidas en Ley y con
la exclusiva finalidad de protegerlos”; siendo así, cualquier decisión relativa a la separación
del niño de sus padres o de su familia debe ser excepcional y estar justificada por el interés
superior del niño, y preferentemente será temporal, a fin de que el niño sea devuelto a sus
padres tan pronto lo permitan las circunstancias.
De otro lado, el Artículo 243 señala que El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
podrá aplicar, al niño y al adolescente que lo requiera, cualquiera de las siguientes medidas
de protección:
a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres, familiares o
responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y
seguimiento temporal por instituciones de defensa;
b) La participación en el Programa Oficial o Comunitario de Defensa con atención
educativa, de salud y social;
Junio 2011

c) Incorporación a una familia sustituta o colocación familiar; y
d) Atención integral en un establecimiento de protección especial debidamente
acreditado.
Así también, el artículo 248 establece lo siguiente:
El Juez especializado podrá declarar en estado de abandono a un niño o adolescente
cuando:
a) Sea expósito;
b) Carezca, en forma definitiva, de las personas que conforme a la ley tienen el cuidado
personal de su crianza, educación o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o
deberes correspondientes; o carecieran de las calidades morales o mentales necesarias
para asegurar la correcta formación;
c) Sea objeto de maltratos por quienes están obligados a protegerlos o permitir que otros
lo hicieran;
d) Sea entregado por sus padres a un establecimiento de asistencia social público o
privado y lo hubieran desatendido injustificadamente por seis meses continuos o
cuando la duración sumada exceda de este plazo;
e) Sea dejado en instituciones hospitalarias u otras similares con el evidente propósito de
abandonarlo;
f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones públicas o privadas,
para ser promovido en adopción;
g) Sea explotado en cualquier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las
buenas costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean
ejecutadas en su presencia.
h) Sea entregado por sus padres o responsables a otra persona mediante remuneración o
sin ella con el propósito de ser obligado a realizar trabajos no acordes con su edad; y
i) Se encuentre en total desamparo.
La falta o carencia de recursos materiales en ningún caso da lugar a la declaración del
estado de abandono.
3.3 LEY GENERAL DE CENTROS DE ATENCIÓN RESIDENCIAL DE NIÑAS, NIÑOS Y
ADOLESCENTES - LEY Nº 29174 Y SU REGLAMENTO
Comentario:
Al respecto, nuestra normatividad regula lo siguiente:
El artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 29174 – Ley General de Centros de Atención
Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes – define a los Centros de Atención Residencial al
espacio físico administrado por una institución pública, privada, mixta o comunal donde
viven niñas, niños y adolescentes en situación de abandono o riesgo, brindándoseles la
protección y atención integral que requieren, de acuerdo con su particular situación, en un
ambiente de buen trato y seguridad, con el objetivo principal de propiciar su reinserción
familiar y social, o bien, promover su adopción. Siendo las causales de ingreso conforme lo
refiere el Artículo 1° de dicha norma, dos situaciones taxativamente establecidas que son:
Junio 2011

1) Carecer de soporte familiar o comunal acompañado de situaciones que afecten su
desarrollo integral y limiten el ejercicio de sus derechos, por lo que requieren residir en
un espacio físico diferente al de su familia y al de su comunidad de origen; y
2) Se encuentren en estado de abandono judicialmente declarado, conforme a las
causales previstas en el artículo 248 de la Ley N° 27337, Código de los Niños y
Adolescentes.
En ambos casos, para el ingreso, se requerirá que exista resolución de la autoridad
administrativa del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social - MIMDES encargada de la
investigación tutelar; o, resolución emitida por el órgano jurisdiccional competente.
• La Ley General de Centros de Atención Residencial de Niñas, Niños y Adolescentes
(Ley Nº 29174) en su artículo 10 señala lo siguiente: “Los Centros de Atención
Residencial que atienden a niñas, niños y adolescentes con capacidades diferentes
deben contar con atención especializada y lineamientos de trabajo que promuevan la
integración social. Los Centros de Atención Residencial a los que se solicita el ingreso de
niños, niñas y adolescente con necesidades educativas especiales, cuya inclusión
genere un riesgo para su integridad y la de los residentes deberán sustentar, ante el
Juzgado de Familia o a la autoridad administrativa del Ministerio de la Mujer y
Desarrollo Social – MIMDES encargada de la investigación tutelar del niño, niña y
adolescente, que no cuentan con las condiciones para su atención apropiada”
• Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia Nº 02079-2009-PHC/TC 09
de setiembre del 2010 (fundamentos 10 al 13), establece:
“… En esta línea normativa es relevante subrayar que corresponderá a los Estados velar
porque en cualquier medida adoptada por instituciones públicas o privadas relativas a los
niños, así como en cualquier controversia en la que se vea involucrado, sea imperativo
tener como premisa de acción la atención prioritaria al interés superior del niño.
La Constitución Política de Perú señala en su artículo 4º que “la comunidad y el Estado
protegen especialmente al niño, al adolescente (...)”. La tutela permanente que con esta
disposición se reconoce tiene una base justa en el interés superior del niño y del
adolescente, doctrina que se ha admitido en el ámbito jurídico como parte del bloque de
constitucionalidad conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, a
través del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes,
precisándose que en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el
Estado a través de los Poderes Ejecutivo y Ministerio Público, entre otros, se considerará
prioritario el principio del interés superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus
derechos.
Por tanto, el fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la
Constitución otorga radica en la especial situación en que dichos menores de edad se
encuentran, es decir, en plena etapa de formación integral, en tanto personas.
Se debe indicar que el artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes
precisa que se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los
doce años de edad, y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad.
Junio 2011

Por tanto, entendemos que cuando los instrumentos internacionales aluden al niño como
sujeto de derechos, para nuestra legislación nacional comprende tanto a los niños como a
los adolescentes.
En consecuencia, el deber especial de protección sobre los Derechos del Niño vincula no
sólo a las entidades estatales y públicas sino también a las entidades privadas e inclusive a
la comunidad toda, a fin de que en cualquier medida que adopten o acto que los
comprometa velen por el interés superior del niño, el cual debe anteponerse a cualquier
otro interés. Por tanto, constituye un deber el velar por la vigencia de los derechos del niño
y la preferencia de sus intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione
o se vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser preferido
antes que cualquier otro interés. Y es que la niñez constituye un grupo de personas de
interés y de protección prioritaria del Estado y de toda la comunidad, por lo que las
políticas estatales le deben dispensar una atención preferente”.
• Así también en la Sentencia Nº 6165-2005-HC/TC (fundamentos 12 y 13) nuestro
Tribunal Constitucional ha señalado que:
“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y
al anciano en situación de abandono (...).
La tutela permanente que con esta disposición se reconoce tiene una base justa en lo
que se ha señalado como interés superior del niño y del adolescente, doctrina que se ha
admitido en el ámbito jurídico como parte del bloque de constitucionalidad del
mencionado artículo 4º, a través del artículo IX del Título Preliminar del Código de los
Niños y Adolescentes y, en el espectro internacional, gracias al principio 2 de la
Declaración de los Derechos del Niño y al artículo 3º, inciso 1 de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
Una doctrina de este tipo posee un carácter eminentemente especial cuando media un
desamparo para los menores de edad (situación objetiva de abandono), como la que ha
sido reconocida constitucionalmente.
(...) Que, dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una
Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia
reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se
encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor aislado,
pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos
en el artículo 1° de la Norma Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente
tributario del principio "Dignidad de la Persona", a la larga, del cumplimiento de un
dispositivo, depende, en los hechos, la eficacia y vigencia del otro. No es posible, que un
Estado proclame la Seguridad Ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta
las condiciones de su propia alteración a futuro. Si una colectividad permite, de espaldas
a su propia realidad, que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de
indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones, para que la seguridad
que hoy proclama como bandera, no vaya más allá de su propia existencia, como si el
futuro de sus descendientes, paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en
lo absoluto.
Que, en consecuencia, si resulta tarea primordial del Estado el proteger a la infancia, ya
Junio 2011

sea por conducto directo o por el que brinden instituciones particulares (...).
3.4 DECRETO SUPREMO Nº 011-2005-MIMDES
Comentario:
Mediante dicho Reglamento se regula el Procedimiento de Investigación Tutelar vía
administrativa, estableciendo las disposiciones técnico legales y administrativas, conforme
a lo dispuesto mediante Ley N° 28330, con relación a los Capítulos IX y X del Código de los
Niños y Adolescentes, sobre “Medidas de Protección al Niño y Adolescente en presunto
Estado de Abandono” y “Declaración Judicial del Estado de Abandono”, respectivamente.
Consta de 38 artículos y cuatro Disposiciones Complementarias, Transitorias y Finales.
Se encuentra dividido de la siguiente forma:
• Título I- Del Objeto, conteniendo 02 artículos.
• Título II- De la Instancia Administrativa, conteniendo 03 artículos.
• Título III- La Investigación Tutelar.
o Capítulo I- Del Inicio del Procedimiento de Investigación Tutelar, conteniendo 02
artículos.
o Capítulo II- De las Diligencias e Informes, conteniendo 12 artículos.
o Capítulo III- De las Notificaciones, conteniendo 02 artículos.
o Capítulo IV- De las Medidas de Protección, conteniendo 08 artículos.
o Capítulo V- De la conclusión del Procedimiento de Investigación Tutelar,
conteniendo 06 artículos.
• Título IV- Intervención de los Organismos Públicos, con 03 artículos.
Es necesario indicar que el Reglamento en mención es de utilidad diaria para todos los
Profesionales que conforman la Unidad Gerencial de Investigación Tutelar, pues señala y
regula las diligencias y acciones propias que se deben llevar a cabo durante la
investigación tutelar, a fin de resolver prontamente la situación jurídica de un Niño, Niña o
Adolescente. Sin embargo, también es cierto, que el mencionado Reglamento tiene algunos
vacíos que se han evidenciado a través del trabajo y la experiencia adquirida a lo largo de
estos cinco años de asunción de competencia en Lima, por ello se han elaborado
instrumentos de gestión para suplir tales deficiencias, como son el Manual de
Procedimientos- MAPRO, el Manual de Estándares de Calidad, la Sistematización de
Experiencias Exitosas y el Protocolo de Atención Profesional- Instructivos Legal, Social,
Psicológico y de Salud.
Junio 2011

CAPITULO IV: LEGISLACION CONEXA APLICABLE A LOS CASOS QUE NO
CONSTITUYEN ABANDONO
4.1 LEY DE PROTECCIÓN FRENTE A LA VIOLENCIA FAMILIAR
Comentario:
a) Artículo 2º de la Ley Nº 26260- “Ley de Protección frente a la Violencia Familiar”,
modificado por Ley Nº 26763, Ley Nº 27306 y Ley Nº 29282, establece que por violencia
familiar se entenderá a cualquier acción u omisión que cause daño físico o psicológico,
maltrato sin lesión, inclusive amenaza o coacción grave y/o reiterada, así como la
violencia sexual, que se produzca entre los cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex
convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado
de consanguinidad y segundo de afinidad, quienes habitan en el mismo hogar, siempre
que no medien relaciones contractuales o laborales, y quienes hayan procreado hijos
en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la
violencia;
b) Artículo 10º de la mencionada “Ley de Protección frente a la Violencia Familiar”,
modificado por el artículo 4º de la Ley Nº 27306, establece que “el Fiscal debe dictar en
el término de cuarenta y ocho (48) horas, bajo responsabilidad, las medidas de
protección inmediatas que la situación exija. Las medidas de protección inmediatas que
se adoptan a solicitud de la víctima o por orden Fiscal incluyen, sin que la enumeración
sea limitativa, el retiro del agresor del domicilio, prohibición de comunicación,
suspensión temporal de visitas, inventarios sobre sus bienes, suspensión de derecho de
tenencia y porte de armas y otras medidas de protección inmediatas que garantizan su
integridad psíquica y moral. (...) Asimismo, el Fiscal puede solicitar la detención del
agresor ante el Juez Penal competente, quien decreta dicha medida dentro del plazo de
veinticuatro (24) horas (...)”
c) La Directiva Nº 005-2009-MP-FN sobre la “Intervención de los Fiscales de Familia,
Penales y Mixtos frente a la Violencia Familiar y de género” aprobada mediante
Resolución de la Fiscalía de La Nación Nº 1690-2009-MP-FN; la Directiva N° 005-2009-
MP-FN sobre la “Intervención de los Fiscales de Familia, Penales y Mixtos frente a la
Violencia Familiar y de Género” en el primer párrafo de su artículo 1° señala que “El
Fiscal de Familia o Mixto de Turno dirige y conduce la investigación desde la
presentación de la denuncia, tanto en sede policial como en sede fiscal hasta la
interposición de la demanda. En todos los casos, evalúa el riesgo en el que se encuentra
la presunta víctima y se pronuncia obligatoriamente sobre la medida de protección, la
que dicta de oficio o a pedido de parte. De no otorgarla deberá expedir resolución
motivada. Cuando corresponda, solicitará al Juez la medida cautelar a que hubiera
lugar”. Así también, el artículo 12° de la precitada Directiva establece que “El Fiscal de
Familia debe dictar las medidas de protección, teniendo en cuenta la situación de riesgo
de la presunta víctima, de conformidad con lo dispuesto en la presente Directiva y la
legislación vigente”; así también su artículo 16° señala que “El Fiscal que dicte como
medida de protección la simple orden de “cese de violencia” incurre en responsabilidad
funcional”; finalmente el primer párrafo del artículo 20° establece que “En caso de
Junio 2011

violencia contra uno de los padres y sus hijos, u otros menores de edad domiciliados en
la unidad familiar, el Fiscal dispondrá las medidas de protección que hubiere lugar y la
investigación se tramitará como violencia familiar”;
4.2 DECRETO LEGISLATIVO 990 QUE MODIFICA LA LEY 27337, CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES REFERENTE AL PANDILLAJE PERNICIOSO
Comentario:
El Decreto Legislativo 990, modifica diversos artículos del Código de los Niños y
Adolescentes, relativos a su capacidad y responsabilidad penal. Asimismo, regula de modo
particular el concepto de pandilla perniciosa, define normativamente la infracción a la Ley
Penal, diferenciando una forma de comisión leve y otra agravada, señala las medidas
socioeducativas aplicables para los líderes y miembros de una Pandilla Perniciosa,
otorgándole posibilidades de archivo al Fiscal de Familia frente al resarcimiento del daño y
perdón del ofendido, dando facultades a los gobiernos locales y regionales para atender el
gasto de implementación y ejecución de las medidas socioeducativas y de protección.
En nuestro país en caso de infracción a la ley penal, de acuerdo al Código de los Niños y
Adolescentes, el niño era sujeto de medidas de protección y el adolescente de medidas
socio-educativas. Así, la responsabilidad penal se iniciaba con la adolescencia. Un acierto
del DL 990 ha sido sin duda, elevar el límite inferior de la edad de intervención del Sistema
de Responsabilidad Penal de los 12 a los 14 años, haciendo realidad una de las propuestas
del CERIAJUS.
Es de advertir, como ha referido Bustos Ramírez que el límite inferior donde comienza la
responsabilidad penal, debe ubicarse en relación a la obligación educativa del Estado, en
razón de que sólo se puede exigir una respuesta de una persona, en la medida que se le ha
brindado las bases de formación para tal capacidad de respuesta. En este sentido, aunque
estamos lejos de conseguir el acceso de todos los niños a la educación básica y la tasa de
deserción escolar alcanza a uno de cada 4 adolescentes entre 12 y 17 años, la edad de
responsabilidad penal fijada en los 14 años responde mejor a este criterio.
La norma bajo comentario modificando el Artículo 4 de nuestro actual Código de los Niños
y Adolescentes, señala que el niño o adolescente infractor menor de catorce años será
pasible de medidas de protección previstas en el Código de los Niños y Adolescentes. Así,
de acuerdo al Artículo 194 modificado por esta norma, de integrar una pandilla se le
aplicará una medida de protección.
El sólo hecho de llamar “infractor” ya tiene una connotación peyorativa, con la que no
estamos de acuerdo, pues a nadie se le ocurre mencionar la palabra “delincuente” en
algún texto legal propio de la justicia de adultos.
No obstante, lo más peligroso que tiene este norma es la posibilidad que tiene de encubrir
una sanción penal, disfrazada de “medida de protección”, pues el menor de 14 años,
además de no ser considerado “infractor” al habérsele excluido del Sistema de
Responsabilidad Penal, tampoco puede ser pasible de una medida de protección sólo por
esta razón o por la comisión de un hecho del cual no tiene responsabilidad penal, pues de
Junio 2011

haber un nexo causal entre la medida de protección y la infracción hay una sanción
disfrazada de protección.
En este sentido, la norma bajo comentario refuerza, el error conceptual de nuestro actual
Código de los Niños y Adolescentes, que subdivide a los niños y adolescentes pasibles de
medidas de protección en dos grupos. El primero formado por los que han cometido
infracción a la Ley Penal a quienes el Juez les puede aplicar las medidas de protección
(Artículo 242) y el segundo formado por los que no habiendo cometido infracción a la Ley
Penal se encuentran en alguna de las causales señaladas en el artículo 248 del citado
Código, a quienes el MINDES puede aplicar alguna de las medidas de protección (Artículo
243) Medidas que dicho sea de paso, con la única excepción de la adopción son las mismas:
a) El cuidado en el propio hogar, para lo cual se orientará a los padres o responsables para
el cumplimiento de sus obligaciones, contando con apoyo y seguimiento temporal por
Instituciones de Defensa, b) Participación en un programa oficial o comunitario de Defensa
con atención educativa, de salud y social; c) Incorporación a una familia sustituta o
colocación familiar; y d) Atención Integral en un establecimiento de protección especial.
Estamos de acuerdo que a los menores de 14 años, a quienes se les ha excluido del Sistema
de Responsabilidad Penal, se les aplique una medida de protección; pero, no estamos de
acuerdo en que dicha medida responda a la comisión de ilícito penal alguno, pues de lo
contrario no se le estaría excluyendo del sistema de responsabilidad. Consideramos por
ello, que para la razonable aplicación de alguna de las medidas de protección a un menor
de catorce años que cometió infracción a la Ley Penal, debe encontrarse éste también
dentro de alguna de las causales que justifiquen y fundamenten dicha protección, como
por ejemplo, que sea expósito, que carezca, en forma definitiva, de las personas que
conforme a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educación o, si los hubiera,
incumplan las obligaciones o deberes correspondientes; o carecieran de las calidades
morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación y las demás señaladas
en el artículo 248 del Código de los Niños y Adolescentes, no siendo suficiente la
acreditación de la comisión de la infracción a la Ley Penal.
El Estado dentro de una lógica absolutamente represiva y lejos de entender y actuar frente
a las condiciones que generan las expresiones de violencia juvenil, se enmarca en la misma
línea del criticado Decreto Legislativo 899 de fines de los 90, reforzando una respuesta
exclusivamente penal, sobre criminalizadora (aumento de conductas delictivas) y sobre
penalizadora (incremento de las sanciones). De este modo el Estado le da gusto a la gente,
que siempre pide mano dura y más sanciones e insiste en el camino del fracaso, de los
últimos años. El resultado es predecible, dentro de un tiempo más, la percepción de
incremento de la violencia se hará nuevamente latente y frente al fracaso de la Ley el
Estado nuevamente incrementará las sanciones persistiendo en el error. ¿Por qué? Simple.
Es más barato cambiar la ley e incrementar las sanciones que invertir en la realidad y atacar
las causas de la violencia: falta de educación, salud, empleo y en suma de futuro, para los
jóvenes. ¿Cuándo entenderá nuestro Estado que la inversión en la prevención es inversión
y no gasto?
De otro lado, con esta política intervencionista, se traslada la responsabilidad de la
seguridad a los agentes estatales: Ministerio Público, Poder Judicial y Policía Nacional, pues
el Estado ya “resolvió dando la Ley”, incrementando el descrédito de éstas instituciones
ante la Opinión Pública, cuando por la falta de recursos, por su ineficiencia o por el
Junio 2011

desborde de una problemática de dimensión estructural no puedan darle al ciudadano, la
sensación de seguridad que nunca tuvo ni mucho menos tendrá por ausencia de una
política pública integral.
Así, el artículo 193 del Código de los Niños y Adolescentes modificado por el Decreto
Legislativo 990, conceptualiza a una pandilla perniciosa como aquel grupo de adolescentes
mayores de 12 y menores de 18 años, que se reúnen y actúan en forma conjunta para
lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el patrimonio y la libertad sexual de las
personas, dañar bienes público o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden
público.
Como puede apreciarse, aunque se ha mejorado la redacción del concepto de pandillaje
pernicioso, eliminándose la alusión que se hacía a la agresión de terceras personas, como si
no fueran actos de pandillaje la agresión mutua entre una pandilla y otra y se ha
reemplazado la alusión al orden interno por el orden público, la norma no trae mayor
novedad persistiendo más bien en la deficiencia congénita, de formar parte de una visión
político criminal errónea.
La norma bajo comentario, configura el tipo penal de pandillaje pernicioso, como un tipo
autónomo, cometido únicamente por adolescentes, lo cual es ya discutible desde el punto
de vista constitucional, pues la configuración de la figura penal para los adultos, debe ser
completada a partir de la norma dada para los adolescentes, pese a que con la
modificación del Artículo 148 A del Código Penal, también reprime la participación además
de la instigación e inducción.
Conforme al Artículo 194 del Código de los Niños y Adolescentes, modificado por la norma
bajo comentario el adolescente que integrando un pandilla perniciosa lesione la integridad
física de las personas, atente contra el patrimonio, cometa violación contra la libertad
sexual o dañe los bienes públicos o privados utilizando armas de fuego, armas blancas,
material inflamable, explosivos u objetos contundentes, será pasible de medidas de
protección si es menor de 14 años, y de la medida socioeducativa de internamiento, no
mayor de 4 años si tiene entre los 14 y 16 años no cumplidos: Asimismo, si tiene entre los
16 a los 18 años no cumplidos, la medida de internamiento será no mayor de seis años.
Como es de apreciarse, se ha eliminado la referencia errada a la violación de menores de
edad, como único atentado contra la libertad sexual que se podía cometer la “pandilla”,
eliminándose también la referencia a la influencia de bebidas alcohólicas o drogas, que era
considerado por la redacción anterior como elemento de configuración típica,
desconociendo su carácter eximente o atenuante de responsabilidad penal aplicado en el
caso de adultos conforme al artículo 20 y 21 del Código Penal.
En los demás elementos el pandillaje reproduce su configuración inicial, de tipo abierto que
en realidad no describe una conducta delictiva distinta a las ya reguladas en la legislación
penal, constituyéndose en una mezcla o conglomerado de tipos penales que buscan
proteger distintos bienes jurídicos entre los que destacan la integridad física, el patrimonio
y la libertad sexual. No obstante, creemos que la tipificación al tratar de ser
omnicomprensiva deja muchos flancos abiertos, peligros latentes tanto de impunidad
como de arbitrariedad. Un botón, como muestra es por ejemplo la violación contra la
libertad sexual, donde se ha dejado de lado los actos contrarios al pudor que aunque se
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encuentran dentro del mismo bien jurídico, no están comprendidos dentro del pandillaje
pernicioso.
Por otro lado, la norma agrava el tipo simple descrito en la legislación anterior, de tres a
seis años, agravando al mismo tiempo el límite de 3 años fijado por el artículo 235 del
Código de los Niños y Adolescentes para el resto de infracciones a la Ley Penal
estableciendo como nuevo límite los 6 años. No cabe duda a estas alturas de este
comentario, que los principios informadores de esta reforma están cada día más lejos de
los fines genuinos de reinserción social de los adolescentes infractores, y de su interés
superior, dejando al descubierto su corte esencialmente retributivo y defensivo social,
carente de toda finalidad trascendente.
Por otro lado, la aparente justificación del incremento de la criminalidad juvenil no tiene
ningún asidero fáctico pues por ejemplo el recientemente publicado informe 123 de la
Defensoría el Pueblo, en la estadística que recoge de la PNP de adolescentes internados
por pandillaje pernicioso sólo alcanzan el 3, 1% del total de adolescentes internos en el
país, lo que pone en evidencia que el pandillaje pernicioso no es la causa más frecuente de
internamiento de un adolescente, ni tampoco de tipificación por parte de los operadores
por los problemas de prueba que implica tener que acreditar la preexistencia de una
organización estructurada y con identidad propia (pandilla) la acreditación de la
pertenencia del adolescente a dicha organización y la determinación de su responsabilidad
personal dentro del resultado o la afectación concreta de algún bien jurídico protegido,
ocasionado por el actuar conjunto.
El artículo 194 A incorporado por la norma bajo comentario, pretende, diferenciar los
daños ocurridos en la propiedad pública o privada, con la utilización de armas de fuego,
armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes, donde la sanción
máxima es de 6 años, de los daños ocurridos en el patrimonio público o privado donde no
se utilicen estos elementos donde la sanción es de servicios a la comunidad, máximo por
seis meses.
Creemos que esta diferenciación, es en primer lugar ingenua, pues es difícil, por no decir
imposible que se produzcan daños en la propiedad pública o privada, en el contexto de una
pandilla perniciosa sin que se utilicen elementos contundentes. Por otro lado, el juez no es
un ejecutor autómata encorsetado en las normas. Por lo tanto, el límite máximo de seis
meses de prestación de servicios a la comunidad permite la aplicación de una medida socio
educativa por un plazo menor, del mismo modo que en el caso del Artículo 194, se puede
aplicar una medida socio educativa distinta a la de internamiento, si las circunstancias
valoradas en la comisión del hecho concreto lo justifican.
La norma prevé sanciones agravadas, en el caso de que como consecuencia de los actos de
pandillaje descritos en el artículo 194 del Código de los Niños y Adolescentes, se causara la
muerte, o se infringieran lesiones graves a terceros o si la víctima de violación contra la
libertad sexual fuese menor de edad o discapacitada, estableciendo junto a las medidas de
protección para el adolescente menor de 14 años, la aplicación de la medida socio
educativa de internamiento no menor de 3 ni mayor de 5 años, si el adolescente tiene
entre 14 y 16 años de edad y no menor de 4 ni mayor de 6 años si el adolescente tiene
entre 16 y 18 años de edad. En este sentido, aunque la norma diferencia la aplicación de
la medida socioeducativa en dos grupos etáreos, impide la aplicación de otra medida socio
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educativa distinta al internamiento, hecho que a todas luces contraviene el artículo 40, 1
de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, pues no respeta el derecho de los
adolescentes a ser tratados de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad,
ni mucho menos fortalece la importancia de promover su reintegración y la necesidad de
que éste asuma una función constructiva en la sociedad. En este sentido no supera las
observaciones que ha efectuado el Comité de Derechos Humanos del 14 de marzo del
2006, CRC/CPER/CO/3, que denuncia la falta de armonía entre la regulación del pandillaje
pernicioso en nuestro país con la Convención.
El artículo 206 A, introducido por el Decreto Legislativo 990, señala que el Fiscal podrá
disponer el archivamiento de los actuados si considera que la infracción a la Ley Penal no
reviste gravedad y el adolescente hubiese obtenido el perdón del agraviado por habérsele
resarcido el daño.
A la posibilidad de archivo de los actuados por parte del fiscal, por remisión siempre que el
adolescente y sus padres se comprometan a seguir programas de orientación y la
infracción a la Ley Penal no revista gravedad, se ha agregado este artículo que podríamos
denominar “archivo por conciliación, mediación o por acuerdo”, que es totalmente distinto
a la remisión donde conforme a la regulación de los artículos 223 y siguientes de nuestro
Código de los Niños y Adolescentes busca la decisión motivada de un fiscal o juez de
excluirlo del proceso penal que se puede instaurar en su contra o de separarlo para evitar
los efectos negativos que le pueden causar. El otorgamiento de la remisión implica la
valoración de parte de estas autoridades de un lado, de la gravedad de la infracción a la Ley
Penal, sus antecedentes y su medio familiar y de otro lado la existencia de elementos
suficientes que sustentan una causa probable en su contra, pues de lo contrario se estaría
vulnerando su presunción de inocencia y debería preferirse por la no formulación de la
denuncia fiscal o la absolución de acuerdo a si la decisión es tomada por el fiscal y por el
juez.
Por su parte, en el caso del archivo por perdón del agraviado, debe destacarse que no hay
necesidad de remitir al adolescente a algún programa de orientación, pues es suficiente el
perdón del agraviado, para lo cual el adolescente previamente debe reconocer la comisión
de la infracción cometida.
Apreciando, esta norma, con prudente optimismo, podríamos decir que se ha incluido la
mediación en la Justicia Penal Juvenil, teniendo la posibilidad el adolescente y el agraviado
de verse cara a cara, buscando una solución al conflicto generado por la comisión del ilícito
penal. El reto es lograr en este camino el equilibrio necesario entre el componente
educativo a favor de un adolescente que se le excluye del proceso penal para no
estigmatizarlo, con la búsqueda de la satisfacción de la víctima, donde el peligro mayor es
que este mecanismo se convierta en un asunto exclusivamente económico donde el que
tiene más compre su impunidad y el que no tiene nada, no logre la reparación ni la
reconciliación con el agraviado y con la sociedad. Cobra en este sentido gran relevancia la
responsabilidad de los fiscales de familia que deberán buscar otros mecanismos de
compensación y restauración del daño distintos al pecuniario, a fin de lograr esta
restablecimiento de la paz social entre el agraviado, la comunidad y el adolescente, como
por ejemplo la realización de prestaciones de hacer o la aceptación del compromiso del
adolescente de no cometer el mismo error si para el agraviado es suficiente.
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Ahora bien, de no lograrse el acuerdo entre la víctima y el agresor pensamos que el Fiscal
de considerar que el caso no debe ingresar al Sistema Penal, puede recurrir a la remisión
cuando la negativa del agraviado para aceptar la reparación dialogada con el adolescente
no sea razonable y se pueda evitar los efectos negativos de su ingreso en el sistema penal,
recurriendo a los programas de orientación propios de la institución de la Remisión
regulada en el artículo 206 de nuestro Código de los Niños.
Cabe señalar que la consideración de la poca gravedad en la comisión de la infracción a la
ley Penal, en la Justicia Penal Juvenil debe ser entendida maximizando sus alcances, con la
finalidad de incluir la mayor cantidad de casos dentro de las posibilidades de mediación
que la nueva norma permite. En este sentido, de la interpretación sistemática de los
artículos 202 y 201 del Código de los Niños y Adolescentes podemos concluir que las
infracciones de poca gravedad son todas aquellas que en teoría permitirían a la Policía
hacer la entrega del adolescente a su padres o responsables, previa verificación
domiciliaria, es decir todas aquellas en las que no hay violencia ni grave amenaza en la
comisión de la infracción a la Ley Penal, lo que amerita que sean conducidos al Fiscal.
Con esta interpretación se puede hacer frente desde la línea de la justicia a los peligros de
esta legislación en términos generales represiva, buscando la mediación como la
posibilidad más viable para la solución de los problemas derivados de la trasgresión de las
normas en el caso de los adolescentes.
4.3 “GUÍA DE ATENCIÓN INTEGRAL DE LOS CENTROS DE EMERGENCIA MUJER”
Comentario:
En el Capítulo II – punto 2.2.3 – literal b) señala lo siguiente: “En casos de violencia familiar
en situación de alto riesgo las alternativas son retirarse del hogar o quedarse en el
domicilio. Se le indica que es posible también solicitar a la autoridad del sistema de justicia
que el agresor se retire del domicilio. Asimismo, se le debe indicar que si decide retirase del
hogar puede solicitar su reingreso posterior y el retiro del agresor ante la instancia judicial
correspondiente”, estableciéndose las pautas correspondiente en caso de que la víctima
decida no retirarse del domicilio entre ellas en el punto se señala lo siguiente: “d) Si la
persona afectada tiene hijos e hijas menores de edad o se advierte la comisión de un delito,
se debe comunicar los hechos a la autoridad correspondiente, a fin de que brinde las
medidas de protección a favor de la agraviada y sus hijos” . De otro lado, la precitada Guía,
en su punto 2.3 sobre Atención Especializada - Intervención de maltrato infantil familiar
establece que se debe: a) asumir la defensa legal del niño/a presentando denuncia ante la
Fiscalía de Familia de turno o Comisaría cuando los progenitores o responsables se nieguen
a interponer la denuncia o son los agresores. Se debe adjuntar el informe social y
psicológico respectivo; así también en el punto 2.3.4 Intervención en maltrato infantil o
abuso sexual infantil se debe: “a) si el denunciante es uno de los progenitores y éste no
ejerce el maltrato, se brinda orientación social respecto a la protección que debe recibir la
niña, niño o adolescente”;
4.4 ACUERDO PLENARIO Nº 4-2008/CJ-116
Comentario:
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El Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116, de fecha 18 de Julio del 2008, establece como
doctrina legal para la aplicación del Artículo 173º del Código Penal que: “La exención de
responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes que cuentan
con catorce años de edad o más, careciendo de trascendencia la diferencia de edades que
haya entre sujeto pasivo y activo o el vínculo sentimental que exista entre ellos, en tanto y
en cuanto no medie violencia, grave amenaza o daño...”; por tanto, al ser la libertad sexual
o, en este caso – conforme a los parámetros establecidos en el referido Acuerdo Plenario -
la indemnidad sexual un bien jurídico de libre disposición, no puede atribuirse
responsabilidad alguna a los padres biológicos y/o familiares con relación a las decisiones
que en dicho ámbito pueda determinar la adolescente en mención.
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CONCLUSIONES
El análisis de las normas legales vigentes, en el ámbito de la investigación tutelar
administrativa, ha permitido establecer esencialmente lo siguiente:
• Que, El Principio de Protección Especial del Niño se erige en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos como un principio fundamental. Fue inicialmente enunciado en
la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, que parte de la premisa de que
los niños son lo mejor que tiene la humanidad, razón por la cual deben ser
especialmente protegidos. De una manera más amplia y precisa este principio fue
reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño, que en su Principio 2 señala que
el “niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...)
para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”. Por su parte, el
artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos también reconoce este
principio al señalar que la infancia tiene “derecho a cuidados y asistencia especiales”.
En sentido similar, el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño
reconoce que los “Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar”. Finalmente, el artículo 19º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que todo “niño tiene derecho
a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”. En línea similar, el principio de protección especial
del niño es reconocido por los artículos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Concluyéndose que éste énfasis tuitivo – en cuanto a todo niño y
adolescente - se debe a la condición de debilidad manifiesta para llevar una vida
totalmente independiente, de modo, que por la situación de fragilidad, inmadurez o
inexperiencia en que están los menores de edad frente a los adultos, se le impone a la
familia, a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológico, físico,
psíquico, intelectual, familiar y social, como la promoción y preservación de sus
derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos;
• Que, asimismo respecto al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente, la
Corte Interamericana de Derechos Humanas en la Opinión Consultiva OC-17/2002
(párrs. 56-61) de fecha 28 de agosto del 2002, ha señalado que éste se “funda en la
dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los
Derechos del Niño”. En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
este principio fue inicialmente reconocido en la Declaración de los Derechos del Niño,
que en su Principio 2 establece: “El niño gozará de una protección especial y dispondrá
de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para
que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes
con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del
niño”. En sentido similar, este principio se reitera y desarrolla en el artículo 3.1 de la
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