Université de Nice Sophia Antipolis
Faculté de Droit, des Sciences Politiques, Economiques et de Gestion
MASTER ADMINISTRA...
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Je tiens à remercier les personnes qui ont contribué à la réalisation
de ce mémoire et tout particulièrement le Professeur...
SOMMAIRE
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parasitisme aux informations accessibl...
INTRODUCTION
Le réseau Internet est un nouveau media qui a « bouleversé les modes de fonctionnement
traditionnels des soci...
modique. Comme l’a souligné Mr Francis Baillet Internet répond « parfaitement aux objectifs
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régissant un domaine particulier (…) ont vocation à s’appliquer »11
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la concurrence déloyale et ...
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.Le titulaire d’un droit de propriété industrielle n’a pas le choix entre l’action en
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En revanche nous verrons que le traitement judiciaire des techniques améliorant
l’efficacité d’un site internet est source...
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concurrence déloyale et du parasitisme aux informations
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La recherche de confusion est un acte de concurrence déloyale classique. Selon la
jurisprudence ...
concurrence déloyale, il faut décider que la dénomination n’est plus disponible uniquement
dans le cas où elle est déjà ut...
Paragraphe 2 : les signes distinctifs désignant les produits ou
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Il convient de distinguer deux types de signes di...
démontrée l’antériorité de l’usage du signe par le demandeur et le risque de confusion entre
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Le 27 octobre 1992 la Cour de Cassation a renversé la charge de la preuve. Elle a maintenu sa
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le nom de domaine ‘’patrimoine.fr’’. La société Patrimoine Management & Technologies
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Il convient à titre préliminaire de rappeler que l’action en concurrence déloyale est distincte
de l’action en contrefaçon...
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La théorie de la concurrence déloyale et le parasitisme s’appliquent à Internet. Mais cette application est elle spécifique? Afin de répondre à cette question nous partirons des principes régissant la concurrence déloyale et le parasitisme tels que définis par la jurisprudence et la doctrine dans le monde réel. Puis nous examinerons l’application de ces principes aux procédés déloyaux prenant pour support le réseau Internet.
Parmi les procédés déloyaux d’attraction de la clientèle sur Internet nous distinguerons les informations accessibles sur un site Web et les techniques qui permettent d’améliorer son efficacité, c’est-à-dire d’augmenter le nombre de connexions.
Nous verrons que la première catégorie ne soulève pas de difficulté au regard de la concurrence déloyale et du parasitisme, la jurisprudence procédant à une simple transposition des solutions dégagées dans le monde réel(I).
En revanche nous verrons que le traitement judiciaire des techniques améliorant l’efficacité d’un site internet est source d’interrogations. Pour autant il ne saurait en être déduit le signe d’une spécificité juridique du réseau Internet puisque l’on retrouve ces débats dans le monde réel à propos des procédés commerciaux allant dans le sens d’une plus grande efficience économique (II).

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Concurrence déloyale, parasitisme, et internet

  1. 1. Université de Nice Sophia Antipolis Faculté de Droit, des Sciences Politiques, Economiques et de Gestion MASTER ADMINISTRATION DES AFFAIRES Mention : droit économique et des affaires Spécialité recherche en droit économique Année universitaire 2005-2006 Mémoire Concurrence déloyale, parasitisme, et Internet Soutenu par M. PEQUIGNAT JEAN-PHILIPPE Sous la direction de M. Fabrice SIIRIAINEN, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis Juin 2006 1
  2. 2. Université de Nice Sophia Antipolis Faculté de Droit, des Sciences Politiques, Economiques et de Gestion MASTER ADMINISTRATION DES AFFAIRES Mention : droit économique et des affaires Spécialité recherche en droit économique Année universitaire 2005-2006 Mémoire Concurrence déloyale, parasitisme, et Internet Soutenu par Mr PEQUIGNAT JEAN-PHILIPPE Sous la direction de Mr Fabrice SIIRIAINEN, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis Juin 2006 2
  3. 3. 3
  4. 4. Je tiens à remercier les personnes qui ont contribué à la réalisation de ce mémoire et tout particulièrement le Professeur SIIRIAINEN pour ses précieux conseils et sa disponibilité. 4
  5. 5. SOMMAIRE Partie 1 : Une application traditionnelle de la concurrence déloyale et du parasitisme aux informations accessibles sur un site Web Titre 1 : Le caractère déloyal des informations diffusées par l’intermédiaire d’un site Internet Chapitre 1 : La confusion Chapitre 2 : dénigrement par publication d’information sur un site Web Chapitre 3 : La désorganisation Chapitre 4 : le parasitisme Titre 2 : L’application de la concurrence déloyale et du parasitisme aux noms de domaine Chapitre 1 : L’exploitation déloyale d’un nom de domaine Chapitre 2 : L’usurpation d’un nouveau signe distinctif : le nom de domaine Partie 2 : La confrontation de la concurrence déloyale et du parasitisme aux procédés techniques améliorant l’efficacité d’un site Web Titre 1 : La détermination de la faute Chapitre 1 : les procédés déloyaux créant artificiellement le contenu d’un site Internet : les liens hypertextes Chapitre 2 : les procédés déloyaux consistant à offrir une plus grande visibilité sur les moteurs de recherche Titre 2 : L’absence de spécificité juridique au regard des solutions rendues dans le monde réel Chapitre 1 : Par rapport à la détermination de la faute Chapitre 2 : Par rapport à la détermination du préjudice 5
  6. 6. INTRODUCTION Le réseau Internet est un nouveau media qui a « bouleversé les modes de fonctionnement traditionnels des sociétés contemporaines »1 .Sa création résulte d’une initiative de l’armée américaine. Celle-ci entendait créer un réseau de transmission grande distance entre différents centres capables de résister à une destruction partielle. Ce réseau fut mis au point en 1969 par des universitaires grâce au financement de l’armée. Le réseau Internet ne fut ouvert au grand public qu’à partir de 1994. A compter de cette date il connut un essor considérable, certains auteurs allant jusqu’ à affirmer que l’on était en présence d’une « véritable révolution technique et culturelle »2 . Le Conseil d’Etat a donné une définition de l’Internet en 1998 dans son rapport Internet et les réseaux numériques Internet y est défini comme étant « un nouvel espace d’expression humaine, un espace international qui transcende les frontières, un espace décentralisés qu’aucun opérateur ni aucun Etat ne maîtrise entièrement, un espace hétérogène où chacun peut agir, s’exprimer et travailler, un espace épris de liberté »3 . L’Internet est un réseau polycentrique constitué de multiples réseaux informatiques interconnectés entre eux et dans lesquels chaque ordinateur d’un réseau peut communiquer avec n’importe quel ordinateur d’un autre réseau. Le réseau Internet est caractérisé par des spécificités techniques. Il ne connaît pas la notion de frontière. En effet les informations diffusées sur Internet sont accessibles en principe à partir de n’importe quel endroit du monde dès lors que l’on est connecté au réseau. Il est caractérisé également par la rapidité avec laquelle les informations circulent sur le réseau, celle-ci étant quasi instantanée. Enfin les informations diffusées par ce nouveau média sont accessibles de manière permanente sur le réseau tant qu’elles ne sont pas supprimées par le fournisseur de contenu. Ce nouveau media ouvre des perspectives considérables pour les entreprises. Il est un « nouveau vecteur du commerce mondial qui, loin de faire disparaître le commerce traditionnel, est complémentaire par la création de synergies entre les différents canaux de distribution d’une entreprise »4 . L’Internet permet aux entreprises de diffuser instantanément des informations ayant un rayonnement potentiellement mondial et ce pour un investissement 1 Rapport du Conseil d’Etat 2 juillet 1998, Internet et les réseaux numériques, la documentation française, 2000, p. 13 2 F. Baillet, le droit du cybercommerce, éd. Stratégies, 2001, p .9 3 Rapport du Conseil d’Etat 2 juillet 1998, Internet et les réseaux numériques, op. cit. loc. cit. 4 A. Bensousan , Internet : aspects juridiques, éd. Hermes , 1998 ,p.117 6
  7. 7. modique. Comme l’a souligné Mr Francis Baillet Internet répond « parfaitement aux objectifs stratégiques de communication des entreprises »5 .Ce nouveau moyen de communication leur permet tout d’abord de se faire connaître à l’instar d’une brochure publicitaire dans le monde réel. Il permet également à l’entreprise de présenter les produits et services qu’elle propose. Mais les entreprises ont très vite compris que l’intérêt du réseau Internet ne se limitait pas à la réalisation d’un « site vitrine »6 ou d’un catalogue en ligne. Ce nouveau media leur permet également d’accroître leur notoriété en utilisant Internet comme support publicitaire7 .Mais il permet surtout à l’entreprise de vendre directement ses biens ou services à une clientèle potentiellement mondiale. Ce nouveau média constitue donc un nouveau marché que les entreprises ne peuvent ignorer. La création d’un site Web est donc devenue indispensable pour les entreprises qui souhaitent tirer profit de l’essor du réseau Internet. Néanmoins pour être efficace ce site Web doit être visible sur Internet. Les entreprises ont donc mis en œuvre différentes techniques afin d’augmenter le nombre de visite de leurs site Internet. A l’instar du monde réel ces techniques ne sont pas en soit illicites. En effet en vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie les entreprises peuvent mettre en œuvre les moyens qui leurs paraissent les plus appropriés pour attirer vers elles cette nouvelle « clientèle potentielle »8 . Ces nouvelles techniques d’attraction de la clientèle sont donc en principe licites. Mais comme le souligne Mr Brun : « si la concurrence reste l’âme du commerce, la fin économique ne saurait couvrir et légitimer des moyens immoraux »9 . L’utilisation de ces procédés techniques peut donc caractériser des actes de concurrence déloyale. Elles encourent donc la sanction du droit. Pendant longtemps le réseau Internet fut considéré comme un espace de liberté, une zone de non droit. Cette conception libertaire fut très vite infirmée par la doctrine et la jurisprudence. Mr Vivant notait ainsi que « l’Internet constitue peut être un monde virtuel, mais c’est tout d’abord une création des hommes et, à ce titre il ne saurait échapper à l’emprise du droit »10 .Le Conseil d’Etat rappela également dans son rapport de 1998 « qu’il n’existe pas et il n’est nul besoin d’un droit spécifique de l’Internet et des réseaux : ceux-ci sont des espaces dans lesquels tout type d’activité peut être pratiquée et toutes les règles 5 F. Baillet, le droit du cybercommerce, éd. Stratégies, 2001, p .15 6 P. Breese, Le Guide juridique de l’Internet et du commerce électronique, Vuibert 2000, p.14 7 P. Breese, Le Guide juridique de l’Internet et du commerce électronique, op. cit. loc. cit. 8 Cabrillac (R), Frison Roche (M.-A.), Revet (T),Libertés et droits fondamentaux ,In Ferrier (D), La liberté du commerce et de l’industrie, Dalloz ,2002, p. 728 9 A. Brun , « L’évolution du régime de la concurrence irrégulière dans les rapports de travail »,Mélanges Roubier,t.2,Dalloz 1961 ,p.357 s. 10 M. Vivant et A. Maffre-Baugé, Internet et la propriété intellectuelle : le droit ,l’information et les réseaux, 7
  8. 8. régissant un domaine particulier (…) ont vocation à s’appliquer »11 . Les règles classiques de la concurrence déloyale et du parasitisme permettent donc d’appréhender ces nouveaux procédés déloyaux. La théorie de la concurrence déloyale est une notion d’origine jurisprudentielle. Le juge a élaboré cette théorie sur la base des articles 1382 et 1383 du code civil. L’acte déloyal est une faute qui engage la responsabilité civile de son auteur. Ce dernier est tenu d’en réparer les conséquences dommageables. Cependant l’agissement fautif a lui seul ne saurait suffire. Il est nécessaire également de démontrer l’existence d’un préjudice et d’un lien de causalité. En 1952 le Doyen Roubier dressa une typologie des actes de concurrence déloyale12 .Il distinguait trois types d’agissement déloyaux : la confusion, le dénigrement et la désorganisation de l’entreprise concurrente. Ces procédés déloyaux ne concernaient que les entreprises en situation de concurrence. Cette classification fut complétée par la suite par M. Yves Saint-Gal en 1956. Cet auteur proposa en 1956 la notion de parasitisme13 . Il l’a définit comme le fait « pour un tiers de vivre en parasite dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses produits » .Cet auteur distingue la concurrence parasitaire des agissements parasitaires. La concurrence parasitaire désigne les actes déloyaux qui consistent à détourner les efforts ou la réputation d’un concurrent. L’intérêt de la concurrence parasitaire par rapport a la concurrence déloyale stricto sensu réside dans le fait qu’il n’est pas nécessaire d’établir l’existence d’un risque de confusion. La notion d’agissement parasitaire permet de sanctionner les actes déloyaux d’une entreprise non concurrente Ces deux facettes du parasitisme furent consacrées par la jurisprudence. A l’issue de cette construction jurisprudentielle, les notions de concurrence déloyale et de parasitisme permettaient donc de sanctionner l’ensemble des comportements déloyaux dans le monde réel qu’ils soient le fait de concurrent ou de tiers. L’action en concurrence déloyale se distingue de l’action en contrefaçon. Selon le Doyen Roubier ces deux actions « ne procèdent pas des mêmes causes et ne tendent pas aux mêmes fins »14 L’action en contrefaçon exercée par le titulaire d’un droit de propriété industrielle tend à sanctionner la méconnaissance par un tiers de son droit privatif. Elle a pour fondement « l’atteinte au droit du demandeur »15 .Par contre l’action en concurrence déloyale est basée sur la responsabilité civile délictuelle et vise à sanctionner « la conduite critiquable du 11 Rapport du Conseil d’Etat 2 juillet 1998, « Internet et les réseaux numériques »,op.cit. , p.14 12 P. Roubier, Le droit de la propriété intellectuelle,t. I ,p.536 s. et n°119 s. 13 Y. Saint-Gal, « Concurrence déloyale et concurrence parasitaire (ou agissements parasitaires) », RIPIA 1956 ,p.19 s., et p .37 14 P. Roubier, Traité de droit de la propriété industrielle, tome I, p. 308 15 P. Roubier, op. cit. 8
  9. 9. défendeur »16 .Le titulaire d’un droit de propriété industrielle n’a pas le choix entre l’action en concurrence déloyale et l’action en contrefaçon. Il doit mettre en œuvre la seconde en présence de faits de contrefaçon. Ces deux actions peuvent néanmoins se cumuler dans deux hypothèses. Tout d’abord un cumul est possible lorsque l’on est en présence de « comportement matériellement distincts de la contrefaçon »17 . Ensuite selon le professeur Passa il peut également y a voir cumul en présence « de comportement matériellement indissociables de la contrefaçon, mais envisagés sous un autre angle : »18 .En effet pour cet auteur « si la contrefaçon d’un droit sur les créations suscite un risque de confusion, celui-ci n’est pas couvert par la sanction de la contrefaçon et doit être considéré comme une faute distincte ». La théorie de la concurrence déloyale et du parasitisme s’applique donc à Internet. Mais cette application est elle spécifique. Comme l’a souligné Pierre Breese « il est parfois tentant de voir dans le droit de l’Internet, des spécificités juridiques, mais l’analyse devrait souvent faire remonter à la surface les mécanismes les plus classiques de notre droit, dont les juges font l’application »19 . Le professeur Le Tourneau notait d’ailleurs à ce titre que « ce n’est qu’en désespoir de cause, comme du reste à propos de la qualification passe-partout de contrat sui generis, qu’il est séant de s’abandonner à la douce torpeur de la spécificité »20 . Afin d’éviter ces écueils nous partirons donc des principes régissant la concurrence déloyale et le parasitisme tels que définis par la jurisprudence et la doctrine dans le monde réel. Puis nous examinerons l’application de ces principes aux procédés déloyaux prenant pour support le réseau Internet. Parmi les procédés déloyaux d’attraction de la clientèle sur Internet nous distinguerons les informations accessibles sur un site Web et les techniques qui permettent d’améliorer son efficacité, c’est-à-dire d’augmenter le nombre de connexions. Nous verrons que la première catégorie ne soulève pas de difficulté au regard de la concurrence déloyale et du parasitisme, la jurisprudence procédant à une simple transposition des solutions dégagées dans le monde réel (I). 16 P. Roubier, op. cit 17 J. Passa, « le domaine de l’action en concurrence déloyale » , JurisClasseur Concurrence -Consommation, Fascicule 240 ,1998,p.115, n°99 18 J. PASSA, « le domaine de l’action en concurrence déloyale », JurisClasseur Concurrence -Consommation, Fascicule 240, 1998, p. 115,n°99 19 P. Breese, Le Guide juridique de l’Internet et du commerce électronique, op. cit. , p.14 20 Ph. Le Tourneau, « De la spécificité du préjudice concurrentiel », R.T.D. com. n°51,1janv.-mars 1998,p. 84 9
  10. 10. En revanche nous verrons que le traitement judiciaire des techniques améliorant l’efficacité d’un site internet est source d’interrogations. Pour autant il ne saurait en être déduit le signe d’une spécificité juridique du réseau Internet puisque l’on retrouve ces débats dans le monde réel à propos des procédés commerciaux allant dans le sens d’une plus grande efficience économique (II). 10
  11. 11. Partie 1 : Une application traditionnelle de la concurrence déloyale et du parasitisme aux informations accessibles sur un site Web Le site Web d’une entreprise est un moyen efficace d’attraction de la clientèle. C’est un lieu où sont accessibles aux internautes, clients potentiels, des informations. L’information première délivrée par un site Web concerne son nom de domaine .Il apparaît comme un élément d’identification de la boutique virtuelle, la jurisprudence allant jusqu’à l’assimiler à l’enseigne. Les autres informations accessibles sur le site Web d’une entreprise apparaissent dans le contenu visible des pages Web du site. Il peut s’agir par exemple d’informations commerciales relatives aux produits ou services proposés. Lorsque la diffusion de ces informations est un procédé déloyal, l’agent économique victime peut intenter une action en concurrence déloyale ou parasitaire. Nous verrons que l’application de ces notions aux informations accessibles sur un site Internet ne présente pas de difficulté spécifique. Titre 1 : Le caractère déloyal des informations diffusées par l’intermédiaire d’un site Internet La publication par un site Web d’informations peut être qualifiée dans certaines hypothèses d’acte de concurrence déloyale. La jurisprudence a eu à connaître de nombreux litiges dans ce domaine. Selon la classification opérée par le Doyen Roubier, les agissements déloyaux peuvent être regroupés en moyens de confusion, de dénigrement, de désorganisation .Il convient d’adjoindre à cette typologie le parasitisme. C’est sur la base de cette classification que nous étudierons les différents procédés déloyaux consistant à publier des informations sur un site web. Nous verrons que l’application de la concurrence déloyale aux informations publiées à partir d’un site Internet ne présente pas de spécificité juridique. 11
  12. 12. Chapitre 1 : La confusion La recherche de confusion est un acte de concurrence déloyale classique. Selon la jurisprudence le fait de créer, même par imprudence ou négligence, une confusion ou un risque de confusion avec l'entreprise d'un concurrent ou avec ses produits ou services constitue un acte de concurrence déloyale21 .L’existence d’une confusion ou d’un risque de confusion dans l’esprit du public relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Ce risque de confusion est apprécié in abstracto. Le contenu visible des pages Web d’un site peut être source d’un tel risque de confusion. Section 1 : La reproduction sur les pages Web d’un site des signes distinctifs d’un concurrent ou de ses produits On distingue deux types de signes distinctifs. Il y ceux qui désignent l’entreprise et ceux qui désignent ses produits. Paragraphe 1 : Les signes distinctifs désignant l’entreprise Au titre des signes distinctifs désignant l’entreprise on dénombre le nom commercial, la dénomination sociale, et l’enseigne. Sur Internet il arrive fréquemment que ces signes distinctifs soient usurpés par des concurrents Cependant dans la majorité des cas sont mis en cause des noms de domaine. On peut néanmoins relever quelques décisions qui condamnent l’utilisation sur les pages Web d’un site des signes distinctifs d’un concurrent. La jurisprudence a notamment eu l’occasion de se prononcer sur l’usurpation de la dénomination sociale par les pages d’un site internet. La dénomination sociale est le nom qui individualise la personne morale en tant qu’entité dotée d’une existence juridique propre. Pour pouvoir être protégée la dénomination sociale doit remplir trois conditions. Elle doit tout d’abord être licite. Elle doit ensuite être disponible. Cela signifie qu’elle ne doit pas être déjà utilisée par une autre personne morale en tant que dénomination sociale. Comme le souligne le professeur Burst, « La protection de la dénomination sociale étant assurée par l’action en 21 Cass. com., 2 juillet 1991,Sté UTP France c/Sté Nelco France, Bull. civ. IV, p. 171, n° 244 12
  13. 13. concurrence déloyale, il faut décider que la dénomination n’est plus disponible uniquement dans le cas où elle est déjà utilisée pour la même activité ou une activité similaire »22 . Enfin, elle doit être distinctive. Cette dernière condition signifie que ce signe distinctif ne doit pas être nécessaire, générique, usuel ou descriptif car sinon il serait inapte à assurer sa fonction d’identification de l’entreprise. Cette condition a été rappelée récemment par la Cour de Cassation dans un arrêt du 31 mai 2005. Selon la Cour une dénomination sociale n’est protégeable « qu’à condition de présenter un caractère distinctif pour désigner (…) la personne morale qui exerce le commerce ».La Cour est également venu rappeler que ce critère distinctif « s’apprécie selon les mêmes règles que le caractère distinctif d’une marque, c’est-à-dire (pour la dénomination sociale), par rapport à l’objet de la personne morale qui le porte »23 . Lorsque ces conditions sont remplies, l’utilisation de la dénomination sociale par un concurrent entraînant un risque de confusion peut alors être sanctionnée au titre de la concurrence déloyale. Ainsi dans un jugement du 5 septembre 2001 le TGI de Paris a condamné la reprise fautive d’une dénomination sociale dans le contenu d’un site Internet24 .En l’espèce la société Keljob exploitait un site Internet proposant d’accéder aux offres de divers sites de recrutement dont celui de la société Cadremploi .La société Keljob avait utilisé sur son site le signe CADREMPLOI sans autorisation. Ces deux sociétés étaient concurrentes. Le TGI condamna cet agissement déloyal au motif « qu’en utilisant le signe ‘‘CADREMPLOI’’,sans l’autorisation de la société Cadremploi,et dans le secteur d’activité de celle-ci ,la société Keljob a en outre porté atteinte aux droits de cette dernière sur sa dénomination sociale,compte tenu des risques de confusion. ». Le nom commercial et l’enseigne n’ont pas fait l’objet à notre connaissance de contentieux concernant leur utilisation par un concurrent sur ses pages web. Pourtant la solution rendue par l’arrêt Keljob aurait tout aussi bien pu être prise à propos d’un nom commercial ou d’une enseigne. Nous le verrons le contentieux relatif à l’utilisation des signes distinctifs désignant l’entreprise est par contre abondant quand est en cause un nom de domaine. 22 J.-J. Burst, la concurrence déloyale et le parasitisme,D. 1993 ,p. 27 23 Cass. com. 31 mai 2005 Cégédim / François D., Florence D., Denise H., Santnet, legalis.net 24 TGI Paris 5 septembre 2001, Keljob c/ Cadremploi, Juriscom.net 13
  14. 14. Paragraphe 2 : les signes distinctifs désignant les produits ou services Il convient de distinguer deux types de signes distinctifs désignant les produits ou services. Il y a tout d’abord ceux qui relèvent de la propriété industrielle. Il s’agit de la marque déposée. Celle ci n’a pas vocation à être protégée par la concurrence déloyale et relève de l’action en contrefaçon. Il existe de nombreux conflits concernant les marques protégées sur Internet. A titre d’exemple on peut citer un jugement du TGI de Paris du 11 février 2003. En l’espèce la société Intermind titulaire de la marque ‘’Market Mind’’ s’était aperçue qu’un de ses concurrents, la société NFO Infrates, proposait ses services sur un site Internet sous les appellations de Marketfind et Marketmind. Le Tribunal condamna la défenderesse pour contrefaçon au motif que « le risque de confusion est certain compte tenu de cette forte ressemblance des signes (et) de l’identité des produits »25 . Cette décision bien que rendue dans le domaine de la propriété intellectuelle est intéressante car elle concerne l’utilisation par un site Web du signe distinctif d’un concurrent pour désigner des produits ou services identiques .Or les marques déposées et enregistrées ne sont pas les seuls signes distinctifs. En effet au titre des signes distinctifs désignant l’entreprise et ne relevant pas de la propriété industrielle on trouve la marque d’usage (et les appellations d’origine). A notre connaissance la jurisprudence n’a pas eu à connaître de litiges impliquant l’utilisation sur un site de la marque d’usage d’un concurrent. Pourtant il nous semble que ce type de contentieux pourrait tout aussi bien les concerner. La marque d’usage est le signe distinctif n’ayant pas fait l’objet d’un dépôt et d’un enregistrement, utilisé par une entreprise pour désigner ses produits et services. Comme le souligne le professeur Burst « la différence entre la marque enregistrée et la marque d’usage « réside dans la circonstance que la première est le siège d’un droit privatif, alors que la seconde ne peut pas faire l’objet d’un droit de propriété »26 . En présence d’une marque d’usage et d’une marque déposée même postérieure la jurisprudence fait prévaloir la seconde. Par contre quand sont en conflits des marques d’usages , la reprise de la marque d’usage d’un concurrent est sanctionnée au titre de la concurrence déloyale dès lors qu’est 25 TGI Paris, 11 février 2003 ,Sarl Intermind / sarl Infratest Burke, société NFO Infratest Gmbh & Co, M. H., Journal du droit international (Clunet), 1er Avril 2004,n°2, p. 491, obs. J.-S. Bergé, 26 Burst ,op. cit. p . 36 14
  15. 15. démontrée l’antériorité de l’usage du signe par le demandeur et le risque de confusion entre les deux signes. Section 2 : La confusion portant sur les produits ou la présentation du site d’un concurrent Un concurrent peut être tentée de copier les produits ou la présentation du site de son concurrent. Lorsqu’une telle imitation entraîne un risque de confusion il pourra alors être poursuivi pour concurrence déloyale. Paragraphe 1 : L’imitation en ligne des produits des concurrents ou de leurs présentations Par principe, lorsqu’un produit n’est pas protégé par un droit privatif, il doit pouvoir être reproduit librement. Cela découle du principe de liberté du commerce et de l’industrie. Néanmoins comme l’a exprimé Mr Desbois « La liberté d’agir n’implique pas la licéité de tous les comportements ; en particulier, la volonté de susciter une confusion, ou même le défaut de précautions élémentaires qui auraient suffi pour l’empêcher, vicie un comportement qui, considéré en lui-même, abstraction faite de l’ambiance, semble être à l’abri de la moindre suspicion »27 .Par conséquent la recherche de confusion apparaît comme étant la limite au principe de liberté du commerce et de l’industrie. Cela a été rappelé par la Cour de Cassation dans un arrêt du 14 juin 1976 aux termes duquel les juges du fond devaient rechercher si la copie servile d’un modèle non protégé « n’était pas de nature à entraîner la confusion préjudiciable au propriétaire de ce modèle (…) et susceptible de caractériser, même en l’absence d’autres éléments, une concurrence déloyale »28 . Un concurrent peut être également tenté de copier la présentation des produits de son concurrent afin de créer un risque de confusion. Selon la jurisprudence « il est constant que la reprise d'éléments de présentation d'un produit par une entreprise concurrente dès lors qu'il en résulte un risque de confusion pour la clientèle constitue un acte de concurrence 27 Mélanges L. Baudoin, « Les droits de propriété littéraire, artistique ou industrielle et le devoir de loyauté », , Presse universitaire de Montréal, 1974, p. 79s. 28 Cass. Com, Sté des établissements Henri Bouvet c/ SARL Styl’fer et autre, 14 juin 1976, Bull. civ. IV,p.172, n°199 15
  16. 16. déloyale. »29 .Dans cette hypothèse le concurrent reproduit les emballages, les étiquettes voire le catalogue de son concurrent. La jurisprudence a par exemple condamné pour concurrence déloyale l’agent économique qui avait reproduit à l’identique l’étiquette du produit de son concurrent. Un site Internet, pris sous l’angle de boutique virtuelle, peut être le lieu de commercialisation de produits imitant ceux de son concurrent. Par conséquent la jurisprudence relative à l’imitation de produits ou à la présentation de produits dans le monde réel peut être sans difficulté transposée à ce nouveau média. Un arrêt du TGI de Paris du 27 mars 1998 l’illustre parfaitement. Plusieurs grands parfumeurs et sociétés de cosmétiques avaient constaté qu’étaient proposés sur un site Web,exploité par la société PLD Entreprise , des produits cosmétiques a bas prix .Or ces produits étaient commercialisés en faisant référence a ces grands parfumeurs , notamment par des emballages identiques et des noms quasi similaires. Les plaignants poursuivirent ladite société en contrefaçon et concurrence déloyale. Le tribunal fit droit à ces demandes. Il condamna la société défenderesse pour concurrence déloyale au motif que « la présentation sur le tableau de référence et sur le catalogue de la marque de leurs eaux de toilettes avec l’affichage du prix de vente bien inférieur constitue un acte distinct de la contrefaçon caractérisant la concurrence déloyale »30 . Paragraphe 2 : L’imitation de la présentation d’un site Web La concurrence déloyale permet de sanctionner les agissements déloyaux consistant à imiter la présentation du magasin d’un concurrent dans le but d’engendrer une confusion dans l’esprit du public. La jurisprudence a par exemple sanctionné l’imitation de la décoration d’un concurrent. De même a été sanctionné la copie des menus d’un restaurent.31 . Ces exemples issus du monde réel sont intéressants car il nous semble qu’ils peuvent être transposés sans difficulté au monde de l’internet. En effet un concurrent peut être enclin à copier la présentation d’un site Web d’un concurrent afin de créer un risque de confusion. La Cour d’appel de Versailles le 12 janvier 2005 a par exemple sanctionné la reproduction à 29 TGI Paris , 22 janvier 2002 , SARL Ideo-Clean c/ SA Les Editions Réticulaires, SARL Multimedia Press et M. G, juriscom.net 30 TGI Paris, 27 mars 1998, L’Oréal,Parfums Guy Laroche ,The Polo,Lauren Company,Ccharel, et Ralph Lauren c. Pld Entreprises., Expertises 1999,n°229,p.272,note J. Bertrand 31 J.-J. Burst, op. cit., p 58 16
  17. 17. l’identique par une entreprise de la page de référencement de son concurrent32 .Pour la Cour cet agissement engendrait « indéniablement un risque de confusion pour l’internaute, lequel se connectant à l’un ou l’autre de ces sites, accède à la même page de présentation des produits et services proposés par les deux sociétés « .Par conséquent la Cour a estimé que « la reprise et l’utilisation sans nécessité par la société Kaligona de la page de référencement » caractérisaient un comportement déloyal . Chapitre 2 : dénigrement par publication d’information sur un site Web Le dénigrement peut être définie comme étant une « affirmation malicieuse dirigée contre un concurrent dans le but de détourner sa clientèle notamment en discréditant les produits, le travail ou la personne de celui-ci »33 . Dans cette sous partie nous nous contenterons d’aborder le dénigrement occasionné par le contenu des pages d’un site Web. Le dénigrement par utilisation d’un lien hypertexte sera étudié ultérieurement Le réseau Internet est un support qui permet la diffusion de propos dénigrants au même titre que la diffusion de tract, de prospectus, de plaquette publicitaire ou l’envoi de lettres missives adressées à plusieurs clients de sociétés concurrentes. Mais l’impact d’une telle diffusion sur le réseau Internet dépasse celui d’une diffusion par un media classique. En effet l’Internet par son caractère mondial permet à l’information dénigrante d’être diffusée sur l’ensemble de la planète. Le dénigrement implique en tout premier lieu une critique malveillante. Celle ci doit ternir l’image de marque du concurrent ou de sa réputation commerciale. Le dénigrement doit ensuite être public. Enfin le discrédit doit viser un concurrent. On parle de dénigrement direct lorsqu’il vise nommément le concurrent ou ses produits, et de dénigrement indirect lorsque sans le nommer, le concurrent ou ses produits sont facilement identifiables. La jurisprudence opère une distinction entre le dénigrement et la simple critique. Comme le souligne le professeur Burst « le dénigrement ne commence qu’avec des critiques acerbes et systématiques voulant discréditer le concurrent »34 .Ainsi la qualification de dénigrement a par exemple été rejetée par le TGI de Lyon dans une ordonnance de référé du 4 juillet 2005.Bien 32 CA Paris 12 janvier 2005 ,Kaligona / Dreamnex ,legalis.net ; A. Bouvel, « Référencement d'un site et action en concurrence déloyale » , Revue Lamy de la Concurrence ,1er mai 2005 ,n°3 , p. 90 33 Maître Gerard Picovschi , » Concurrence déloyale et site Web », Legalbiznext.com, p. 1 34 J.-J. Burst, op. cit. , n°107 , p. 60 17
  18. 18. que concernant un lien hypertexte cette ordonnance fait bien la distinction entre droit de critique et dénigrement. Selon le Tribunal «La société Foncia Groupe ne démontre pas que les critiques émises sont dénuées de fondement. Les "abus" publiés sur le site internet sont le reflet des questions, situations ou observations faites par les adhérents de l’ARC. Ces points de vue son relatifs à la copropriété et ne concernent pas seulement la société Foncia Groupe, plaignante. En les suscitant, les commentant de manière détaillée et étayée, les publiant et les diffusant, l’ARC exerce sa liberté d’expression et son droit à la critique qui porte sur des pratiques qui peuvent parfois apparaître préjudiciables pour certains adhérents . Aucun abus n’ayant été commis et relevé la demande présentée par la société Foncia Groupe sera rejetée en l’absence de trouble manifestement illicite »35 . L’action en concurrence déloyale pour dénigrement a également été rejetée par le TGI de Paris le 22 janvier 2002. Dans cette affaire La société Ideo-Clean avait engagé une action en contrefaçon à l’encontre de la société éditant le magasine ‘Chronic art.’’. Constatant que la société éditant ce magasine avait publié sur son site Web un article faisant état de l’action en cours, la société ‘’Ideo-Clean’’ l’assigna pour dénigrement. Cette action fut rejetée par le Tribunal au motif que le passage litigieux ne comportait « aucun élément dépassant les limites tolérées par la liberté d’expression et ce , d’autant que le domaine d’activité des parties est la presse »36 . Le dénigrement peut viser le concurrent ou les produits qu’il commercialise. Cette distinction classique s’applique sans difficulté aux propos dénigrants diffusés par l’intermédiaire d’un site Internet. Le dénigrement peut tout d’abord viser le concurrent lui même. Le plus souvent ce dénigrement porte sur l’honorabilité, la compétence professionnelle, la capacité professionnelle, ou la solvabilité de son concurrent. Sur Internet ces agissements déloyaux sont souvent réalisés à partir d’un site Internet. La jurisprudence a sanctionné la diffusion par l’intermédiaire d’un site Web d’informations discréditant un concurrent. Dès 1996 le TGI de Paris en référé, a eu connaître de ce type de contentieux37 . La société Yves Rocher avait racheté la société Petit Bateau. En raison des circonstances ayant entouré cette opération, la société Yves Rocher avait publié une brochure 35 TGI Lyon, réf. 4 juillet 2005 ,Foncia Groupe / Fernand C., ARC, Unarc, legalis.net 36 TGI Paris 22 janvier 2002 ,SARL Ideo-Clean c/ SA Les Editions Réticulaires, SARL Multimedia Press et M. G.,juriscom.net 37 TGI Paris, référé, 16 mai 1996, BNP Banexi c/ Yves Rocher ,Juriscom.net 18
  19. 19. exprimant avec violence ses griefs à l’encontre du groupe BNP-Banexi. Cette brochure avait été diffusée auprès de la presse mais aussi sur Internet. Le Président du TGI ordonna l’arrêt de la diffusion de ces propos dénigrants. De même le TGI de Paris le 13 décembre 2001 en référé a été saisi d’actes de dénigrement commis à partir d’un site web. Le site « rama.1901.org », portail associatif, accusait la société Emmaüs HLM d’expulser associations et familles (...), au mépris de tous ses engagements De plus ce site s’en prenait également à certains caritatifs en les accusant de vols, et d'escroquerie. Le tribunal considéra que ces propos excédaient « les limites de la liberté d'expression pour entrer dans le domaine du dénigrement systématique », causant ainsi un préjudice considérable à Emmaüs38 . Par conséquent il ordonna à Eddy L.A de supprimer de son site tous les propos dénigrants. Le dénigrement peut également viser les produits ou services du concurrent. Dans cette hypothèse il s’agit le plus souvent de remettre en cause la qualité du produit ou du service du concurrent Cet agissement déloyal peut être réalisé à partir d’un site Internet. .Une ordonnance de référé rendue par le TGI de Paris le 18 avril 2002 l’illustre parfaitement. Roland G. consultant de la société Alphasys avait dénigré les produits de la société Tegam International. Les deux sociétés commercialisaient des antivirus, elles se trouvaient donc en situation de concurrence. Roland G. avait diffusé à partir d’un site Web des propos portant atteinte à la réputation du logiciel antivirus Viguard distribué par la société Tegam. Il accusait en effet ce logiciel d’être ‘’une arnaque’’. Le TGI ordonna à Roland G. de cesser la diffusion de ces propos. Le juge des référés a estimé qu’ils « excédent la libre critique qu’il revendique et participent d’une opération de dénigrement, assimilable à un trouble manifestement illicite »39 . La jurisprudence a du se prononcer sur un nouveau procédé de dénigrement : la publication sur un site Web d’une décision de justice. Ce procédé dépasse la distinction classique entre le dénigrement des produits et le dénigrement du concurrent. En l’absence de dispositions générales relative à la publication judiciaire, c’est au juge qu’il appartient d’ordonner la publication de la décision condamnant au civil l’auteur d’un dommage. Le juge a le choix du mode de diffusion. Le TGI de Nanterre a par exemple ordonné à Eric G de publier sur la page d’accueil du site "funny-picture.com le texte suivant 38 TGI Paris, ord. réf., 13 décembre 2001 :Société Emmaüs c/ Eddy L.A. , lexinter.net 39 TGI Paris, référé, 19 avril 2002, Sarl Tegam International / M. Roland G, legalis.net 19
  20. 20. « Par ordonnance de référé du 31 janvier 2000, le Président du Tribunal de Grande Instance de Nanterre a condamné in solidum Eric G., éditeur du site accessible sur le réseau Internet et la société Axinet Communication, hébergeur de ce site, à payer aux sociétés Les Trois Suisses France, 3.S.H. Helline, La Redoute, Quelle La Source, à des dommages et intérêts provisionnels pour avoir porté atteinte aux droits privatifs de ces sociétés sur leurs marques et dénominations sociales »40 Mais certaines entreprises, n’ayant pas solliciter ou obtenu une publication judiciaire, ont pris l’initiative de publier sur leur site Internet une décision leur étant favorable. Il convient de distinguer selon que la décision publiée est définitive ou non. Une jurisprudence constante admet la publication d’une décision de justice définitive condamnant un concurrent malgré l’absence d’autorisation judiciaire. Une telle publication doit néanmoins respecter certaines conditions. Deux types de conditions doivent être respectées. Tout d’abord des conditions de forme. Comme le souligne Mr Guillaume Desgens-Pasanau « seule semble devoir être admise la publication du jugement telle qu’elle aurait été ordonnée par un tribunal, mais ici aux frais du demandeur ». Ensuite doivent être respecter des conditions de fond. La publication de la décision ne doit pas être motivée par une intention de nuire. En effet la qualification de dénigrement peut être retenue lorsque cette publication est réalisée avec l’intention de nuire ou si elle caractérise un comportement abusif41 .La Cour de Cassation a par exemple considéré que le fait de prendre comme thème d’une publicité commerciale tapageuse une décision de justice définitive condamnant un concurrent constituait un dénigrement.42 Cette solution a été rappelée par le tribunal commercial de Nanterre le 27 septembre 1996.Dans cette affaire la publicité donnée à une condamnation définitive pour contrefaçon a été qualifiée d’acte de dénigrement43 .La publication d’une décision de justice définitive sur un site Internet est donc licite sous réserve de respecter les conditions posées par la jurisprudence. Une difficulté apparaît avec la publication par une entreprise d’une décision non définitive condamnant un concurrent. En effet dans cette hypothèse le litige n’étant pas définitivement tranché, une telle publication peut engendrer un préjudice pour le concurrent (atteinte à son image par exemple), alors qu’il pourrait sortir en définitive victorieux du litige en cours. Ce préjudice est d’autant plus grand quand la décision est publiée sur un site Web. Une telle 40 TGI Nanterre référé, 31 janvier 2000, Les Trois Suisses France, SNC 3.S.H Helline (demandeurs), Redcats, La Redoute, Quelle La Source (demandeurs en intervention volontaire) / Sarl Axinet Communication, Francine G., Eric G. et Jérôme G.. , legalis.net 41 Guillaume Desgens-Pasanau, « La publication des décisions de justice sur l’Internet », droit-technologie.org 42 Cass. Com., 9 mars 1982, n° 80-15.598 43 Trib. com. Nanterre, 27 septembre 1996 : Quot. Jur. 1998, n°4, p. 10 20
  21. 21. publication peut elle être sanctionnée au titre du dénigrement. Force est de constater que l’on se trouve face à une incertitude jurisprudentielle. En 1958 la Cour d’appel de Paris a sanctionné la publication d’une décision non définitive44 .Cette solution a été confirmée par un arrêt de la Cour d’appel de Bastia du 6 décembre 1999.45 Deux décisions portant sur la même affaire dans le domaine de l’Internet sont venues porter un coup d’arrêt à ce consensus jurisprudentiel46 . En l’espèce la société Webvisio avait publié sur son site Web des extraits de l’ordonnance enjoignant à Mediavet de cesser les actes de contrefaçon qui lui étaient reprochés. La société Webvisio avait accompagné la publication de cette ordonnance de publicités portant sur ses services de créations de sites animaliers. La société Mediavet sollicita du juge de référé le retrait de cette publication au motif qu’elle présentait de manière malveillante l’affaire en cours. Pour la société Mediavet, la société Webvisio, en exploitant la décision litigieuse, avait commis des actes « de détournement de procédure portant atteinte à son crédit ».Le juge avait donc à se prononcer sur le caractère dénigrant ou non d’une telle publication. Le juge des référés a constaté que la publication en ligne litigieuse ne contenait pas l’ordonnance in extenso, et qu’il manquait en particulier les motifs de la défense. De plus pour le juge « la présentation de l’ordonnance ne relevait que les éléments défavorables à la société Y, tout en permettant au demandeur, dans le même cadre, de présenter sa publicité personnelle ». Le juge a estimé que cette publication était « nécessairement préjudiciable à la société Y par son effet de contraste dirigé vers la même clientèle, en dénonçant un concurrent comme contrefacteur, alors que la décision n’est pas définitive ».Par conséquent il a ordonné la cessation de cette publication. Conformément à la jurisprudence antérieure, le juge des référés est venu sanctionner la publication d’une décision non définitive. Le juge a également rappelé que pour être licite, la publication d’une décision même, définitive devait être réalisée in extenso. La Cour d’appel de Colmar n’a pas maintenu cette solution. Elle a infirmé l’ordonnance rendue par le TGI de Strasbourg sur ces deux points. Pour la Cour une telle publication est licite à condition qu’elle ne soit ni abusive, ni dénigrante pour l’autre partie. Concernant la qualification de publication abusive. Elle a d’abord rappelé que sauf exception, les décisions de justice peuvent être diffusées, la justice étant rendue publiquement. Elle a ensuite souligné 44 CA Paris 14 févr. 1958, JCP G 1958, II, 10535 45 Bull info C. Cass. n° 524 , 15 nov. 2000,p. 47 46 TGI Strasbourg,réf.,26 juin 2001, SA Mediavet et J. c/SARL Webvisio, Com. Com. Electro., janvier 2002, n°10,p. 34, note Luc Grynbaum ; CA Colmar 3 sept 2002 SARL Webvisio c/ SA Mediavet et Jérôme S., Com. com. électr. novembre 2002 p. 29 , obs. Grynbaum, Luc 21
  22. 22. que « chacun a le droit de se faire l’écho d’une décision prononcée à son égard », notamment sur son site internet. Selon la Cour le fait que l’ordonnance n’ait pas de caractère définitif ne rend pas sa publication illicite. Pour la Cour « la société Webvisio apparaît avoir usé de son droit en la rendant accessible sur son site Web .Seul un abus de ce droit est susceptible d’être manifestement illicite ».Or pour la Cour le fait de publier une décision tronquée ne rend pas celle-ci abusive. La cour a considéré que Webvisio n’avait commis aucun abus de droit en corrigeant des fautes de frappe et en ne publiant que des extraits de l’ordonnance en question. Concernant la qualification de concurrence déloyale, la Cour l’a refusé au motif que la société Mediavet n’avait pas apporté la preuve que cette publication constituait un acte de dénigrement. En effet pour la Cour la société Mediavet n’a présenté « «aucun élément permettant d’étayer avec une suffisante vraisemblance, le soupçon qu’elles expriment et le préjudice qu’elles allèguent ». En ce qui concerne le reproche fait a la société Webvisio d’avoir présenté ,dans le même cadre que l’ordonnance publiée, un passage la valorisant, La Cour a estimé qu’il ne s’agissait pas d’une publicité. Par conséquent elle en a déduit que ce passage ne portait pas préjudice à la société Mediavet. Pour la Cour aucune atteinte n’a été portée à l’honneur et à la considération de la société Mediavet.. Par conséquent elle rejeta pour l’ensemble de ces motifs la qualification de dénigrement. Cet arrêt de la Cour a fait l’objet de critiques de la part de la doctrine, Mr Grynbaum estimant par exemple qu’ « en tronquant partiellement la décision publiée et en rappelant la valeur des services de Webvisio, cette société dénigrait son concurrent ». Quelque soit la portée de cet arrêt, l’examen de la jurisprudence relative au dénigrement permet d’affirmer qu’un site Web n’est qu’un support de ce procédé déloyal qui ne soulève pas de difficulté de qualification spécifique. En effet les difficultés soulevées dans l’affaire Mediavet auraient posées les mêmes problèmes de qualification si la publication de l’ordonnance avait été effectuée dans un journal Chapitre 3 : La désorganisation Suivant la classification opérée par le Doyen Roubier nous distinguerons la désorganisation de l’entreprise concurrente et la désorganisation générale du marché. 22
  23. 23. Section 1 : La désorganisation de l’entreprise concurrente Elle résulte de certaines pratiques déloyales extrêmement variées qui portent atteinte à un concurrent ou groupe de concurrents. La désorganisation peut ainsi porter sur l’activité productrice ou commerciale du concurrent. Mais elle peut également résulter d’une intrusion dans un réseau de distribution. C’est sur le fondement de la désorganisation d’un réseau de distribution qu’ont été mis en cause de nombreux site Internet. La jurisprudence a eu l’occasion de préciser les conditions de mise en œuvre de l’action en concurrence déloyale dans les hypothèses de désorganisation d’un réseau de distribution. Cette jurisprudence à l’origine concernait la distribution ‘’réelle’ ’. La jurisprudence l’a transposé à la distribution ‘’virtuelle’’. Jusqu’en 1983, la Cour de Cassation considérait que le fait de vendre des produits distribués par un réseau de concessionnaires exclusifs, en ayant eu connaissance de l’existence du réseau, suffisait à caractériser la concurrence déloyale. Puis en 1983 sous l’influence du droit communautaire la Cour a opéré un revirement de jurisprudence estimant que la méconnaissance même consciente, d’un réseau de concession exclusive n’était pas condamnable en l’absence d’autres éléments47 .Cette solution a été étendue par la suite aux contrats de distribution sélective par un arrêt de la Cour de Cassation du 10 janvier 1989 aux termes duquel « le fait d’avoir commercialisé des produits relevant du réseau de distribution sélective de la société Nina Ricci, ne constituait pas en lui-même, en l’absence d’autres éléments, un acte fautif »48 . Dès lors le distributeur parallèle ne pouvait être condamné que si le promoteur du réseau démontrait un comportement fautif distinct du seul fait de commercialiser des produits relevant d’un réseau de distribution. Ce comportement fautif pouvait résulter du fait de s’approvisionner en connaissance de cause auprès d’un membre du réseau tenu contractuellement de ne pas revendre à un distributeur non agrée. Mais la preuve de ce comportement fautif était difficile à rapporter car la cour de Cassation présumait que le distributeur parallèle ne s’était pas approvisionné auprès d’un membre du réseau. Il incombait donc au plaignant d’identifier le membre du réseau ayant traité avec le distributeur parallèle. En raison de la difficulté d’une telle identification le distributeur parallèle était rarement condamné. 47 Cass. com., Soc. Universal c/ SARL Fox France et autres, 12 juill. 1983, D. 1984, jurisp. p.489 ,note D. Ferrier 48 Cass. Com, 10 janvier 1989.,SARL Nina Ricci parfums c/ SARL Les Parfums Montois, D. 1989,p. 337, note Ph. Malaurie 23
  24. 24. Le 27 octobre 1992 la Cour de Cassation a renversé la charge de la preuve. Elle a maintenu sa jurisprudence selon laquelle « le fait de commercialiser les produits relevant d’un réseau de distribution sélective ne constitue pas en lui-même un acte fautif ». Mais elle est venu préciser que désormais le refus par le distributeur parallèle de révéler ses sources d’approvisionnement serait interprété comme révélant leur illicéité. Par conséquent l’action en concurrence déloyale pouvait être plus facilement mise en œuvre par le promoteur du réseau car le distributeur parallèle était présumé avoir traité avec un membre du réseau. Ces solutions ont été transposées par la jurisprudence au monde virtuel. Deux décisions ont en effet fait une application classique de ces principes aux distributeurs parallèles commercialisant des produits par le biais d’un site internet. Le 4 octobre 2000 le tribunal de commerce de Nanterre en référé a condamné un distributeur parallèle qui commercialisait des parfums et des produits cosmétique à partir d’un site internet. Les sociétés Yves Saint Laurent Parfums et Van Cleef et Arpels s’étaient aperçues que la société Parfumsnet vendait leurs produits sur un site Web sans avoir sollicité leur agrément. Cette ordonnance est intéressante à un double titre. Tout d’abord le défendeur soutenait qu’Internet était un marché pertinent et que par conséquent la revente des produits du réseau ne pouvait lui être interdite dès lors qu’il satisfaisait aux critères d’agrément imposées par le fournisseur. Le tribunal a rejeté cette argumentation affirmant « qu’Internet étant en fait un simple moyen de communication, il ne saurait constituer en soi un marché pertinent ; qu’il constitue, en l’espèce, seulement un élément du marché des parfums et produits cosmétiques ; qu’il doit donc obéir aux règles de ce marché »49 . Ensuite le tribunal va faire une application très classique des principes régissant la distribution sélective. Ayant constaté que la vente des produits en cause était caractérisée par la présence d’un réseau de distribution sélective licite, le tribunal va considérer que la société Parfumsnet, en ne sollicitant pas d’agrément et « en commercialisant, sans y être autorisée et dans des conditions sommaires, voire erronées, (…) les produits des sociétés YVES SAINT LAURENT PARFUMS et PARFUMS VAN CLEEF ET ARPELS SA », avait porté atteinte à la notoriété et à la renommée de ces marques. Le tribunal ordonna donc la cessation sous astreinte de toute commercialisation à partir du site Internet « Parfumsnet.fr » de ces produits. 49 Tribunal de commerce de Nanterre, réf. 4 oct. 2000, juriscom.net ; Y. Dietrich ,A. Menais, « Commentaire de l'ordonnance de référé du tribunal de Commerce du 4 octobre 2000 rendue dans le cadre de l'affaire Parfumsnet », Lamy droit de l'informatique, 1er décembre 2000, supplément au Bulletin d'actualité, n°131, p. 7 24
  25. 25. A l’issue de cette ordonnance on peut conclure que la vente par un distributeur non agrée de produits relevant d’un réseau de distribution ne présente aucune spécificité lorsqu’elle est réalisée par l’intermédiaire d’un site web. Par conséquent les solutions rendues dans le cadre de la distribution ‘’réelle ‘’ s’applique sans difficulté à la distribution électronique. Dès lors les règles relatives à concurrence déloyale par désorganisation d’un réseau de distribution sont transposables sur Internet. C’est ce qu’a affirmé la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 5 septembre 200350 .La société RueDueCommerce commercialisait sur son site Web des produits hi-fi dont la revente était réservé aux membres du réseau de distribution sélective mis en place par la société Jamo. La société RueDueCommerce vendait ces produits à des prix inférieurs que ceux pratiqués par les revendeurs agrées. Le juge des référés, avait ordonné sous astreinte la suppression, sur l'ensemble des sites Internet appartenant à la société RUE DU COMMERCE, de la référence aux produits ONKYO et JAMO. La Cour d’appel confirma l’ordonnance rendue par le juge des référés. La Cour rappela la règle classique selon laquelle « la liberté du commerce trouve une limite dans les actes de concurrence déloyale ».Puis elle qualifia les agissements de la société RueDuCommerce de concurrence déloyale. Selon la Cour « la société RueDuCommerce ne répond pas aux exigences du réseau et porte donc atteinte à l'unité et à l'intégrité de celui-ci, tout en pratiquant des prix nettement plus bas et en se livrant ainsi une concurrence déloyale ». La société RueDuCommerce avait tenté de dégager sa responsabilité en invoquant le fait qu’elle s’était approvisionnée auprès d’un membre du réseau. Cet argument a été rejeté fort logiquement par la Cour car on l’a vu la jurisprudence considère que le comportement fautif réside justement dans le fait de s’approvisionner en connaissance de cause auprès d’un membre du réseau tenu contractuellement de ne pas revendre à un distributeur non agrée Cet arrêt est donc une illustration parfaite de la transposition des règles régissant la désorganisation d’un réseau de distribution au monde ‘’virtuel’’. Section 2 : La désorganisation générale du marché Cette notion désigne « les agissements déloyaux qui portent atteinte, non pas à un concurrent déterminé, mais à l’ensemble d’une profession »51 . Comme le souligne le professeur Burst ces agissements consistent pour un concurrent à « s’affranchir des 50 CA Paris ,5 septembre 2003,SA Rue du commerce c/ SARL Jamo France et SARL Wysios, juriscom.net 51 J.-J. Burst op. cit.,n°168,p. 88 25
  26. 26. obligations ou des prohibitions légales en lui permettant de se placer dans une situation anormalement favorable à l’égard des concurrents qui eux les respectent ». Cette notion nous semble correspondre à certains comportements ayant pour assise un site Internet. Ces agissements ne sont pas pour autant spécifiques à ce réseau. A notre connaissance deux types d’agissements ont impliqué des sites Internet. La première catégorie d’agissements concerne l’utilisation d’une méthode de vente prohibée. Certaines méthodes de vente sont interdites .Par exemple l’article L 122-6 interdit les ventes ou prestations ‘’à la boule de neige’’. Sur Internet certaines entreprises ont eu recours à ces procédés. La jurisprudence, à l’instar des solutions rendues dans le monde réel, est venue sanctionner ces agissements lorsqu’ils sont réalisés par le biais d’internet. La Cour d’appel de Paris a été amenée à se prononcer sur cette question dans un arrêt du 15 juin 200152 . Certaines sociétés de publicité sur Internet proposaient aux internautes de les rémunérer en contrepartie de leur acceptation de recevoir des courriels publicitaires. La société Netpartage était allée plus loin. Elle proposait comme ses concurrents, sur son site Web, de payer les internautes qui acceptent de recevoir des mails publicitaires mais surtout elle chargeait les internautes de recruter d’autres internautes afin qu’ils acceptent eux aussi de recevoir des mail publicitaires. Ces internautes ‘’recruteurs ‘’ étaient rémunérés proportionnellement au nombre de courriels envoyés aux internautes qu’ils avaient apportés à la société. La société Pointop.com, concurrent de la société Netpartage, considérait que cette pratique constituait un acte de concurrence déloyale. La Cour d’appel lui donna raison. La Cour estima que ces pratiques relevaient de l’interdiction prévue à l’alinéa 2 de l’article L122-6 .En effet ce texte vise tout système qui consiste à laisser espérer des gains « selon une progression géométrique du nombre de personne recrutées ou inscrites » Pour la Cour ce procédé « caractérise une manœuvre de concurrence déloyale » et occasionne un préjudice à la société Netpartage car il lui permet « d’attirer sur son site davantage d’internautes et d’obtenir l’adhésion de nouveaux membres », ce qui « affecte le développement du site de la société Pointshop ».Par conséquent pour la Cour l’entreprise victime était fondée à demander la cession de ce procédé déloyal. La seconde catégorie d’agissement concerne l’exercice irrégulier d’une activité. L’exercice d’une activité est parfois réglementé. Le non respect des obligations légales régissant une profession peut alors constituer une faute susceptible d’être sanctionnée au titre de la 52 CA Paris 15 juin 2001,SA Pointshop c/ Free et SA Netpartage ,Com. Com électronique,mars 2002,n°43 , p. 29 26
  27. 27. concurrence déloyale. La jurisprudence a par exemple sanctionné dans le monde réel le fait d’exercer une activité professionnelle sans être en possession de la carte professionnelle exigée par la loi53 . De tels agissements déloyaux se retrouvent également sur Internet. Une affaire a par exemple opposée la société Class Action.fr à la SCP Avocats du nouveau siècle54 .La société Classaction.fr était une société commerciale qui n’avait pas la qualité d’avocat .En effet comme le relève le tribunal cette société était « distincte des membres qui l’animent et ne figure pas au rang des personnes morales autorisées à donner des consultations juridiques ». Cette société offrait sur son site Web des services de conseil et d’assistance en matière juridique et démarchait par ce moyen de communication des clients qu’elle redirigeait vers des avocats pour intenter une procédure collective. Le tribunal a qualifié ces pratiques d’actes de concurrence déloyale. La faute consiste à exercer une activité réservée aux avocats. Il en résulte un préjudice qui est le détournement d’une clientèle potentielle. Selon le tribunal ces agissements sont générateurs d’un trouble manifestement illicite dont la SCP Adns est fondée à demander la cessation. Chapitre 4 : le parasitisme Le parasitisme économique a été défini par M. Yves Saint Gal comme « le fait pour un tiers de vivre en parasite dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses produits »55 . L’intérêt de la notion de parasitisme réside dans la possibilité de qualifier comme faute la reproduction ou l’imitation d’un signe sans référence nécessaire au risque de confusion et sans que le fautif soit un concurrent. Cette notion peut revêtir deux formes : la concurrence parasitaire et des agissements parasitaires. Cette distinction a été rappelée par Mr Dupichot pour qui le parasitisme économique désigne « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’insère dans le sillage d’un autre agent économique, soit afin d’exploiter aux dépends directs du parasité le même type de clientèle que ce dernier […], soit surtout pour profiter du travail et de l’aura du 53 CA Lyon, 25 janvier 1983, RTD com., 1983.561, obs. A. Chavanne et J. Azema 54 TGI Lille 14 juin 2005 réf., SCP Avocats du nouveau siècle c/ Sté Class Action.fr , Expertises novembre 2005, p.391 55 Y. Saint Gal, Concurrence déloyale et concurrence parasitaire (ou agissements parasitaires), Revue Internationale de la Propriété industrielle et Artistique , 1956, n°25-26, p. 19et s. 27
  28. 28. parasité afin d’exploiter une clientèle distincte. »56 .Nous reprendrons cette distinction pour analyser les divers comportements parasitaires prenant comme support un site Internet. Section 1 : le site Internet, simple support d’actes de concurrence parasitaire On entend par concurrence parasitaire le détournement des efforts ou de la réputation d’un concurrent. De tels comportements sont susceptibles d’être occasionnés par un site Internet. Il ne présentent néanmoins aucune originalité par rapports aux comportements incriminés dans le monde ‘’réel. A l’instar du monde réel, la jurisprudence a eu à connaître de nombreux comportements déloyaux sur Internet consistant à profiter du travail d’autrui. Il s’agit pour l’entreprise fautive de profiter sans bourse délier des investissements financiers et humains de son concurrent. Ces agissements ont été maintes fois sanctionnés par la jurisprudence à l’occasion de conflits portant sur le monde’’ réel’’. A titre d’exemple on peut invoquer un arrêt de la Cour de Cassation du 18 janvier 1982. Une société avait édité un dictionnaire provençal tombé dans le domaine public en se contentant de le photocopier. La Cour de Cassation confirma l’arrêt de la Cour d’appel condamnant la dite société au seul motif que celle-ci avait réalisé une économie injustifiée57 . Cette jurisprudence a été transposée aux serveurs minitels puis à Internet. Cette jurisprudence a tout d’abord été étendue aux serveurs minitels. Ainsi dans une affaire très similaire la Cour d’appel de Lyon condamna une société éditrice d’un dictionnaire via un serveur minitel qui reprenait une partie des textes de l’ouvrage de son concurrent58 . Le concurrent victime diffusait son dictionnaire sous forme papier et sous forme de cd-rom. La cour d’appel condamna pour parasitisme ladite société au motif « que le contenu du dictionnaire permanent a été utilisé pour réaliser rapidement et à moindre coût d’investissement les bases de données initiales diffusées sur minitel ». La Cour ayant constaté que les ouvrages litigieux s’adressaient à la même clientèle que celle du dictionnaire de la société victime, c’est bien de concurrence parasitaire dont il était question. 56 J. Dupichot , Pour une réflexion doctrinale sur la (nécessaire ) sanction du parasitisme économique : vers un particularisme des sanctions ou vers un retour au droit commun ? ,Gaz. Pal., 1987, I,Doctr. p. 348 et s. 57 Cass. com. 18 janvier 1982,S.A Editions Aubanel c/ M. Petit et autres, Bull Civ. IV n°19, p.14 58 CA Lyon, 22 juin 2000,Gaz. Pal. ,janv.-fev. 2001 , p.25, note I. Demnard-Tellier 28
  29. 29. Sur Internet de tels comportements déloyaux sont fréquents. Dans un arrêt du 17 avril 2002, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a condamné un huissier de Justice qui avait reproduit par ‘’copier coller ‘’ une partie des pages du site Internet d’une société concurrente. L’huissier et la société victime étaient en concurrence sur le marché des jeux et concours. La Cour d’appel condamna l’huissier sur le fondement du parasitisme. Aux termes de l’arrêt « le fait de s’approprier à bon compte le travail et les investissements d’autrui constitue, sans contestation sérieuse possible, un comportement parasite qui engage la responsabilité de M. Jean-Louis H »59 . Section 2 : Le site Internet, simple support d’agissements parasitaires L’agissement parasitaire est l’exploitation sans droit, par un non concurrent, de la notoriété ou des efforts économiques d’un agent économique. Un site Internet peut être l’occasion pour un agent économique de profiter de la notoriété ou des efforts d’un non concurrent. Bien que la majorité des litiges mettent en cause des noms de domaines, il arrive que les informations diffusées par un site caractérisent de tels agissements. Les juges du fond ont eu à connaître d’agissements parasitaires consistant à tirer profits des efforts humains et financiers d’un non concurrent. Lors d’un jugement du 27 janvier 1998 le tribunal de commerce de Nanterre a condamné une entreprise qui avait reproduit et diffusé sur son site Internet une partie de l’ouvrage d’une société non concurrente60 . Cette décision est très intéressante car le tribunal se réfère expressément à la notion d’ agissements parasitaires en se fondant sur deux arrêts de la chambre commerciale de la Cour de Cassation61 .De plus contrairement a de nombreuses décisions le tribunal n’utilise pas cette notion de façon large. Il l’a réserve aux comportements parasitaires réalisés par des non concurrents. Pour le tribunal « si un acte de concurrence déloyale ne peut en principe être caractérisé que pour autant qu’il existe entre les parties à l’action une situation de concurrence et donc une clientèle commune, il est aussi admis que l’action en responsabilité civile soit accueillie en l’absence d’un rapport de concurrence 59 CA Aix-En-Provence 17 avril 2002 , Me J.-L. H. c/ SARL Stratégies Networks et Sté Net Fly, Comm. com. électr. , septembre 2002, n°116 , p. 24 et s. note Luc Grynbaum 60 Trib. Com. Nanterre, 27 janvier 1998,Edirom c/GMN,Rev. Droit de l’info. 1999,p. 42 61 Cass. Com.,8 novembre 1994,Ceri. c/ Andre Soulier et Cass. com. ,30 janv. 1996, Fleurs Eclair c/ Office néerlandais des produits laitiers, D.1997, Jur. P. 232 et s. , note Y. Serra 29
  30. 30. entre les parties,qu’il en est ainsi encore davantage et traditionnellement lorsqu’il s’agit d’agissements parasitaires pour lesquels un rapport de concurrence n’est pas nécessaire. ». Cette décision est une parfaite illustration que le site Internet n’est qu’un simple support d’agissements parasitaires, puisqu’en rappelant la jurisprudence rendue à l’occasion de litiges du monde réel, le Tribunal entend les appliquer sans aucune spécificité au monde ‘’virtuel’’. Le Tribunal a donc estimé que la Société Gmn, en contrefaisant l’ouvrage de la société Edirom et en le diffusant via son site Web, avait privé celle-ci « d’une source de revenus qu’elle s’est constituée par son travail et ses investissements ».La Société Gmn a donc tiré indûment profit des efforts d’autrui ce qui constitue un agissement parasitaire. Le tribunal a donc ordonné à la société Gsm de cesser la reproduction, la diffusion et la communication au public de l’ouvrage de la société Edirom. De plus constatant le préjudice de la société Edirom résultant d’une baisse de son chiffre d’affaire et occasionné par ces agissements parasitaires le tribunal lui alloua 250000 francs de dommages et intérêts. Le fait de profiter via un site Internet de la notoriété d’un non concurrent a également été sanctionné par la jurisprudence. Le TGI Nanterre le 18 janvier 1999 a du se prononcer sur les agissements de la société W3 Systems INC62 . En l'espèce, cette société américaine commercialisait sur Internet un catalogue de noms de domaines de premier degré (".com") correspondant à de grandes marques françaises, dont la société de téléphonie SFR. Le tribunal condamna la société américaine pour parasitisme au motif qu’ « en choisissant de monnayer dans le cadre de son site sur le réseau Internet, par un catalogue de noms de domaine mentionnant de nombreuses marques françaises très connues, dont SFR, (la société W3 System Inc) démontre sa volonté de profiter de la notoriété de ces marques ».Le tribunal ordonna la cessation de ces agissements parasitaires et condamna la société américaine à 1 million de francs de dommages et intérêts. Le fait de diffuser des informations via un site Internet peut donc être qualifié dans certaines hypothèses de comportement déloyal et donc être condamné au titre de la concurrence déloyale ou du parasitisme. L’application de ces notions à site Internet ne présente alors aucune spécificité juridique au regard des solutions rendues dans le monde réel. Le site Internet n’est alors qu’un simple support du comportement déloyal de la même façon qu’a pu l’être la presse, la télévision ou un serveur minitel. Néanmoins une information apparaissant 62 TGI Nanterre 18 janvier 1999 SFR / W3 SYSTEM INC, legalis.net 30
  31. 31. sur un site Internet a pu poser problème. Il s’agit de celle qui permet l’identification du site Internet, à savoir son nom de domaine. L’application de la concurrence déloyale au nom de domaine revêt elle une spécificité juridique. Cette question a fait l’objet d’un long débat juridique qui semble s’être fixé récemment en jurisprudence. Titre 2 : L’application de la concurrence déloyale et du parasitisme aux noms de domaine D’un point de vu technique le nom de domaine apparaît comme une simple adresse qui permet de localiser un site sur le réseau Internet à l’instar d’une adresse postale dans le monde réel. Mais d’un point de vu juridique le nom de domaine apparaît comme étant un élément d’identification de l’entreprise. Dès lors l’enregistrement d’un nom de domaine soulève deux difficultés au regard de la concurrence déloyale et du parasitisme. Tout d’abord le nom de domaine ne doit pas porter atteinte à un signe distinctif désignant une entreprise concurrente ou non. Ensuite lorsqu’ il est enregistré loyalement se pose également le problème de sa protection. La jurisprudence afin de répondre à ces deux questions a été amenée à préciser la qualification juridique du nom de domaine. Chapitre 1 : L’exploitation déloyale d’un nom de domaine Le nom de domaine joue un rôle fondamental d’identification de l’entreprise sur Internet. Il est le premier contact entre une entreprise et son public sur Internet. Une entreprise peut être tentée d’exploiter un nom de domaine utilisant les signes distinctifs ou la notoriété d’une entreprise afin d’attirer sur son site Internet des clients. L’utilisation d’un nom de domaine est donc susceptible de caractériser des actes de concurrence déloyale ou de parasitisme. Le nom de domaine en dépit de sa spécificité technique ne bouleverse pas les règles classiques de la concurrence déloyale et du parasitisme. Cela a été affirmé pour la première fois par le TGI de Paris le 23 mars 1999 dans l’affaire Alice63 . Le tribunal a rappelé à propos de l’utilisation d’un signe distinctif dans un nom de domaine qu’en l’absence de risque de confusion dans l’esprit du public ou de parasitisme économique, une société ne pouvait pas réclamer la protection de son signe distinctif. 63 TGI Paris 23 mars 1999, La SNC Alice / La SA Alice, legalis.net 31
  32. 32. Section 1 : L’usurpation des signes distinctifs d’une entreprise concurrente par l’exploitation d’un nom de domaine : Paragraphe 1 : la confusion Au titre des signes distinctifs désignant une entreprise on distingue le nom commercial, la dénomination sociale et l’enseigne. Ces signes peuvent être usurpés par l’exploitation d’un nom de domaine. Pour que cette usurpation soit sanctionnée au titre de la confusion il est nécessaire de démontrer la situation de concurrence. Ainsi le nom de domaine doit identifier un site assurant la promotion ou l’offre à la vente de produits identiques ou similaires à ceux du titulaire du signe distinctif antérieur Si cette condition préalable est remplie et que cette exploitation a engendré un risque de confusion chez la clientèle le concurrent peut être condamné au titre de la concurrence déloyale. Les tribunaux ont eu à connaître de nombreux litiges portant sur l’exploitation par un nom de domaine de la dénomination sociale ou du nom commercial de son concurrent. Les tribunaux les ont résolus la encore par une simple transposition des solutions rendues dans le monde réel. A) L’usurpation par un nom de domaine de la dénomination sociale d’un concurrent Un nom de domaine peut tout d’abord usurper la dénomination sociale d’un concurrent. La première condamnation en la matière a été rendue par le TGI de Versailles le 14 Avril 1998. En l’espèce la coopérative agricole Champagnes Céréales, spécialisée dans la collecte et l'approvisionnement des céréales, sollicitait du juge la restitution des noms de domaine champagnescéréales.com et champagnes-céréales.com. Ces noms de domaine avaient été enregistrés par G. J., gérant de la société de Diffusion et Représentation .Celle ci exerçait une activité d’intermédiaire du commerce en produits alimentaires. La coopérative estimait que l’utilisation par un concurrent de ces noms de domaine constituait un acte de concurrence déloyale. Le Tribunal fit droit à sa demande au motif que la coopérative « bénéficie d'une notoriété nationale et internationale dans le domaine de la collecte, du stockage, de la transformation et de la vente des céréales ; Aussi l'emploi de sa dénomination sociale par une 32
  33. 33. autre personne agissant dans le domaine de l'agro-alimentaire est susceptible d'entraîner une confusion dans l'esprit du public»64 .Cette décision vient préciser l’étendue de la protection de la dénomination sociale usurpée par un nom de domaine. Selon le tribunal la dénomination sociale usurpée est protégée sur l’ensemble du territoire national car elle revêt une notoriété nationale ou internationale. Le tribunal exige donc que la dénomination sociale soit notoire pour assurer sa protection. contre son utilisation par un nom de domaine. Cette solution est en adéquation avec de nombreuses décisions rendues dans ce domaine dans le monde réel. En effet la jurisprudence a plusieurs reprises a affirmé que la dénomination sociale était protégée sur l’ensemble du territoire national dès lors qu’elle revêtait un rayonnement national. A contrario une dénomination sociale qui ne bénéficierait que d’un rayonnement local ne pourrait pas être protégée sur l’ensemble du territoire. Sa protection serait limitée aux zones dans lesquelles elle bénéficie d’une notoriété. Cela a été clairement affirmé par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 29 juin 1999.Selon la Cour « les actes accomplis dans les lieux où une dénomination sociale n’est pas connu ne sauraient créer dans l’esprit du public un risque de confusion préjudiciable à la personne morale qu’elle désigne».65 .Cet arrêt de la Cour de Cassation revêt une importance considérable sur Internet puisque le nom de domaine usurpant la dénomination sociale d’un concurrent a vocation à être diffusé sur l’ensemble du territoire national. Par conséquent si la dénomination sociale ne revêt pas un rayonnement national elle sera dépourvue de toute protection en dehors de sa sphère géographique de notoriété. Il nous semble que la dénomination sociale revêt également un rayonnement national quand elle prend pour support un nom de domaine. On peut citer par exemple une ordonnance de référé du TGI de Paris du 27 juillet 2000.En l’espèce la société Koodpo.com ,exerçant l’activité de développement et d'exploitation de jeux sur multimédia, avait constaté que sa dénomination sociale avait été usurpée par le nom de domaine ‘’Koodpot.com’’. Or ce nom de domaine était exploité par un concurrent. En l’espèce la dénomination sociale de la société victime bénéficiait d’un rayonnement national. En effet la société victime exploitait un nom de domaine reprenant sa dénomination sociale. Le TGI ordonna le retrait du nom de domaine litigieux au motif que « Tant le dépôt des noms de domaine en cause que leur exploitation pour accéder au jeu de la société Directinet constituent, du fait de la reproduction quasi servile soit littéralement, soit phonétiquement de la dénomination sociale (…) de la société demanderesse pour désigner une activité identique 64 TGI Versailles ,14 Avril 1998, Société coopérative agricole Champagne Céréales / G. J., legalis.net ; www.canevet.com 65 Cass. Com., 29 juin 1999, D. aff.1999, p. 1485 33
  34. 34. (un jeu de loterie) des actes de concurrence déloyale entraînant un détournement de clientèle préjudiciable à cette dernière »66 . Il convient néanmoins de relativiser l’exigence de rayonnement national. En effet jurisprudence et doctrine n’adoptent pas une position unanime sur cette question. Pour le professeur Burst par exemple « la dénomination sociale a elle aussi vocation à circuler sur l’ensemble du territoire .Il est donc normal de la protéger sur tout le territoire sans tenir compte de son rayonnement »67 . Appliquée à Internet une telle conception permet de sanctionner l’usurpation par un nom de domaine de la dénomination sociale d’un concurrent sans avoir à se poser la question de la notoriété de l’entreprise victime. Dès lors qu’un risque de confusion sera établi entre l’entreprise victime et le nom de domaine litigieux, le concurrent déloyal sera sanctionné alors même que la victime ne pouvait se prévaloir que d’un rayonnement local. Cette conception a été adoptée en jurisprudence. En effet dans deux affaires le juge a sanctionné l’usurpation par un nom de domaine de la dénomination sociale d’une entreprise concurrente au titre de la confusion alors que ce signe distinctif ne bénéficiait pas d’un rayonnement national. La première affaire opposait la société No problemo, exerçant dans le secteur des télécommunications, aux sociétés Capitale Studio et COMFM. Ces deux sociétés avaient lancé une station de radio diffusée sur Internet dont l'adresse du site était’’noproblemo.com’’. La société no problemo constatant que sa dénomination sociale était usurpée par ce nom de domaine, assigna ces deux sociétés afin d’obtenir la radiation et la restitution du nom de domaine litigieux. La dénomination sociale de la société demanderesse ne bénéficiait pas d’un rayonnement national. Le tribunal ordonna néanmoins la radiation du nom de domaine litigieux au motif qu « il est constant que le choix d'un nom de domaine identique à la dénomination sociale d'une société antérieurement immatriculée constitue une usurpation de cette dénomination s'il existe un risque de confusion. En l'espèce, le nom de domaine est identique à la dénomination sociale de la société No Problemo et le risque de confusion dans l'esprit du public sur l'origine des prestations offertes est patent »68 .Le tribunal condamna donc les deux sociétés usurpatrice sans exiger que la dénomination sociale jouisse d’un rayonnement national. L’exigence de rayonnement national fut également abandonnée dans l’affaire ‘’Le Jardin des Arts’’. En l’espèce la société ‘’Le Jardin des Arts’’ avait constaté que sa dénomination sociale avait été usurpée par un nom de domaine. Celui ci était exploité par la société ITS et M. A. Cette société exerçait la même activité que la société 66 TGI Paris réf. 27 juillet 2000, Koodpo.com / Vincent P. et Sté Groupe Directinet, legalis.net 67 J.-J.Burst ,concurrence déloyale et parasitisme,Litec, 1993,p. 28 ,n°45 68 TGI Paris 27 juin 2000,SA No Problemo c/ SARL Capitale Studio et SARL Com fm, legalis.net 34
  35. 35. ’’le Jardin des Arts’’, il y avait donc situation de concurrence. La Cour d’appel de Paris condamna le 16 mai 2001 la société ITS et M. A au motif que ce nom de domaine était « susceptible de créer un risque de confusion avec la dénomination de la société concernée ». Cet arrêt a également été l’occasion pour la Cour de préciser l’étendue de la protection de la dénomination sociale. Pour la Cour cette protection « s'étend à toute utilisation susceptible de créer avec cette dénomination un risque de confusion dans l'esprit du public »69 .La Cour ne fait donc aucune référence au rayonnement de l’entreprise victime. On peut donc en déduire que pour la Cour l’utilisation de la dénomination sociale d’un concurrent par un nom de domaine sera toujours condamnée dès lors que le risque de confusion sera démontré. B) L’usurpation par un nom de domaine du nom commercial d’un concurrent. Le nom commercial est la dénomination qui désigne l’entreprise ou le fonds de commerce. Il permet à la clientèle d’identifier l’entreprise. Le droit sur le nom commercial naît du premier usage et son maintien implique un usage public ininterrompu. Comme l’a rappelé le professeur Burst « le nom commercial ne peut prétendre à la protection que dans la mesure où il est disponible et distinctif »70 . Lorsque ces conditions sont remplies, l’utilisation du nom commercial d’un concurrent n’est sanctionnée au titre de la concurrence déloyale que si elle provoque un risque de confusion dans l’esprit d’un consommateur d’attention moyenne. Ce risque de confusion suppose que les signes en litiges se ressemblent et que les activités des entreprises soient similaires. Se pose ensuite la question de l’étendue de la protection. La jurisprudence porte une appréciation sur la zone géographique dans laquelle s’exercent les activités des entreprises concernées. Ainsi la jurisprudence considère qu’il n’y a pas de risque de confusion lorsque deux entreprises utilisent le même nom commercial alors qu’elles exercent leurs activités dans des lieux éloignés. Ce critère revêt une importance particulière sur Internet notamment lorsque le nom commercial est usurpé par un nom de domaine. En effet un nom de domaine a par essence une diffusion nationale voire internationale. Par conséquent il convient de distinguer selon que l’entreprise victime bénéficie ou non d’un rayonnement national. Lorsque l’entreprise victime bénéficie d’un rayonnement national alors la qualification d’acte de concurrence déloyale ne fait aucun doute. C’est par exemple en raison de la 69 CA Paris 16 mai 2001, Société Internationale Technique Services / M. A. - Société Le Jardin des Arts, legalis.net 70 J.-J. Burst,Concurrence déloyale et parasitisme,op.cit., p.19, n°23 35
  36. 36. notoriété du vocable ‘’Galeries Lafayette’’ que le TGI de Paris a condamné l’usurpation par un nom de domaine de ce nom commercial. Aux termes du jugement « le choix de la dénomination galeries-lafayette.com par Yoko F. G. et l’association Excellence Française pour désigner un site Internet constitue une atteinte (…) au nom commercial mondialement connu de la société requérante »71 . Le jugement rendu par Le TGI de Paris le 12 novembre 2002 nous semble être encore plus révélateur dans ce domaine de la transposition au monde virtuel de la jurisprudence issue du monde réel. La société L’adresse des conseils immobiliers (Aci) reprochait à la société ‘’Ladresse’’ d’avoir enregistré un nom de domaine usurpant son nom commercial. Le Tribunal à l’occasion de ce litige affirma que l’usurpation du nom commercial était fautive si étaient démontré un risque de confusion et « la notoriété de celui- ci sur l’ensemble du territoire concerné »72 . Ce jugement est intéressant car il a appliqué ce principe à l’usurpation du nom commercial qu’elle soit réalisée via Internet ou dans le monde réel. En effet dans cette affaire il était reproché également à la société l’adresse d’avoir choisie comme dénomination sociale le nom commercial de l’Aci. Le tribunal estima que le choix de la dénomination sociale "Ladresse" constituait « une usurpation fautive du nom commercial de l’Aci car les dénominations sont quasiment identiques à l’exception de l’apostrophe, différence qui pour les mêmes motifs que précédemment n’est pratiquement pas perceptible, le domaine d’activité identique (l’immobilier), le risque de confusion patent compte tenu de l’étendue sur l’ensemble du territoire national du réseau "L’adresse". Aussi, il y a lieu de dire que la société Ladresse en choisissant cette dénomination sociale pour exercer une activité dans le domaine immobilier a commis une usurpation fautive du nom commercial de la société Aci. ».Ce jugement pose donc clairement que le risque de confusion portant sur le nom commercial d’un concurrent doit être apprécié au regard également de son rayonnement géographique .Saisi également de faits impliquant un nom de domaine le tribunal a appliqué le même raisonnement. Ainsi il estima que l’usurpation du nom commercial d’un concurrent dans un nom de domaine constituait « également des actes de concurrence déloyale à l’encontre de l’Aci qui exploite cette dénomination comme nom de son site "ladresse.com" pour promouvoir les activités des agences immobilières à l’enseigne "L’adresse" ».On peut donc déduire de ce jugement que si l’Aci ne bénéficiait pas d’une notoriété nationale la solution aurait été différente. 71 TGI Paris 25 mai 1999 , SA Galeries Lafayette / L’association Excellence Française, Yoko F. G. et Georges de G.,legalis.net 72 TGI Paris 12 novembre 2002 , Fédération nationale de l’immobilier, Sa L’adresse des conseils immobiliers / Société Ladresse,legalis.net 36
  37. 37. Lorsque l’entreprise victime ne bénéficie pas d’un rayonnement national l’usurpation par un nom de domaine de son nom commercial soulève des difficultés. Le nom de domaine ayant vocation à être diffusé au plan national voire international, la simple utilisation du nom commercial d’un concurrent exerçant son activité localement suffit elle à caractériser un acte de concurrence déloyale. En effet y a-t-il dans cette hypothèse un réel risque de confusion. Une première réponse a été apportée par la Cour de Cassation dans un arrêt du 7 juillet 200473 . En l’espèce la société Véronique Le Helley avait acquis un fonds de commerce d’agence immobilière de Rennes. Cette agence utilisait le nom commercial et l'enseigne «Rennesimmo». .Or la société BVI exerçant dans le même secteur géographique avait pris l'initiative d’enregistrer comme nom de domaine cette appellation. Bien que le site n’était pas encore ouvert, la société Véronique Le Helley assigna la société BVI sur le fondement de la concurrence déloyale. La société demanderesse souhaitait d’une part obtenir réparation de son préjudice et d’autre part qu’il soit interdit à la société BVI d’utiliser l’appellation litigieuse "Rennesimmo" comme nom de domaine. La Cour de Cassation confirma l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Rennes en retenant que « le nom de domaine utilisé par la société BVI est un vocable imitant l’enseigne et le nom commercial de la société Le Helley et que le peu de différences existant entre les deux dénominations engendre la confusion dans l’esprit d’un client d’attention moyenne, la cour d’appel, qui a retenu que l’utilisation d’un nom commercial dans un nom de domaine, qui porte atteinte à la fonction d’identification ou de publicité du nom commercial antérieurement utilisé par un concurrent exerçant dans un même secteur d’activité et sur une même zone géographique, constitue un acte de concurrence déloyale, a statué à bon droit ». En l’espèce la société victime ne bénéficiait pas d’un rayonnement national. Pourtant l’utilisation de son nom commercial dans le nom de domaine litigieux a été sanctionnée par la Cour. Cet arrêt pourrait laisser croire que la Cour de Cassation abandonne l’exigence de rayonnement national lorsque l’usurpation d’un nom commercial est réalisée via un nom de domaine. En réalité il convient de distinguer selon que la clientèle démarchée par l’entreprise fautive est ‘’une véritable clientèle Internet’’ ou qu’au contraire le site Internet est utilisé comme un simple support publicitaire de son activité locale. En l’espèce la Cour a constaté que le nom de domaine litigieux visait à démarcher une clientèle se situant géographiquement dans la même zone de chalandise que celle de l’entreprise victime de l’usurpation. La Cour se basa notamment sur le fait que les publicités 73 Cass. com 7 juillet 2004 ,Société bretagne ventes immobilier (BVI) SA c/Société Véronique Le Helley, courdecassation.fr 37
  38. 38. pour le site Internet en cause étaient parues exclusivement dans la presse locale. Par conséquent la sanction de l’usurpation du nom commercial n’était pas subordonnée à l’exigence d’un rayonnement national. L’arrêt rendu par la cour de cassation ne visait donc pas le cas où la clientèle démarchée par l’entreprise fautive est ‘’une véritable clientèle Internet’’. Néanmoins la lecture à contrario du jugement rendu par le TGI de Paris le 12 octobre 2002 nous permet de penser que dans cette hypothèse l’absence de rayonnement national du nom commercial de l’entreprise victime empêche de sanctionner la société usurpatrice sur le fondement de la concurrence déloyale pour risque de confusion. C) L’usurpation par un nom de domaine de l’enseigne d’un concurrent Selon la définition proposée par J.-J. Burst « l’enseigne est un signe distinctif qui désigne l’entreprise dans sa localisation ».L’enseigne est le signe visible qui permet de distinguer et localiser un établissement où s’exerce l’activité .Sa protection suppose qu’elle remplisse les conditions de disponibilité, de distinctivité et de licéité. Le droit sur l’enseigne s’acquiert par l’usage. L’inscription au registre du commerce, même si elle est utile d’un point de vue probatoire, n’est pas suffisante. De plus le droit sur l’enseigne implique un usage continu. A défaut d’usage continu ce signe distinctif redevient disponible. L’usurpation de l’enseigne d’un concurrent n’est sanctionné au titre de la concurrence déloyale que s’il existe un risque de confusion .Ce risque de confusion est apprécié au regard de l’activité exercée par le concurrent. Celui ci doit offrir des produits ou services identiques ou similaires susceptibles de lui faire concurrence. La jurisprudence a précisé à l’occasion de conflits portant sur le monde réel que la protection de l’enseigne est limitée à la zone géographique dans laquelle elle est connue du public. Seuls les enseignes bénéficiant d’un rayonnement national sont protégées sur l’ensemble du territoire national. Ces solutions ont été transposées par la jurisprudence au réseau Internet. Ainsi lorsqu’un nom de domaine usurpe l’enseigne d’un concurrent il convient de distinguer selon que l’enseigne a un rayonnement national ou local. A ce titre on retrouve les mêmes solutions que celles dégagées pour le nom commercial. Lorsque l’enseigne a un rayonnement national son usurpation par un nom de domaine ne pose pas de difficulté particulière. L’enregistrement d’un tel nom de domaine sera sanctionné au titre de la concurrence déloyale dès lors que sera démontré le risque de confusion. Ce risque est apprécié au regard de l’activité des entreprises. Ce principe a été rappelé par le TGI de Nanterre le 18 novembre 2002.En l’espèce la société E Manitoo Company avait enregistré 38
  39. 39. le nom de domaine ‘’patrimoine.fr’’. La société Patrimoine Management & Technologies estimait que ce nom de domaine usurpait son enseigne. En effet cette dernière avait enregistré les enseignes ‘’Patrimoine’’ et ‘’PM & T’’au registre du commerce dès 1998 et le terme patrimoine figurait sur la façade de son siège social. Par conséquent la société PM& T bénéficiait bien d’un droit sur l’enseigne ‘’patrimoine’’. L’enseigne de ladite société était usurpé par un nom de domaine. Afin de sanctionner cette usurpation au titre de la concurrence déloyale il convenait de démontrer le rayonnement national de l’entreprise victime. A ce titre cette décision présente une originalité. Le tribunal a affirmé que la clientèle de la société victime était nationale et donc que son rayonnement était national .Mais pour parvenir à ce constat il a pris en compte le fait que la société victime exploitait le nom de domaine ‘’patrimoine.com’’. Pour le juge l’enseigne de la société PM & T était « exploitée par l’intermédiaire du site Internet ‘patrimoine.com’’. ». Par conséquent pour le juge une telle exploitation permet à cette enseigne d’acquérir un rayonnement national. Le juge en conclut que la société PM & T bénéficiait « d’une protection contre la reprise de son enseigne par un tiers, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ou plus généralement si cette reprise est fautive »74 . L’exploitation d’un nom de domaine est donc un moyen pour une enseigne d’acquérir une rayonnement national et donc d’être protégée sur l’ensemble du territoire national. Lorsque l’enseigne n’a qu’un rayonnement local on retrouve les solutions applicables au nom commercial. En principe l’usurpation de l’enseigne du concurrent par un nom de domaine n’est pas sanctionnable dès lors que le site incriminé démarche une vraie ‘’clientèle Internet’’. Dans cette hypothèse en effet la clientèle démarchée par le site n’est pas localisée géographiquement dans la même zone de chalandise que celle démarchée par la société titulaire de l’enseigne usurpée. Par contre si la clientèle visée n’est pas une véritable clientèle Internet alors l’usurpation de l’enseigne pourra être sanctionné au titre de la concurrence déloyale si est démontré un risque de confusion. L’arrêt rendu par la Cour de Cassation le 7 juillet 2004 dans l’affaire société le Helley en est une parfaite illustration75 . D) L’usurpation par un nom de domaine des signes distinctifs désignant les produits d’un concurrent 74 TGI Nanterre 18 novembre 2002, Société Patrimoine Management et Technologies / Société E Manitoo Company, Afnic, legalis.net 75 Cass. com 7 juillet 2004 ,Société bretagne ventes immobilier (BVI) SA c/Société Véronique Le Helley, op. cit. 39
  40. 40. Il convient à titre préliminaire de rappeler que l’action en concurrence déloyale est distincte de l’action en contrefaçon. Dès 1952 Paul Roubier a affirmé que ces deux actions « ne procèdent pas des mêmes causes et ne tendent pas aux mêmes fins »76 La Cour de Cassation dans un arrêt du 22 septembre 1983 a très clairement différencié ces deux actions. Ainsi selon la Chambre commerciale « l’action en concurrence déloyale exige une faute alors que l’action en contrefaçon concerne l’atteinte à un droit privatif, que ces deux actions procèdent de causes différentes et ne tendent pas aux même fins, que la seconde n’est pas l’accessoire, la conséquence ou le complément de la première L’action en contrefaçon exercée par le titulaire d’un droit de propriété industrielle tend a sanctionner la méconnaissance par un tiers de son droit privatif. Elle a donc pour fondement « l’atteinte au droit du demandeur »77 .Par contre l’action en concurrence déloyale est basée sur la responsabilité civile délictuelle et vise à sanctionner « la conduite critiquable du défendeur »78 .Le titulaire d’un droit de propriété industrielle n’a pas le choix entre l’action en concurrence déloyale et l’action en contrefaçon. Il doit mettre en œuvre la seconde en présence de faits de contrefaçon. Pourtant ces deux actions peuvent se cumuler dans deux hypothèses. Tout d’abord un cumul est possible lorsque l’on est en présence de « comportement matériellement distincts de la contrefaçon »79 . La Cour de Cassation l’a affirmé dans un arrêt du 23 mai 1973, selon elle un cumul n’est possible qu’ « en présence d’une faute constitutive de concurrence déloyale distincte de la participation aux faits de contrefaçon »80 . Un bel exemple de cumul dans le domaine qui intéresse notre étude a été donné par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 8 septembre 200481 .Dans cette affaire la contrefaçon a été retenue pour des faits de reproduction sur un site Internet du blason PORSCHE ainsi que celle de la marque 911 .De plus a été qualifié d’acte de contrefaçon de la marque Porsche la réservation des noms de domaine "www.specialiste-porsche.com" et www.specialiste-porsche.fr. Dans cette affaire la Cour d’Appel a également retenu des actes de concurrence déloyale. En effet la société SPORT AUTO GALERIE avait référencé les noms de domaine litigieux auprès de moteurs de recherche. Pour la Cour « ce référencement traduit la volonté délibérée de la société SPORT 76 P. Roubier, Traité de droit de la propriété industrielle, tome I, p. 308 77 Paul Roubier, op. cit. 78 Paul Roubier, op. cit 79 Jérôme PASSA, le domaine de l’action en concurrence déloyale , JurisClasseur Concurrence -Consommation Fascicule 240 ,1998,p.115, n°99 80 Cass. Com.,23 mai 1973,SARL Comocafé et Sté Machines Conti c/ Arosio, Bull. civ. IV , p. 162 ,n°182 81 CA Paris, 8 septembre 2004, Sté Sport Autogalerie c/ Sté Porsche France, legalis.net 40

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