1. C¡.pÍrulo IV
FLTNDAMENTO Y ATzuBUTOS ruRÍDICOS DEL ESTADO
En el capítulo anterior hemos examinado los principales factores de tipo
sociológico que han dado origen a la concepción del Estado, así como algunos
de los aspectos más relevantes de los tipos históricos fundamentales del Esta-
do. Nos corresponde ahora saber mediante qué operaciónjurídica se configu-
ra un Estado y sobre cuáles basesjurídicas se sustenta su permanencia. En
primer término se verán, entonces, Ias diversas teorías expuestas sobre el fun-
damento jurídico del Estado; en seguida se estudiarán sus atributos, y, final-
mente, se examinará lo concerniente al problema fundamental de las relacio-
nes entre el Estado y el derecho.
1. El ruuo,qvrENTo JURÍDrco pel Esrnoo
En este punto se trata de dilucidar mediante qué operación jurídica se
confrgura el Estado, entendido acuerdo con nuestra definición- como
-de
"conglomerado social, política y jurídicamente organizado". Diversas teorías
se han expuesto sobre el particular, destacándose entre ellas Ias teorías
contractualistas, cuyos orígenes se remontan al pensamiento griego, entre otros
con PnorÁcon¡s (s. v a. C.), quien sostuvo que "el origen de los Estados fue
una reunión de hombres, libres hasta ese momento". Las teorías contractualistas
sostienen, en general, que la formación del Estado tier.e origen en un contrato,
convenio o pacto socia.l y que es este el o.ue.da fi¡ndamento a una autoridad
legítima. Aunque las más conocidas entre estas teorías sorr de la época nróciei'-
na, con Locrr y Rouss¡nu, principalmente, ellas habían sido ya expuestas en
la Edad Media, porpensadores cristianos, y luego desarrolladas en el sigio xvt.
l.l Teorías contractualistas de Ia Edad Mediay el siglo xvt
Quizá el primero en formular el concepto de "soberaníapopular", con base
en un contrato social, durante la Edad Media, fue el monje alemán Mal¡scolo
DE LAUTENBAcU (siglo xt), quien enseñó que el poderreside originariamente en
el pueblo y el gobernante 1o adquiere por un pacto social, y que si el monarca
se convierte en tirano, infringe el pacto en cuya virhrd fue elegido y puede ser
destituido. "Larealeza es un cargo (fficium) que debe ejercerse en bien de la
comunidad y conforme a la justicia"r . Ya se vio cómo otros altos exponentes
rCfr. L. Upnrr"r¡¡v, ob. cit., pág. 150.
---J-

2. 218 TEOBiA DEL ESTADO FUNDAMENTO Y ATFIBUTOS JUBiDICOS DEL ESTADO 219
del pensamiento cristiano rnedioevai, como Ju¡¡l oe Salrsaunv, SaNro To- derechos, a diferencia de los que tienen sus rniembros particulares en cuanto
vÁs oe Aeurlo, Gurlleano oe Occev, Mnnsrlro oe Pnoun, NrcolÁs on Cus¡ tales, derechos que ningún rniernbro particular puede pretender atribuirse ais-
y HeNnv oe BnacroN, sostr¡vieron también teorías sobre el origen cont¡actual ladamente, es necesario que hayan unido primero sus voluntades y fuerzas me-
del poder político2. diante pactos sin los cuales es imposible entender cómo pueda hacerse la unión
Durante el siglo xvr y la primera mitad del xvrr las teorías contractualistas de quienes son iguales por naturaleza"6.
fueron también sostenidas por los grandes pensadores iusnaturalistas y teólo- En consecuencia, 1a teoría política basada en el derecho natural cual
gos como lospadres MerunNey SuÁnrz, ycomoAlrsusrus, yporfilósofos como -d.ei
fueron expositores connotados los tres autores anteriormente citados-, con-
GRocro y PuneNooRns. Para Ar-rHusrus, los diversos grupos sociales nacen de tenía dos elementos esenciales: Dn contrato mediante el cual nacían una socie-
una serie de contratos, unos políticos y otros no políticos. El Estado se consti- dad o un gobiemo, o ambos, y el estado de naturaleza, que existía antes del
tuye de una de estas series. Surge de la asociación de las provincias o comuni- contrato. Por estado de nafuraleza se entiende la situación en que se encontra-
dades locales, y se diferencia de cualquier otro grupo por la existencia del poder' ban originalmente los hombres, antes de todo pacto o contrato. De é1 surgían
soberano (majestas). El aspecto más importante de la doctrina de Alruusrus dos situaciones: las relaciones entre los individuos particulares, y las relacio-
es el hecho de que hace residir la soberanía necesariamente en el pueblo como nes entre los Estados soberanos, surgidos del contrato. Los acuerdos de estas
cuerpo, y, en consecuencia, es inalienable y no pasajamás a manos de una dos clases de partes contratantes daban origen al derecho interno, en el primer
familia o clase gobernante. El poder lo ejercen los funcionarios administrati- caso, y al derecho internacional, en el segundo, sujetos ambos a los principios
vos, que son investidos de él por las normasjurídicas del Estado, lo cual cons- del derecho natural. Las dos clases de derechos son, pues, producto de un pacto,
tituye, a su vez, un segundo contrato, por el cual el cuerpo social imparte a sus y son obligatorias porque son impuestas por ias partes que se obligan.
administradores el poder necesario para llevar a la práctica sus propios fines. La teoría el mito, como dicen algunos- del "estado de nafuraleza',
De ello se desprende que el poder revierte al pueblo, si quien 1o detenta lo pierde -o
se convirtió en uno de los rasgos principales dei pensamiento político del siglo
por alguna razón. Esta teoría constituía la exposición más clara hasta entonces xvu. A veces se concebía como la vida que de hecho llevaban los hombres antes
aparecida de la soberanía populaf. de que hubiera gobiernos, y a veces como una ficción racional que al.udaba a
Gnocto, por su parte, tras definir la soberanía como un poder "cuyos actos entender las realidades de la condición humana. En ambos casos se trataba de
no están sujeios a otro derecho, de suerte que puedan anularse por arbitrio de un mito que obtuvo la aceptación del público, gracias a los relatos de los ex-
otra voluntad humana", distingue entre un poseedor o sujeto común del poder ploradores que regresaban de remotos países aún por civilizar por: "euro-
y otro especial. El sujeto común de la soberanía es el propio Estado; el sujeto -o
peizar"- y a la experiencia de los colonos europeos, sobre todo en América.
especial, una o más personas, con arreglo al derecho constitucional de cada Este mito encontró particular acogida entre los filósofos que buscaban conven-
Estado. El soberano es, por consiguiente, o el propio cuerpo político, o el go- cer a los hombres de que los gobiemos tenían una autoridad limitada por los
biemo. Gnocro volvió lo anota SeerNe-, a la concepción de los r:ivi- términos de un contrato originario. Entre estos filósofos se destacaron, suce-
-como
iistas, con arreglo a la cual un pueblo puecie desprenciersé por entero de su poder sivamente, Hoeees, Locrn y Roussreu, aunque iada uno de ellos, particuiar-
soberano y a la concepción feudal de la autoridad pública como un poder pa- mente el primero, enfocaron de manera distinta tanto la teoría del estado de
trimonial. Hay que señalar que, como lo anota el mismo autor, la importancia nahxaleza como la del contrato en sí mismo.
de GRocto en la ciencia del derecho, no deriva de una teoría del Estado ni del
1.2 El contractualismo absolutista d.e Hobbes
derecho constitucional, sino de su concepción de un derecho que regulara las
relaciones entre Estados soberanos5. THoN¿as Hoeees (1588-1679) recibió en principio la influencia de slr maes-
PunrxooR-r, situado dentro de la línea de pensamiento de AlrHustus, es- tro, el filósofo FneNcrs BecoN, y más tarde, en su concepción política, las de
cribió: "En efecto, para que una multitud, es decir, muchos hombres, sean una Boonl y MequlAVELo. Del primero recogió el carácter absoluto de la soberanía,
persona, a la que pueda atribuirse un acto y a la que corespondan ciertos en tanto que del segundo, el concepto de la autoridad estatal, el postulado de
la independencia del Estado de la potestad religiosa, y el carácter ilimitado
I Y. suprn, págs. 36 y 37. de la soberanía estatal por encima de los súlbditos. Hogses también formó
3
Y . supra, pág. 4l. parte de la corriente itLsnaturalista y recogió de Gnoclo la noción de estado de
a
G. Snene, ob. cit., pág. 3'10.
5lbídem, pág.312. 6
Cit. por G. Snsrr.re, ibídem, pág. 3 1 8.

3. 220 TEoRíA DEL ESTADO FUNDAIVENTo Y ATB]BUToS JURIDICoS DEL ESTADo 221
natul.aleza, pero planteándola de manera diferente. Hoes¡s vivió en Ia época Lo mismo que MaguravELo, HoBBES se enfrenta al dilema moral de un rnundo
de las guerras civiles revoluciones políticas- inglesas, y su obra estuvo en el que eljusto y el inocente se ven expuestos a la destrucción si no actúan
-o
encaminada a justificar el absoltitismo monárquico. Creía sinceramente que la con energía implacable. Soiarnente afirmando la existencia de una suprelra
monarquía era la forma más estable y ordenada de gobiemo. Su principal obra autoridad, se concibe un discemimiento objetivo del bien y de1 mal.
Leviatán, o lamateria,formay poder de una república eclesíósticay civii,fne Para Hosens la sociedad civil no es un producto de nuestra propia natu-
publicada en 165 1 , en momentos en que Oliverio Crornwell había depuesio al raleza, como pretendía Antsróreles, sino una precaria construccíón artificial
iey carlos r y había implantado la repirblica en Inglaterra. Esta obra causó honda que depende de una correcta disposición de las voluntades humanas. FIoeeEs
controversia, pues en ella se hacía la crítica del poder político de la lglesia y expone diecinueve leyes naturaless: para lograr el establecimiento delapaz,
se proclamabá el derecho del individuo a acogerse al soberano que le brindara objetivo primordial del hombre. Comienza definiendo el derecho de naturale-
protección. za-itLs natural¿- como "la libertad que cada hombre tiene de usar su propio
En la introducción de la obra, Hosees explica qué es el "Leviatán"' paran- poder como quiera, para la conservación de su propia íatLrraleza, es decir, de
gonando el monstruo bíblico al cuerpo y funciones del hombre, en los siguien- su propia vida; y, por consiguiente, para hacer todo aquello que su propiojuicio
tes términos:
y razónconsidere como los medios rnás aptos para iograr ese fin". La segunda
ley natural indica cómo podría asegurarse la paz: renunciando cada hombre a
"En efecto, gracias al arte se crea ese gtanleviatán que llamamos repú-
su derecho de protegerse a sí mismo y "contentándose con aquel grado de li-
blica o Estado (enlalin civíta.r) que no es sino un hombre artificial, aunq¡e de
bertad frente a sus semejantes que él esté dispuesto a consentirles para consi-
mayor estatura y robustez que el natural para cuya protección y defensa fue
go mismo".
insiituido, y en el cual la soberanía es un alma artificial que da vida y nrovi-
miento al cuerpo entero; los magistradosy otfosfTLncionarios de la judicatura Pero para Hoeees los convenios, sin la espada, son palabras huecas, sin
y ejecución, nexos artihciales;larecompensa y elcastigo (mediante los cua- fuerza alguna. Por consiguiente, en el estado de naturaleza el derecho de
ieJcada nexo y cada miembro vinculado a la sede de la soberanía es ind*cido autoprotección debe transferirse a un tercer sujeto, que se convierte en poder
a ejecutar su deber) son los nervios que hacen 1o mismo que el cuerpo naflrral; soberano y asume en sí la auténtica personalidad del Estado, De ahí en adelan-
lariqueZa ylaabr,mdancla de todos los miembros particulares constituyen su te, cada acción del soberano, dotado así de poder suficiente, se entiende que es
potencia; la sahts popull (la salvación del pueblo) son sus negocios; los con- también la acción de cada uno de sus súbditos, y estos quedan irevocablemente
iejeros, que infonnan sobre cuantas cosas precisa conocer, sonlamentoria;la obligados por el contrato a obedecer las órdenes del poder soberano. El sobe-
equidacl y as leyes, una razón y una voluntad artificiales; Ia concordia es rano es responsable ante Dios por el cumplimiento del contrato, pero los ciu-
la salud, la sedición, Ia enfermedad.' la guerra civil, la muerte. Por último, los dadanos no pueden obligar ai soberano, toda resistencia suya a los mandatos
convenios mediante los cuales las partes de este cuerpo político Se crean, de este, pondría en peligro el objetivo primordial de mantener la paz. El poder
combinan y unen entre sí, aseméjanse a aquelfiat, o hagamos al hombre, pro- público no puede estar sujeto, entonces, a ningún control por los sirbditos; el
nunciado por Dios en la Creación"7. orden existente en el Estado es siempre el justo, porque únicamente su exis-
tencia excluye ia anarquía y el estado natural. Para Hosn¡s todo debe estar
Para Honees los hombres son gobernados en sus movimientos por las
sometido a la decisión del soberano, todo depende de é1.
pasiones; la vida humana es mera competición, en la cual hasta los más necios
y aetiter pueden desposeer y matar a los más fuertes y hábiles. En su estado 1.3 El contractualismo político de Locke
de nah¡raleza el hombre se encuentra así en un estado permanente de guerra de
todos contra todos; es un ser anárquico y miserable, presa de sus pasiones. En JonN Locra (1 632-1104) fue el más influyente de los pensadores políticos
ese estado, dice Hoss¡s "no había artes, ni letras, ni sociedad alguna. Y, lo que ingleses del llamado iusnatttralismo liberal. Impregnado de racionalismo, fue
es peor, imperaban un continuo terror y el peligro de padecer muerte violenta. el primer teorizador que expuso el modo de entender la vida propio de Ia so-
Y la vida del hombre era solitaria, miserable, sucia, embnrtecida y corta". Para ciedad burguesa, precisando sus aspiraciones yjustificando sus actitudes. Su
él la naturaleza ha hecho a los hombres desiguales; "pero como los filosofía es básicamente empirista, concentrada en los asuntos terrenales.
hombres se tienen por iguales y no aceptarán las condiciones necesarias para
-dice- 'Nuestro bien en alguna ocasión- está solamente aquí, en este exiguo
la paz sino solamente en términos de igualdad, tal igualdad ha de admitirse". trozo de tierra-dijo nos hallamos y en el que se encierran todos nuestros
donde
8
7
T. Hogees, Leviat¿ín, r, Madrid, Ed. Sarpe, 1983, Introducción' Capítulos xrv y xv del Leviatán.

4. 222 TEORíA DEL ESTADO FUNDA¡/ENTO Y ATF]BUTOS JURiDICOS DEL ESTADO
intereses"e. Es considerado por muchos como el padre del liberalismo y, en todo de esa sitr-ración y sometido al poder político de otros sin que medie su propio
caso, como uno de los fundadores de la modema civilización occidental, bur- consentimiento. Este se otorga mediante convenio hecho con oiros hornbres de
guesa e industrialista. juntarse e integrarse en uua comunidad destinada apermitirles una vida cómoda,
"La obra de Locrce Cu¡v¡.lLIen- le da al absolutismo los pri- segura y pacífica de unos con otros, en el disfrute tranquilo de sus bienes pro-
-afirma
meros golpes serios, si no ios más furiosos, correspondiendo el mérito de estos pios, y una salvaguardia mayor contra cualquiera que no pertenezca a esa
últimos al pastor francés Inte u en sus Cartas pastorales refutadas por Bossrler. comunidad"12. Y más adelante agteg '. "IJnavez que un determinado nírmero
Estos golpes comienzan a estremecer el edificio absolutista, a abrir en é[ am- de hombres ha consentido en constituir una comunidad o gobierno, quedan
plias fisuras, que vendrán a ensanchar los demoledores del siglo siguiente"r0. desde ese mismo momento integrados y forman un solo cuerpo político, den-
tro del cual la mayoría tiene el derecho de regir y obligar a todos". "De esa ma-
A Locre le tocó vivir también buena parte del siglo de las revoluciones
políticas inglesas y, particularmente, la "gloriosa revolución" de 1 688- 1 689. nera explicando Locr¡- todos cuantos consienten en formar un
-continúra
cuerpo político bajo un gobierno, aceptan ante todos los miembros de esa socie-
Para justificarla escribió su obra más importante: Two Treatises on Civil Go-
dad la obiigación de someterse a la resolución de la mayoría, y dejarse guiar
vernment o El ensayo sobre eI gobierno civil, publicada anónimamente en 1o90.
por ella: de otro modo, nada significaría el pacto inicial por el que cada uno de
Esta obra, cuyo objetivo fundamental era el de demostrar cómo la autoridad
los miembros se integra con los demás dentro de Ia sociedad, y no existiría tal
del rey, o de cualquier gobemante, debía fundarse en el "consentimiento" de
sus súbditos, no solamente sirvió de fundamento ideológico al parlamentaris-
pacto si cada miembro siguiese siendo libre y sin más iazos que los que tenía
cuando se encontraba en estado de naturaleza"r3.
mo inglés del siglo xvur, sino también, en gran medida, como fuente de inspira-
ción través de MoxresQumu y los enciclopedistas-, a la Revolución fran- Locrcp reconoce la imposibilidad de obtener el consentimiento unánime
-a
cesa y a la Revolución americana. A través de ella, Locrc consiguió, más que de los asociados, por lo cual se hace necesario que la sociedad constifuida se
ningún otro teórico, acabar con la creencia en el derecho divino de los reyes, rija por ei consentimiento de la mayoría. Por ello los hombres al salir del es-
sostenida en Inglaterra por el partido lory, que respaldaba la causa del rey Jacobo tado de nafxaleza y constifuirse en comunidad, entregan todo el poder nece-
n, depuesto en 1689 y reemplazado por Guillermo y María de Orange, de quie- sario a la mayoría de aquella, es decir, aI cr.Lerpo político que ha de representar
nes Locrc¡ fue mentor intelectual. a esa comunidad. "Tenemos, pues, afirma Locrn, que lo que inicia y realmen-
te constituye una sociedad política cualquiera, no es otra cosa que el consenti-
En el Ensayo sobre el gobíerno civilLocrs expone su teoría contrac-
tualista, llamada "teoría del contrato político". Locre parte, como Hose¡s del miento de un número cualquiera de hombres libres capaces de formar mayoría
para unirse e integrarse dentro de semejante sociedad. Y eso, y solamente eso,
estado de naturalezay del contrato origütario; pero dará de ellos una versión
es lo que dio o podría dar principio a un gobierno legítimo". Para Locr¡, la
nueva, que le permitió exigir en regla la distinción entre el poder legislarivo y
el poder ejecutivo, así como llegar, después, a llna limitación completamente
formación del Estado resulta entonces de un acuerdo entre cuerpos políticos.
terrestre, completamente humana del poder, sancionada, en última instancia, É1 -istno señala las objeciones que pueden hacerse a esta afi¡mación: la
por el derecho dc insurrección de los súbditos. "El lector de Hoanes priilera, que r.ro existeu ejemplos en ia historia de que un grupo de hombres
-agr'ega independientes e iguales entre sí, se hayanjuntado para establecer de esa manera
Cuevelu¡n- era subyugado por la fuerza de un pensamiento interior, el de
Locru queda apresado poco a poco en el desarrollo de una dialéctica persua- un gobierno; la segunda, que es imposible en derecho que haya hombres que
siva, insinuante, sin relieve, perdida por un lenguaje fluido y limpio"rr. Parte hagan eso, "porque habiendo nacido todos los hombres bajo un gobierno, tie-
de la base de la experiencia original del hombre en estado de naturaleza, en el nen por fuerza que estar sometidos al mismo y, por tanto, no gozan de libertad
cual es libre, del cual sale para formar la sociedad política mediante un conve- para instituir otro nuevo". Locrc responde a la primera objeción aduciendo la
nio. Esta se forma por el consenso de los asociados, siendo este el úrnico funda- ignorancia sobre 1o ocurrido en tiempos en que los hombres vivían en ias socie-
mento valedero del poder político. Al efecto explica: "Siendo los hombres libres, dades primitivas. "Los gobiernos son en todas partes anteriores a los documen-
iguales e independientes por naturaleza, ninguno de ellos puede ser arrancado tos", dice, y añade que "rara vez se cultivan las letras en un pueblo hasta que
una larga continuación en la sociedad civil trae a este la seguridad, el bienestar
e
D¡.v¡o THovsoN, Las ideas polític¿rs, Barcelona, Editorial Labor S. A-, 1967, pág. 68.
r0
Jeel-Jecques CHevnllten, Los grandes textos polílicos, Madrid, Edit. Aguilar, I 98 I '
l2
JoHN Loc<e, Ensayos sobre el gobierno civi1, Barcelona, Ediciones Orbis, S. A., 1983,
pág.81. pág.74.
rrJe¡l-J¡ceues CHeveLLlen, ob. cit., pág. 91. ¡r J. Locre, ob. cit.,pág.74.

5. TEORiA DEL ESTADO
dENTo y ATR|BUToS JUFiDtcos DEL Ls r ADo Z2S
y la abundancia". Deja, pues, abierta la puerta a la investigación histórica sobre dividr"ro al que habiendo cercado un terreno, se le ocurrió decir,'esto es mío',
el origen de la formación de la sociedad política. Pero insiste: "Los ejemplos y encontró a gente lo bastante simple como para creerle, fue el veldadero fun-
de la historia demuestran que los gobiemos, cuando se iniciaron en tiempo de dador de 1a sociedad civil. De cuántos crílnenes, guerras y asesinatos, de cuántos
paz, estuvieron fundados sobre esa base, y se constituyeron por el consenso del horrores y desventuras no podría haber librado a la hurnaniclad el que aman-
pueblo"ra. Y más adelante reafirma que "el comienzo de la sociedad política cando las cercas o cegando el foso, hubiera gritado a sus semejantes: <Guar-
depende del consenso de los individuos para reunirse e integrar una sociedad. daos de prestar oídos a este impostor. ¡Estaréis perdidos si olvidais que los frutos
Unavez integrados esos individuos, pueden establecer la forma de gobierno pertenecen a todos y que la tien'a no es de nadie en particular!>,'.
que juzguen más apropiada"r5.
El contrato social comienza por aftrmar que "el hombre ha nacido libre
Quizás la principal objeción que puede hacerse a la teoría de Locrp es la y, sin embargo, en todas partes vive encadenado"; agregaque,.el orden social
de que conftinde el proceso de formación del poder político en la sociedad, con supone un derecho sagrado que sirve de base a todos los otros. Sin embargo,
el de la formación de la sociedad política, es decir, del Estado. Los ejemplos ese derecho no es un derecho natural: se funda en convenciones',r6. Aquí se
en que el filósofo abunda en su obra hacen referencia casi siempre a acuerdos presenta el Rousse¡.u contracfualista; señala cómo el objeto de su obra es el de
o pactos entre estamentos políticos existentes dentro del marco de una socie- saber cuáles son dichas convenciones. Y desde el principio se ocupa de refutar
dad política ya formada, como es el caso de la Carta Magna de 1215. Esos las teorías de Gnocro y de HoenEs, encaminadas, según é1, a sustentar la des-
contratos o acuerdos políticos se producen solamente de manera acciderrtal y igualdad entre los hombres. Rechaza el derecho del más fuerte declarando que
casi siempre para modificar o sustituir regímenes dentro del marco de un Es-
"lafoerza no hace al derecho" y que "no estamos obligados a obedecer más
tado ya conformado y no para crear uno nuevo. Por 1o demás, los contratos
que a los poderes legítimos". "Puesto que ningún hombre tiene autoridad na-
politicos que hayan podido darse en el curso de la historia, perdieron el carác-
tural sobre su semejante, agrega, y puesto que la fuerza no constifuye derecho
ter contractual que en su momento tnvieron, para convertirse en leyes consue-
alguno, quedan soio las convenciones como base de toda autoridad legítima
tudinarias, como es el caso de la misma Carta Magna.
entre los hombres". Rechaza de plano la idea de la esclavitud: "Cualquiera que
1.4 EI contractualismo social de Rousseau sea el punto de vista desde el que se lo considere, el derecho de esclavitud es
nulo, no solo por ilegítimo, sino por absurdo... Las palabras e sclavo y derecho
J¡nx-JeceuEs RousseRu (1112-l'778) estuvo, sin duda, influenciado en
son contradictorias y se excluyen recíprocamente".
cierta medida por Locre, pero frente al pensamiento liberal moderado do este
y de MoNrasqurEU, representa la teoría democrática radical. Dentro de la vasta RoussEau parle de la base de que el hombre se encuentra origi¡ariamente
en un "estado de naturaleza", en el cual vive acorde con su bondad original, es
producción del pensadol ginebrino se destacan, por su influencia en el pensa-
completamente libre y se considera feliz. Para RoussEeu, en el esftrdio del estado
miento de su tiempo, obras como el Discurso sobre las ciencias y las artes, en
de nafuraleza la mayor parte de los autores no ha logrado a fondo examinar su
la cual pone de relieve su acendrada tendencia nah-rralista; el Discurso sobre
el origen de la desiBualdad entre los hombres, llamado a conmover, por sus estracturación, o lo que es más importante, cómo era el hombre en ese estaclo.
teorías revolucionarias, los cimicntos de la sociedad ar'istocráiico-burguesa de Hay que considerario tai como debió saiir oe ias rnanos de la naturate za: ',y eo
la época, La Nueva Eloísa, el Emilio o De Ia educación, Las confesíon¿s. pero en el hombre un animal menos fi-rerte o menos ágil que otros animales, pero
sóbre todo, El contrato socíal, obra publicada en t762, en momentos eo que dotado de una organización más ventajosa, en conjunto, que todos; véole co-
Rousseeu colaboraba también en Ia Enciclopedia. Se ha dicho que este libro, mer al pie de una encina, satisfaciendo su sed en el más inmediato arroyo y
en principio destinado a ser un ensayo sobre las instituciones políticas, lue la durmiendo bajo el mismo árbol que le ha proporcionado su comida. Así haría
culminación del Discurso sobre eI origen de la desigualdad entre los hontbres, frente a todas sus necesidades. Siendo tan escasos ios males que aquejan al
aunque en ciertos aspectos se aparta de los planteamientos de este, mucho más hombre en su estado natural, apenas tiene necesidad de remedios y menos aún
radicales. de medicinas"tl . Para Rouss¡¡.u el hombre en su estado natural es calmado y
EnelDiscurso Roussenu cuestionó severamente, entre otros, el concepto no como dice Hoeeps "que solo piensa en atacar y combatir". Esta concepción
de propiedad privada, tan defendido por Locre y los liberales: "El primer in- la enfrenta RoussEAU al pensamiento de Cuverru-awo y punrNoon_r quienes adu-
ló
Jrer-Jecques Roussenu, EI contrab socj¿l, Madrid, Ed. Sarpe, 1983, pág. 21 .
ra
Ibídem, pág. 77. r7
J. J. Rousseeu, Discurso sobre el origen de la desigualdael enh-e los hotnbr¿s, México,
ts Ibídem, pág. 79. Edit. Grijalbo, S. A., t972,pág.29.

6. FUNDAMENTo Y ATRIBUToS JURiDIcoS DEL ESIADo
228 TEORíA DEL ESTADO
recl'tos clel Hontbre y tlel Ciudadano de 1189 se habría de inspirar, en buena de un organismo colectivo no se da ese cruce de voluntades de contenido di-
parte, en los postulados de esta obt'a. ferente. Todos los miemblos de la agrupación desean y buscan la realización
de la idea básica de asociación. En este caso, no nos hallamos en presencia de
Pero, pese a su indudable fuerza persuasiva, Ia teoría roussoniana del
un cruce de voluntades, con contenido diferente, sino de un haz de volnntades
contrato social ha sido fuertemente criticada y revaluada. En primer término,
con un mismo contenido y tendente al mismo objeto. El error de Roussreu y
se señala que ella resulta contraria a la historia misma. Aunque es ciedo que
de los sostenedores del contrato social y también del contrato político radica,
en la formación de los Estados Se encuentran a menudo elementos consensuales,
como anota M. HeuRrou, en creer que desde que aparecen elementos consen-
por una pafte, y por otra que existen sociedades primitivas, no son testimonio'
suales hay forzosamente contrato.
pues en estas el hombre no se encuentraer.elestado de natttraleza en el ,;ual
él individuo disfruta de libertad ilimitada, como lo describe Rousseru, ,sino En realidad los organismos sociales se han creado en virtud de una ftrn-
sometido a creencias, a ataduras de tipo fetichista, a factores fisicos muy rigu- dación acornpañada y seguida de adhesiones. Heuruou describe así este pro-
rosos. Por otra parte, el establecimiento de lazos contractuales entre los indi- ceso: "Unos individuos conciben la idea de la empresa y los medios que se
viduos supone una sociedad previamente organizada, en la cual existan reglas utilizarán pararealizarla. Fundan un organismo por los procedimientos jurídi-
preestablécidas sobre la observancia de los contratos y mecanismos para ha- cos que el ordenamiento vigente pone a su disposición. Reclutan, a continua-
cerlos respetar y cumplir. Pero además, para que un Estado esté válidamente ción, adheridos para que les ayuden en la realización de su empresa. E1 grupo
fundado en un contrato social, sería necesario que este contrato fuese acepta- funciona entonces con este conjunto complejo: idea rectora, poder organiza-
do por la unanimidad de los futuros súbditos del Estado, lo cual en la realidad do, grupo de individuos interesados en la realización de ia idea. Este conjunto
es imposible de lograr. Finalmente, no es cierto que la hipótesis del contrato constituye lo que se llama una institución".
sociaÍ sea la única explicación jurídica posible en cuanto a la formación de los Esta operación, que se realiza cotidianamente ante nuestos ojos, en el caso
Estados. Como hemos tenido ocasión de verlo, los Estados nacen generalmen- de las sociedades o asociaciones, es la que ha intervenido en la formación de
te de una asociación acompañada de la adhesión de sus miembros a ciefios los Estados, afirma Heunlou, y corlo prueba de ello aduce los ejemplos de la
principios y elementos, en el cual si bien es cierto intervienen elementos de tipo formación del Estado inglés y del Estado francés. El primero resulta de la fun-
consensual, estos no revisten la forma de un contrato. i dación efectuadapor el rey Guillermo el Conquistador y sus barones. La idea
de empresa concebida por aquel es la conquista de un reino y su gobierno por
.5 La teoría fundación y de Ia ínstittición
cle la procedimientos feudales ya utilizados en el continente. EI poder oganizado lo
Esta teoría, debida eu gran parte al profesor Mluzuce Heuntou, parte de constituyen el rey Guillermo y sus barones, su ejército, sus consejeros. El grupo
la afirmación verificable de que el Estado presenta los caracteres de un organis- de interesados son las poblaciones inglesas, primero coaccionadas en cierta
mo social estructurado. Ei Estado aparece como una agrupación de individuos, medida, Iuego verdaderamente interesadas por las ventajas de un régimen de
dirigida por un gobierno central en nombre de una idea de fin, para larcaliza- Estado y obedientes a los mandamientos del poder real. La formación del Estado
ción de un cierto orden social y político del que serán beneficiarios los sÍrbdi- francés resulta iguaimente de una fundación efectuada de común acuerdo por
tos dei Estado. Este conjunto, fonnado por la idea de fin, el poder organizado Flugo Capeio y los grandes feudatarios, que cunciben las ventajas de un régi-
para la realización de la idea y el grupo de individuos beneficiarios de dicho men político más centralizado, susceptible de desarrollar la cosa pública.
fin o proyecto, constituye esencialmente el organismo social estructurado22. De esta forma, dice HeuRrou, el fundamento jurídico de un Estado reside
Pero tenemos que el Estado no es el único organismo dotado de esos caracteres. normalmente en una fundación acompañada de adhesiones. Con el tiempo se
En una sociedad anónima, por ejemplo, también se encuentran esos eletnen- esfuma el recuerdo de la fundación y pasa a primer plano el consentimiento
tos, lo mismo que en una agremiación o en un sindicato. Si analizamos la for- habitual. La Constitución viene a dar forma solemne a 1o que ya existía, ai menos
mación de estos organismos, vemos que aparecen elementos consensuales pero en gran parte. Confirma, precisa y, llegado el caso, modifica las condiciones
nO elementos contractuales. El contrato Se caracteriza esencialmente por un de la vida jurídica del Estado. No da nacimiento al Estado, que ya antes de ella
intercambio de consentimientos y de voluntades. En la compraventa, por ejem- había accedido a la vidajurídica.
plo, el vendedor quiere ceder la cosa y recibir el precio, el comprador q'-riere
pagar el precio y recibir la cosa. Cada una de estas voluntades, que se cruzan 2. Le pEnsoN¡.Lrneo ¡unÍprc¿, DEL EsrADo
y se complementan, tienen un contenido y un obj eto diferente. En la formación
Unavez terminado el Estado, se produce en forma permanente un fenó-
r2
M. Heunrou, ob. cit., pág. 153. meno singular: los actos de ciertas personas agentes del poder- van a
-los

7. 230 TEOR|A OEL ESTADO :NTO Y ATRIBUTOS JUR|DICOS DEL ESTADO 231
comprometer de manera directa o indirecta, permanente o transitoria, al Estado noción de la personalidad del Estado significa que este es un serjurídico dis-
mismo. Así, cuando el jefe del Estado sanciona una ley o suscribe un tratado, tinto de los individuos que componen la Nación, e inclusive del cuerpo nacio-
compromete al Estado por entero; cuando un ministro suscribe un contrato, nal de los ciudadanos. Una vez constituido el Estado, este no viene a ser, pues,
quien contrata es el Estádo, o cuando un agente de policía comete un atropello la personificación de la Nación, como dice EsverN, sino que se personifica a
iontra un ciudadano, quien deberá responder en última instancia es el Estado. sí mismo. Tampoco es el sujeto de los derechos de la nación, sino que es el sujeto
Así, tanto el presidente de la República, como sus ministros o el agente de policía de sus propios derechos. El Estado es, en consecuencia, una persona en sí; en
son consideia dos órganos del Estado y este es considerado p ersona
jurídtca. otras palabras, lo que se encuentra personificado en el Estado no es la colec-
La teoría segúrn la cual el Estado es personajurídica parte del supuesto de tividad de individuos que contiene sino el establecimiento estatal en sí. De este
que por encima dé los elementos que lo componen población, los órganos modo, la persona estatal se encuentra situada completamente aparte de los
del poder
-la
público- existe una persona que los comprende a todos; que esos integrantes humanos del Estado. Pretende pues esta teoría que el Estado sea
elementos forman entonces una personalidad integral que se asienta sobre un considerado como una entidad jurídica totalmente distinta de la Nación, como
fundamento territorial. Existen, por consiguiente, normas jurídicas en virtud si se tratara de una persona que adquiere su consistencia fuera de la Nación.
de las cuales en lugar del querer y del obrar de los individuos, actua y quiere En cuanto a la cuestión de la personalidad de la Nación, los sostenedores
un sujeto de derecho autónomo. Además, en virtud de los conceptos de la de la tesis anterior se dividen en dos grupos. En primer lugar los que niegan a
repreáentación y del mandato, esa voluntad superior se manif,resta y exteriori- la Nación toda personalidad: según estos, solamente el Estado tiene perso-
za por intermedio de órganos. nalidad. Esta opinión ha sido sostenida especialmente en Alemania, entre otros
La idea del Estado como personalidad jurídica fue expuesta originalmente por JellrNer, quien rehúsa incluso admitir que el pueblo, como integrante del
por Honans. Luego fue desarrollada entre otros por Locrc¡, PuFrNoonn y Estado, sea persona, y sostiene que no es más que un órgano del Estado. Otros
ilourrrou, p"ro nJlogra imponerse sino en época posterior, gracias a los plan- que consideran a la Nación como un sujeto jurídico, pero distinto al Estado;
teamientos de tratadistas como Jrlrnmr, Gnnx-e, M. Heuntou, DRerN o S¿vlC¡lv. esta opinión ha sido admitida particularmente en Francia. Duculr, quien no la
Actualmente esta teoría es aceptada por la generalidad de los tratadistas de comparte, sostiene que ella forma parte, desde 1789, de las ideas fundarren-
derecho público. Ella ha sido aceptada como una/rcción legal necesariapara tales del derecho público francés. En efecto, se dice que, en virhrd del princi-
otorgarlé al Estado trato de sujeto de derechos u obligaciones y radicar.en él pio de la soberanía nacional, Ia Nación debe ser considerada como el sujeto
el inLrés general23. Es bien sabido que solo el hombre tiene una personalidad ordinario de la soberaníay, por consiguiente, como anterior al Estado; laNación
natural plJnamente reconocida, fruto de su propia naturaleza, ia cual conileva da vida al Estado al deiegar su soberanía en los gobernantes que la Constitu-
una serie de atributos que le son exclusivos: inteligencia racional, voluntad, fines ción establece. Esta doctrina conduce a crear dentro del Estado una dualidad
existenciales exclusivos, trascendentes e independientes de cualquier otro de personalidades: la de la Nación primero y la del Estado, después.
sujeto; é1 se considera como unaunidad sustancial diferente a las demás y com- C,A.RRÉ oe M¡.rs¡Rc por su parte, afinna que todas esas teorías que sepa-
pláta en sí misma. De tal suerte que, enprincipio, aparece que solo la p-ersona ran al Estado de la l.lación están en coniratlicción con el principio mismo cie ia
natural hombre-puede sertitular de derechos y de obligaciones. Sin em- soberanía nacional, tal como fue establecido por la Revolución Francesa. Al
bargo,
-el
la realidad del mundo jurídico ha hecho necesario, con el correr de los proclamar que la soberanía característica del Estado- reside esen-
tiempos, conformar una teoría según la cual esapersonalidad debe ser recono- cialmente en la Nación, la -potestad consagró implícitamente, en la base
Revolución
cida a entes o grupos distintos de los individuos que los constituyen, como las del derecho francés, según este autor, la idea capital de que los poderes y dere-
sociedades comerciales, o científicas, o culturales. Y si a estas Se reconoce esa chos de los cuales el Estado es sujeto no son otra cosa, en el fondo, que los de-
personalidad, con mayor razón habría de reconocérsele al ente superior dentro rechos y poderes de la Nación misma. Por consiguiente, concluye CernÉ
de la organización social que es el Estado. DE MALBERG, el Estado no es un sujeto jurídico que se yergue frente a Ia Na-
ción oponiéndose a ella; desde el momento que se admite que los poderes de
2.1 Maneras de comprender Ia personalidad del Estado
natütaleza estatal pertenecen a la Nación, hay que admitir también que existe
Las maneras de comprender la personalidad del Estado han variado. .A.lgu- la identidad entre laNación y el Estado, en el sentido de que este, de acuerdo
nos tratadistas de la escuela alemana- consideran que la con la definición de Esu¡ru no es sino la personificación de aquella. En otros
-particularmente
términos, la Nación no se convierte en persona más que por el hecho de su orga-
?r
Lurs c¡ru-os SÁcHrce, Constitucíonalismo colombíano, Bogotá, Ed. El Voto Nacional,
1962,pág.139.
nización estatal, es decir, por el hecho de estar constifuida una persona fuera

8. TEOHiA DEL ESTADO FUNDAN/ENTo y ATRTBUToS JURiDrcos DEL ESTADo ¿JJ
de la Nación, la Nación no tiene personalidad sino en y por el Estado2a' Jellnpr realidades materiales, desconoce las realidadesjurídicas, que deben ser objeto
afirma que laNación no puede existirjurídicamente fuera del Estado, y Mtcttouo de preocupación fundarnental deljurista. La objeción de que no debe confun-
por su parte, sostiene que "la Nación no tiene ninguna existencia jurídica dis- dirse la personalidad jurídica con la existencia fisica es primordial. Sin duda
tinta; el Estado no es sino la Nación misma jurídicamente organizada; es im- en el mundo fisico no pueden existirpersonas-Estado; para eljuristatoda la cues-
posibie este autor- cpmprenderla como un sujeto de derecho tión se reduce a saber si el Estado constituye un ser del mundojurídico, es decir,
distinto -concluye
del Estado"25. si é1 es o puede ser sujeto activo o pasivo de derechos. Por otra parte, el dere-
En conclusión, de acuerdo con C¿,nnÉ le MaLeenc, los términos Nación cho se mueve en un campo de ideas y por consiguiente de abstracciones. In-
y Estado no designan sino dos fases de una misma persona. O, más exactamente, clusive la personalidadjurídica de los seres humanos no es un hecho que caiga
la noción de personalidad estatal es la expresión jurídica de la idea de que la bajo los sentidos, ni tampoco una consecuencia de su naturalezahsica; el con-
Nación, al organizarse en Fstado, se encuentra por ello erigida en un sujet'r de cepto jurídico de la personalidad humana es la expresión de una idea abstrac-
derecho, el cual es precisamente el Estado; de modo que lo que personifica al ta. En cuanto a la tesis de que el Estado es incapaz de querer o sentir como una
persona, ella no es del todo convincente, pues también al hombre incapaz de
Estaclo es la Nación misma, estatalmente organizada.
manifestar una voluntad propia, como es el caso de los niños o los dementes,
2.2 Escuelas que niegan la personalidad del Estado se le reconoce una personalidad; por 1o demás, según CamÉ DE MALBERc, no
puede decirse propiamente hablando, que la voluntad dei Estado forme base
El anterior concepto, deducido del principio de la soberanía nacional
de su personalidad2i.
aceptado en el derecho público francés, ha sido combatido poruna escuela que
niega la personalidad tanto del Estado como de la Nación. Los seguidores de En cuanto a la primera escuela que sostiene que el Estado no puede cons-
esta escuela se dividen, a su vez, en dos grupos' En primer lugar aquellos que
tituir una persona diferente de la colectividad nacional y que
esta no es un sujeto
fundamentan su negativa en razones jurídicas. Sostienen ellos que la comuni- diferente a los miembros que la componen, es necesario considerar las princi-
pales teorías que han sido planteadas con objeto de legitimar el concepto de la
dad nacional no constituye una persona distinta de los miembros que la com-
personalidad del Estado.
ponen; afirman que no debe verse en la colectividad de los ciudadanos sino a
éstos mismos estimados colectivamente; sacan |a conciusión de que el Esiado 2.3 Teorías para legitimar la personalídad jurídica del Estado
no es una persona suplementaria que se añade y supe{pone a las personalida-
Según una primera doctrina, este concepto tiene su fundamento en el hecho
des individuales de sus nacionales, sino que los representa ¡n¡.ums¡1s ccrnsi-
de que Ia coiectividad estatal tiene ¡ntereses propios, distintos de los intereses
derados en su conjunto26.
individuales de sus integrantes. Así, Mrcuouo2s, sostiene que el Estado es un
En segundo término, aparecen aquellos que conforman lallamada esctte-
sujeto de derecho porque es el sujeto de los derechos que corresponden al interés
Ia realista o empírica la cual, pretendiendo atenerse a los hechos materiales y
colectivo nacional. Para demostrar que el interés nacional no se identificanece-
adaptarles las teorías jurídicas, declara que no es posible reconocer la calidad
sariamente con ios intereses particr-ilares de los nacionales, es necesario tener
de personas más que a los seres humanos porque soio el hombre
-afiIman-
poJee .o-o tal, una existencia real y, por tanto, solo él está dotado de volun-
en cuenta varias consideraciones: laprincipal se funda en que la colectividad
nacional no consiste solamente en la generacióir presente y transitoria de los
tad; por consiguiente, los autores de este segundo grupo sostienen que el con-
nacionales, sino que es un ente sucesivo y durable que comprende tanto las gene-
cepto de una personalidad estatal no es más que un concepto escolástico naci- raciones actuales como las futuras y también las pasadas; por 1o tanto sus intere-
do por entero de la imaginación de los juristas, sin tener fundamento reai y, es ses son permanentes, con un vencimiento remoto, mientras que el individuo
por 1o tanto, superfluo para la construcción de Ia teoríajwídica del Estado. Entre como tal no percibe, generalmente, sino sus intereses inmediatos y su prove-
quienes han sostenido esta tesis figura Ducutr, en su obra L'Etat- cho próximo. De esta manera el Estado, actuando en función del interés nacio-
La anterior teoría ha sido fuertemente criticada' Su error manifiesto, como nal, es obligado frecuentemente a exigir a sus integrantes sacrificios cuyo frll-
señala CannÉ or MalatRc, consiste en que, con el pretexto de establecer las to no verán sino generaciones posteriores. Un régimen político que no aspirara
sino a dar satisfacción inmediata a los intereses actuales de 1os nacionales, podría
2a
R. C¡nnÉ oe MeLeenc, ob. cit., pág. 31. comprometer con ello la prosperidad futura de la Nación. Por otra parte, aun
25
Cit. por CARRÉ DE MeLeeac, ibídem, pág 32.
Entre los sostenedores de esta teoría figura JoserH BARTHÉLEMY, Trdité éIémentaire de droit
27
?6 R. C¡nnÉ oe Mer-aenc, ob. cit., pág. 37.
adminístatif, 7¿'" éd., págs. 62 y ss. 28
Cit. por Cnn¡.É oe Melernc, ibídem, pág. 39.

9. TEOFiA DEL ESTAOO ENTO Y ATHIBUTOS JUR|DICOS DEL ESTADO 235
prescindiendo del carácter de continuidad de la Nación, sería igualmente lnexac- es nnarealidad que se pone de manifiesto por los siguientes hechosjurídicos:
io sostener que el interés colectivo se reduce a la suma de los intereses indivi- según el derecho público positivo, las leyes dictadas o los actos administrati-
duales, porque estos se contradicen a menudo, y por consiguiente no es posi- vos cumplidos en virtud de la potestad del Estado, asi como los contlatos ce-
ble adicionár]os. A lo sumo el interés nacional podría consistir, como afirma lebrados por el Estado con los particulares o los tratados firmados por los
c¡nnÉ o¡ MRlnenc, en un término medio, es decir, oct¡par un justo centro entre Estados entre sí, sobreviven en la mayoría de los casos a la generación de
esos intereses opuestos. A este respecto Sostenía ROUsss¡u: "Con frecuencia individuos y al gobierno en cuya época nacieron o se realizaron.
hay mucha diferlncia entre la voluntad de todos y la voluntad general; esta solo
2.4 Conclusiones sobre Ia personaliclad jurídica del Estado
mira al interés general; la otra mira al interés privado y no es sino una suma de
voluntades particulares;pero quítense de estas voluntades los más y los menos Sea cual fuere la naturaleza de este ente como persona o reali-
que se neutializany qu.da.otno suma de diferencias la voluntad general". dad- el hecho es que a ella se atribuyen las características -ficción
de la persona na-
De una manera general, pues, el hecho fundamental que el jurista debe tural, particularmente la responsabilidad de las acciones de quienes la integran
interpretar como refeñncia a 1á naturaleza jurídica del Estado es, como lo de- y representan. Así como los hombres o seres humanos deben responder jurí-
*u.rt u Juttt*r, su unidad. Toda teoría del Estado que prescinda de este hecho, dicamente de sus actos u omisiones, de la misma manera las personas jurídi-
queda por fuera de la realidad. Esta unidad de1 Estado se manifiesta desde dos cas responden de los actos u omisiones de quienes las representan legalmente:
puntos de vista princiPales: el gerente de una sociedad comercial firma contratos que comprometen a esa
sociedad; en igual forma el Estado debe responder de las obligaciones contraí-
a) En primer lugar, el Estado es vna tmidad de personas' Si existe una
das legalmente por quienes ejercen funciones en su nombre.
estrecha relición entre el Estado y los hombres que lo componen; si estos htlm-
bres, por lo mismo que son los miembros del Estado, no pueden ser entorices La teoría de la personaiidad jurídica del Estado pemite, pues, someterlo
consiáerados con respecto a él como terceros; si, por lo tanto, no se puede negar al ordenamiento jurídico al igual que cualquier persona naturai: puede actuar
que, en cierto sentido, el Estado consiste en una pluralidad de individuos, por como demandante o demandado, celebrar contratos, pagar indemnizaciones por
daños causados a terceros, ser representado judicial y extrajudicialmente, etc.
otrá parte, sin embargo, es necesario observar que esta pluralidad.se halla
.ooriituidu y organizaáa en forma tal que se resume en una unidad indivisible. Todas esas actuaciones que el Estado cumple en Ia vida ordinaria pueden ser
para establácer que el Estado es una unidad de hombres conviene, pues, hjar- comprendidas mejor, gracias a la teoría de la personalidad jurídica del Estado.
se esencialmente en Su estructura, es decir, en la organización que realiza esta
unidad. 3. L¡ soeeRAr.rÍe oEl Esr¡,oo
Este hecho innegable y esencial de la unidad del Estado no puede expre-
sarse por la ciencia dél derecho sino con ayuda del concepto de personalidad. La doctrina clásica de la soberanía del Estado consiste ftindamentaimen-
Impliia, en efecto, que 1a colectividad de los nacionales no se reduce a una nrera te en el supuesto de que en toda sociedad existe un poder absolulg-superior e
,uói.d",l de indiviriuos, sinO que forilra, err su uonjunio indivisibie, un su.ietcr incontrolado, que tiene la decisión final con respecto a la adopción y promul-
único de derechos, por tanto, una personajurídica. La personalidad del Estado gación de las normasjurídicas que deben regir esa sociedad. Según esta con-
no es, pues, una fiición, una comparación, una imagen, como.han sostenido cepción, el soberano no está sujeto a ninguna autoridad superior y puede emplear
tantoÁ áutores, sino que es la expresión rigurosamente exacta de una realidad manera ilimitada- la coacción sobre quienes están sometidos a su po-
jurídica.
-deEI derecho puede estar así encarnado en una persona, como ocurriría en
der.
una monarquía absoluta o en un régimen autocrático, en una pluralidad de
b) La personalidad del Estado resulta de un segundo hecho que es su
personas, como en las monarquías limitadas o en los regímenes aristocráticos,
contintddaá. A tiempo que los individuos que componen el Estado o que ex-
o en todo el conglomerado de la población como ocurre con las democracias.
presan su voluntad én.áli¿u¿ de gobernantes, cambian sin cesar, el Estado
p..rnuna.. inmutable en su esencia; es perrnanente y, en este sentido,-perpe- La doctrina clásica confiere a la soberanía nn carácter absoluto. De esta
iuo. No solamente, pues, los individuos que coexisten en cada una de las eta- manera, Ia soberanía definiría al Estado en sí mismo.
pas sucesivas de la vida del Estado forman en esos momentos diversos una 3.1 Noción de Ia soberanía del Estado
unidad corporativa, sino que además la colectividad estatal es una unidad con-
tin'a, ya que por su organiiación jurídica se mantiene, a través del tiempo, idén- En términos generales, por soberanía se entiende un poder absoluto, por
tica asi misma e indepéndiente de sus miembros transitorios. Esta inmutabilidad encima del cual no puede haber otro poder. Para Buno¡eu "la soberanía es la
E
H
E
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E

10. fE¡FIA MENTo y nlnlBuros ¡uRíotcos DEL ESTADO
DEL ESTADO 2A7
beranía es absoluta: sostener que el Estado no es completamente soberano
cualidad de no depender de nir.rgún orden político", y el soberano es el poder
que irnpone "la idea de derecho" incorporada al Estado. Para EslrerN, "la au-
equivale a decir qne no es soberano, en segundo lugar, la supremacia no
es sino
toridad que naturalrrente no reconoce potencia superior o concurrerrte en rn aspecto del Estado, el cual no se define por ellá; por el óontrario, .,la sobe-
ranía es la forma que da el ser ar Estado" (Lóvsaeu), és decir, que
cuanto a las relaciones que ella rige, se llama la soberanía". Para C¡.nnÉ elia equivale
oe Me.meRc, "la soberanía es el carácter supremo del poder: Supremo en cuanto
al criterio mismo del Estado Estado que no es soberanó no un Ertu-
a que ese poder no admite ningún otro por encima de é1 ni en concurrencia con
-un
do-; en tercer lugar, la supremacía es una noción de hecho, u.r¡uicioo" va-
",
é1". Y agrega: "cuando se dice que el Estado es soberano, hay que entender por
lor, en tanto que la soberanía es el eremento de un sistema de valóres selrin
et
cual la supremacía del Estado es consideracla como buena. Así la teoríide
ello que en la esfera donde su autoridad es llamada a ejercerse él detenta una la
potencia que no surge de ningún otro poder y que no puede ser igualada por soberanía es una justificación de la supremacíaro.
ningún otro poder". Para evaluar realmente el alcance de Ia soberanía, es necesario investigar
las raíces históricas y el significado original de este concepto.
De estos conceptos se desprende, pues, que la soberanía del Estado es
absoluta. De ahí que, como señala un autor, hablar de la sobemnía absoluta es 3.2 Desarrollo histórico del concepto cle soberanía
aún un pleonasmo, puesto que ia sustancia de la soberanía es lo absoluto2e.
La cuestión de la soberanía del Estado no se planteó en las antiguas or-
Es importante distinguir entre la soberanía en el Estado y la soberanía del ganizaciones políticas orientales, ni entre los griegos o los romanos,lunqu"
Estado. La primera se refiere a la idea de jerarquía dentro de la organización cabe.recordar que fue en Roma donde primeró se habló de suprranítas paru
social. Se considera soberana a la autoridad colocada en Ia cúspide dentro de referirse a la autoridad s1R¡e1a del emperador. Tampoco signiticó g.un
lajerarquía constituida. La autoridad soberana no depende de ninguna otra y áoru
este concepto durante la Edad Media, cuando se vior- el poáer de los
se impone, por el contrario, a los demás. El problema de la soberanía en el -comó
monarcas, nominalmente soá eranos, era disputado por los diversos estamentos,
Estado es esencial dentro de la teoría dei poder: las autoridades subordinadas entre los que se destacaban la lglesia, los séñores feudales, las
derivan su derecho de gobernar directamente de la autoridad soberanrL. Pero municipalida-
des autónomas, Ios gremios, las órdenes de cabalrería y er bacro
esta, por su parte, ¿de quién deriva su ¡roder? Las ideologías ielativas a la ie- t-p.iio no-
mano-Germánico, que asp.iraba a imponerse universalmlnte y se resisiió a
gitimidad conciernen solamente al poder soberano, ya que es este el que es ne- reco-
nocer la existencia de entidades territoriales autónomas. Se ha dicho también
cesariojustificar; los poderes subordinados encuentran en él su propia-iustifi- que ni en el antiguo oriente ni en Grecia, como tampoco en
cación. De ahí que las teorías de la Iegitimidad han sido llamadas "teorías de Roma ni en el medio-
evo, el Estado erala organización predorninante dentro cle la cornunidad;
la soberanía": teoría de la soberanía real, teoría de la soberanía popular, teoría no
existía quizás en Roma-, un sistema jurídico unificacio ni un orluno
de la soberanía nacional, etc. -salvo
supremo que coordinara los diversos sistemas jurídicos. cada poder indelen-
El presente curso se ocupa del segundo aspecto de la soberanía: la sobe- diente pretendía imponerse sobre los demás.
ranía del Estado. Esta hace referencia al lugar que ocupa el Estado en sí rnismo 3.2.1 orígen del moderno concepto de soberanía estatar.-yaen el pe-
dentro del conjunto de las organizaciones humanas. Juridicamente la sobera- ríodo de la baja Edad Media (siglo xru en adelánte) se fue extendiendo '
"i iu
'
nía del Estado significa que este es el máximo poder dentro de una Nación, y mente de los pensadores más lúcidos de ra época la idea de un sistema juríd.ico
que se impone a todos ios grupos y personas no habiendo nada por encima de unificado, dotado de supremacía sobre reglas contradictorias, capaz de impo-
é1. Reconocer que el Estado es soberano significa que los demás gnrpos
ner su autoridad y, por ende, de permitir una mayor estabilidad y
-co-
munidades, sindicatos, agremiaciones, provincias, familias, partidos, etc.- le ejercicio del poder monárquico. Entre los pensadores que propugnaron
seguridaá al
e1 esta-
están subordinados, a tiempo que el Estado no lo está a ningún grupo superior. blecimiento de un fuerte poder secular eniontramos abeNre elrcHrERr
La soberanía del Estado se haduce, sobre el plano teórico yjurídico, en el hecho con su
obra.D.¿ fu[,n¿Trchia (1310). pero es en Francia donde deben
de su supremacía materiaL
buscu.r. tor o.ig.-
nes del modemo concepto de soberanía del Estado. Fue este el pri-.rpuí,
.ulo-
Sin embargo, las nociones de supremacía y de soberanía difieren en estos peo donde se desarrolló un fuerte poder monárquico de caücter
nacional y
puntos: la supremacia es relativa y limitada, ya que, de hecho, el Estado no es territorial, a través del proceso de afianzamiento político de la dinastía de
los
necesariamente el grupo mejor organizado y más solidario, en tanto que la so- Capeto3¡.
r0M. Duvencen, Institlttions politiques, ed. cit., pág.
2e 37
BeRNnRD Cussnteroro, "Souverainetés en crise?", Revue du droít public et de Ia science 3tY. supra, pág. 190.
.
politique, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, septembre-octobre, Paris, pig.1278.

11. UNDAI,4ENTo Y ATRIBUÍoS JURiDIcoS DEL ESTADo 239
238 TEORíA DEL ESTADO
poder del papa y al carácter de soberana que se le daba a la autoridad espiri-
El concepto moderno de,soberanía nació de la lucha emprendida por la
en para asegurar su independencia extema
Francia- tual. En sn obra, Defensor pacis (1324),MARSrLro DE Paoue se propuso no tanto
lealeza
-especialmente defender el imperio, sino criticar ei sisterna del imperialismo papal que se venía
frente al Sacro Imperio y a1 Papado, y su supremacía intema frente a los seño-
desarrollando. Su objeto era definir y limitar del modo más categórico posible
res feudales. Al combatir la pretensión del sacro Imperio de extender su su-
las pretensiones de la autoridad espiritual encaminadas a controlar, directa o
premacía por encima de todos los reinos cristianos y tener subordinados a los
indirectamente, la acción de los gobiemos seculares, y en ello fue más lejos que
i"y"r co-o vasallos suyos, los monarcas franceses hicieron la tajante afirma-
ninguno de los escritores medievales en lo que se referería a coiocar a la Igle-
ción de que "el rey de Francia es emperador en su reino"' complementada por
sia bajo el poder del Estado3a.
la máxirna les rois n'a point de souverains et choses temporieux, qLle aparece
enlos Establecimientos de san Luisl2.La doctrina que proclama la indepen- La base filosófica de la teoría de Mensnlo DE PADUA derivaba de Anrsró-
dencia estatal de Ia realeza frente al papado, cobró fuerza araiz del conflicto rer¡s: consideraba su obra como un suplemento de la parte de La política qtue
de potestades entre el rey Felipe el Hermoso y el papa Bonifacio vlll33. Y para estudia las causas de las discordias y las revoluciones civiles, y aboga por el
superar los obstáculos que en el interior le oponía el sistema feudal y extender principio aristotélico de la comunidad autárquica, capaz de proveer a sus ne-
su poder directo sobre todo el reino, los reyes franceses se esforzaron por to- cesidades fisicas y morales.
doi los medios, por imponer su autoridad sobre los díscolos y todopoderosos La teoría de Gunlrrulo oe Occarur, teólogo inglés formado en la Univer-
señores. Así, el concepto de soberanía real aparcce en sus orígenes como un sidad de Oxford, diseminada en una vasta serie de obras polémicas, está eia-
arma forjada para sostener a la monarquía en su lucha para contrarrestar_el poder borada con menos consistencia que la de Mansmo, y es, por elio, más difícil
de1 empérador, el papa y los señores. A su elaboración doctrinal contribuyeron de captar. D¡ Occ¡lu fue portavoz de aquella parte de la orden Íianciscana cuyos
notabiémente los legistas de Montpellier, y autores como Ju¿.w or PanÍs, quien, miembros, denominados "espirituales", defendían lapobreza clerical y fueron
no obstante ser dominico, escribió Ia obraDe potestate regia et papali (1303), excomulgados por el papa Juan xxu35. Su problema era en esencia el de los de-
en la cual hizo una sólida defensa de la autoridad del rey frente a la del papa. rechos de los súbditos frente a sus gobernantes, la limitación de la autoridad
papal, soberana en materia de fe, y el derecho de una minoría a resistir la coac-
3.2.2 Soberanía papal vs. s oberanía secular.-Lahostilidad contra la teo-
ción. El problema se planteó entre la Iglesia universal y la "iglesia de Aviñón";
ría de la soberanía papal, expresada en Ia obra crítica de JUAN DE PnnÍs, aumentó
DE OccAM considera la soberanía papal, desde el punto de vista del cristianis-
con el fracaso de las pretensiones de Bonifacio vul en Francia y con el cisma
lrio, como una herejía, y desde el pr-rnto de vista político como un desastre que
de Aviñón, durante el cual los pontífices residenciados en esta ciudad se co-
había colmado a Europa de discordias, había destruido la iibertad cristiana y
iocaron bajo la influencia de los reyes franceses. Cuando uno de esos pontíñ-
conducido a una invasión de los derechos de los gobemantes seculares, y abo-
ces, Juan ixrr, intentó intervenir en la disputa por la sucesión imperial en Ale-
gaba por la independencía de los creyentes cristianos contra las pretensiones
mania, en 1323, surgió una nueva controversia entre las dos potestades, cuyo
de un "papa herético". Sin embargo, para él seguían siendo posibles el apoyo
resultado fue un nuevo repudio al intento papal de situarse como supremo árbitro
y la colaboración de las dos potestades, siempre y cuando cada una de elias ac-
intemacional. En efecto, ios electores del imperio declararon que una elección
fuara dentro de los límites establecidos por la ley divina y la ley natural36.
de emperador no requería la confirmación pontificia, lo cual fue ratificado en
la Buta de Oro de tJS6, quedando así establecida, también en Alemania, la La rivalidad ent¡e las dos potestades entre las dos soberanías, la ecle-
-o
siástica o papal y la secular o temporal-, se manfuvo durante largo tiempo,
independencia de la autoridad temporal respecto de la espiritual.
aunque ya en el siglo xv la Iglesia había cedido a la vieja ambición de situarse
En el curso de esa controversia aparecen, en defensa del rey Luis de Ba-
como árbitro de todas las disputas de la cristiandad, y más bien se había con-
viera, dos de los más grandes pensadores políticos del medioevo: MARSILI9
centrado en la tarea de conservar, a través de las Estados pontificios, la sobe-
DE PADUA y GuILr,Envo DE OccAM. Su argumentación acerca de los principios
ranía sobre la Italia central. Ello implicaba para Europa un cambio fundamen-
de la autoridad política, no tenía aplicación particular a Alemania, sino, en
tal en su evolución política. Y fue en medio de este proceso, aceierado con el
mayor medida, á1 gobierno de la Iglesia y a 1a teoría de la soberanía pontificia.
Renacimiento, que aparece la figura y la obra del más agudo escritor político
EI problema cambió de forma, convirtiéndose en el de la relación entre un so-
de la época: NrcolÁs llr,quravrlo.
beiano y el cuerpo de súbditos a los que gobemaba, referido concretamente al
3a
G. SeerNe, ob. cit., pág. 219.
32
Étublíssements de Saint Lortís,vol. rr, Ed. Violet, pág. 3?0 (cit' por C'annÉ oe MeL'aenc, 15
CÍi. Ultsenro Eco, EI nombre de la rosa, Barcelona, Ed. Lumen, S. A., 1987.
pág. 8a). 3óSobre M¡nsnro oe Peoul y GurLenvo Occevr, v. G. S¡erNe, ob. cit., págs. 217 y ss.
3t Y. supra, pá9.192.

12. 24O TEORÍA DEL ESTADO
3.2.3 Maquiavelo y eI absolutistno estataL-MtQUIAvELo vivió en mo-
mentos en que ya al menos en tres Estados europeos se había producido el
e' e, de o,r"',,"ii]1ffi ; r.*;#,J"".::;,,",".,.0.0
juzgaba corrompida. Por ello consideraba que el único gobierno efi,cazparatal
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tránsito del feudalismo al absolutismo moderno: en Francia ese proceso se había sociedad era el de la monarquía absoluta, aunque en el fondo sus simpatías iban
consolidado con el rey Luis xl, en España se había producido bajo los reyes hacia el régimen republicano del tipo romano. Para é1 el gobierno se funda en
católicos Fernando e Isabel, y en Inglaterra se había iniciado durante el reina- la debilidad e insuficiencia del individuo, incapaz de protegerse conh'a la agre-
do de Enrique vu. Italia, en cambio, se encontraba dividida en ese momento en sión de otros individuos, a menos que tenga el apoyo del poder del Estado.
cinco Estados: el reino de Nápoles al sur, el ducado de Milán al noreste, la Consideraba en ello es tarnbién plecursor de Hossns-, que la naturaleza
república aristocrática de Venecia al noreste, la república de Florencia y los
-y
hr.rmana es profundamente agresivay ambiciosa; en consecuencia los hombres
Estados pontificios al cenho. Pese a la relajación y al libertinaje que en esos se encLlentran siempre en situación de lucha y competencia. Por ello insiste en
tiempos ie vivía en la corte papal, cuando el trono de'San Pedro fue ocupado que el gobierno que quiera tener éxito debe aspirar ante todo a garanftzarla
por los Médicis y los Borgia, estos papas consiguieron hacer de su Estado el seguridad de la vida y la propiedad, los deseos más universales del hombre. Para
más fuerte y consolidado de Italia. Y como la mayor parte de los italianos de él un Estado aforhrnado tiene que ser fundado porun solo hombre, y las leyes
su época, Mequtevelo consideraba que la Iglesia era la principal responsable y el gobierno por é1 creados determinan el carácter nacional de su pueblo. Las
de que Italia no lograra su unidad. Así lo expresó con vehemencia, en una de virtudes morales y cívicas surgen de la ley y, cuando una sociedad se ha co-
sus obras fundamentales,Discursos sobre laprimera década de Tito Livio, en rrompido, no puede nunca reforzarse por sí misma sino que tiene que tomarla
ia cual analiza el proceso de expansión de la república romana y expresa su en manos un legislador omnipotente que restaure los sanos principios estable-
admiración por el gobierno popular que en ella rigió, pero que consideraba cidos por su fundador.
impracticable en la Italia de su tiempo. Esta concepción política de Mequlevnlo se vería más tarde comple-
Tanto en ese libro como en El príncipe más importante obra políti- mentada y sistematizada por la concepción del poder soberano de JeeN Booru.
-su
ca- Mequtevelo se ocupa de esfudiar las causas del auge y decadencia de los Pero antes de esta, nuevas y álgidas polémicas de contenido religioso en tomo
Estados y los medios a través de los cuales los gobernantes pueden hacer que al fundamento del poder habrían de agitar a Europa.
perduren. Tanto en el Discurso como en El príncipe, se ponen de manifiesto 3.2.4 Los conflictos religiosos y el poder temporal.-Y a se ha visto cómo
dos rasgos característicos del pensamiento maquiavélico: la indiferencia por desde el final de la Edad Media y durante la época del Renacimiento (siglos
la apelación a medios inmorales para conseguir fines políticos, y la creencia xv-xvr) se produce en lo político, a causa de diversos factores, algunos de ellos
en que el gobierno se basa, en gran par1e, en Ia fuerza y la astucia- E1 rasgo más ya señalados, el tránsito del feudalisr¡o al absolutismo monárquico. Uno de los
i
notorio del escritor y diplomático florentino fue el de que planteó la política factores que tuvo incidencia en este proceso fue la Reforma protestante. La
como un fin en sí mismo. Por ello escribió casi exclusivamente sobre la mecá- Reforma, junto con las controversias sectarias a que dio lugar, aceleró la ten-
nica del gobierno, los medios con los que se puede fortalecer el Estado, la dencia ya existente, a aumentar y consolidar el poder de las monarquías. En
política susceptible de aumentar su poder y los errores que llevan a su deca- Alemania l"{enrñ Lureno, padre de la Reforma, descubrió pronto que el éxito
dencia y ruina. Para él la finalidad de la política es conservar y aumentar el de ella dependía de la posibilidad de obtener la ay'uda de los príncipes. Y el
poder, y el patrón parajuzgarla es el de su éxito o fracaso en la consecución resultado práctico de su ruptura con Roma fue que el gobierno secular se con-
de ese objetivo. Que una política sea cruel o injusta le es indiferente, con tal virtió en agente de la Reforma, primero en Alemania, y luego en Inglaterra,
que logre sus fines; lo que cuenta es ante todo la habilidad desplegada para ello. donde contribuyó a reforzar el poder absoluto de Enrique vill e Isabel r. Lo cierto
Con razón dice Se.enve que la mayorparte de su obra "no es tanto inmoral como fue que a medida que la controversia religiosa se fue extendiendo por Europa,
amoral": se limita a abstraer la política de toda otra consideración, entendién- el rey fue quedando como único punto alrededor del cual pudiera realizarse ia
dola como un fin en sí. En el Discarso lo plantea sin ambages: "Cuandcl se trata unidad nacional. Si bien es cierto que mientras en la Alemania del norte y en
de salvar a la patria, no hay que pararse a considerar ni siquiera porun momento, Inglaterra el protestantismo estuvo al lado de los príncipes, en Francia y en Es-
si algo es legal o ilegal, moderado o cruel, laudable o vergonzoso, sino que paña estuvo aliado con los movimientos particularistas de la nobleza, las provin-
dejando de lado a toda otra consideración, se deben seguir hasta el fin cuales- cias o las ciudades libres. Pero en ambas situaciones la monarquía fue la be-
quiera resoluciones que saiven la vida al Evado y le preserven su libertad". neficiaria de las luchas de religión.
Mrqute.velo no pretendió, en su obra, estudiar a fondo el problerrra de la La monarquía entonces no solo recibió el respaldo de las clases burgue-
organización política de los Estados, ni el de su soberanía, sino que se centró sas antes se vio-, sino también el de los reformadores religiosos que,
-como