Direito ao crédito de ICMS na telecom

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Direito ao crédito de ICMS
na prestação de serviços de telecomunicação
Tácio Lacerda Gama
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Diretor da ABRADT
Advogado

Problemas
2) E quanto aos bens intermediários
(cabos, fios, etc.), adquiridos para
manutenção da planta de
telecomunicações?
1) É possível aproveitar o crédito de ICMS
calculado sobre o custo de aquisição de
energia elétrica utilizada na prestação
serviço de telecomunicações?
Tácio Lacerda Gama
www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

1) Não.
2) Não.
Respostas inconsistentes
Tácio Lacerda Gama

Consistência dos Argumentos
DOUTRINA
FATOS
DIREITO
POSITIVO
JURISPRUDÊNCIA

DIREITO POSITIVO
Capacidade contributiva (§1º, art. 145).
Valor
Liberdade de iniciativa (neutralidade). Art. 170
CF/88
Tácio Lacerda Gama

DIREITO POSITIVO
Limite-objetivo
O ICMS:
“Será não-cumulativo, compensando-se o que for
devido em cada operação relativa à circulação de
mercadorias ou prestação de serviços com o montante
cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado
ou pelo Distrito Federal.” Art. 155, §2º, I.
CF/88
Tácio Lacerda Gama

DIREITO POSITIVO
Vedações
Não-incidência
CF/88
Isenção
(salvo determinação em contrário da legislação - art. 155,
§2º, II e alíneas)
Tácio Lacerda Gama

DIREITO POSITIVO
Regra geral
LC 87/96
“Art. 20. Para a compensação (...) é assegurado
ao sujeito passivo o direito de creditar-se do
imposto anteriormente cobrado em operações de
que tenha resultado a entrada de mercadoria,
real ou simbólica (...)
Tácio Lacerda Gama

DIREITO POSITIVO
Regra geral
LC 87/96
... inclusive a destinada ao seu uso ou consumo
ou ao ativo permanente, ou o recebimento de
serviços de transporte interestadual e
intermunicipal ou de comunicação.”
Tácio Lacerda Gama

DIREITO POSITIVO
LC 87/96
‘Art. 20 (...)
§ 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no
estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:
I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou
produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada
ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o
exterior;
Vedações
Tácio Lacerda Gama

DIREITO POSITIVO
LC 87/96
Art. 20 (...)
§ 3º (...)
II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a
saída ou a prestação subseqüente não forem tributadas ou
estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao
exterior.”
Vedações
Tácio Lacerda Gama

DIREITO POSITIVO
LC 87/96
“Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
I - somente darão direito de crédito as mercadorias
destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele
entradas a partir de 1º de janeiro de 2011; (...)”
Vedações
Tácio Lacerda Gama

DIREITO POSITIVO
LC 87/96
Trava temporal
Vedações
É constitucional?
Tácio Lacerda Gama

FATOS
Telecomunicações
Indústria?
Tácio Lacerda Gama

FATOS
Energia elétrica
Bens intermediários
Bens de
consumo
Insumo
Tácio Lacerda Gama

DOUTRINA
“Para tornar efetivo o princípio da não-cumulatividade,
conduzindo a tributação aos valores que pretende realizar,
exige-se, em cada elo da cadeia de produção ou circulação,
a compensação entre a relação do direito ao crédito
(nascida com a entrada jurídica do bem) e a relação jurídica
tributária (que nasce com a saída da mercadoria).” *
* Texto inédito
Paulo de Barros Carvalho
Tácio Lacerda Gama

DOUTRINA
“Quaisquer insumos de serviços de
telecomunicação, como a energia elétrica,
revelam-se idôneos, a exemplo dos que
possibilitam a industrialização de produtos, a
gerar direitos de crédito de ICMS.” *
* ICMS
Roque Antônio Carrazza
Tácio Lacerda Gama

JURISPRUDÊNCIA
“ICMS – PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE –
MERCADORIA USADA – BASE DE INCIDÊNCIA MENOR –
PROIBIÇÃO DE CRÉDITO – INCONSTITUCIONALIDADE.
Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora
da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato
de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não
autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos
das alíneas “a” e “b” do inciso II do § 2° do art. 155 da Constituição
Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-
incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos
inconfundíveis como benefício fiscal em questão.” (RE 161031-
MG, Rel. Min. Marco Aurélio, D.J. 6.6.97)
Tácio Lacerda Gama

JURISPRUDÊNCIA
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRIBUTÁRIO. LEI ESTADUAL. REDUÇÃO DA BASE DE
CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. CRÉDITO. VEDAÇÃO.
PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA. Lei
Estadual. Benefício fiscal outorgado ao contribuinte. Crédito
decorrente da redução da base de cálculo do tributo. Vedação.
Impossibilidade. A Constituição Federal somente não admite o
lançamento do crédito nas hipóteses de isenção ou não-
incidência. Precedente do Tribunal Pleno. Agravo regimental não
provido.” (RE 240.395-RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, D.J.
2.8.2002)
Tácio Lacerda Gama

JURISPRUDÊNCIA
“Conforme preceitua o art. 155, § 2°, II “a”, da Carta da
República, somente os casos de isenção ou de não-
incidência não implicará crédito para compensação com o
montante devido nas operações ou prestações seguintes,
não inserida nessa vedação a hipótese de redução da base
de cálculo.” (Agravo Regimental no Agravo de instrumento
418.412-RS - Voto (relator) do Min. Eros Grau)
Tácio Lacerda Gama

1) Sim.
2) Sim.
Soluções consistentes
Insumos
não há vedação
constitucional e nem
infralegal
Trava temporal
bens consumo
inconstitucional
Tácio Lacerda Gama

Tácio Lacerda Gama
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