El 23 de diciembre de 2010 pasará a la historia de nuestro derecho penal por ser el día en el que se produjo su abrupta ruptura con el tradicional principio «societas delinquere non potest» –las sociedades no pueden delinquir–. Ésta es la fecha de entrada en vigor de la reforma del Código Penal, que practica la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, entre cuyas múltiples modificaciones cabe destacar el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas –uno de los temas de debate abiertos históricamente en el Derecho Penal–, principalmente, para combatir la delincuencia económica. Ambiciosa reforma que marcará un antes y un después en la manera de entender y concebir la estructura organizativa empresarial. Artículo de Sara Sánchez Prieto publicado en el número 62 de Lex Nova · La Revista

1. I N FOR M E
El fin de la impunidad empresarial:
La responsabilidad de las personas
jurídicas en el nuevo Código Penal
Sara Sánchez Prieto
El 23 de diciembre de 2010 pasará a la historia de nuestro derecho penal por ser el día en el
que se produjo su abrupta ruptura con el tradicional principio «societas delinquere non po-
test» –las sociedades no pueden delinquir–. Ésta es la fecha de entrada en vigor de la reforma
del Código Penal, que practica la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, entre cuyas múltiples
modificaciones cabe destacar el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas –uno de los temas de debate abiertos históricamente en el Derecho Penal–, princi-
palmente, para combatir la delincuencia económica. Ambiciosa reforma que marcará un antes
y un después en la manera de entender y concebir la estructura organizativa empresarial.
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2. I N F O RME
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio
(BOE del 23), por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal, justifica la reforma penal
en las obligaciones internacionales que
España tiene contraídas, especialmente
en el ámbito de la armonización jurídi-
ca europea, que exigen adaptaciones –a
veces de considerable calado– de nues-
tras normas penales, así como en la expe-
riencia aplicativa del Código, que ha ido
poniendo en evidencia algunas carencias
o desviaciones que era preciso corregir.
Concretamente, en lo que se refiere a
la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, fundamenta la nueva regu-
lación en «los numerosos instrumen-
tos jurídicos internacionales que de-
mandaban una respuesta penal clara
para las personas jurídicas, sobre todo
en aquellas figuras delictivas donde su
posible intervención se hace más evi-
dente (corrupción en el sector privado,
en las transacciones comerciales inter-
nacionales, pornografía y prostitución
infantil, trata de seres humanos, blan-
queo de capitales, inmigración ilegal,
ataques a sistemas informáticos...)».
Pero también puede fundamentar-
se esta atribución de responsabilidad
penal en el anhelo del legislador de que
las sociedades colaboren activamente en
la prevención y el descubrimiento de la
delincuencia económica. Deseo que ma-
terializa mediante una «amenaza» –el
miedo a un reproche penal, más temido
que las amonestaciones de otra índole– luntaria de otro, responderá personal- Sin embargo, el nuevo Código perfila
con la que se estimula a los titulares de mente, aunque no concurran en él las un diseño muy distinto, que se traduce
la sociedad a tener un mayor cuidado condiciones, cualidades o relaciones que en una clara ruptura con el sistema tra-
respecto de lo que acontece en su seno. la correspondiente figura de delito o falta dicional, que impedía reconocer este
requiera para poder ser sujeto activo del tipo de responsabilidad a las personas
La ruptura con el mismo, si tales circunstancias se dan en jurídicas por su incapacidad de acción y
principio «societas la entidad o persona en cuyo nombre o de culpabilidad.
delinquere non potest» representación obre. Estamos, por tanto, ante el hundi-
Esta imputación de responsabilidad a las 2. En estos supuestos, si se impusiere miento de la máxima «societas delin-
personas jurídicas no es del todo una en sentencia una pena de multa al autor quere non potest», según la cual, una
novedad de la última reforma penal, del delito, será responsable del pago de persona jurídica no puede cometer
pues existían ya en el Código algunos la misma de manera directa y solidaria delitos por carecer de voluntad –ele-
elementos que desvelan esa responsabi- la persona jurídica en cuyo nombre o por mento subjetivo– que abarque el dolo en
lidad. Así, el suprimido artículo 31.2 ex- cuya cuenta actuó»). A su vez, el artículo sus actuaciones, y ante el olvido de la ju-
tiende a las personas jurídicas la respon- 129 establece un elenco de consecuen- risprudencia que ha declarado reiterada-
sabilidad del pago de las multas impues- cias accesorias sancionadoras aplicables mente la carencia en las personas jurídi-
tas a sus administradores («Art. 31.–1. El a la persona jurídica, aunque los impu- cas tanto de la capacidad de acción como
que actúe como administrador de hecho tados eran siempre personas físicas y se de la capacidad de culpabilidad requeri-
o de derecho de una persona jurídica, o configura a la persona jurídica como res- das por los artículos 5 y 10 del Código
en nombre o representación legal o vo- ponsable del pago pero no del delito. Penal («Art. 5.–No hay pena sin dolo o im-
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3. I N FOR M E
prudencia»; «Art. 10.–Son delitos o faltas En primer lugar, las personas jurí- Este supuesto podría entenderse
las acciones y omisiones dolosas o im- dicas serán responsables de los delitos como una extensión del primero, si de-
prudentes penadas por la Ley»). cometidos en nombre o por cuenta de ducimos que, como los administradores
A pesar de esta aparente indiferencia éstas, y en su provecho –no cuando ellas no han sabido controlar a sus subordina-
del legislador hacia los principios básicos sean las víctimas–, por sus representan- dos, la sociedad, de nuevo, es responsa-
de nuestro sistema penal, no se muestra tes legales y administradores de hecho ble por no haber sabido designar a unos
indolente ante los delitos susceptibles o de derecho. administradores con la suficiente capa-
de ocasionar responsabilidad. Ya que Por tanto y al modo de la «culpa in vigi- cidad de gobernación.
sólo darán lugar a ésta los expresamente lando» del artículo 1903 del Código Civil, la En ambos casos, y a pesar de la falta
previstos: Trata de seres humanos, pros- norma reprocha a los socios o accionistas de la mención expresa en el primero, en
titución y corrupción de menores, descu- –al menos a los que pueden ejercer cierto el que parece que se responsabiliza a la
brimiento y revelación de secretos, estafa control y no a los meros inversores– su empresa por la mera comisión por un
(incluidas las procesales), insolvencias falta de cuidado para designar a personas tercero del delito, se está reprochando pe-
punibles, daños, recepción y blanqueo de con capacidad suficiente para ejecutar de nalmente a la empresa una falta de control
capitales, contra la Hacienda Pública y la forma diligente y legal las funciones que y, sin embargo, no se ha especificado en
Seguridad Social, contra los derechos de tienen encomendadas. Dejando claro, ningún precepto qué concretos actos de
los ciudadanos extranjeros, sobre la orde- además, que no sólo serán responsables vigilancia tiene que asumir la persona
nación del territorio, contra los recursos por la falta de diligencia de aquellos for- jurídica para librarse de la responsabi-
naturales y del medio ambiente, relativos malmente nombrados para la gestión de lidad. No obstante, pueden evitarse las
a las radiaciones ionizantes, de riesgo por la empresa –representantes y adminis- implicaciones delictivas provocadas por
explosivos y otros agentes, cultivo elabo- tradores de derecho–, sino también por sus representantes o empleados, siendo,
ración o tráfico de drogas tóxicas, estu- los actos de todos aquellos que aparente- por ejemplo, una posible vía de escape la
pefacientes o sustancias psicotrópicas, mente pueden obligar a la persona jurídi- implantación de un protocolo de actua-
falsificación de tarjetas de crédito, débito ca –administradores de hecho–. ción que le permita hacer valer sus prin-
y cheques de viaje, cohecho, tráfico de in- En segundo lugar, las personas jurí- cipios éticos y atajar las conductas ilícitas
fluencias, corrupción en transacciones dicas serán penalmente responsables de aquéllos. Este plan de prevención de
comerciales internacionales, organiza- de los delitos cometidos, en el ejercicio delitos se conoce en el derecho anglosajón
ciones y grupos criminales y terrorismo. de actividades sociales y por cuenta y en como «corporate compliance».
provecho de las mismas, por quienes, Además, la responsabilidad penal
Requisitos para imputar la estando sometidos a la autoridad de los de las personas jurídicas será exigible
responsabilidad penal: La representantes legales y administra- siempre que se constate la comisión de
doble vía de incriminación dores, han podido realizar los hechos un delito llevado a cabo por los sujetos
En cuanto al modo de fijar la responsa- por no haberse ejercido sobre ellos el anteriormente mencionados, aun cuando
bilidad penal, el artículo 31 bis ha optado debido control atendidas las concretas la concreta persona física responsable no
por establecer una doble vía: circunstancias del caso. haya sido individualizada o no haya sido
posible dirigir el procedimiento contra
ella, o como el propio Preámbulo de la Ley
Orgánica 5/2010 anuncia «con indepen-
dencia de que se pueda o no individuali-
zar la responsabilidad penal de la persona
física», causa por la que se suprime el an-
teriormente citado artículo 31.2.
A pesar de esta aparente encerrona, la
nueva normativa no se olvida de lanzar
un pequeño flotador a las empresas, y
establece una serie de actuaciones que
puede emprender una vez cometido el
delito que serán contempladas como
atenuantes:
– Haber procedido, antes de conocer
que el procedimiento judicial se dirige
contra ella, a confesar la infracción a las
autoridades.
– Haber colaborado en la investigación
del hecho aportando pruebas, en cual-
quier momento del proceso, que fueran
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4. I N F O RME
nuevas y decisivas para esclarecer las estatales que ejecuten políticas públicas Ahora bien, el propio Código tiene
responsabilidades penales dimanantes o presten servicios de interés económico la cautela de que la pena de multa no
de los hechos. general) que por sus fines públicos o inte- suponga la muerte de la empresa, de
– Haber procedido en cualquier reses generales no ha considerado apro- modo que articula un fraccionamiento
momento del procedimiento y con an- piado «sentar en el banquillo». del pago cuando se ponga en peligro la
terioridad al juicio oral a reparar o dis- supervivencia de la empresa, el mante-
minuir el daño causado por el delito.
Consecuencias de nimiento de puestos de trabajo o así lo
– Haber establecido, antes del comien- la apreciación de aconseje el interés general.
zo del juicio oral, medidas eficaces para responsabilidad penal en la Respecto del resto de posibles penas,
prevenir y descubrir los delitos que en el persona jurídica: las penas se trata de las mismas que hasta ahora
futuro pudieran cometerse con los medios En cuanto a las penas que se pueden el texto ha denominado «consecuencias
o bajo la cobertura de la persona jurídica. imponer a las sociedades, todas tienen accesorias», a las que se añade la inha-
En este punto, no podemos ignorar la consideración de graves, siendo la bilitación para obtener subvenciones y
que estos supuestos de colaboración multa la pena común y general para ayudas públicas, para contratar con las
pueden dar lugar a un evidente conflicto todos los supuestos de responsabilidad Administraciones Públicas y para gozar
de interés entre la defensa de las perso- y reservándose la imposición adicional de beneficios e incentivos fiscales o de la
nas jurídicas y la de las personas físicas a de otras medidas más severas sólo para Seguridad Social.
ellas vinculadas. los supuestos cualificados. Además de éstas, las empresas se
Por otra parte, el Código Penal ha fijado Respecto de la pena principal de pueden encontrar con las siguientes
una cláusula de exclusión de responsa- multa, ésta puede ser por cuotas o pro- medidas (artículo 33):
bilidad a determinadas personas jurí- porcional, y constituye el hecho diferen- – La disolución de la persona jurídica.
dicas (Estado, Administraciones Públicas cial respecto de la multa aplicable a las Esta disolución producirá la pérdida de-
territoriales e institucionales, Organismos personas físicas el incremento tanto de finitiva de su personalidad jurídica, así
Reguladores, Agencias y Entidades Pú- su cuantía como de su duración máxima como la de su capacidad de actuar de
blicas Empresariales, partidos políticos y –las penas de multa imponibles a per- cualquier modo en el tráfico jurídico, o
sindicatos, organizaciones internaciona- sonas jurídicas tendrán una extensión llevar a cabo cualquier clase de activi-
les de derecho público, aquellas otras que máxima de cinco años y la cuota diaria dad, aunque sea lícita.
ejerzan potestades públicas de soberanía, tendrá un mínimo de 30 y un máximo – La suspensión de sus actividades por un
administrativas y sociedades mercantiles de 5.000 euros (artículo 50)–. plazo que no podrá exceder de cinco años.
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– La clausura de sus locales y estable- su responsabilidad civil (restitución,
cimientos por un período máximo de reparación del daño e indemnización
cinco años. de perjuicios materiales y morales) de
– La prohibición de realizar en el futuro forma solidaria con las personas físicas
las actividades en cuyo ejercicio se haya que fueren condenadas por los mismos
cometido, favorecido o encubierto el hechos; y al objeto de evitar que su res-
delito. Esta prohibición podrá ser tempo- ponsabilidad pueda ser burlada, el nuevo
ral (por un plazo que no podrá exceder Código Penal prevé que la transforma-
los quince años) o definitiva. ción, fusión, absorción o escisión de una
– La intervención judicial para salva- persona jurídica no extinga su respon-
guardar los derechos de los trabajadores sabilidad penal, ya que se trasladará a la
o de los acreedores por el tiempo que se entidad o entidades en que se transfor-
Para más
estime necesario, que no podrá exceder me, quede fusionada o absorbida y se ex-
información...
de cinco años. tenderá a la entidad o entidades que re- Más exhaustivamente ha sido analizado
La clausura temporal de los locales o sulten de la escisión. este nuevo modelo de responsabilidad
establecimientos, la suspensión de las Además, declara la norma que no por el Profesor Javier Gustavo Fernández
actividades sociales y la intervención ju- extingue la responsabilidad penal la Teruelo en nuestra «Revista de Derecho
dicial también podrán ser acordadas por disolución encubierta o meramente Penal» n.º 31, así como en la monografía
el Juez Instructor como medida cautelar aparente de la persona jurídica, y consi- «Introducción a la responsabilidad penal
durante la instrucción de la causa. dera que existe esta clase de disolución de las personas jurídicas en el Código
En cuanto a la intervención, podrá cuando continúe su actividad económi- Penal español, de Manuel Gómez Tomillo,
afectar a la totalidad de la organización ca y mantenga la identidad sustancial de que proporciona los instrumentos técni-
o limitarse a alguna de sus instalaciones, clientes, proveedores y empleados, o de cos necesarios para acercarse al nuevo
secciones o unidades de negocio. Además, la parte más relevante de todos ellos. sistema que hasta la fecha carecía tanto
el Juez o Tribunal determinará exacta- Nos hayamos aquí, de nuevo, ante de estudios específicos como de preceden-
mente el contenido de la intervención, otra posible vulneración de los princi- tes jurisprudenciales y en la que el lector
quién se hará cargo de la intervención y pios penales, esta vez del principio de la puede hallar un amplio abanico de refe-
en qué plazos deberá realizar informes de personalidad de la pena, ya que se está rencias bibliográficas y abundantes excur-
seguimiento para el órgano judicial. Esta trasladando la responsabilidad penal a siones al debate doctrinal.
intervención se podrá modificar o sus- otro ente distinto de aquél cuya respon- Además, en los «Comentarios al Código
pender en todo momento previo informe sabilidad había sido demostrada, bastan- Penal» (de Manuel Gómez Tomillo y otros)
del interventor –quien tendrá derecho a do, además, para su traslado, una mera se podrá encontrar una importante sínte-
acceder a todas las instalaciones y locales identidad sustancial, que no absoluta. sis de las discusiones de interpretación y
de la empresa o persona jurídica y a Una laguna más a la que podemos aplicación relacionadas con cada precepto
recibir cuanta información estime nece- añadir la ausencia de modificaciones del Código Penal. También puede descu-
saria para el ejercicio de sus funciones – y procesales, que serán las que finalmen- brir toda la información relativa a la nueva
del Ministerio Fiscal. te puedan determinar el éxito de todo el regulación en www.reformapenal.es
Finalmente, la responsabilidad penal sistema, dando cauce y seguridad jurídi-
de una persona jurídica llevará consigo ca a este nuevo escenario.
OTROS DELITOS INCORPORADOS POR LA LO 5/2010, DE 22 DE JUNIO
TRÁFICO DE ÓRGANOS ART. 156 BIS
No sólo se castiga al promotor del transplante sino también al receptor del órgano
ACOSO LABORAL E INMOBILIARIO ARTS. 172.1 Y 173.1
Dentro de los delitos contra la integridad moral en relación con las coacciones para impedir el
legítimo disfrute de la vivienda o los actos hostiles o humillantes en el ámbito profesional
CHILD GROOMING ART. 183 BIS
Captar menores con fines pornográficos o acercarse a ellos con propósitos sexuales utilizando medios telemáticos
PROSTITUCIÓN (CLIENTELA) ART. 187
Penalización de aquel que acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa,
una relación sexual con menor de edad o incapaz
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