Direito Tributário ISS

Pós-graduação lato sensu em Direito Tributário
Módulo Direito Tributário Parte Especial
FD/UFG, 17 de outubro de 2012.
Imposto Sobre Serviços (ISS) na ótica
dos Tribunais Superiores
Lucas Bevilacqua
Procurador-chefe do Estado de Goiás nos Tribunais Superiores, Mestre em Direito Tributário
(USP), Professor de Legislação Tributária da Faculdade de Direito da Universidade de
Brasília (UnB) e membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).
www.bevilacqua.net.br

Um panorama da tributação sobre o
consumo na Constituição de 1988
Competência Constitucional para
instituir impostos
União Federal:
Sobre produtos
industrializados
(art. 153, IV)
Estados:
Sobre operações relativas
à circulação de
mercadorias e sobre
serviços de
transportes/comunicação
(art. 155, II)
Municípios:
sobre serviços de
qualquer natureza, não
compreendidos no art.
155, II e definidos em lei
complementar

Tributação sobre serviços
• Pujança setor terciário (TI, Construção Civil,etc
• Conflitos de competências- harmonização
• Tributação de serviços cenário globalizado-
princípio da origem (ISS exportação, art.156,
§3º, II, CF) e princípio do destino (ISS
importação- SCHOUERI, Luís Eduardo. ISS
sobre a importação de serviços do exterior.
RDDT, n.100, p.51

Conceito de serviço
“PRESTAÇÃO DE ESFORÇO HUMANO A
TERCEIROS, COM CONTEÚDO ECONÔMICO, EM
CARÁTER NEGOCIAL, SOB REGIME DE DIREITO
PRIVADO, TENTENDE À OBTENÇÃO DE UM BEM
MATERIAL OU IMATERIAL”. (BARRETO, Aires.
Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva,
2009, p.317)

Aspecto material do ISS (art.1º, LC116)
“..é prestação de serviço (adimplemento de obrigação de
fazer), não compreendido na competência tributária dos
Estados (art.155, II), com conteúdo econômico, de caráter
habitual, sob o regime de direito privado, mas sem
subordinação, tendente a produzir uma utilidade material
ou imaterial.”(Cf. Aires Barreto, Ob.Cit, p.319)
• Efetividade da prestação do serviço (REsp 51284, rel.
Min. Castro Meira e AgREDAI 84.008-DF, rel. Min. Décio
Miranda)
• Habitualidade
• Habilitação do prestador (art.126, II, CTN)
• Recebimento do preço (REsp 189.227/SP e STF, AgRg
228.337, Min. Sepúlveda Pertence)www.bevilacqua.net.br

Caráter da lista da LC 116
• Enunciativa (BARRETO) ou taxativa (STJ e RE
156.568/SP, Min. Celso de Mello)?!
• Tipificação: item ou subitem
LC 116/03 13- Serviços relativos a
fonografia, fotografia,
cinematografia e reprografia

Evolução da Jurisprudência nos
Tribunais Superiores
STJ Súmula 156
STJ Repetitivo
Nº 1.092.206
STF – ADI MC
ADI 4389

REsp1.092.206/SP, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, 1ª
Seccção, Julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)
EMENTA 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, §
2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a
delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e
Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida
aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e
sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações
incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na
lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c)
sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e
serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver
compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o
serviço agregado não estiver previsto na referida lista. 2. As operações de
composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob
encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados
estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03
(item 13.05). Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência
de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ:
"A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob
encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita,

ADI 4389 /SP, Min. Joaquim Barbosa, MC 13/04/2011
EMENTA : CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE
SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE
TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE
EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO
(SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA
PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI
COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS
ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR
DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex
nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da
Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa,
para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por
encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em
processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria.
Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.

Industrialização por encomenda
Industrialização por encomenda como
etapa de um processo produtivo: IPI/ICMS
(STF)“Fazer para dar, não é fazer é dar!”
Industrialização por encomenda ao usuário
final desde que a prestação de serviços
esteja prevista na lista da LC - ISS
Industrialização por encomenda com todos os
insumos e materiais fornecidos pelo
encomendante = ISS ou IPI dependendo das
regras acima indicadas.www.bevilacqua.net.br

Locação de bens móveis
• Tributário. ISS na locação de bens móveis. O que se destaca,
utilitatis causa, na locação de bens móveis, não é apenas o
uso e gozo da coisa, mas sua utilização na prestação de um
serviço. Leva-se em conta a realidade econômica, que é a
atividade que se presta com o bem móvel, e não a mera
obrigação de dar, que caracteriza o contrato de locação,
segundo o artigo 1188 do código civil. na locação de
guindastes, o que tem relevo é a atividade com eles
desenvolvida, que adquire consistência econômica, de modo
a tornar-se um índice de capacidade contributiva do imposto
sobre serviços. recurso não conhecido. (RE 112.947/SP,
Relator Min. Carlos Madeira, Julgamento em 19.06.1987, DJ
07 ago. 1987

Locação bens móveis
• “Na locação de coisas , uma das partes se
obriga a ceder à outra, por tempo
determinado, ou não, o uso e gozo de coisa
não fungível, mediante certa retribuição ” .
(art.1188, Código Civil Bevilacqua- 1916)
• Direito tributário e institutos, conceitos e
formas de direito privado (art.110, CTN)

Locação bens móveis
TRIBUTO- FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da
Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de
tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO
SOBRE SERVIÇOS- CONTRATO DE LOCAÇÃO. A
terminologia constitucional do ISS revela o objeto da
tributação. Conflita com a lei maior dispositivo que
imponha o tributo considerado contrato de locação de
bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os
vocábulos tem sentido próprio, descabendo confundir a
locação de serviços com a de móveis, práticas diversas
regidas pelo Código Civil, cujas definições são de
observância inafastável- art.110 do CTN ( RE 116.121-SP.
REL. MIN. GALOTTI. DJ 25.05.2001)

Locação de bens móveis (SV31)
Tributário. Imposto Sobre Serviços (ISS). Não incidência
sobre locação de bens móveis. Filmes cinematográficos,
videoteipes, cartuchos para video games e assemelhados.
Súmula Vinculante n. 31. Art. 156, inciso III, da
Constituição Federal.
(RE 626706, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010
EMENT VOL-02416-07 PP-01547)
“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza- ISS sobre operações de bens
móveis” (Súmula Vinculante nº31)

Operações financeiras
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS.
ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO
156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil
compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing
financeiro e [iii] o chamado lease-back. No primeiro caso há locação, nos
outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o
declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa,
simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo
156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro),
contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma
prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir,
resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing
financeiro e do lease-back. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 592905, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em
02/12/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 04-03-2010
PUBLIC 05-03-2010 EMENT VOL-02392-05 PP-00996 LEXSTF v. 32, n. 375,
2010, p. 187-204 JC v. 36, n. 120, 2010, p. 161-179)

Aspecto Espacial do ISS
• Lei complementar e conflitos de competência
• Guerra fiscal de ISS
• Município competente: Estabelecimento do
prestador (art.4º, LC116)
• “...o imposto será devido no Município em
que, a só tempo, (a) esteja situado o
estabelecimento do prestador dos serviços e
(b) ali, e só ali, sejam prestados os serviços
respectivos, mesmo que o tomador se situe
em outro Município”(BARRETO, Aires.Ob
cit.p.352) www.bevilacqua.net.br

Aspecto temporal do ISS
“antes de ocorrido o fato gerador, isto é, a situação
necessárias e suficiente ao surgimento da obrigação
tributária não existe relação jurídica. (...) a
liberdade do legislador ordinário de fixar o
momento da ocorrência do fato gerador fica
limitada por outro elemento ou aspecto da
hipótese de incidência que é o material. Ou seja,
antes de existente a materialidade do fato
imponível, não há tributo devido e, pois, não há
que se falar em elemento temporal. (MARIZ DE
OLIVEIRA, Ricardo. IPI- Hipótese de incidência.
Estudos e pareceres de direito tributário. SP: RT, v.1)

Aspecto pessoal
• Sujeição ativa: definida pelo aspecto espacial
(Município onde se realiza a prestação de
serviços)
• Sujeição passiva:
Contribuinte (art.5º, LC 116)
Responsável (art.6º, LC116)

Aspecto quantitativo
• Alíquotas mínima (2%, art.88, ADCT) e máxima (5%,
art.8º, II, LC116)
• Base de cálculo: preço do serviço (art.7º, LC116)
ISS – LEASING – BASE DE CÁLCULO – VALOR EXPRESSO NO
CONTRATO ACRESCIDO DE ENCARGOS PRESUMIDOS -
IRREGULARIDADE. “A base de cálculo do ISS é o valor da
prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o
quantitativo expresso no contrato” (Edcl nos Edcl no AgRg
no Ag n. 756212, Min. José Delgado), motivo pelo qual há
que se reconhecer a manifesta irregularidade da inclusão
de encargos “presumivelmente contratados” no quantum
arbitrado pelo Fisco municipal.

Muito obrigado!
LB@bevilacqua.net.br

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