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pédophile ou de contenu piraté violant les droits de...
il est toutefois envisageable que l’évolution de l’environnement
numérique, et plus particulièrement l’émergence des média...
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Droit de l'internet et des nouvelles technologies

  1. 1. DROIT DE L’INTERNET ET DES NOUVELLES TECHNOLOGIES juliette ancelle Anticipation le Droit rattrapera-t-il internet? «the evolution of the internet has forever changed the legal landscape.» (michael rustad, Diane D’angelo) INTRODUCTION ET CADREA. Se prononcer sur les évolutions juridiques futures à prévoir dans le domaine de l’internet relève de l’impossible – ou presque. en vingt ans d’exploitation «commerciale» d’internet1 , notamment suite à l’arrivée du world wide web, l’impact qu’internet et les nouvelles technologies ont eu sur notre système juridique est tel que les générations précédentes ne l’auraient sans doute jamais anticipé. michael ruStaD/Diane D’angelo, the path of internet law: an annotated guide1 to legal landmarks, Duke law and technology review 2012, n. 012. TUS_formation_avocat.qxp_tus_150_220 20.09.15 14:51 Page195
  2. 2. si les évolutions technologiques à venir restent souvent mystérieuses pour les juristes que nous sommes, on ne peut cependant ignorer certaines tendances qui se dessinent depuis plusieurs années, et qui sont susceptibles de donner de nouvelles dimensions au droit de l’internet et des nouvelles technologies. C’est l’objet de cet article, dont les contours seront les suivants. définitioni. La notion de droit de l’internet et des nouvelles technologies n’est traditionnellement pas définie et couvre un champ extrêmement large. internet en tant que tel est une notion technique et se définit comme «un réseau télématique international qui résulte de l’interconnexion des ordinateurs du monde entier utilisant un protocole commun d’échange de données (baptisé TCP/IP ou Transmission Control Protocol/Internet Protocol) afin de dialoguer entre eux via les lignes de communication2 ». ainsi, le droit de l’internet et des nouvelles tech- nologies pourrait se définir comme le droit applicable à l’exploitation et l’utilisation de ce réseau, ou plus largement comme tout domaine du droit dans lequel l’utilisation d’internet est régie par une réglementa- tion spéciale. Une telle définition aurait toutefois pour conséquence de rendre l’objet de ce chapitre trop vaste, et nous nous focaliserons ici sur certains sujets choisis. Cadreii. Le présent chapitre n’a pas vocation à anticiper les probables évolu- tions techniques et technologiques à venir dans les prochaines années, quand bien même celles-ci sont souvent à l’origine de nouvelles régle- mentations ou de nouvelles interprétations du droit positif. Citons ici «Google Glass», ces lunettes connectées, qui depuis leur apparition, suscitent une certaine méfiance et ont poussé les juristes à s’interroger sur des questions telles que «les Google Glass augmentent-elles les encyclopédie Larousse, «internet», <http://www.larousse.fr/encyclopedie/divers/2 internet/125060> (19 juin 2015). 196 droit de L’internet et des noUVeLLes teChnoLoGies TUS_formation_avocat.qxp_tus_150_220 15.09.15 10:38 Page196
  3. 3. risques d’atteinte à la vie privée en permettant de filmer ou de prendre en photo des tiers à leur insu?» ou «le port des google glasses au volant d’une voiture devrait-il être interdit?3 ». De même, l’arrivée des drones sur le marché a poussé plusieurs états à s’interroger sur l’opportunité de réglementer leur usage civil, certains ayant procédé à l’adoption de règles spécifiques, comme c’est notamment le cas en Suisse4 . Si nombreux sont ceux qui se lancent dans les prédictions de futures tendances technologiques5 , nous ne prétendons pas disposer des connais- sances techniques qui nous permettraient de nous aventurer sur ce terrain. faute de temps, et malgré notre intérêt accru pour ces questions, nous ne pourrons pas non plus aborder ici en détail certaines probléma- tiques liées à l’exploitation d’internet et des technologies avancées au regard du droit de la protection des données et de la vie privée, notam- ment l’émergence des phénomènes des objets connectés (l’«internet of things»6 ) et du big data7 , qui seront présentées par notre confrère en charge de ce sujet8 . il en va de même des questions liées à la propriété gaBriel avigDor, google glasses: mise au point et enjeux juridiques, Blog3 «nouvelles technologies et droit», <http://ntic.ch/google-glass-pour-ou-contre/> (19 juin 2015). en Suisse, l’ordonnance du Detec sur les aéronefs de catégories spéciales4 (oacS) (rS 748.941) a été modifiée en 2014 afin d’interdire l’usage de modèles réduits d’aéronefs de moins de 30 kg à moins de 100m d’un rassemblement d’une foule (ro 2014 2315). en france, un arrêté visant à régir l’usage des drones dans l’espace aérien français a été adopté en 2012 déjà (arrêté du 11 avril 2012 relatif à l’utilisation de l’es- pace aérien par les aéronefs qui circulent sans personne à bord). janna anDerSon/lee rainie, Digital life in 2025, pew research center, rapport5 du 11 mars 2014 <http://www.pewinternet.org/2014/03/11/digital-life-in-2025/> (19 juin 2015). l’internet of things (ou «iot») peut se définir comme le phénomène selon lequel6 est donnée la capacité de communiquer sur l’internet à des objets que l’on ne considère pas, de près ou de loin, comme des ordinateurs, transformant les objets en outils de communication (voir notamment à ce sujet la définition de gartner dans son glossaire it, internet of things <http://www.gartner.com/it-glossary/internet-of-things/> (19 juin 2015)). le big data se comprend comme une référence à «un ensemble de technologies,7 d’architecture, d’outils et de procédures permettant à une organisation de très rapidement capter, traiter et analyser de larges quantités et contenus hétérogènes et changeants, et d’en extraire les informations pertinentes à un coût accessible», Qu’est-ce que le Big Data? <http://www.redsen-consulting.com/2013/06/big-data/#sthash.ezv77WfK.dpuf> (19 juin 2015). cf., dans les présents mélanges, michel jaccarD, De la protection des données8 personnelles à la sécurisation des données connectées?, p. 491. juliette ancelle 197 TUS_formation_avocat.qxp_tus_150_220 20.09.15 14:51 Page197
  4. 4. intellectuelle et à l’impact indéniable que les technologies et internet ont eu et vont continuer d’avoir sur la réglementation propre à ce domaine du droit, notamment en lien avec le droit d’auteur et sa possible adapta- tion aux technologies actuelles9 . LE DROIT À LA POURSUITE D’INTERNETB. en définitive, le présent chapitre se concentrera sur trois domaines liés à l’exploitation d’internet et qui nous semblent illustrer une question sensible et récurrente: faut-il réglementer internet? neUtraLité dU neti. L’un des débats majeurs de ces prochaines années en lien avec la régle- mentation d’internet est celui portant sur la neutralité du net, qui consacre la non-discrimination des données sur les réseaux. en d’autres termes, la neutralité d’internet a pour objectif de garantir un traitement égal de tous les contenus accessibles en ligne par les fournisseurs de services internet, afin que ces derniers ne privilégient pas certains contenus par rapport à d’autres, que ce soit par le biais de restrictions d’accès ou de ralentissement de la transmission. Ce principe oppose très fortement différents acteurs du milieu de l’internet, mais principalement les fournisseurs d’accès à internet, qui souhaitent pouvoir exploiter commercialement leurs capacités tech- niques à favoriser certains contenus par rapport à d’autres, et des asso- ciations à but idéal qui défendent fermement le principe d’un internet libre, où l’accès au contenu ne sera pas décidé par certains fournisseurs privés10 . à ce sujet, voir notamment le rapport du Conseil fédéral sur les utilisations illi-9 cites d’œuvres sur internet en réponse au postulat 10.3263 savary du mois d’août 2011, ainsi que le rapport final de l’aGUr12 du 28 novembre 2013, rapport établi par le groupe de travail mandaté pour examiner les possibilités d’adaptation du droit d’auteur suisse à l’état actuel de la technique. <http://www.ejpd.admin.ch/dam/data/ejpd/aktuell/ news/2011/2011-11-30/ber-br-f.pdf> (19 juin 2015). maxime VaUdano, neutralité du net: de quoi parle-t-on?, Le monde, 19 mai 201410 <http://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2014/05/19/neutralite-du-net-de-quoi- parle-t-on_4420338_4355770.html> (19 juin 2015). 198 droit de L’internet et des noUVeLLes teChnoLoGies TUS_formation_avocat.qxp_tus_150_220 15.09.15 10:38 Page198
  5. 5. Une première décision a été rendue au états-Unis en début d’année 2015 par la federal Communications Commission (fCC), régulateur améri- cain dans le domaine des télécommunications, qui après des mois de débats a choisi de définir le haut débit comme un service public. à cette occasion, la fCC a édicté un certain nombre de règles interdisant notam- ment aux fournisseurs d’accès de ralentir la transmission de certains contenus ou de proposer des services payants pour donner la priorité à certaines données11 . si le débat semble ainsi avoir penché en faveur de la neutralité du net aux états-Unis, la question continue de se poser forte- ment en europe, où le résultat pourrait ne pas être le même. en effet, un projet de règlement européen sur les télécommunications est en cours de discussion auprès du Conseil de l’Union européenne, dont l’un des points principaux porte sur la question du traitement non discriminatoire du trafic internet. or, selon un document interne portant sur ce projet de réglementation, il semblerait que les institutions européennes pourraient choisir une solution différente de leurs homologues américains, qui lais- serait la liberté aux opérateurs et fournisseurs d’accès de gérer les condi- tions d’accès au contenu sur internet12 . et la suisse? La problématique de la neutralité du net n’a pas échappé aux politiques suisses, une motion ayant d’ailleurs été déposée par le conseiller national m. Balthasar Glättli le 14 décembre 201213 déjà, afin de faire inscrire le principe de neutralité du réseau dans la loi fédérale sur les télécommunications. Ce principe n’est en effet aujourd’hui pas consacré en droit suisse, si bien que rien n’interdirait aux fournisseurs d’accès d’utiliser leurs capacités techniques pour offrir des services discriminant certains contenus. malgré son adoption par le Conseil national en juin 2014, cette motion a été rejetée et liquidée par le Conseil federal Communications Commissions, fCC 15/24, report and order on11 remand, deCLaratorY rULinG, and order sur le sujet «protecting and promoting the open internet», adopté le 26 février 2015, publié le 12 mars 2015, <https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/fCC-15-24a1.pdf> (19 juin 2015). à ce sujet, voir notamment «The Presidency’s non-paper with a view to the prepa-12 ration for the third informal trilogue on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council laying down measures concerning the European single market for electronic communications and to achieve a Connected Continent, and amen- ding Directives2002/20/EC, 2002/21/EC and 2002/22/EC and Regulations (EC) No 1211/2009 and (EU) No 531/2012». 12.4212, motion «inscrire la neutralité du réseau dans la loi sur les télécommuni-13 cations», BaLthasar GLättLi, 14 décembre 2012. JULiette anCeLLe 199 TUS_formation_avocat.qxp_tus_150_220 15.09.15 10:38 Page199
  6. 6. des états14 . Ce rejet fait notamment suite à un rapport de la commission des transports et des télécommunications du 13 janvier 2015 constatant que la neutralité du net n’est aujourd’hui pas violée en suisse et qu’il n’est pas nécessaire de «recourir à la régulation pour encadrer l’évolu- tion d’internet.»15 . Le Conseil fédéral, pour sa part, a estimé qu’il était trop tôt pour se prononcer à ce sujet, attendant les développements futurs au niveau européen pour se pencher de nouveau sur la question. si aujourd’hui la question de la neutralité du net semble quasiment enterrée, elle n’est en réalité qu’en suspens, dans l’attente d’une position européenne claire sur la question, qui incitera la suisse à se positionner en tenant compte des intérêts juridiques et économiques en jeu. il est à relever que les opérateurs suisses se sont dotés d’un code de conduite16 pour garantir aux utilisateurs un internet ouvert et une neutralité du réseau. toutefois, il est probable que cette autorégulation ne pèsera pas bien lourd face aux enjeux économiques qu’offrirait l’opportunité de mettre en avant certains contenus et que la neutralité des réseaux finisse un jour par être sacrifiée aux intérêts des fournisseurs de services internet. responsaBiLité des foUrnisseUrs de serViCes internetii. Une autre problématique récurrente liée à la nécessité ou non de régle- menter internet est celle de la responsabilité des intermédiaires et des utilisateurs pour la mise à disposition de contenus illicites sur le réseau17 . dès les premières années d’exploitation commerciale d’internet dans les années 1990, les états ont pris conscience de la problématique de la lutte contre la publication et la mise en circulation de contenus illicites par les miChaeL sChWeizer, netzneutralität in der schweiz – eine debatte, bitte!, medialex14 2014, p. 117. rapport de la Commission des transports et des télécommunications, 13 janvier15 2015. neutralité des réseaux, règles de conduite (swisscom, sunrise, upc cablecom,16 orange, swisscable) <https://www.swisscom.ch/content/dam/swisscom/fr/about/medias/ communique-de-presse/2014/20141107-Code-of-Conduct-netzneutralitaet-fr.pdf.res/ 20141107-Code-of-Conduct-netzneutralitaet-fr.pdf> (19 juin 2015). miChaeL rUstad/diane d’anGeLo, the path of internet Law: an annotated17 guide to legal landmarks, duke Law and technology review 2012, n. 012.; miCheL JaCCard, droit européen et comparé de l’internet, rapport national suisse, droit et nouvelles technologies, 28 novembre 2000, n 45 ss. 200 droit de L’internet et des noUVeLLes teChnoLoGies TUS_formation_avocat.qxp_tus_150_220 15.09.15 10:38 Page200
  7. 7. utilisateurs, qu’il s’agisse de contenu à caractère pornographique ou pédophile ou de contenu piraté violant les droits de propriété intellec- tuelle de tiers, ou encore de publicité pour des produits ou services illi- cites. dans ce nouveau monde connecté, l’absence de frontières, l’anonymat, le volume de données et les difficultés de contrôle se sont vite révélés des obstacles majeurs à la poursuite de ces comportements illicites et s’est alors inévitablement posée la question de la responsabi- lité des intermédiaires techniques (fournisseurs d’accès, hébergeurs), ayant facilité ou simplement permis la commission de ces infractions18 . il serait difficile de résumer ici la jurisprudence internationale des vingt dernières années dans le domaine, celle-ci ayant passablement évolué, mais il convient de noter que tant aux états-Unis qu’en europe, cette jurisprudence a abouti à l’adoption de réglementations ad hoc régissant, du moins dans les grandes lignes, la responsabilité des fournisseurs de services internet pour le contenu illicite19 . en suisse, aucune loi spécifique n’a été adoptée dans le domaine. Cela ne signifie pas pour autant que la suisse n’est pas confrontée à ce problème, mais que, jusqu’à présent, le choix a été fait de s’appuyer sur la réglementation existante plutôt que d’adopter une réglementation spéciale, donnant lieu à une jurisprudence peu abondante20 . L’adoption d’une réglementation spécifique a été à plusieurs reprises rejetée par le parlement21 . phiLippe GiLLiéron, la responsabilité des fournisseurs d’accès et d’hébergement,18 rds 2002 i p. 387 ss.; Christina foUntoULaKis/JULian franCeY, La diligence de l’hé- bergeur sur internet et la réparation du préjudice, medialex 2014, p. 175 ss.; Lena LeUenBerGer, Quelles obligations pour les fournisseurs d’accès à internet pour prévenir les violations du droit d’auteur?, sic! 2014, p. 721 ss.; pidC – publications de l’institut de droit comparé 2014, nr. 73, CYriLL p. riGamonti, informatique – Computers/secondary Liability of internet service providers in switzerland, in: heckendorn Urscheler (hrsg.), swiss reports presented at the xixth international Congress of Comparative Law, zurich 2014, p. 389. au niveau européen, l’on pense notamment à la directive 2000/31/Ce sur le19 commerce électronique (art. 12 et 14); aux états-Unis, ces questions sont principalement réglées dans le Communication decency act et dans le digital millenium Copyright act (dmCa) portant sur la violation des droits d’auteur dans un contexte numérique. Cf. un des arrêts topiques en la matière, arrêt du tf, 14 janvier 2013, 5a_792/20 2011. motion 09.4222, «responsabilité juridique des fournisseurs internet» Kathy21 riklin, 10 décembre 2009. JULiette anCeLLe 201 TUS_formation_avocat.qxp_tus_150_220 15.09.15 10:38 Page201
  8. 8. il est toutefois envisageable que l’évolution de l’environnement numérique, et plus particulièrement l’émergence des médias sociaux change la donne. en effet, le rapport établi par le conseil fédéral suite au postulat amherd sur l’opportunité d’établir un cadre juridique spécifique aux médias sociaux, a remis sur le devant de la scène la question de la responsabilité des fournisseurs de services internet. en effet, si le conseil fédéral a conclu à l’absence de nécessité de régle- menter les médias sociaux de manière globale, il a toutefois fait part du constat suivant « Vu les développements récents et les signaux donnés par la justice dans le domaine du droit civil, il paraît judicieux – comme nous l’avons déjà exposé au point 5.3. – que le Conseil fédéral examine à nouveau la nécessité de réglementer la responsabi- lité des fournisseurs de services sur l’internet (c’est-à-dire les fournis- seurs d’accès et d’hébergement ainsi que les exploitants de plateformes). Cette tâche est cependant délicate, d’autant plus qu’une jurisprudence différenciée, qu’il faudra analyser soigneusement, se développe à l’étranger »22 . ce constat nous semble guidé par le fait que les exploitants de plateformes de médias sociaux ne se contentent souvent pas d’héberger et de traiter automatiquement des données remises par les utilisateurs, mais interviennent pour optimiser ou promouvoir ces contenus. face à ce rôle de plus en plus actif, une responsabilité directe des plateformes – et plus seulement en cas d’ab- sence de réaction face à des contenus répréhensibles spécifiquement portés à leur attention – doit-elle être envisagée? Dans un tel cas, en imposant aux exploitants des plateformes un contrôle préalable des contenus publiés, ne leur donnerait-on pas un rôle de «censeur privé»? D’aucuns reprochent déjà à la cour de justice européenne d’avoir confié un tel rôle à google suite à la fameuse décision consa- crant le «droit à l’oubli »?23 on ne sait pas à l’heure actuelle si le conseil fédéral finira par conclure à l’absence de nécessité de réglementer dans ce domaine, préférant maintenir le système actuel pour éviter une surréglementation, ou s’il choisira la mise en œuvre d’une législation spéciale. Des travaux sont en cours mais il ne fait aucun doute que si la voie de la réglementation est rapport du conseil fédéral en réponse au postulat amherd 11.3912 du22 29 septembre 2011, cadre juridique pour les médias sociaux, p. 77. cour de justice de l’union européenne,arrêt du 13 mai 2014 dans l’affaire c-131/12.23 202 Droit De l’internet et DeS nouvelleS technologieS TUS_formation_avocat.qxp_tus_150_220 20.09.15 14:51 Page202
  9. 9. choisie, celle-ci ne manquera pas d’avoir un impact fort sur les fournis- seurs de services internet en suisse. «CroWdfUndinG » oU pLUtôt «CroWd… eVerYthinG »iii. Un autre domaine lié aux technologies avancées et à l’internet suscep- tible d’avoir un impact sur le paysage réglementaire suisse dans les années à venir est celui du financement participatif en ligne (ou «crowd- funding»), qui permet le financement de projets par une multitude de personnes. Ce concept se décline d’ailleurs désormais sous de nombreuses formes – l’on parle désormais de crowdlending (prêt partici- patif), crowdsourcing (création participative), crowdfinancing (finance- ment d’entreprises participatif) – et son essor est principalement dû à la technologie d’internet, permettant à tout internaute de découvrir et, si l’envie lui en prend, de soutenir les projets lancés par de parfaits inconnus24 . selon certaines statistiques, le crowdfunding représentait en 2013 un marché de Usd 5,1 milliards, alors qu’il n’en représentait qu’un milliard et demi en 201125 , et au vu des montants transitant par ces plateformes, les législateurs de plusieurs états se sont posé la question de la régle- mentation de ces plateformes et pratiques, notamment dans les domaines du droit bancaire et du droit commercial26 . Compte tenu du volume de transactions géré par ces plateformes, la question de leur statut s’est vite posée, particulièrement pour savoir si elles devaient ou non être considé- rées comme des intermédiaires financiers soumis à une surveillance réglementaire. en outre, l’émergence du crowdfinancing permettant l’in- vestissement dans des sociétés via ces plateformes informatiques en échange de l’acquisition de parts sociales a soulevé la question de la Venturelab, Le crowdfunding prend son essor en suisse, <http://www.venture-24 lab.ch/index.cfm?page=133049&article_id=416> (19 juin 2015). Crowdfunding – les clés pour réussir, Les derniers statistiques du crowdfunding25 dans le monde, <http://www.leguideducrowdfunding.com/les-derniers-statistiques-du- crowdfunding/> (19 juin 2015). daVid röthLer/Karstem WenzLaff, Crowdfunding schemes in europe,26 european expert network on culture (eenC) report 2011 <http://www.eenc.info/wp- content/uploads/2012/11/dr%C3%B6thler-KWenzlaff-Crowdfunding-schemes-in- europe.pdf > (19 juin 2015). JULiette anCeLLe 203 TUS_formation_avocat.qxp_tus_150_220 15.09.15 10:38 Page203
  10. 10. compatibilité du droit commercial actuel dans le domaine du private equity face à ces nouvelles méthodes. en france, une ordonnance régis- sant le financement participatif est entrée en vigueur le 1er octobre 2014, visant à assouplir la réglementation bancaire et commerciale en place pour favoriser le financement participatif27 . en suisse, la finma n’a pas pu longtemps ignorer le phénomène et a fini par publier une fiche d’information sur le sujet le 1er décembre 2014. Celle-ci rappelle la possibilité d’un assujettissement à la réglementation bancaire et invite les exploitants de plateformes de crowdfunding à vérifier s’ils doivent obtenir une autorisation de la finma pour exercer leurs activités. La finma n’édicte en revanche pas de lignes directrices et indique que l’analyse se fera au cas par cas, ce qui n’offre malheureu- sement aucune sécurité juridique pour les sociétés actives dans ce secteur. toutefois, des voix se font désormais entendre pour demander l’adoption d’un cadre juridique clair en suisse relatif à l’exploitation des plateformes de crowdfunding28 . au vu de l’expansion rapide de ce marché, tant à l’étranger qu’en suisse, il est à prévoir que la pression pour définir un cadre réglementaire clair augmentera dans les années à venir, ce qui soulève la question plus fondamentale de savoir si tout nouveau modèle d’affaires, développé grâce aux technologies et à internet, doit ou non s’accompagner systématiquement d’une législation spécifique. CONCLUSION ET RÉFLEXIONSC. s’il est impossible d’anticiper comment va évoluer la réglementation d’internet au cours des prochaines années, il est patent que certains «chantiers» sont en cours en suisse et que des modifications (ou des confirmations) sont à prévoir dans plusieurs domaines. il est également visible que législateur suisse a constamment fait preuve de prudence et a veillé à ne pas surréglementer internet, en rejetant les appels à une réglementation spéciale, sauf nécessité établie. Cette approche, souvent Le service public de la diffusion du droit, ordonnance n° 2014-559 du 30 mai27 2014 relative au financement participatif <http://www.legifrance.gouv.fr/affichtexte.do? cidtexte=Jorftext000029008408&categorieLien=id> (19 juin 2015). Le journal 24heures, Le «Crowdfunding» sera davantage contrôlé, <http://www.28 24heures.ch/economie/crowdfunding-davantage-controle/story/17486929> (19 juin 2015). 204 droit de L’internet et des noUVeLLes teChnoLoGies TUS_formation_avocat.qxp_tus_150_220 15.09.15 10:38 Page204
  11. 11. critiquée par certains observateurs qui y voient un immobilisme et une frilosité tout helvétique, pourrait en réalité être la réponse la plus appro- priée face aux évolutions constantes d’internet et des technologies. en effet, à quoi bon adopter des régimes spéciaux, susceptibles de vite devenir obsolètes, alors que l’on parvient à des résultats satisfaisants en s’appuyant sur des principes juridiques généraux déjà bien implantés? en d’autres termes, n’est-ce pas faire preuve d’une certaine clair- voyance que de penser qu’il est illusoire que le droit «rattrape» un jour internet? JULiette anCeLLe 205 TUS_formation_avocat.qxp_tus_150_220 15.09.15 10:38 Page205

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