Apelação cível - 2011.006036-1

Apelação Cível n. 2011.006036-1, de Lages
Relator: Des. Jaime Ramos
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO –
FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS Â– AÇÃO CIVIL
PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM
DEFESA DE DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL DE IDOSO –
EXTINÇÃO DO PROCESSO POR CONSIDERAR MERA
EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER Â– NULIDADE DA
SENTENÇA Â– JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL
Â– APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º DO CPC Â– POSSIBILIDADE
Â– LEGITIMIDADE ATIVA Â– PRELIMINAR AFASTADA –
DIREITO À SAÚDE – EXEGESE DOS ARTS. 6º E 196, DA
CF/88, E 153, DA CE/89 E DA LEGISLAÇÃO
INFRACONSTITUCIONAL – OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO
DE FORNECER Â– IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO
GENÉRICA Â– NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO
PACIENTE Â– AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA Â–
POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO DADA A
URGÊNCIA (ART. 24 DA LEI N. /93) – OFENSA AO PRINCÍPIO
DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – ALEGAÇÕES
IMPROCEDENTES Â– CONTRACAUTELA Â– NECESSIDADE
Â– CUSTAS Â– ISENÇÃO Â– HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Â– IMPOSSIBILIDADE.
Conforme o art. 515, § 3º, do CPC, há possibilidade de, em
segundo grau, enfrentar-se o mérito da demanda, por se tratar de
causa madura sujeita a julgamento imediato.
Possui legitimidade ativa o Ministério Público para ajuizar
ação civil pública em defesa do direito indisponível, ainda que em
benefício individual. De fato, “certos direitos individuais
homogêneos podem ser classificados como interesses ou direitos
coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais
indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se à
defesa dos mesmos, legitimando o Ministério Público para a
causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129, III” (STF, RE n. 195.056,
Min. Carlos Velloso). Mormente quando o titular do direito é idoso
e necessitado que, pode ser representado em Juízo pelo
Ministério Público.
É inegável que a garantia do tratamento da saúde, que é
direito de todos e dever dos entes públicos, pela ação comum da
União, dos Estados e dos Municípios, segundo a Constituição,
inclui o fornecimento gratuito de meios necessários à preservação

a saúde a quem não tiver condições de adquiri-los.
A concessão genérica e indeterminada de medicamentos,
materiais, equipamentos ou tratamento médicos a todos os
cidadãos de determinada região, afasta do Estado o direito de
verificar cada situação concreta, o que suprime o direito de
defesa do Poder Público em eventual caso de abuso ou de
pedido formulado desnecessariamente.
A falta de dotação orçamentária específica não pode servir de
obstáculo ao fornecimento de tratamento médico ao doente
necessitado, sobretudo quando a vida é o bem maior a ser
protegido pelo Estado, genericamente falando.
Nos termos do artigo 24 da Lei 8.666/93, em caso de
comprovada urgência, é possível a dispensa de processo de
licitação para a aquisição, pelos entes públicos, de tratamento
necessário à manutenção da saúde de pessoa carente de
recursos para adquiri-lo.
Não há como falar em violação ao Princípio da Separação
dos Poderes, nem em indevida interferência de um Poder nas
funções de outro, se o Judiciário intervém a requerimento do
interessado titular do direito de ação, para obrigar o Poder
Público a cumprir os seus deveres constitucionais de
proporcionar saúde às pessoas, que não foram espontaneamente
cumpridos.
O fornecimento de recursos médicos deve ser condicionado à
demonstração, pelo paciente, da permanência da necessidade e
da adequação deles, durante todo o curso do tratamento,
podendo o Juiz determinar a realização de perícias ou exigir a
apresentação periódica de atestados médicos circunstanciados e
atualizados.
Com fundamento no art. 128, § 5º, inciso II, alínea "a", da
Constituição Federal, não são devidos honorários advocatícios
em favor do Ministério Público quando for vencedor na ação civil
pública.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
Gabinete Des. Jaime Ramos

2011.006036-1, da Comarca de Lages (Vara da Fazenda Ac. Trabalho e Reg.
Públicos), em que é apelante Estado de Santa Catarina, e apelado Ministério Público
do Estado de Santa Catarina:
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar
provimento parcial ao recurso e à remessa oficial, para anular o processo desde a
sentença, inclusive; e, aplicando o art. 515, § 3º, do CPC, julgar parcialmente
procedente o pedido inicial. Custas na forma da lei.
Do julgamento realizado em 31.05.2012, presidido por este Relator,
participaram os Exmos. Srs. Desembargadores Sônia Maria Schmitz e Rodrigo
Collaço.
Florianópolis, 31 de maio de 2012.
Jaime Ramos
RELATOR

RELATÓRIO
Na Comarca de Lages, o Ministério Público Estadual promoveu "Ação
Civil Pública com Obrigação de Fazer cumulada com pedido de liminar" contra o
Estado de Santa de Catarina e o Município de Lages sustentando que o paciente
Lucas Beckhauser, idoso, necessita de tratamento contínuo com o uso de fraldas
geriátricas descartáveis; que o enfermo não possui condições financeiras de arcar
com o custo sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família; que os pedidos
realizados na via administrativa para o fornecimento dos materiais de higiene
pleiteados foram indeferidos pelo Poder Público; que ante a presença dos requisitos
deve ser deferida a liminar para que se determine aos réus o fornecimento das fraldas
geriátricas, com a final procedência do pedido com efeitos "erga omnes".
Intimado para apresentar manifestação, o Estado alegou,
preliminarmente, a carência de ação, porquanto o Ministério Público é parte ilegítima
para defender o interesse individual homogêneo; que a União deve ser chamada ao
processo e os autos encaminhados à Justiça Federal; que a obrigação de garantir o
direito à saúde está condicionada a políticas sociais e econômicas, o que faz crer que
qualquer atuação nesse sentido deva ser de forma global e atender aos planos
orçamentários traçados na Constituição Federal; que é necessária a realização de
perícia médica.
Em seguida, o MM. Juiz determinou a remessa dos autos à Justiça
Federal para apreciação do pedido de chamamento da União ao processo.
O Juízo Federal reconheceu a ilegitimidade da União para figurar no
polo passivo do feito e determinou o retorno dos autos à Justiça Estadual para
julgamento. Da decisão, o Município interpôs agravo de instrumento perante o
Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o qual foi desprovido.
Com o retorno dos autos ao Juízo Estadual, a MMª. Juíza proferiu a
seguinte decisão:
"Proceda-se à conversão do presente procedimento em "Execução de
obrigação de fazer", nos termos do art. 632 e ss do CPC, fazendo as devidas
alterações no SAJ/PG.
"Determino ao Município de Lages e o Estado de Santa Catarina
forneçam, no prazo de 15 [quinze] dias a contar da intimação, a Lucas Beckauser,
com a devida apresentação do receituário médico, fraudas geriatricas descartáveis
[120 unidades mensais] de uso contínuo, na medida das necessidades da requerente,
conforme art. 461 do CPC, a qual será devida a partir da intimação da presente
decisão."
Após, o Município de Lages apresentou exceção de pré-executividade
alegando que é ineficaz o efeito "erga omnes" da decisão, porquanto o título executivo
é nulo; que deveria ter sido realizada a produção de prova pericial.
Impugnados os argumentos da exceção de pré-executividade,
posteriormente, o Estado de Santa Catarina apresentou contestação repisando os
termos apresentados na manifestação anterior.

Rejeitada a exceção de pré-executividade, a MMª. Juíza proferiu a
seguinte sentença:
"Ante o cumprimento da obrigação, julgo extinta a presente Execução de
Obrigação de Fazer, nos termos do art. 794, I do CPC.
"Oficie-se as Secretarias de Saúde informando que a entrega dos
fármacos: fraldas geriatricas descartáveis [120 unidades mensais] tam. G, será na
CIMJU - Central Integrada de Medicamentos Judiciais, sob a gestão do Consórcio
Intermunicipal de Saúde, mediante a apresentação de receita médica com validade de
no mínimo 01 mês.
"Deixo de condenar os réus ao pagamento de honorários advocatícios,
em face da proibição da órgão autor em recebê-los, conforme dispõe o art. 44, I da
Lei nº 8.625/93 [Lei Orgânica Nacional do Ministério Público].
"Expeça-se Carta de Obrigação de Fornecimento de Medicamentos,
conforme dicção da Portaria nº 10-A/2009. Sentença não sujeita ao reexame
necessário, nos termos do § 2º do art. 475 CPC. Isento de custas finais, Lei
Complementar Estadual n 156/97."
Inconformado, o Estado de Santa Catarina interpôs recurso de apelação
alegando que o Ministério Público é parte ilegítima para propor ação de interesse
particular e individualizado; que a ação civil pública ajuizada em favor de Lucas
Beckhauser foi convertida em execução de obrigação de fazer com fundamento nela
própria e, portanto, a sentença deve ser anulada; que a decisão é nula diante do
cerceamento de defesa, porquanto o Estado não foi intimado da decisão que rejeitou
o chamamento ao processo da União; que a obrigação de garantir o direito à saúde
está condicionada a políticas sociais e econômicas. Por fim, prequestionou artigos.
Apresentadas as contrarrazões pelo Ministério Público do Estado de
Santa Catarina, os autos ascenderam a esta Superior Instância, perante a qual, a
douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Dr. Jacson
Correa, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
VOTO
Cabível destacar, por oportuno, que a sentença está sujeita ao reexame
obrigatório, porquanto incorre na hipótese do art. 475, inciso I c/c § 2º, do Código de
Processo Civil, com a redação dada pela Lei n. 10.352/01, pois a condenação/direito
controvertido, cujo valor não é aferível de plano, dado que a obrigação imposta ao
Estado e ao Município de Lages é periódica, pode ultrapassar o valor de 60
(sessenta) salários mínimos ao longo do tempo.
O recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina e a remessa oficial
serão analisados conjuntamente por abrangerem toda a matéria debatida nos autos e
por convergirem sobre aspectos comuns.
1. Da nulidade da sentença e do julgamento da causa pelo Tribunal
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Santa
Catarina contra a sentença que, nos autos da ação civil pública ajuizada pelo
Ministério Público, julgou extinto o processo em face do cumprimento da obrigação.

A MMª. Juíza ao proferir sentença adotou o entendimento do Supremo
Tribunal Federal exposto no Recurso Extraordinário 393.175, relatado pelo Ministro
Celso de Mello, de que o direito à saúde é assegurado constitucionalmente ao
cidadão. Com este posicionamento, extinguiu o processo sob a seguinte
fundamentação:
"Na presente execução de sentença de demanda coletiva, já houve a
satisfação da obrigação com a entrega do fármaco, portanto, em relação a estes
interessados, a execução deverá ser extinta nos termos do art. 794, I do CPC.
"[...]
"Desta forma , como houve a satisfação da obrigação, tem-se como
consequência a extinção da execução.
"Isto posto,
"Ante o cumprimento da obrigação, julgo extinta a presente Execução de
Obrigação de Fazer, nos termos do art. 794, I do CPC." (fls. 108-109).
O posicionamento adotado pela Digna Magistrada conflita com o
entendimento deste Tribunal.
A MMª. Juíza converteu a presente ação civil pública em execução de
obrigação de fazer sob o fundamento que, "o objeto da presente ação [fornecimento
de fraldas geriátricas descartáveis] já teve decisão com eficácia erga omnes [autos n.
039.09.003587-7]." (fl. 70).
Por sua vez, o Estado alega que "a ação civil pública ajuizada em favor
de Lucas Beckhauser foi convertida em execução de obrigação de fazer com
fundamento nela própria! O embasamento para a concessão de efeitos erga omnes
ao feito utilizou como parâmetro a ação em si, que ainda está tramitando, como se
pode facilmente aferir por este recurso de apelação." (fl. 119).
Razão assiste ao Estado.
Compulsando os autos, observa-se que a digna Togada Singular utiliza
o processo nr. 039.09.003587-7 como base para fundamentar a conversão do rito na
presente ação. Todavia, esse número indicado pela digna Magistrada corresponde à
ação ora ajuizada.
Muito embora o Ministério Público do Estado de Santa Catarina tenha
apresentado numeração diversa ao que foi exposto pela MMª. Juíza, porquanto
indicou às fls. 84 que a ação civil pública capaz de ensejar a conversão da ação em
execução de obrigação de fazer corresponde ao processo n. 039.08.019813-7,
observa-se que a ação indicada pelo "parquet" trata-se de ação civil pública
promovida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra o Estado a fim
de compelir o ente público a fornecer o medicamento "Rituximab (Mabthera) 750 mg
EV" para o enfermo Marcio Irineu Godinho, o que, por sua vez, também não
corresponde à matéria ora debatida nos autos.
Diante dos inúmeros equívocos cometidos nos autos acerca da
indicação da numeração de processos, necessário esclarecer que a ação em que se
poderia eventualmente fundamentar a conversão do rito efetuada pela digna Togada
Singular corresponde aos autos n. 039.08007218-4, que trata de Ação Civil Pública
em que o Ministério Público pleiteia a condenação do Estado e do Município de Lages

ao fornecimento de fraldas geriátricas e diversos pacientes idosos, bem como requer
a atribuição de eficácia "erga omnes". O detalhe é que tal processo ainda está em
fase recursal, daí porque não transitou em julgado a decisão proferida naqueles
autos.
Assim, a conversão da ação civil pública em execução de obrigação de
fazer, com base na decisão de eficácia "erga omnes" do processo 039.09.003587-7
determinada pela MMª. Juíza, contraria os ditames do Código de Processo Civil.
No presente caso, não se verifica a existência de título executivo capaz
de ensejar a conversão do rito originário da presente ação civil pública, porquanto não
há sentença transitada em julgado com efeito "erga omnes" a tratar da matéria
debatida nos autos (fornecimento de fraldas geriátricas).
Dessa forma, necessário se torna a anulação da sentença tendo em
vista a necessidade primordial de análise do mérito na presente ação civil pública,
pois somente a decisão pode verificar a viabilidade da concessão ou não de fraldas
geriátricas ao enfermo Lucas Beckhauser, com o julgamento de procedência ou
improcedência da ação.
Nesse sentido a jurisprudência deste Tribunal:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO DE FRALDAS
GERIÁTRICAS DESCARTÁVEIS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA
INCONTESTE. CHAMAMENTO DA UNIÃO AO PROCESSO. MATÉRIA
INOPORTUNA PARA EXAME NESTA FASE PROCESSUAL. SENTENÇA QUE
OUTORGA EFEITO ERGA OMNES EM RAZÃO DE JULGADO DA SUPREMA
CORTE, DETERMINA A CONVERSÃO DO RITO ORDINÁRIO PARA EXECUÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E EXTINGUE O FEITO POR SATISFATIVIDADE DA
MEDIDA LIMINAR. DESCABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA
ANULAR O PROCESSO DESDE A SENTENÇA. CAUSA "MADURA". JULGAMENTO
DE MÉRITO, POR ESTA CORTE, NOS TERMOS DO ART. 515, § 3º, DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL. IDOSO VITIMADO POR ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL
(AVC). HEMIPLEGIA E INCONTINÊNCIA URINÁRIA. PROVA INSOFISMÁVEL DA
NECESSIDADE DO MATERIAL VINDICADO (FRALDA DESCARTÁVEL).
PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
"I. "Possui legitimidade ativa o Ministério Público para ajuizar ação civil
pública em defesa de direito indisponível, ainda que em benefício individual"
(Apelação Cível n. 2008.023041-8, rel. Des. Jaime Ramos).
"II. "O julgado utilizado para fundamentar a decisão proferida em
primeiro grau não constitui título executivo judicial a todo o cidadão que pretender
socorrer-se da Justiça para obter medicamentos necessário à sua saúde. Se assim
fosse, estar-se-ia cerceando o próprio direito de defesa do Estado, uma vez que cada
caso tem sua particularidade, que depende da produção de provas específicas e
análise de questões exclusivamente de fato, propiciando, em consequência,
entendimentos diferenciados" (Apelação Cível n. 2010.084634-2, rel. Des. Ricardo
Roesler). Logo, "[...] os efeitos do 'decisum' em questão não podem ser direcionados,
de maneira genérica, a todos os cidadãos que demonstrarem necessitar dos fármacos
pleiteados, pois como os seres humanos são diferentes entre si, não é difícil presumir

as peculiaridades de cada caso, bem como a reação singular que cada um possa ter,
em relação à doença e aos fármacos objeto da pretensão inicial" (Apelação Cível n.
2008.017563-1, rel. Des. José Volpato de Souza).
"III. A admissibilidade, em feito alusivo ao fornecimento de fármaco, do
chamamento da União ao processo, é matéria pacificada nesta Corte (Súmula 23),
todavia, na fase recursal já não mais se justifica a adoção dessa modalidade de
intervenção de terceiro, porque implicaria em procrastinação, quando, como é
consabido, o seu escopo é o de agilizar a prestação jurisdicional. (TJSC Â– AC. n.
2011.009025-4, de Lages, Rel. Des. João Henrique Blasi, j. em 28.06.2011).
Diante do exposto, evidenciada está a nulidade da decisão monocrática
proferida no processo no tocante à conversão da ação civil pública em execução de
obrigação de fazer, bem como à extinção do processo pelo cumprimento da
obrigação.
Analisada essa questão preliminar, frise-se que o processo foi
regularmente instruído e, diante dessa circunstância, encontrando-se madura a
causa, plenamente hábil para julgamento, impõe-se a aplicação do artigo 515, § 3º do
Código de Processo Civil, pelo que se passa ao exame do mérito.
A esse respeito, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO leciona:
"[...] o julgamento de meritis que o tribunal fizer nessa oportunidade
será o mesmo que faria se houvesse mandado o processo de volta ao primeiro grau,
lá ele recebesse sentença, o autor apelasse contra esta e ele, tribunal, afinal voltasse
a julgar o mérito. A novidade apresentada pelo § 3º do art. 515 do Código de
Processo Civil nada mais é do que um atalho, legitimado pela aptidão a acelerar os
resultados do processo e desejável sempre que isso for feito sem prejuízo a qualquer
das partes; ela constitui mais um lance da luta do legislador contra os males do tempo
e representa a ruptura de um velho dogma, o do duplo grau de jurisdição, que por sua
vez só se legitima quando for capaz de trazer benefícios, não demoras
desnecessárias." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova era do processo civil. 1ª ed.
São Paulo: Malheiros editores, 2004. p. 171).
Por tais fundamentos, e desconstituída a sentença, passa-se à análise
dos demais pontos, com amparo no art. 515, § 3º, do CPC, já que o feito encontra-se
em condições de imediato julgamento.
2. Das preliminares
2.1 O Estado de Santa Catarina arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade
ativa do Ministério Público para defender em juízo direitos e interesses individuais por
meio de ação civil pública.
É verdade que o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal não
explicitou a legitimidade do Ministério Público para defesa de interesses individuais
indisponíveis, quando o autorizou a “promover o inquérito civil e a ação civil pública,
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos”.
Contudo, o art. 127 da CF/88 é claro ao dizer que “o Ministério Público é
instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e

individuais indisponíveis”.
Assim, as disposições dos artigos 127 e 129 da CF/88 se
compatibilizam, uma vez que as normas constitucionais devem ser aplicadas da
maneira que se lhes atribuam a maior efetividade possível e em concordância prática
entre elas, ou seja, uma não deve suprimir a outra.
Destarte, cabe ao Ministério Público a tutela dos direitos individuais
indisponíveis, pois passaram a integrar, implicitamente, o rol do art. 129 da
Constituição Federal.
É certo que a Lei n. 7.347/85, que regula o procedimento da Ação Civil
Pública também nada menciona sobre essa atribuição, "in verbis":
“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação
popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
“l - ao meio-ambiente;
“ll - ao consumidor;
"III - à ordem urbanística;
“IV - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico;
“V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
“VI - por infração da ordem econômica.”
Porém, a Lei Orgânica do Ministério Público, Lei n. 8.625/93, portanto
mais recente que o diploma supra referido, encontra-se em perfeita sintonia com a
ordem constitucional que recepcionou a Lei da Ação Civil Pública, ao consagrar que:
“Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e
Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:
“[...]
“IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:
“a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao
meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais
indisponíveis e homogêneos;”.
Desta feita, a Lei n. 7.347/85 também foi implicitamente complementada
pela Lei Orgânica do Ministério Público, que alargou as hipóteses do Órgão Ministerial
para deflagrar a Ação Civil Pública.
Nesse mesmo norte, outras leis já foram editadas preconizando essa
nova legitimidade conferida ao Ministério Público, como por exemplo as Leis n.
8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e 10.741/03 (Estatuto do Idoso).
Prevê o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos arts. 201, incisos V e
VIII, 208, V e VII e 210, I:
“Art. 201. Compete ao Ministério Público:
“(...)
“V – promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção dos
interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância e à adolescência,
inclusive os definidos no art. 220, § 3º, inciso II, da Constituição Federal.
“(...)

“VIII – zelar pelo efetivo respeito aos direitos e garantias legais
assegurados às crianças e adolescentes, promovendo as medidas judiciais e
extrajudiciais cabíveis;
“(...)
“Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei as ações de
responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente,
referentes ao não-oferecimento ou oferta irregular:
“V – de programas suplementares de oferta de material didático-escolar,
transporte e assistência à saúde do educando do ensino fundamental;
“(...)
“VII – de acesso às ações e serviços de saúde;
“(...).
“Art. 210. Para as ações cíveis fundadas em interesses coletivos ou
difusos, consideram-se legitimados concorrentemente:
“I – o Ministério Público;
“(...)".
Por sua vez, o Estatuto do Idoso, nos arts. 81 e 82:
“Art. 81. Para as ações cíveis fundadas em interesses difusos, coletivos,
individuais indisponíveis ou homogêneos, consideram-se legitimados,
concorrentemente:
“I – o Ministério Público;
“[...] Art. 82. Para defesa dos interesses e direitos protegidos por esta
Lei, são admissíveis todas as espécies de ação pertinentes.”
Portanto, a Lei sinaliza de forma muito evidente que o Ministério Público
é legitimado na defesa de interesses individuais indisponíveis, especialmente os de
crianças, adolescentes e idosos, sendo nesse sentido, inclusive, o entendimento
sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“RECURSO ESPECIAL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO – CRIANÇA QUE PADECE DE NEFROPATIA
DO REFLUXO – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – DIREITO INDIVIDUAL
INDISPONÍVEL – LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DO PARQUET – ART. 127 DA
CF/88 – PRECEDENTES DA PRIMEIRA TURMA.
“O tema objeto do presente recurso já foi enfrentado pela colenda
Primeira Turma deste Tribunal e o entendimento esposado é de que o Ministério
Público tem legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo
quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada (art. 127, CF/88).
“Nessa esteira de entendimento, na hipótese dos autos, em que a ação
visa a garantir o fornecimento de medicamento necessário e de forma contínua a
criança para o tratamento de nefropatia do refluxo, há de ser reconhecida a
legitimação do Ministério Público, a fim de garantir a tutela dos direitos individuais
indisponíveis à saúde e à vida.
“Recurso especial provido, para reconhecer a legitimidade do Ministério
Público, determinando-se que a ação prossiga para, após instrução regular, ser o
mérito julgado.” (STJ, REsp n. 688.052/RS, Rel. Min. Humberto Martins, j. em

03.09.2006).
E desta Corte de Justiça:
“AGRAVO (art. 557, § 1º, do CPC) EM AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DECISÃO IMPUGNADA EM DISSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE
– ACOLHIMENTO DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM – EXTINÇÃO DO FEITO
SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO INDIVIDUAL
INDISPONÍVEL – ART. 127 DA CF – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
MEDICAMENTO – FORNECIMENTO – OBRIGAÇÃO DO ESTADO – DECISÃO
REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
“[...] Ante a inércia do Estado, o Ministério Público tem legitimidade ativa
para desencadear ação civil pública com a finalidade de resguardar direito à vida e à
saúde, mesmo que se trate de pessoa identificada, a teor do art. 127 da Constituição
Federal.” (TJSC, Agravo em Agravo de Instrumento n. 2005.041707-3/0001.00 [art.
557, § 1º, do CPC], de Lages, Relatora Des. Marli Mosimann Vargas, j. em
20.04.2006).
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL – VIDA
E SAÚDE – CF, ART. 127 – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO – FORNECIMENTO – OBRIGAÇÃO DO
MUNICÍPIO.
“1. O Ministério Público tem legitimidade ativa para desencadear ação
civil pública com a finalidade de resguardar direito à vida e à saúde, mesmo que afeto
a uma ou mais pessoas identificadas. Pleito dessa magnitude tem inegável reflexo
social e deve se sobrepor às questões meramente processuais.” (TJSC, AC n.
2005.031544-9, de Blumenau, Relator Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 18.04.2006).
Desse modo, o Ministério Público pode utilizar-se da Ação Civil Pública
na defesa de interesses individuais indisponíveis, desde que estes estejam vinculados
à tutela de algum interesse transcendental de toda a sociedade, sendo no caso dos
autos o acesso à saúde e a proteção do direito à vida, especialmente de pessoas
carentes, crianças, adolescentes e idosos.
Vale a pena transcrever como razão de decidir, ainda, substancioso
trecho do voto exarado pelo Desembargador Luiz Cézar Medeiros na Apelação Cível
n. 2004.032505-2, de Curitibanos, que em ação civil pública ajuizada pelo Ministério
Público tratou da questão:
“1. Da legitimidade ativa do Ministério Público.
“A pretensão do apelado, mesmo se restringindo a um grupo de
pessoas, assume outra proporção em face da extrema relevância do direito pleiteado.
“A prerrogativa de todos ao exercício integral do direito à vida é garantia
constitucional e essencial ao Estado Democrático de Direito. ‘Portanto, na defesa de
direitos individuais, ainda que homogêneos, têm o Ministério Público legitimidade
ativa, quando se tratar de direitos, de tal ordem, de tal relevância, que integrem o
patrimônio social’ (MILARÉ. Édis. Ação Civil Pública. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 533).
“O citado autor, em outra obra, assinala que ‘a ação civil pública objetiva
sempre a tutela do interesse público, entendido, aqui, como aquele pertinente aos

valores transcendentais de toda a sociedade, e não do Estado, enquanto estrutura
político-administrativa’ (MILARÉ. Édis. A Ação Civil Pública na Nova Ordem
Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 9-10).
“Prossegue citando Renato Alessi, que divide o conceito de interesse
público em primário e secundário. Dentro do grupo dos interesses primários, que é
descrito como ‘a afirmação daquilo que é básico, fundamental, persistente,
permanente, superior, indispensável na ordem jurídica’, estão presentes os interesses
individuais indisponíveis, ao lado dos interesses coletivos, difusos e gerais.
“Retira-se da doutrina de José Luiz Quadros de Magalhães o excerto
abaixo transcrito:
“‘O mesmo raciocínio desenvolvido pode ser utilizado com relação ao
direito à vida, como um direito individual que, para se concretizar, depende dos
direitos sociais à saúde, ao lazer, ao trabalho, amparados por uma política econômica
que possibilite trabalho remunerado de forma justa, saúde gratuita e lazer a todos.
“‘Acreditamos, no entanto, que o direito à vida vai além da simples
existência física. Acreditamos que no direito à vida se expressa a síntese dos grupos
de direitos que formam os Direitos Humanos. Todos os direitos existem em função
deste, sendo que o exercício dos direitos Individuais, o oferecimento dos direitos
sociais, a política econômica e os institutos de Direito Econômico, e a própria
democracia, existem no sentido de oferecimento de dignidade à vida da pessoa
humana. O direito à vida que se busca através dos Direitos Humanos é a vida com
dignidade, e não apenas sobrevivência. Por esse motivo, o direito à vida se projeta de
um plano individual para ganhar a dimensão maior de direito síntese dos grupos de
direitos individuais, sociais, econômicos e Políticos, sendo, portanto, a própria razão
de ser dos Direitos Humanos’ (Direito Constitucional. Belo Horizonte: Livraria
Mandamentos, 2000. t. 1. p. 189).
“A defesa do direito à vida, sem qualquer óbice ou limitação, está no
cerne dos demais direitos e garantias fundamentais, porquanto a proteção conferida
pelo Estado à integridade física e moral de seus cidadãos, ainda que concretizada em
um caso individual e específico, apresenta reflexo em toda a coletividade. A
inviolabilidade da vida não se trata de um direito meramente individual, mas de
exigência para que o Estado cumpra uma de suas funções constitucionais, qual seja,
a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, inc. III), devendo o Ente Público trabalhar
permanentemente para a consecução deste fim.
“O tema adquire relevância ainda maior no caso em tela: H. K. S. é
portador de tumor prostático, o que pode ocasionar seu óbito. Não podendo ele, o
Estado ou o Município dispor do direito à vida, deve o Poder Público assumir a
continuidade do tratamento.
“Destarte, presentes as prerrogativas institucionais do Ministério Público
que autorizam e determinam a defesa dos interesses sociais e individuais
indisponíveis (CF, art. 127), já que se tratam de pessoas economicamente
hipossuficientes e que têm sua integridade física ameaçada, está legitimado o parquet
à execução de medidas concretas para efetivação desse direito. Assim, não poderia
essa nobre Instituição manter-se alheia ao mal sofrido pelos enfermos, já que estes

poderiam morrer pela inércia do Estado ou do Município e, sendo pessoas humildes,
provavelmente desconhecem seus direitos.
“Acerca do tema, leciona Rodolfo de Camargo Mancuso:
“‘No ponto, escreve Luíza Cristina Fonseca Frischeisen: 'Nesse sentido,
a margem de discricionariedade da administração no cumprimento da ordem
constitucional social é bastante limitada, o que ocasiona a possibilidade de maior
judicialização dos conflitos, pois que as políticas públicas podem ser questionadas
judicialmente'. Isso implica, prossegue, em que a atuação do MP 'não é somente de
atuar para corrigir os atos comissivos da administração que porventura desrespeitem
os direitos constitucionais do cidadão, mas também deve atuar na correção dos ato
omissivos, ou seja, para a implantação efetiva de políticas públicas visando a
efetividade da ordem social prevista na Constituição Federal de 1988’.
“Mais adiante complementa:
“"Cremos que o ponto de equilíbrio nessa controvérsia depende de que
seja devidamente valorizado o disposto no caput do art. 127 da CF, onde se diz que
ao Parquet compete a defesa dos 'interesses sociais e individuais indisponíveis'. Ou
seja, quando for individual o interesse, ele há de vir qualificado pela nota da
indisponibilidade, vale dizer, da prevalência do caráter de ordem pública em face do
bem de vida direto e imediato perseguido pelo interessado’ (MANCUSO, Rodolfo de
Camargo. Ação Civil Pública: em Defesa do Meio Ambiente, do Patrimônio Cultural e
dos Consumidores. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 41-42,118).
“No mesmo sentido, os precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“‘RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE.
“‘1. Consoante entendimento preconizado por esta Corte, o Ministério
Público tem legitimidade para propor ação civil pública, com vistas à defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, na
espécie a proteção do direito ao salário-mínimo dos servidores municipais.
Precedentes.
‘‘2. Recurso conhecido e provido’ (REsp n. 296905, Min. Fernando
Gonçalves).
“‘PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – LEGITIMIDADE –
MINISTÉRIO PÚBLICO – DIREITOS INDIVIDUAIS – AQUISIÇÃO DE LOTES –
FINANCIAMENTO PERANTE A COHAB – LD. O direito individual há que ser
indisponível, a fim de dar ensejo à sua defesa pela via da ação civil pública’ (REsp n.
171283, José Delgado).
“E do Supremo Tribunal Federal, colhe-se o seguinte excerto:
“‘[...] II. - Certos direitos individuais homogêneos podem ser classificados
como interesses ou direitos coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e
individuais indisponíveis. Nesses casos, a ação civil pública presta-se a defesa dos
mesmos, legitimado o Ministério Público para a causa. C.F., art. 127, caput, e art. 129,
III. III. [...]’ (RE n. 195.056, Min. Carlos Velloso).
“Nesse caso, face à imperatividade do direito à vida, percebida em seu
reflexo social, e sua superioridade em contraste a questões meramente processuais,

deve-se aceitar o procedimento adotado pelo parquet como adequado a alcançar o
pleito pretendido, pois ‘o que interessa ao direito processual de hoje é uma resolução
justa e imparcial; a utilização das normas de procedimento não deve ser um obstáculo
no caminho da pronta realização do verdadeiro direito (in Derecho Processual Civil,
1950, p. 21)’, (AI n. 96.005930-0, Des. Pedro Manoel Abreu)”.
Portanto, é afastada a preliminar de ilegitimidade ativa do Ministério
Público.
2.2 Arguiu o apelante a existência de cerceamento de defesa expondo
que não foi intimado da decisão proferida pelo Juízo Federal que rejeitou a preliminar
de chamamento ao processo e determinou o retorno dos autos à Justiça Estadual.
Postulou, a anulação da sentença com o retorno dos autos à Justiça Federal a partir
do momento em que deveria ter sido cientificado da rejeição da preliminar apontada.
Afasta-se a argumentação recursal.
Inicialmente convém esclarecer que o Estado de Santa Catarina foi
devidamente intimado da decisão proferida pelo Juízo Federal (documento de fl. 60)
e, portanto, não merece guarida a argumentação do ente público.
Ademais, de outro norte, observa-se que a decisão de fls. 53/55, que
versa sobre a inexistência de interesse da União no feito, foi proferida pelo Juízo
Federal, o que tornou a Justiça Estadual incompetente para analisar eventual
irresignação das partes quanto à decisão proferida pela Justiça Federal.
Portanto, se o Estado sentiu-se lesado por não ter sido intimado daquela
decisão, a insurgência deveria ser encaminhada ao juízo competente para analisar a
questão, que, no caso, corresponde à Justiça Federal, nada impedindo que a parte
interpusesse o recurso adequado perante o Tribunal Regional Federal competente,
dentro do prazo legal contado da data em que tomou conhecimento, pela primeira
vez, da decisão que pretende impugnar.
Sobre a questão, este egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou:
"Destaca-se que a argumentação de cerceamento de defesa não pode
prosperar, uma vez que o inconformismo do Estado de Santa Catarina não comporta
análise na justiça estadual, tendo em vista que a decisão que determinou o retorno
dos autos à esfera comum foi proferida pelo Juízo, devendo qualquer insurgência ser
direcionada ao Tribunal competente" (TJSC - AC n. 2010.067783-3, Rel. Des. José
Volpato de Souza, julgado em 17/12/2010).
Não obstante, é importante salientar que da decisão da Justiça Federal
que rejeitou o chamamento da União ao processo o próprio Estado de Santa Catarina
interpôs recurso de agravo de instrumento, ao qual foi negado provimento pelo
egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Não fora isso, a rejeição do chamamento da União ao processo
encontra-se pacificada neste Tribunal.
O Grupo de Câmaras de Direito Público acolhia o chamamento da União
ao processo e deslocava a competência para a Justiça Federal, cujo entendimento
deu origem à Súmula n. 23 deste Tribunal. Entretanto, na sessão de 09.11.2011, o
Grupo de Câmaras de Direito Público, à unanimidade dos presentes, revogou a
Súmula n. 23, por proposta deste Relator, no Agravo de Instrumento n.

2011.043760-3.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em 31 de maio de 2011, no
julgamento do Recurso Extraordinário 607381, relatado pelo Ministro Luiz Fux,
entendeu como medida protelatória o chamamento da União ao processo, cujo
acórdão restou assim ementado:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE (ART. 196, CF).
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SOLIDARIEDADE PASSIVA ENTRE OS
ENTES FEDERATIVOS. CHAMAMENTO AO PROCESSO. DESLOCAMENTO DO
FEITO PARA JUSTIÇA FEDERAL. MEDIDA PROTELATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. O artigo 196 da CF impõe o dever estatal de implementação das políticas públicas,
no sentido de conferir efetividade ao acesso da população à redução dos riscos de
doenças e às medidas necessárias para proteção e recuperação dos cidadãos. 2. O
Estado deve criar meios para prover serviços médico-hospitalares e fornecimento de
medicamentos, além da implementação de políticas públicas preventivas, mercê de
os entes federativos garantirem recursos em seus orçamentos para implementação
das mesmas. (arts. 23, II, e 198, § 1º, da CF). 3. O recebimento de medicamentos
pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um
dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade
de custeá-los com recursos próprios. Isto por que, uma vez satisfeitos tais requisitos,
o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade
ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a
devida prestação jurisdicional. 4. In casu, o chamamento ao processo da União pelo
Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz
nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se
meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o
restabelecimento da saúde da recorrida. 5. Agravo regimental no recurso
extraordinário desprovido. (STF, RE 607381, Ag. Reg. no Recurso Extraordinário, SC
Â– Santa Catarina - Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 31.05.2011).
Assim, pelos fundamentos apresentados, afasta-se a preliminar
apresentada.
3. Do mérito
3.1 Primeiramente, esclareça-se que o Poder Judiciário pode interferir
em tarefa típica do Poder Executivo, no caso dos autos, haja vista a destinação de
recursos para tratamento médico.
Não está havendo uma interferência do Poder Judiciário na competência
do Poder Executivo. O que faz o poder jurisdicional, no uso de suas prerrogativas
constitucionais e legais, é aplicar a lei a um caso concreto.
Efetivamente, o Município e o Estado têm o dever solidário de
proporcionar saúde a todos os indivíduos, segundo o disposto em normas
autoaplicáveis das Constituições Federal e Estadual. Mas não cumpre essa
obrigação. Cabe ao interessado, titular do direito de ação também
constitucionalmente resguardado (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88: "a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), segundo o Princípio

Dispositivo, pleitear em Juízo que se obrigue o ente público a cumprir suas
obrigações. O Poder Judiciário, cujos agentes têm a função de exercer a função
jurisdicional, não pode furtar-se de determinar a atuação do Direito no caso concreto.
Além de não haver indevida interferência do Poder Judiciário nas
funções do Poder Executivo, também não se pode falar em violação do Princípio da
Separação dos Poderes adotado no art. 2º da Constituição Federal. Não se exerceu
mais do que a função do Poder Judiciário.
3.2. A Constituição Federal, em seu art. 6º, dispõe ser a saúde direito
social de todo e qualquer cidadão brasileiro, sem distinção de cor, sexo, raça, religião,
classe social etc., dispondo incisivamente no art. 196 do mesmo diploma, reproduzido
pela Carta Magna Estadual em seu art. 153, que:
"A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário e às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação".
A legislação infraconstitucional (Lei n. 8.080/90, que trata do Sistema
Único de Saúde) prevê a obrigação solidária de todos os entes da federação (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios), de proporcionar saúde aos enfermos,
fornecendo-lhe o medicamento e tratamento de que necessitam para minimizar os
efeitos de sua moléstia.
O direito à saúde, ao contrário do que tem sustentado o Poder Público,
não está amparado apenas em meras normas programáticas, mas sim em normas
constitucionais que podem, devem e têm aplicação imediata.
Em precedente da Primeira Turma Superior Tribunal de Justiça, da lavra
do eminente Ministro José Delgado, no ROMS n. 11183/PR, foi decidido em
22.08.2000, com muita propriedade (DJU de 04.09.2000, p. 121, RSTJ 138/52):
"CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE
SEGURANÇA OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
(RILUZOL/RILUTEK) POR ENTE PÚBLICO À PESSOA PORTADORA DE DOENÇA
GRAVE: ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA – ELA. PROTEÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS. DIREITO À VIDA (ART. 5º, CAPUT, CF/88) E DIREITO À SAÚDE
(ARTS. 6º E 196, CF/88). ILEGALIDADE DA AUTORIDADE COATORA NA
EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE FORMALIDADE BUROCRÁTICA.
"1 – A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da Democracia
está na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual
ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice
suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a
gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de
todos os bens, que é a própria vida.
"2 – É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente,
o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República
nos artigos 6º e 196.
"3 – Diante da negativa/omissão do Estado em prestar atendimento à
população carente, que não possui meios para a compra de medicamentos

necessários à sua sobrevivência, a jurisprudência vem se fortalecendo no sentido de
emitir preceitos pelos quais os necessitados podem alcançar o benefício almejado
(STF, AG nº 238.328/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 11/05/99; STJ, REsp nº
249.026/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 26/06/2000).
"4 - Despiciente de quaisquer comentários a discussão a respeito de ser
ou não a regra dos arts. 6º e 196, da CF/88, normas programáticas ou de eficácia
imediata. Nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior
estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que 'a saúde é direito de todos
e dever do Estado' (art. 196).
"5 – Tendo em vista as particularidades do caso concreto, faz-se
imprescindível interpretar a lei de forma mais humana, teleológica, em que princípios
de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo: decidir pela preservação
da vida.
"6 – Não se pode apegar, de forma rígida, à letra fria da lei, e sim,
considerá-la com temperamentos, tendo-se em vista a intenção do legislador,
mormente perante preceitos maiores insculpidos na Carta Magna garantidores do
direito à saúde, à vida e à dignidade humana, devendo-se ressaltar o atendimento das
necessidades básicas dos cidadãos.
"7 – Recurso ordinário provido para o fim de compelir o ente público
(Estado do Paraná) a fornecer o medicamento Riluzol (Rilutek) indicado para o
tratamento da enfermidade da recorrente."
Este Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente:
"MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO
NÃO PADRONIZADO. SÍNDROME DE HIPERCOAGUBILIDADE SECUNDÁRIA À
SÍNDROME ANTIFOSFOLEPÍDEO. ORDEM CONCEDIDA.
"A saúde, conforme o disposto no art. 196 da Constituição Federal,
repetido pelo art. 153 da Constituição Estadual, é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação. A respeito deste preceito, a melhor
orientação doutrinária é aquela que, a partir do século XX, considera que as normas
pertinentes à saúde, por ser ela o mais típico dos direitos sociais, têm aplicabilidade
imediata, independendo de norma regulamentadora (Apelação cível n.
2003.011879-9, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros)" (MS n. 2003.011289-8, da Capital.
Relator Des. Cesar Abreu).
Então o Poder Público tem a obrigação de fornecer o tratamento médico
adequado às pessoas que deles necessitam, sobretudo porque as normas insertas
nos arts. 196 da Constituição Federal e 153 da Constituição Estadual não são
meramente programáticas, vale dizer, possuem eficácia e aplicação imediatas.
3.3 A prova acostada demonstra que o paciente idoso Lucas
Beckhauser é portador de doença grave, porquanto sofreu Acidente Vascular
Cerebral e, por esse motivo, necessita de utilização de fraldas geriátricas para
melhorar suas condições de higiene e evitar problema de saúde, conforme atestado
por especialista.

Ao responder aos questionamentos formulados pelo Ministério Público
do Estado de Santa Catarina, a médica especialista, Dra. Camila Duarte Froehner
informou que, "em virtude de sua idade avançada, das precárias condições de saúde
e da impossibilidade total de locomoção, o paciente necessita usar fraldas
descartáveis para manter o mínimo de asseio e higiene, lembrando que um possível
quadro infeccioso advindo de más condições de higiene exporia o paciente a piora de
seu quadro clínico, ressaltando que uma possível infecção de trato geniturinário
poderia acarretar complicações renais que certamente seriam fatais nas atuais
condições do paciente." (fl. 34). E a especialista arremata dizendo que, "a falta de uso
das fraldas descartáveis poderá ocasionar um agravamento do quadro clínico, devido
ao fato da impossibilidade de comunicação, perda do controle esfincteriano e
impossibilidade de locomoção, torna-se indispensável o uso das mesmas para o bem
estar do paciente." (fl. 34).
Portanto, está comprovada a necessidade de utilização das fraldas
geriátricas pelo paciente idoso.
Ademais, a renda mensal do paciente é insuficiente para adquirir o
tratamento necessário à manutenção da saúde sem prejuízo do seu próprio sustento
e de sua família.
Não há dúvida de que o atendimento à saúde, direito social de todos e
obrigação solidária do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e
Municípios), deverá ser prestado indistintamente àqueles que dele necessitarem, uma
vez que a Constituição Federal, em seu art. 6º, dispõe ser a saúde direito social de
todo e qualquer cidadão brasileiro, sem distinção de cor, sexo, raça, religião, classe
social etc., dispondo incisivamente no art. 196 do mesmo diploma, reproduzido pela
Carta Magna Estadual em seu art. 153, que: "A saúde é direito de todos e dever do
Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do
risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário e às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação". Contudo, sabe-se que diante
da limitação financeira/orçamentária do Poder Público deve ser priorizado o
atendimento à saúde daqueles pacientes comprovadamente carentes
(hipossuficientes) e/ou crianças, adolescentes e idosos.
O Ministério Público do Estado de Santa Catarina ajuizou a ação para
ver concretizado o direito à saúde do paciente de receber as fraldas geriátricas
necessárias ao tratamento e à higiene pessoal, bem como buscar o cumprimento do
dever do Estado e do Município de fornecê-las, independentemente de estar ou não o
material padronizado pelos protocolos e programas do Poder Público.
3.4 Não prosperam as alegações sempre correntes de que não havendo
fonte de custeio para o fornecimento do tratamento médico pleiteado, não há como o
Poder Público conceder tal benefício, em decorrência no disposto no § 5º do art. 195
da Constituição Federal, sendo que a despesa pública deve estar adstrita aos ditames
da lei orçamentária (artigos 165 e 167 da CF).
Isso porque não se pode falar em ausência de previsão orçamentária e
fonte de custeio para arcar com as despesas relativas ao fornecimento do tratamento
médico pretendido ou ainda prejuízo do orçamento público em detrimento de

interesses particularizados, mormente porque “o Judiciário não desconhece o
rigorismo da Constituição ao vedar a realização de despesas pelos órgãos públicos,
além daquelas em que há previsão orçamentária (o orçamento do Estado, no item da
Secretaria da Saúde contém previsão para compra de remédios...); este Poder,
todavia, sempre consciente de sua importância como integrante de um dos Poderes
do Estado, como pacificador dos conflitos sociais e defensor da Justiça e do bem
comum, tem agido com maior justeza optando pela defesa do bem maior,
veementemente defendido pela Constituição — A VIDA — interpretando a lei de
acordo com as necessidades sociais imediatas que ela se propõe a satisfazer” (TJSC,
AC n. 2002.011265-3, de Sombrio, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. em 18.11.2002).
É evidente que o Município e o Estado têm previsão orçamentária para
despesas com a saúde da população, até mesmo apropriadas ao Sistema Único de
Saúde. Com frequência é licitada a aquisição de medicamentos e outros produtos
farmacêuticos, médicos e hospitalares.
Não fora isso, o fato de se estar colocando em risco um bem maior que
é a vida, que a qualquer momento poderá sucumbir em razão da suspensão ou
interrupção do fornecimento dos recursos indispensáveis ao controle da doença, é
motivo mais do que suficiente para justificar a dispensa de prévia autorização
orçamentária e até de procedimento licitatório.
É o que se tem decidido:
“’Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como
direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art.
5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse
financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que
razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o
respeito indeclinável à vida’ (31.1.97, in DJU 13.2.97,Min. Celso de Melo negando, na
espécie, o pedido de suspensão de medida liminar)” (TJSC, AC n. 04.002977-2, de
Canoinhas, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. em 04.05.2004).
Portanto, não há qualquer ofensa ao § 5º do art. 195, bem como aos
artigos 165 e 167, da Constituição Federal de 1988, que tratam da lei de diretrizes
orçamentárias com orçamentos anuais e planos plurianuais, bem como da vedação
de início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual (art. 167,
inciso I), da realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que
excedam os créditos orçamentários ou adicionais (inciso II), da abertura de créditos
suplementares ou especiais sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos
recursos correspondentes (inciso V), da transposição, do remanejamento e da
transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um
órgão para outro, sem prévia autorização legislativa (inciso VI); e da concessão ou
utilização de créditos ilimitados (inciso VII).
Para a aquisição dos medicamentos, equipamentos médicos e
tratamentos de urgência é desnecessário o prévio processo licitatório, haja vista que o
Poder Público não está impedido ou impossibilitado de adquirir medicamento ou
promover tratamento de saúde sem licitação. Isto porque a própria Lei de Licitações
(n. 8.666, de 21 de julho de 1993), autoriza a aquisição de determinados

bens/produtos sem a realização de licitação, desde que preenchidos alguns
pressupostos.
Referida norma disciplina que:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
“(...) IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando
caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou
comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens,
públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da
situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que
possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a
prorrogação dos respectivos contratos”.
Acerca da dispensa de licitação para aquisição emergencial de
medicamentos e tratamento, ensina Marçal Justen Filho:
“Demonstração concreta e efetiva da potencialidade de dano: a urgência
deve ser concreta e efetiva. Não se trata de urgência simplesmente teórica. Deve ser
evidenciada a situação concreta existente, indicando-se os dados que evidenciam a
urgência. Suponha-se, por exemplo, uma aquisição de medicamentos a ser efetivada
pela Administração Pública. Colocada a questão em termos gerais, nunca caberia a
licitação. Sempre seria possível argumentar que a demora na aquisição de
medicamentos traria prejuízos à saúde pública. Como decorrência, a aquisição de
medicamentos nunca se sujeitaria a prévia licitação. A solução é claramente
equivocada, eis que o fundamental reside na relação entre a necessidade a ser
atendida e a solução concreta adequada. Em muitos casos, a Administração dispõe
de tempo suficiente para realizar a licitação e promover o contrato que atenderá à
necessidade. O problema reside na impossibilidade de aguardar o tempo necessário
à licitação para adquirir os remédios. A demonstração da necessidade concreta
significa que a Administração deve indicar as quantidades necessárias de
medicamentos para atender aos doentes e as quantidades de que dispõe em
estoque. A expressão 'prejuízo' deve ser interpretada com cautela, por comportar
significações muito amplas. Não é qualquer “prejuízo” que autoriza a dispensa de
licitação. O prejuízo deverá ser irreparável. Cabe comprovar se a contratação
imediata evitará prejuízos que não possam ser recompostos posteriormente. O
comprometimento à segurança significa o risco de destruição ou de seqüelas à
integridade física ou mental de pessoas ou, quanto a bens, o risco de seu
perecimento ou deterioração” ("in" Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 240).
No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“CONSTITUCIONAL – RECURSO ORDINÁRIO – MANDADO DE
SEGURANÇA – FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO (INTERFERON BETA) –
PORTADORES DE ESCLEROSE MÚLTIPLA – DEVER DO ESTADO – DIREITO
FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE (CF, ARTS. 6º E 189). PRECEDENTES DO
STJ E STF.
“1. É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos o direito

fundamental à saúde constitucionalmente previsto.
“2. Eventual ausência do cumprimento de formalidade burocrática não
pode obstaculizar o fornecimento de medicação indispensável à cura e/ou a minorar o
sofrimento de portadores de moléstia grave que, além disso, não dispõem dos meios
necessários ao custeio do tratamento.
“3. Entendimento consagrado nesta Corte na esteira de orientação do
Egrégio STF.
“4. Recurso Ordinário conhecido e provido” (STJ, ROMS 11129/PR. Rel.
Min. Francisco Peçanha Martins. j. em 02.10.2001).
Do exposto, dada a urgência da situação ante a gravidade da doença, o
prejuízo que poderia sofrer o paciente caso tivesse que aguardar o procedimento
licitatório para a aquisição das fraldas geriátricas pleiteadas, entende-se configurada a
hipótese de dispensa de licitação, em conformidade com o disposto no texto legal
retro citado e no dispositivo constitucional, além de não atentar contra o princípio da
legalidade (art. 37, "caput", da Carta Magna).
3.5 Não merece guarida também o contumaz argumento de que o
atendimento de uns (situações individualizadas), prejudicaria o direito de outros, e
importaria em risco à saúde de toda a população, pois o tratamento médico gratuito a
um caso específico, como o ora pleiteado pelo Ministério Público em favor de idoso,
acarretaria severos prejuízos ao programa global de assistência à saúde.
Acontece que o atendimento à saúde, direito social de todos e obrigação
solidária do Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), deverá
ser prestado indistintamente àqueles que dele necessitarem, vale dizer, tivessem os
entes públicos cumprido sua obrigação constitucional, não haveria necessidade de os
cidadãos buscarem a tutela jurisdicional para ver satisfeito o seu direito.
Logo, o fato de o membro do Ministério Público estadual ter ingressado
em juízo para obter as fraldas geriátricas ao tratamento do idoso e necessitado, em
nada prejudica o direito daqueles que também necessitarem de cuidados médicos
e/ou medicamentos e, por conseguinte, não viola o art. 5º, "caput", da CF/88,
sobretudo porque a todos, indistintamente, continua assegurado o direito
constitucional à saúde que, como frisado, deverá ser prestada solidariamente pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Não é demasiado transcrever, de outro lado, excerto do judicioso voto
proferido pelo eminente Des. Luiz Cézar Medeiros, na Apelação Cível n.
2003.015378-0, da Capital, julgado em 27.10.2003, que também serve de fundamento
para rechaçar essa alegação:
“A saúde, conforme o disposto no art. 196 da Constituição Federal,
repetido pelo art. 153 da Constituição Estadual, ‘é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços
para sua promoção, proteção e recuperação’. A respeito desse preceito, a melhor
orientação doutrinária é aquela que, a partir do século XX, considera que as normas
pertinentes à saúde, por ser ela o mais típico dos direitos sociais, têm aplicabilidade
imediata, independendo de norma regulamentadora.

“Mais adiante, a Constituição Federal, no seu art. 198, consigna que ‘as
ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada
e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: [...]
II – atendimento integral, com prioridade para atividades preventivas, sem prejuízo
dos serviços assistenciais; [...] § 1º - O sistema único de saúde será financiado, nos
termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes’.
“Diante dessas disposições, observa-se que o sistema único de saúde
garante o fornecimento de cobertura integral aos seus usuários – não importando se
de forma coletiva ou individualizada, como no caso em apreço –, e por todos os entes
estatais da Administração Direta: União, Estados, Distrito Federal e Municípios, do
que decorre a impossibilidade do reconhecimento da irresponsabilidade do Estado,
como queria fazer crer o réu ao afirmar sua ilegitimidade passiva.
“Sobre a universalidade da cobertura, no âmbito infraconstitucional, a Lei
n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, ao regular o Sistema Único de Saúde – SUS e
dispor sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, bem
como sobre a organização e funcionamento dos serviços a ela correspondentes,
estabelece no art. 6º que ‘estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema
Único de Saúde (SUS): I – a execução de ações: [...] d) de assistência terapêutica
integral, inclusive farmacêutica;
“Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
“’CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE
SEGURANÇA. OBJETIVO: RECONHECIMENTO DO DIREITO DE OBTENÇÃO DE
MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO DE RETARDO MENTAL,
HEMIATROPIA, EPILEPSIA, TRICOTILOMANIA E TRANSTORNO ORGÂNICO DA
PERSONALIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM. RECURSO ORDINÁRIO. DIREITO À
SAÚDE ASSEGURADO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 6º E 196 DA CF).
PROVIMENTO DO RECURSO E CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
“’I – É direito de todos e dever do Estado assegurar aos cidadãos a
saúde, adotando políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e permitindo o acesso universal igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação (arts. 6º e 196 da CF).
“’II – Em obediência a tais princípios constitucionais, cumpre ao Estado,
através do seu órgão competente, fornecer medicamentos indispensáveis ao
tratamento de pessoa portadora de retardo mental, hemiatropia, epilepsia,
tricotilomania e transtorno orgânico da personalidade.
“’III – Recurso provido’ (ROMS n. 13452/MG, Min. Garcia Vieira)
“’RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. SUS. LEI N. 8.080/90.
“’O v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal a quo decidiu a questão
no âmbito infraconstitucional, notadamente à luz da Lei n. 8.080, de 19 de setembro
de 1990.
“’O Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade da assistência,
de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os níveis de

complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medicamento para a
garantia da vida de paciente, deverá ser ele fornecido.
“’Recurso especial provido. Decisão unânime’ (REsp n. 212346/RJ, Min.
Franciulli Netto).
“’Do corpo do venerando acórdão se extrai a seguinte lição:
“’Observa-se que o Sistema Único de Saúde pressupõe a integralidade
da assistência, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em todos os
níveis de complexidade, razão pela qual, comprovada a necessidade do medicamento
para a garantia da vida da paciente, deverá ele ser fornecido. Tem, portanto, a
recorrente, visivelmente, direito líquido e certo ao recebimento do remédio.
“’As normas que promovem a garantia de direitos fundamentais não
podem ser consideradas como programáticas, porque ‘possuem um conteúdo que
pode ser definido na própria tradição da civilização ocidental-cristã’ e ‘a sua
regulamentação legislativa, quando houver, nada acrescentará de essencial: apenas
pode ser útil (ou, porventura necessária) pela certeza e segurança que criar quanto às
condições de exercício dos direitos ou quanto à delimitação frente a outros direitos’
(cf. José Luiz Bolzan, ‘Constituição ou Barbárie: perspectivas constitucionais’, in ‘A
Constituição Concretizada – construindo pontes com o público e o privado’, Ingo
Wolfgang Sarlet (org), Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000, p. 34).
“Destarte, defronte de um direito fundamental, cai por terra qualquer
outra justificativa de natureza técnica ou burocrática do Poder Público, uma vez que,
segundo os ensinamentos de Ives Gandra da Silva Martins, ‘o ser humano é a única
razão do Estado. O Estado está conformado pra servi-lo, como instrumento por ele
criado com tal finalidade. Nenhuma construção artificial, todavia, pode prevalecer
sobre os seus inalienáveis direitos e liberdades, posto que o Estado é um meio de
realização do ser humano e não um fim em si mesmo’ (in ‘Caderno de Direito Natural
– Lei Positiva e Lei Natural’, n. 1, 1ª edição, Centro de Estudos Jurídicos do Pará,
1985, p. 27).
“Deveras, como já foi ressaltado pelo ilustre Ministro José Delgado, ao
julgar caso semelhante ao dos autos, em que se discutia o fornecimento de
medicamentos a portadores do vírus HIV, o REsp n. 325.337/RJ, DJU de 3.9.2001, a
‘busca pela entrega da prestação jurisdicional deve ser prestigiada pelo magistrado,
de modo que o cidadão tenha, cada vez mais facilidade, com a contribuição do Poder
Judiciário, a sua atuação em sociedade, quer nas relações jurídicas de direito privado,
quer nas de direito público’.
“Nesse sentido, também já se posicionou o Supremo Tribunal Federal,
verbis:
“’Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como
direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5,
caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse
financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema, que
razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só é possível opção: o
respeito indeclinável à vida’ (PETMC 1246/SC, rel. Min. Celso de Mello, em
31.1.1997)’.

“Assim, o fato de os medicamentos solicitados não estarem dentre os
normalmente fornecidos pelo Estado não tem o condão de impedir a deferimento do
pedido, bem assim o fato de a ação ter sido intentada contra o Estado de Santa
Catarina e não contra a União, eis que, como visto, o sistema de saúde implica
cobertura integral, inclusive quanto aos medicamentos, e deve ser implementado não
apenas pela União, mas também pelos Estados, Distrito Federal e Municípios.
“Além disso, como já ressaltei na Apelação Cível n. 2003.011879-9, de
Criciúma, que tratava de idêntica matéria, diante do quadro que se apresenta, um
mínimo de bom senso e de sensibilidade, a par da plausibilidade jurídica, indica que o
melhor caminho a escolher é obrigar o Estado a fornecer a medicação mais indicada
para, da maneira menos sofrível, controlar a degeneração cerebral e os demais
efeitos da doença”.
Como se vê, a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça é toda
voltada para a proteção gratuita à saúde da população, pelo Poder Público da União,
do Estado e do Município, ainda que para atendimento individual, quando o paciente
se encontra em risco, como é a hipótese dos autos em que é portador de doença
grave e necessita de tratamento médico. A respeito, alinha-se outro julgado deste
Tribunal:
“Saúde pública. Sistema Único de Saúde – SUS. Concessão de
medicamentos. Legitimidade passiva ad causam.
“Consoante a sistemática adotada pela Constituição Federal de 1988, a
responsabilidade pela tutela do direito à saúde pública deve ser partilhada
indistintamente entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, do que decorre
a legitimidade passiva tanto do Secretário de Estado da Saúde como do Secretário
Municipal da Saúde.
“Carência da ação. Falta de interesse de agir.
“O insucesso na obtenção de medicamentos junto aos órgãos
vinculados a quaisquer das pessoas jurídicas de direito público interno é suficiente
para se concluir pela necessidade do uso da via mandamental.
“Tratamento médico. Hipertensão arterial sistêmica e diabetes mellitus.
Enfermidades e insuficiência de recursos devidamente comprovadas. Fornecimento
gratuito de medicamentos. Direito fundamental à saúde.
“Estando suficientemente demonstradas as moléstias e a
impossibilidade de a impetrante arcar com o custo dos medicamentos, referentes ao
respectivo tratamento, nada obstante de pequena monta, surge para o Poder Público
o inafastável dever de fornecê-los gratuitamente, assegurando-lhe o direito
fundamental à saúde, tal como previsto pela Constituição Federal de 1988” (MS n.
2003.018003-6, da Capital, Rel. Des. Sônia Maria Schmitz, julgado em 11.03.2003).
Dessa forma, determina-se que o Estado e o Município de Lages
forneçam ao paciente Lucas Beckhauser, as fraldas geriátricas descartáveis, durante
o período em que o seu uso for necessário ao tratamento de saúde e higiene pessoal,
no modelo e nas quantidades recomendadas pelo médico nas receitas, bem como
sejam fornecidas tantas quantas necessárias para o atendimento contínuo das suas
necessidades.

3.6 Não obstante, revela-se inviável o pleito exordial para que sejam
concedidas as fraldas geriátricas para todos os enfermos "que se encontrem ou
vierem a se encontrar em situação semelhante." (fl. 06).
Não se desconhece o teor do art. 16 da Lei n. 7.347/85, no sentido da
possibilidade de o Juiz estender "erga omnes" os efeitos da sentença proferida em
ação civil pública, nos limites territoriais de sua atuação jurisdicional.
Todavia, a condenação genérica afasta do ente Público o direito de
verificar cada situação concreta, o que suprime o direito de defesa do Poder Público
em eventual caso de abuso ou de pedido formulado desnecessariamente.
Muito embora exista posicionamento divergente nesta Corte de Justiça
no sentido de que é devida a extensão "erga omnes" à decisão (AC. n.
2010.037510-4, de Lages, Rel. Des. Luiz César Medeiros, j. 30.09.2010), entende-se
que essa não é a solução adequada para tratar da matéria.
As necessidades de medicamentos, tratamentos, materiais ou
equipamentos de cada paciente devem ser apresentadas ao Poder Público para que
este verifique previamente a viabilidade de fornecimento do tratamento médico
necessário e dos fármacos ou materiais pleiteados, oportunidade em que o Estado
(genericamente falando) poderá apurar a necessidade de concessão do tratamento,
material e/ou medicamento, com base no art. 196 da Constituição Federal. Caso o
Estado não atenda ao pedido, ou seja, resista à pretensão, nasce para o paciente ou
para o Ministério Público que os representa e protege, o direito de ação.
Dessa forma, não se pode estender a favor de pessoas incertas e não
conhecidas a titularidade de tal direito, até em face da necessidade de identificação
dos pacientes necessitados e comprovação, caso a caso, da moléstia, da indicação
do medicamento adequado, do tratamento ou material necessário e da
obrigatoriedade de seu fornecimento.
Sobre a questão, destaca a doutrina:
"Quando a lei autoriza que na Ação Civil Pública o objeto possa ser,
como regra, condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer, não se pode pretender, a nosso ver, que seja a ação o remédio para todos os
males encontrados na coletividade. Certamente que há, algumas vezes, dificuldade
em demarcar o limite dentro do qual o pedido é possível juridicamente, quando visa à
proteção dos direitos coletivos e difusos. É que, levada ao extremo a possibilidade de
invocar, em qualquer caso, a tutela judicial em face do Poder Público, chegaria o juiz
a extrapolar sua função jurisdicional, invadindo, de modo indevido, a função
administrativa, com ofensa, por conseguinte, ao princípio da separação de Poderes,
insculpido no art. 2º da Carta em vigor.
"[...]
"Apesar da inegável dificuldade na demarcação, temos entendido que o
pedido, principalmente no caso de se tratar de cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer, é juridicamente possível quando estiver preordenado a determinada
situação concreta, comissiva ou omissiva, causada pelo Estado, da qual se origine a
violação aos interesses coletivos ou difusos. Em contraposição, não se pode
considerar possível juridicamente o objeto da ação se o autor postula que a decisão

judicial, acolhendo sua pretensão, condene o Poder Público ao cumprimento, de
forma genérica, abstrata, inespecífica e indiscriminada, de obrigação de fazer ou não
fazer.
"Em outras palavras, não pode o Judiciário impor a implementação de
políticas públicas de caráter geral, ainda que sejam necessárias Â– e geralmente o
são Â– para atender a interesses de ordem social. Tais atividades competem aos
órgãos administrativos incumbidos da gestão dos interesses coletivos, não sendo
lícito a órgão que não disponham de tal competência investir sobre suas atribuições.
Infelizmente, pedidos dessa natureza têm sido formulados em ações civis públicas,
mas o Judiciário, salvo uma ou outra exceção tem agido com isenção e dentro de
seus poderes constitucionais, repudiando esses tipos de pretensões que, na verdade,
são despidos de suporte jurídico.
"Assim, é possível juridicamente que o autor da Ação Civil Pública
pleiteie seja o Município obrigado a efetuar reparos em certa sala de aula, em virtude
de situação degenerativa que venha provocando ameaça à integridade física ou
mesmo à vida dos alunos que diuturnamente nela permaneçam. Já não teria
possibilidade jurídica o objeto que pretendesse que um Estado fosse condenado a
cumprir, genérica e indiscriminadamente, a obrigação de dar segurança pública a
todos os cidadãos. Na primeira hipótese, o objeto é concreto e o interesse sob tutela é
plenamente definido, ainda que não se possa identificar com precisão todos os seus
titulares. Na última, ao contrário, a sentença, se acolhesse o pedido, estaria
obviamente invadindo o poder de gestão da Administração, sabido que os serviços
públicos coletivos reclamam vários requisitos, como recursos orçamentários,
atendimento a planos de prioridade administrativa, criação de cargos públicos,
realização de concursos etc. A decisão, nesse caso, estaria enveredando nas linhas
de gestão próprias dos órgãos administrativos." (Ação Civil Pública, JOSÉ DOS
SANTOS CARVALHO FILHO, 7. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen & Júris, 2009, p. 85/86).
Este Tribunal, em caso análogo, assim se pronunciou:
"AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FORNECIMENTO GRATUITO DE FRALDAS
DESCARTÁVEIS. EM PROVEITO DE PESSOA DETERMINADA. LEGITIMIDADE DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. ACOLHIMENTO DO PEDIDO. ATRIBUIÇÃO DE EFICÁCIA
ERGA OMNES À SENTENÇA. SITUAÇÃO ESPECÍFICA. DESPESA ADICIONAL
PARA OS COFRES PÚBLICOS COM A PUBLICAÇÃO DA DECISÃO (ART. 94,
CDC). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
"1. "Decorre da Constituição Federal (art. 196) e da Lei 8.060/90 o dever
do Estado de prestar assistência médica àquele que sofre de paralisia cerebral,
estando nele compreendida a obrigação de fornecer cadeira de rodas ajustável e
fraldas, se indispensáveis" (TJSC-AI n. 2004.002463-0).
"2. Não se afigura razoável impor ao Estado e aos Municípios suportar
os custos de publicação da sentença (art. 94, CDC) para atribuir-lhe eficácia erga
omnes, nos casos em que a ação civil pública foi ajuizada para tratar da
especificidade do caso concreto de uma determinada pessoa, cuja situação sequer
poderá reproduzir-se no futuro ou poderá estar superada pela dinâmica de novos
tratamentos e medicamentos. (AC. n. 2010.034193-8, de Lages, Des. Rel. Newton

Janke, j. em 11.04.2011).
Devido à relevância e à pertinência, extrai-se o seguinte trecho do
acórdão, que fica fazendo parte da fundamentação do presente voto:
"Por fim, assiste razão ao Município-recorrente no ponto em que se
insurge contra os efeitos ampliativos da decisão tendentes a beneficiar outros
pacientes que se encontrem em idêntica situação.
"Não escapa à percepção de ninguém que as ações coletivas
representam um dos mais significativos avanços processuais. Através delas, é
possível irradiar os efeitos ou benefícios de uma decisão judicial para indeterminadas
pessoas, sem que elas necessitem individualmente recorrer ao Judiciário e obrigá-lo,
com dispêndio de recursos e absorção do precioso e limitado tempo dos magistrados,
a repetir solução já ministrada em caso semelhante.
"Sob essa visão prospectiva, os efeitos ultra partes da decisão antes
devem ser enaltecidos do que restringidos.
"Em caso semelhante, oriundo da mesma Comarca, esta Corte manteve
a eficácia erga omnes, mas ordenou que a sentença fosse publicada às expensas dos
réus. Leia-se no que pertinente:
""De início, é de se observar que o art. 16 da Lei n. 7.347/85 prescreve
que a sentença exarada em ação civil pública faz coisa julgada erga omnes, nos
limites da competência territorial do órgão julgador.
""Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada 'erga omnes', nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente
por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra
ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova".
""Propriamente em atenção ao dispositivo em comendo, a Meritíssima
Juíza sentenciante consignou na parte dispositiva do decisum: "Concedo eficácia erga
omnes à presente decisão, a fim de proceder a extensão dos efeitos da sentença para
todos os enfermos que se encontram em situação semelhante, residentes na
Comarca de Lages, conforme o disposto no art. 16 da Lei n. 7.347/85" (fl. 180).
""Mais adiante, a suso mencionada Lei da Ação Civil Pública estabelece
em seu art. 21 a possibilidade de aplicação dos dispositivos do Diploma Consumerista
à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, mais
especificamente os constantes do Título III, naquilo que houver compatibilidade.
""Assim, ao regular o procedimento a ser adotado nas ações coletivas
para a defesa de interesses individuais homogêneos, consagra o Código de Defesa
do Consumidor - Lei n. 8.078/90:
""Art. 94. Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de
que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de
ampla divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa
do consumidor".
""É entendimento corrente nesta Corte de Justiça que, uma vez não
tendo sido publicado no órgão oficial o edital comunicando a propositura da ação
coletiva - art. 94, Lei n. 8.078/90, é de bom alvitre que a publicação do trânsito em
julgado da demanda não se restrinja ao Diário de Justiça, mas que se proceda à

divulgação também em jornal de grande circulação local.
""Em harmonia com esse posicionamento estão os julgados: AC n.
2007.045610-5, Des. Francisco de Oliveira Filho; AC n. 2007.028143-6; Des. José
Volpato de Souza; e RN n. 2007.039084-5, Des. Cesar Abreu.
""Entretanto, não merece prosperar a tese levantada pelo Município réu.
Há que se esclarecer que essa interpretação analógica e extensiva do Código
Consumerista - art. 26, do Código de Processo Civil, não tem por objetivo estabelecer
uma condição sine qua non para a eficácia erga omnes da decisão, mas
verdadeiramente tornar o direito efetivo, facilitando o acesso de cidadãos locais que
se encontrem em situação semelhante ao conhecimento do teor da decisão.
""Desse modo, visto ser essencial para a satisfação completa da
prestação jurisdicional, faz-se necessário que o réus procedam à publicação do
referido edital informando o trânsito em julgado da decisão em jornal que tenha
expressiva circulação na comarca em que o decisum foi prolatado" (AC n.
2010.037510-4, de Lages, julg. em 30/09/2010).
"Com a devida venia, penso não se tratar de solução acertada.
"No caso vertente, a ação civil pública foi manejada no interesse
precípuo de uma única pessoa para atender uma situação patológica muito peculiar.
"A prática mostra que o Ministério Público tem ajuizado, continuamente,
ao longo do tempo, inúmeros ações do gênero, direcionadas contra o Estado e
Municípios.
"Notoriamente, o custo de publicação de uma sentença em um jornal de
grande circulação não é desprezível e poderá ocorrer que essa publicação não venha
a ter nenhum proveito útil em razão das especificidade do caso concretamente
julgado.
"Ora, não me parece sensato compelir o Estado e o Município, que já
tanto reclamam do pesado encargo de adquirir e fornecer os
medicamentos-tratamentos, a bancar mais esta despesa, de resultados - repita-se -
duvidosos ou improváveis.
"Poderá até haver casos em que a publicação terá custo superior ao da
aquisição dos medicamentos ou do material de higiene.
"De resto, em qualquer caso, futuros beneficiários também não poderiam
subtrair-se à demonstração da sua hipossuficiência econômica para que lhes fosse
lícito reclamar o direito ao mesmo tratamento."
Portanto, diante dos fundamentos ora apresentados, não há como
conceder efeito "erga omnes" à decisão proferida, porquanto demonstrada a
inexistência de obrigatoriedade ao fornecimento das fraldas geriátricas ao paciente
que não esteja descrito e apresentado na presente Ação Civil Pública.
3.7 Por derradeiro, como não é possível prever de antemão até quando
o paciente deverá utilizar as fraldas geriátricas, determina-se, como contracautela,
que a continuação do cumprimento da condenação seja condicionada à comprovação
periódica (a cada três meses) da necessidade do uso das fraldas geriátricas ao
tratamento de saúde do paciente. É evidente que o documento comprobatório deverá
registrar o estado do paciente, a doença apresentada, a gravidade ou não, a evolução

do tratamento, a necessidade ou não do uso da fralda geriátrica, se continua
adequada ou não, bem como se é possível a substituição da fralda por outra
padronizada pelo SUS, que deverão ser indicados (e receitados), caso em que tal
substituição deverá ser determinada de imediato, com vistas sempre à adequada
manutenção da saúde do paciente com o menor custo possível para o Poder Público.
A critério do Magistrado "a quo", o atestado médico poderá ser substituído por perícia
médica periódica.
3.8 O Estado e o Município estão isentos do pagamento de custas
processuais, na forma do disposto na Lei Complementar Estadual n. 156/1997, com
as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 161/1997.
3.9 Por fim, não são devidos honorários advocatícios ao Ministério
Público quando for vencedor na ação. Isso ocorre em virtude da isonomia de
tratamento concedida ao "parquet", porquanto este não pode ser condenado ao
pagamento de honorários advocatícios se vencido, salvo quando comprovada a sua
inequívoca má-fé, conforme prevê o artigo 18, da Lei Federal n. 7.347/85:
"Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de
custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem
condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de
advogado, custas e despesas processuais."
Por sua vez, o Ministério Público também não está autorizado a receber
honorários advocatícios, conforme prevê o artigo 128, § 5º, inciso II, alínea "a", da
Constituição Federal:
"Art. 128. O Ministério Público abrange:
"(...)
"§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é
facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as
atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus
membros:
"(...)
"II - as seguintes vedações:
"a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários,
percentagens ou custas processuais;"
Desta forma, tendo em vista que se trata de ação civil pública ajuizada
pelo Ministério Público e julgada parcialmente procedente, não se pode cogitar em
pagamento de honorários advocatícios.
O Superior Tribunal de Justiça sobre a questão assim se pronunciou:
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL
PÚBLICA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E
VENCEDOR. 1. Na ação civil pública movida pelo Ministério Público, a questão da
verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas
normas próprias da Lei 7.347/85. 2. Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede
de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários
advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do
Parquet. 3. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação

sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando
for vencedor na ação civil pública. Precedentes. 4. Embargos de divergência providos.
(STJ - ERESP Nº 895.530-PR, Ministra Eliana Calmon, publicado em 18.12.09)."
"PROCESSO CIVIL Â– AÇÃO CIVIL PÚBLICA Â– HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS Â– MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR.
"Na ação civil pública, a questão da verba honorária foge inteiramente
das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85, com a
redação dada ao art. 17 pela Lei 8.078/90.
"Somente há condenação em honorários, na ação civil pública, quando o
autor for considerado litigante de má-fé, posicionando-se o STJ no sentido de não
impor ao Ministério Público condenação em honorários.
"Dentro de absoluta simetria de tratamento, não pode o parquet
beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública.
"Recurso especial improvido. (STJ - REsp 493823/DF, Rel. Ministra
Eliana Calmon, julgado em 09.12.2003).
Destarte, não há como condenar os réus ao pagamento de honorários
advocatícios.
4. Como se apanha de toda a fundamentação deste acórdão, as
decisões tomadas nos autos não maltratam, de forma alguma, qualquer norma
constitucional ou infraconstitucional, ou sejam, os arts. 2º; 5º e incisos I e LV; 23, II;
30, VII; 37, 60, § 4º; 93, inc IX, 100; 109; 129, inc. III; 133; 134; 165; 166; 167 e inciso
II; 168; 169; 194, parágrafo único, inciso III; 195, §§ 1º e 5º; 196; e 198, todos da
Constituição Federal de 1988; ou o arts. 2º, 43, 77, III, 267, inc. IX, 460 e 580 do
Código de Processo Civil; ou os arts. 2º, §§ 1º e 2º; 4º, § 2º; 5º; 7º; 8º; 14, da Lei n.
8.080/90; ou os arts. 81, 94, 103 da Lei n. 8.078/90; ou os arts. 3º, 4º, 11, 12, 16, 21,
81,127,129 da Lei n. 7.347/85.
Pelo exposto, dá-se provimento parcial ao recurso de apelação
interposto pelo Estado de Santa Catarina e à remessa oficial, para anular o processo
desde a sentença; e, aplicando o art. 515, § 3º, do CPC, julgar parcialmente
procedente o pedido inicial, para condenar o Estado de Santa Catarina e o Município
de Lages a entregar periodicamente ao paciente, Sr. Lucas Beckhauser, as fraldas
geriátricas descartáveis, nos termos da fundamentação do acórdão.
Cabe esclarecer que as fraldas deverão ser fornecidas pelo ente público
somente ao curador ou a familiar do paciente autorizado, ou ao representante da
entidade onde se encontra, sendo necessária a comprovação do vínculo entre eles e
o paciente, em consonância com o ofício circular n. 99, de 24.10.2008, entregue pelo
Estado de Santa Catarina a esta Corte de Justiça, com o fim de evitar fraudes contra
o Sistema Único de Saúde.

Apelação cível - 2011.006036-1

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