Improbidade administrativa - Agravo de instrumento n. 2013.012573 5

Agravo de Instrumento n. 2013.012573-5, da Capital
Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
COMPANHIA CATARINENSE DE ÁGUAS E SANEAMENTO -
CASAN. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DOS EXERCÍCIOS 2008
E 2009. LIMINAR QUE DEFERIU A INDISPONIBILIDADE DE
BENS DOS REQUERIDOS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM
IN MORA CONFIGURADOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO
DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.
2013.012573-5, da comarca da Capital (1ª Vara da Fazenda Pública), em que é
agravante Osny Souza Filho e agravado o Ministério Público do Estado de Santa
Catarina:
A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, desprover
o recurso. Custas legais.
Presidiu a sessão o Excelentíssimo Sr. Desembargador Newton Trisotto.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos
Senhores Desembargadores Jorge Luiz de Borba e Carlos Adilson Silva.
Florianópolis, 13 de maio de 2014.
Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
RELATOR

RELATÓRIO
O Ministério Público propôs "ação civil pública" em face de Walmor
Paulo de Luca, Pedro Bittencourt Neto, Jucélio Paladini, Nery Antonio Nader, Nelson
Gomes Mattos, Marco Antonio Koerich Azambuja, José Ari Vequi, Antônio Varella do
Nascimento, Laudelino de Bastos e Silva, Valmir Humberto Piacentini, Osmar Silverio
Ribeiro, Cezar Paulo de Lucca, Adelor Francisco Vieira, Osny Souza Filho e Paulo Eli.
Alegou que os requeridos foram responsáveis pela distribuição de lucros
da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - Casan nos anos de 2008 e
2009.
Sustentou a ilegalidade de tal procedimento tendo em vista: a) natureza
jurídica da Casan - prestadora de serviço público sujeita a regime jurídico especial,
com preponderância do interesse público, b) falta de lei específica autorizadora, c)
imunidade tributária recíproca, d) existência de inúmeros débitos não garantidos, e)
péssima situação financeira da empresa.
Apontou a configuração dos atos de improbidade descritos nos arts. 9º,
I, 10, I, XI e XII e 11, caput, indicando um prejuízo total de R$ 5.174.418,88.
Requereu a indisponibilidade liminar dos bens dos requeridos para cobrir
o valor citado, bem como multa civil no mesmo montante.
A medida urgente foi deferida, tendo sido bloqueados ativos financeiros
por meio do sistema bacen jud (f. 31/42).
O requerido Osny Souza Filho interpõe agravo de instrumento
argumentando que: a) foram indisponibilizadas verbas alimentares; b) não tem
responsabilidade no que tange à decisão de distribuição dos lucros; c) legalidade do
procedimento atacado pelo Ministério Público; d) ausência de fumus boni iuris e
periculum in mora. Se for mantida a decisão, postula a redução do valor a ser
constritado para o montante efetivamente percebido.
O efeito suspensivo foi negado (f. 62/68).
Com as contrarrazões (f. 75/84), pronunciou-se a d. Procuradoria-Geral
de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Sandro José Neis, pelo desprovimento do
recurso (f. 89/96).
VOTO
A decisão proferida pelo MM. Juiz Luiz Antônio Zanini Fornerolli merece
ser confirmada por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:
A Administração Pública está, por corolário constitucional, submetida ao
princípio da legalidade (CRFB, art. 37, caput). Como resultante do Estado
Democrático de Direito (CRFB, art. 1º) e para a estabilidade das relações sociais, a
Constituição Federal assegurou a garantia do princípio da legalidade, também, no
catálogo dos direitos e garantias fundamentais.
Como é de conhecimento público, o princípio constitucional da legalidade é
princípio essencial, específico e informador do Estado de Direito, que o qualifica e lhe
Gabinete Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva

dá identidade. (Celso Antônio Bandeira de Mello)
A Constituição Federal consagrou o princípio da legalidade nos seguintes
termos: "ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;" (inc. II do artigo 5º).
No mesmo ordenamento, está explicito o princípio no artigo 37, caput, que
estabeleceu a vinculação de todo o agir administrativo público à legalidade.
A regra, pois, aos particulares, é a liberdade de agir. As limitações, positivas ou
negativas, deverão estar expressas em leis. Por outro lado, a aplicação do princípio
aos agentes públicos é inversa, pois a liberdade de agir encontra sua fonte legítima e
exclusiva nas leis. Não havendo leis outorgando campo de movimentação, não há
liberdade de agir. Os agentes públicos, na ausência das previsões legais para seus
atos, ficam irremediavelmente paralisados, inertes, impossibilitados de atuação.
A devida conformação do agir administrativo ao princípio constitucional da
legalidade ganhou corpo e se consolidou, dentre outras, na já clássica lição de
Meirelles:
"A legalidade, como princípio de administração, (CRFB, art.37, caput), significa
que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos
mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou
desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar,
civil e criminal, conforme o caso.
A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento
da lei.
Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto
na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração
Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular, significa
"pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".
(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São
Paulo:Revista dos Tribunais, 1990, p. 78)
Assim, o princípio da legalidade apresenta-se como um freio aos abusos e
autoritarismos, restringindo a atuação pública aos ditames legais e resguardando
diretos pessoais e coletivos.
No caso em apreço, isso significa dizer que o agir de todos os agentes públicos
envolvidos deveria ser decorrentes do preceito legal. Inexistindo qualquer
manifestação legislativa nesse sentido, não é permitido ao agente público assim
proceder, sob pena de responder pelos prejuízos sofridos pelo erário e ainda nas
demais penas previstas na LIA.
Traçadas essas premissas iniciais, passa à análise da liminar.
A Companhia Catarinense de Águas e Saneamento - CASAN, por se tratar de
uma sociedade de economia mista, é regulada pelas disposições da Lei n.
6.404/1997 (Lei das Sociedades por Ações), da Lei Complementar 381/2007 e seu
Estatuto.
Muito embora a Lei da Sociedades Anônimas preveja a possibilidade de
administradores e empregados participarem dos lucros da sociedade, a realidade da
CASAN se revela distinta de qualquer outra sociedade de economia mista, haja vista
que se mostra como uma empresa que, apesar de ser dotada de personalidade
jurídica de direito privado, executa serviços públicos de caráter essencial, motivo
pelo qual está sujeita a regime jurídico especial.
Isso significa dizer, portanto, que ela possui personalidade jurídica de direito

privado e público, não estando sujeita nem a um nem a outro regime, mas sim a um
terceiro regime jurídico, denominado de especial.
Esse regime caracteriza-se por reger as sociedades de economia mista e
empresas públicas por regras de direito privado e regras de direito público,
simultaneamente.
Sobre esse hibridismo, é importante conferir a lição da administrativista Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, afirmando que "A sociedade de economia mista é pessoa
jurídica de direto privado, em que há conjugação de capital público e privado,
participação do poder público na gestão e organização sob forme de sociedade
anônima, com as derrogações estabelecidas pelo direito público e pela própria Lei da
S.A. No entanto, tais pessoas nunca se sujeitam inteiramente ao direito privado. O
seu regime jurídico é híbrido, porque, sob muitos aspectos, elas se submetem ao
direito público, tendo em vista especialmente a necessidade de fazer prevalecer a
vontade do ente estatal, que as criou para atingir determinado interesse público. Em
resumo, em todas as pessoas de direito privado criadas pelo Estado existe um traço
comum: a derrogação parcial de direito privado por normas de direito público."
(PIETRO. Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo p. 364/365).
Por isso, quando a sociedade substitui o Estado na consecução do serviço
público, como é o caso da CASAN, que tem como finalidade o abastecimento de
água e esgotamento sanitário, a possibilidade de participação nos lucros é
restringida, pois essa divisão deve ser aplicada exclusivamente em favor dos
acionistas, que, no caso em análise, seria o próprio Estado, detentor de grande
parcela das ações.
Isso é o que ocorre em qualquer outra sociedade anônima, de forma que a
lucratividade da empresa é distribuída em favor de todos os acionistas na exata
proporção de suas ações. Ou seja, significa dizer que aquele que possui maior
quantidade de ações, consequentemente terá direito a maior parcela dos dividendos.
Assim, no caso retratado nos autos, como o Estado de Santa Catarina é o
possuidor da grande totalidade das ações da CASAN (fls. 743), isso já incluindo
todas as demais entidades pertencentes ao Estado, é inegável que o lucro obtido nos
exercícios de 2008 e 2009 deveria unicamente ser direcionado em favor do Estado.
Jamais poderia ser cogitada a hipótese de divisão de lucros, muito menos na
proporção significante como foi realizada.
Por isso, essa distribuição de dividendos que ocorreu no âmbito da CASAN
foge da função essencial entidade, que tem como finalidade primordial cumprir seus
fins institucionais, consistentes no abastecimento de água e no saneamento básico
do estado de Santa Catarina, ao invés de distribuir lucros em favor de seus
administradores e empregados.
No mais, ressalte-se que qualquer outra forma de distribuição de lucros, que
não aquela em favor do Estado, deveria se dar somente com expressa disposição
legal, sob pena de violação ao princípio da supremacia do interesse público sobre o
particular. No entanto, ao que consta nos autos, os lucros da sociedade referentes
aos exercícios de 2008 e 2009 foram distribuídos em favor dos administradores e
dos empregadores da CASAN, ao arrepio de qualquer permissão legislativa.
Diz-se isso porque, de acordo com a Lei n. 10.101/2000, que "dispõe sobre a
participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa", a participação
dos "trabalhadores em empresas estatais, observará diretrizes específicas fixadas
pelo Poder Executivo" (artigo 5º, caput).

Todavia, de acordo com a documentação anexada aos autos, oriunda da
Assembleia Legislativa de Santa Catarina e da Secretaria do Estado da Fazenda (fls.
171,193), há afirmação expressa no sentido de inexistir leis ou diretrizes expedidas
pelo Poder Executivo Estadual autorizando a participação nos lucros por parte dos
administradores ou trabalhadores, nos termos do artigo 5º da Lei 10.101/2000, o que
obsta a CASAN de realizar a distribuição dos lucros da empresa.
Além do mais, a fundamentação utilizada pelos responsáveis para alicercar o
pagamento da participação nos lucros (fl. 95), nada mais é do que uma justificativa
descabida até então para a situação em apreço, pois ainda que haja um esboço
dessa Lei n. 6.404/76, não houve a superveniência de diretriz por parte do Poder
Executivo regulando a divisão desses lucros, nos termos da Lei n. 10.101/2000
(artigo 5º, caput)
Por essa razão que se pode afirmar com certa singeleza que o suporte
normativo utilizado pelos administradores para fundamentar o nascedouro da
gratificação é desqualificado, eis que despido de qualquer juridicidade idônea.
Isso quer dizer que, no caso retratado nos autos, deveria haver subordinação
completa dos administradores à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe
ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil
realização das finalidades normativas (Celso Antônio Bandeira de Mello).
Além disso, como os Administradores já possuem remuneração mensal, não há
qualquer motivo que justifique o incremento com tal verba, mormente com valores
tão significativos como aqueles recebidos por eles quando da divisão dos lucros.
Senão bastasse, a distribuição de lucros em favor da alta cúpula (Diretores e
membros do Conselho de Administração) afrontou diretamente o princípio da
impessoalidade, eis que esses administradores proferiram decisão que teve como
único objetivo se autobeneficiar, isto é, favorecer a própria categoria.
Por fim, com total desrespeito à coisa pública, preferiram os administradores e
diretores da sociedade de economia mista realizar a distribuição de lucros em seu
benefício a investir em favor da própria CASAN, que como muito bem registrado na
inicial, encontra-se à míngua de recursos e necessita anualmente de empréstimos
milionários para cobrir seus custos operacionais.
É de se ressaltar também que, ainda que a companhia tenha obtido lucros nos
exercícios de 2008 e 2009, não significa dizer que ela esteja em boa situação
econômica-financeira a ponto de realizar a divisão de lucros, já que em diversas
oportunidades houve a necessidade de contrair empréstimos bancários milionários,
conforme, por exemplo, pode se constatar pelas autorizações do Conselho de
Administração e/ou das Assembleias Gerais (Quinto item da ordem do dia - fls. 652).
Toda essa trajetória, por sí só, constitui elemento essencial para que os ato
praticados pelos demandados ensejem a atenção jurisdicional adequada, vez que os
fatos e documentos existentes nos autos se revelam suficientes para demonstrar a
fumus boni iuris necessário para o deferimento da liminar buscado pelo Ministério
Público.
Registre-se neste momento que não se trata de juízo de certeza e absolutos
sobre os fatos, mas sim de análise superficial, eis que a cognição exauriente só se
dará após o contraditório da parte adversa e na sequência da instrução processual
Da legitimidade passiva
Nos casos de improbidade administrativa, a Lei n. 8.429/92 prescreve em seu

art. 1º que os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor
ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de
empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou
custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
No caso dos autos, justifica-se a indisponibilização dos bens de todos os
requeridos pois eles, no desempenho de suas funções, tiveram participação direta na
conduta que culminou com a distribuição de lucros entre administradores e
empregados da CASAN.
Assim, passa-se a descrever a conduta perpetrada por cada um dos
demandados, as quais justificam o deferimento da medida:
a) referente ao exercício de 2008:
- Walmor Paulo de Luca, Pedro Bittencourt Neto, Jucélio Paladini, Nery Antônio
nader, Nelson Gomes Mattos, Marco Antônio Koerich de Azambuja por fazerem parte
do Conselho de Administração da Companhia Catarinense de Águas - CASAN e
estarem presentes na 246ª reunião, em que houve a aprovação do pagamento de
participação nos resultados aos administradores da sociedade, bem como aos
empregados;
- Antônio Varella do Nascimento, Laudelino de Bastos e Silva, Valmir Humberto
Piacentini, Osmar Silvério Ribeiro, Cezar Paulo de Luca e Walmor Paulo de Luca por
fazerem parte da diretoria executiva da empresa e ratificarem o pagamento dos
valores aos empregados e aos administradores; e,
- José Ari Vequi, por ter participado, na condição de representante do Estado
de Santa Catarina, da Assembléia Geral Ordinária que culminou na
aprovação/ratificação da distribuição dos lucros em favor dos administradores e
empregados da CASAN
b) referente ao exercício de 2009:
- Walmor Paulo de Luca, Pedro Bittencourt Neto, Jucélio Paladini, Nery Antônio
Nader, Nelson Gomes Mattos, Marco Antônio Koerich de Azambuja e José Ari Vequi
por fazerem parte do Conselho de Administração da Companhia Catarinense de
Águas - CASAN e estarem presentes nas 251ª e 260ª reuniões, nas quais houve a
aprovação do pagamento de participação nos resultados aos administradores e
empregados da sociedade;
- Antônio Varella Nascimento, Laudelino de Bastos e Silva, Adelor Francisco
Vieira, Cezar Paulo de Luca, Osny Souza Filho e Walmor Paulo de Luca, por
serem diretores executivos da empresa e responsáveis pelas demonstrações
financeiras referente ao exercício de 2009 (fls. 248-255); e,
- Paulo Eli, por ter participado, na condição de representante do Estado de
Santa Catarina, da 40ª Assembléia Geral Ordinária que culminou na
aprovação/ratificação da distribuição dos lucros em favor dos administradores da
CASAN.
Da indisponibilidade de bens
A indisponibilidade de bens em ação civil pública visa, sobretudo, dar eficácia
ao provimento final da demanda, a qual deve ser concedida objetivamente, em casos
de ausência, dilapidação, alienação, doação ou hipoteca de bens, exigindo-se
também a liquidez e certeza da obrigação, dada a violência da medida ao direito de

propriedade.
Assim, como medida extrema que é, devem estar presentes nos autos fortes
indícios de que os atos praticados possam ter lesado o interesse e o erário público.
É isso que, até então, restou demonstrado da conduta dos demandados, pois,
como forma de "distribuição nos lucros", "prêmio de produtividade" ou qualquer outra
denominação que lhe tenha sido atribuída, transferiram o dinheiro público em favor
de administradores e trabalhadores da CASAN, sem que, no entanto, houvesse
qualquer previsão legal que assim permitisse.
A Constituição Federal, em seu art. 37, § 4º, prevê a indisponibilidade de bens
por atos de improbidade, cujo intuito é garantir o ressarcimento do dano sofrido pelo
erário. Tal dispositivo constitucional faz referência à Lei n. 8.429, de 02 de junho de
1992, da qual extrai-se o que dispõe o art. 7º: "Quando o ato de improbidade causar
lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade
administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a
indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se
refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral
ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do
enriquecimento ilícito."
O Ministro João Otávio de Noronha, em decisão no Resp 731109/PR, afirmou
que a medida prevista no art. 7º da Lei 8.429/92 é atinente ao poder geral de cautela
do juiz, prevista no art. 798 do Código de Processo Civil, pelo que seu deferimento
exige a presença dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora.
Humberto Theodor Júnior acentua que está compreendida como medida
atípica dentro do poder geral de cautela a proibição de dispor. (Processo Cautelar.
São Paulo: LEUD, 10 ed. )
Visa, sobretudo, afastar o periculum in mora, traduzidos no fim de evitar o dano
(CPC, art. 799), desde que haja fundado receio de que uma parte, antes do
julgamento da lide, cause outra lesão de grave e difícil reparação (CPC, art. 798).
Neste passo, insta salientar que o periculum in mora, nas ações de
improbidade administrativa, não deve ser analisado à luz das regras tradicionais das
medidas cautelares insertas no Código de Processo Civil. Tal requisito, em verdade,
normalmente estaria presumido com a deflagração da ação de improbidade
administrativa. Vale dizer, constatando-se a presença de robustos indícios da prática
de improbidade administrativa, já estaria autorizado a decretar a indisponibilidade
dos bens do réu, independentemente de provas de que este estivesse dissipando o
seu patrimônio.
Nessa ordem de idéias, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves advertem
que -exigir a prova, mesmo que indiciária, da intenção do agente de furtar-se à
efetividade da condenação representaria, do ponto de vista prático, o irremediável
esvaziamento da indisponibilidade perseguida em nível constitucional e legal-
(Improbidade Administrativa. 2008. p. 751).
Seguindo esse pensamento, Fábio Osório Medina assevera que o periculum in
mora emerge, via de regra, dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos, do
montante, em tese, dos prejuízos causados ao erário (Improbidade Administrativa.
2008. p. 751).
Forte no art. 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal, a indisponibilidade
patrimonial é medida obrigatória, pois traduz conseqüência jurídica do

processamento da ação. Esperar a dilapidação patrimonial, quando se tratar de
improbidade administrativa, é equivalente a autorizar tal ato, na medida em que o
ajuizamento de ação de seqüestro assumiria dimensão de 'justiça tardia', o que
poderia se equiparar a denegação de justiça.
Aliás, de acordo com o art. 37, § 4º, da Constituição Republicana, o constituinte
não fez qualquer menção à necessidade de se aguardar que o agente público
malbaratasse seus bens, para que só assim o Julgador decretasse a
indisponibilidade de seu patrimônio. Diga-se o mesmo em relação à legislação
ordinária (Lei n. 8.429/92), que também não fez tal exigência.
Garcia e Pacheco Alves lembram que outras legislações tornaram
desnecessária a demonstração da intenção de dilapidação ou ocultação de bens
pelo causador do dano, a exemplo do que ocorre com a indisponibilidade de bens de
ex-administradores de instituições financeiras em liquidação (art. 36, § 1º da Lei nº
6.024/74) e na medida prevista no art. 6º, parágrafo único, e 69, § 6º, da Lei de
Falências.
Se o legislador pretendesse condicionar a decretação da indisponibilidade à
comprovação da dilapidação dos bens pelo agente público, ele certamente o teria
feito de forma expressa, à semelhança do que ocorreu com as medidas cautelares
do seqüestro e arresto, cujos dispositivos legais (art. 813 c/c art. 822 do Código de
Processo Civil) catalogam situações que configuram o perigo na demora.
Sobre o tema, já decidiu o Tribunal Catarinense:
"A caracterização do periculum in mora nas medidas cautelares tradicionais
depende da comprovação de que o agente esteja dilapidando o seu patrimônio, ou,
ao menos, esteja na iminência de dissipá-lo. Todavia, tal pensamento não se
coaduna com o espírito da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa),
porquanto esta legislação, ao reverso das antigas Leis n. 3.164/57 (Lei Pitombo
Godói Ilha) e n. 3.502/58 (Lei Bilac Pinto), tem por desiderato resguardar o
patrimônio público da forma mais eficaz possível, impondo, para tanto, sanções e
medidas rigorosas". (AI 2005.033965-2)
In casu, a fumaça do bom direito restou analisada no tópico antecedente
a respeito da plausibilidade do direito invocado.
No tocante ao periculum in mora, em se tratando da constrição de bens
prevista na Lei de Improbidade Administrativa, deve ser analisado sob ótica
diversa daqueles requisitos necessários ao deferimento das medidas
cautelares tradicionais, porquanto o interesse tutelado diz respeito ao próprio
patrimônio público.
Nesse sentido, em situação semelhante o Desembargador Anselmo
Cerello afirmou que o periculum in mora repousa no dano em potencial que
decorre da demora natural no trâmite das ações principais, de modo que, se
não indisponibilizados os bens, a agravante poderia deles se desfazer,
tornando-se ineficaz os pedidos formulados nas ações civis públicas. (AI
2003.016248-8)
Portanto, não se pode, nem se deve, esperar a ocorrência de um fato
desastroso, in casu, a dilapidação dos bens do demandados.
Deve-se, entretanto, assim que verificados os indícios da possível e
eventual prática ilícita, antever-se para evitar prejuízos muitos maiores aos que
supostamente já tenham ocorrido.

"Os atos noticiados em ação civil pública, praticados à sombra da
improbidade administrativa e que tenham dado ensejo à probabilidade de
enriquecimento ilícito, autorizam a decretação de bens envolvidos, para
garantir o ressarcimento dos prejuízos causados ao erário, no caso de
acolhimento da ação" (AI n. 97.004026-1).
Referente ao periculum in mora: "ele é ínsito à própria Lei n. 8.429/92,
conforme se dessume do seu art. 7º, verbis: 'quando o ato de improbidade
causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à
autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério
Público, para indisponibilidade dos bens do indiciado'' (RT 759/320),
dispensada na hipótese a demonstração do periculum in mora" (AI n.
2006.028986-2).
Nesse diapasão, evidenciado perigo na demora, pois sem o deferimento
da providência acautelatória em exame a coletividade corre o risco de não ser
ressarcida do prejuízo que lhe fora causado, bem como a fumaça do bom
direito, o seu deferimento é a medida que se impõe.
Registro que a indisponibilidade abarcará bens suficientes dos réus até o
quantum limite de R$ 10.348.837,76 (dez milhões, trezentos e quarenta e oito mil,
oitocentos e trinta e sete reais e setenta e seis centavos), referente ao valor da
participação nos lucros e prêmios de produtividades concedidos aos administradores
e empregados referentes ao exercícios de 2008 e 2009, juntamente com o valor da
multa civil que eventualmente venha a ser imposta aos réus, assim como já decidiu o
Superior Tribunal de Justiça -O decreto de indisponibilidade de bens em ação civil
pública por ato de improbidade deve assegurar o ressarcimento integral do dano (art.
7º, parágrafo único da Lei n.º 8.429/92), que, em casos de violação aos princípios da
administração pública (art. 11) ou de prejuízos causados ao erário (art. 10), pode
abranger a multa civil, como uma das penalidades imputáveis ao agente ímprobo,
caso seja ela fixada na sentença condenatória- (Resp n. 957.766/PR, Primeira
Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 9.3.2010).
E em outro julgado, também foi decidido que, "Considerando-se que a multa
civil integra o valor da condenação a ser imposta ao agente ímprobo, a decretação
da indisponibilidade de bens deve abrangê-la, já que essa medida cautelar tem por
objetivo assegurar futura execução da sentença condenatória proferida na ação civil
por improbidade administrativa." (REsp 1023182/SC, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, julgado em 23/09/2008).
Por fim, traz ainda o precedente no qual o Superior Tribunal de Justiça afirma
ser "pacífico nesta Corte Superior entendimento segundo o qual a indisponibilidade
de bens deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade
administrativa de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual
prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil
como sanção autônoma."
Justifica-se a medida em relação ao patrimônio de todos os réus, pois, em
tese, atuaram reciprocamente para entabular a divisão de lucros ilegalmente
realizada.
Ante o exposto, DEFIRO o pedido formulado pelo representante do
Ministério Público, a fim de determinar a indisponibilidade dos bens dos réus
nos valores, que incidirá da seguinte forma:

a) R$ 4.881.089,50 (quatro milhões, oitocentos e oitenta e um mil, oitenta e
nove reais e cinquenta centavos), sobre os réus Walmor Paulo de Luca, Pedro
Bittencourt Neto, Jucélio Paladini, Nery Antônio nader, Nelson Gomes Mattos, Marco
Antônio Koerich de Azambuja, Antônio Varella do Nascimento, Laudelino de Bastos e
Silva, Valmir Humberto Piacentini, Osmar Silvério Ribeiro, Cezar Paulo de Luca e
José Ari Vequi, pela participação nos lucros referente ao exercício de 2008 dos
administradores da CASAN e da multa civil imposta aos réus e prevista na LIA;
b) R$ 1.452.325,50 (um milhão, quatrocentos e cinquenta e dois mil,
trezentos e vinte e cinco reais e cinquenta centavos ), sobre os réus Pedro
Bittencourt Neto, Jucélio Paladini, Nery Antônio Nader, Nelson Gomes Mattos,
Marco Antonio Koerich de Azambuja, José Ari Vequi, Walmor Paulo de Luca,
Antonio Varella Nascimento, Laudelino de Bastos e Silva, Adelor Francisco
Vieira, Cezar Paulo de Luca, Osny Souza Filho e Paulo Eli, pela distribuição de
lucros referente ao exercício 2009 aos administradores da CASAN;
c) R$ 4.015.422,76 (quatro milhões, quinze mil, quatrocentos e vinte e dois
reais e setenta e seis centavos), sobre os rés Pedro Bittencourt Neto, Jucélio
Paladini, Nery Antônio Nader, Nelson Gomes Mattos, Marco Antonio koerich de
Azambuja, José Ari Vequi, Walmor Paulo de Luca, Antonio Varella Nascimento,
Laudelino de Bastos e Silva, Adelor Francisco Vieira, Cezar Paulo de Luca, Osny
Souza Filho.
A indisponibilização dos bens se dará na seguinte ordem:
A) bloqueio on-line, pelo sistema Bacen Jud, dos ativos financeiros de
que forem titulares os Réus, em quantia suficiente a garantir o erário;
B) expedição de ofício à Corregedoria-Geral de Justiça do TJSC, para que
comunique a todos os cartórios de registro imobiliário do Estado a
indisponibilidade dos bens imóveis titularizados pelos réus;
C) a expedição de ofício ao DETRAN-SC para averbação nos registros de
titularidade dos Réus a indisponibilidade de seus veículos;
D) a expedição de ofícios à Comissão de Valores Mobiliários, para que
averbe a indisponibilidade das ações mercantis de que forem titulares os réus.
E) expedição de ofício à Capitania dos Portos para que averbe a
indisponibilidade dos bens titularizados pelos réus, cujo registro seja de sua
competência.
F) a expedição de ofício à Junta Comercial do Estado de SC com o fim de
tornar indisponíveis as cotas sociais pertencentes aos réus. (grifou-se)
Vale acrescentar as ponderações da Desa. Rosane Portella Wolff ao
apreciar o pedido de efeito suspensivo:
Inicialmente, no que trata do pleito recursal de desbloqueio do valor de R$
38.552,53 (trinta e oito mil, quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e três
centavos) sob o fundamento de tratar-se de verba salarial, destaco que o mesmo não
pode ser analisado por esta Corte neste momento, já que ainda não foi apresentado
na origem e, justamente por conta disso, não integrou as razões de decidir do
decisum atacado. Além disso, o documento que instrumentaliza essa pretensão (fl.
52) também não foi apresentado na origem para que pudesse passar pelo crivo do
Juízo a quo.
Dessa forma, para salvaguardar o princípio do duplo grau de jurisdição, essa

quaestio deve ser apresentada naquela instância pelo Interessado.
De saída, destaco que o fundamento que o Ministério Público se ampara na
petição inicial da ação civil pública para apontar a prática de improbidade
administrativa pelo Agravante não consiste na tomada de decisão de divisão dos
lucros, nem mesmo pelo fato de ele ter auferido o valor de R$ 3.789,98 (três mil,
setecentos e oitenta e nove reais e noventa e oito centavos).
O Parquet indicou o Recorrente no polo passivo da lide de origem sob o mote
de que a ele incumbia elaborar os relatórios contábeis para indicar a existência ou
não de lucro pela Casan.
O fato é que, apesar de o aludido relatório apontar lucro de R$ 34.174.125,08
(trinta e quatro milhões, cento e setenta e quatro mil e cento e vinte e cinco reais e
oito centavos), a empresa possuía inúmeros débitos, que, em tese não foram
considerados na elaboração do documento, razão pela qual ele teria sido assim
confeccionado para facilitar ou até mesmo proporcionar que esse lucro, a princípio
"inexistente", fosse partilhado entre a diretoria da Casan e seus funcionários.
Confira-se:
Quando da distribuição de resultados aos administradores, tramitava a
Execução Fiscal n. 2006.72.00.007623-2 na Vara de Execuções Fiscais da Justiça
Federal de Florianópolis, promovida pelo Instituto Nacional de Seguridade Social –
INSS em face da CASAN para a satisfação de um débito fiscal, à época, de R$
15.762.819,04 (quinze milhões, setecentos e sessenta e dois mil, oitocentos e
dezenove reais e quatro centavos).
[...] Como se verá adiante, em 2009, a CASAN para cobrir seus custos
operacionais foi obrigada a contratar empréstimos de R$ 100 milhões. Impossível
que os administradores não pudessem saber dessa situação e não previssem a
formação de um fundo para cobrir tais despesas ordinárias.
[...] A CASAN, como se depreende em diversos documentos colacionados nos
Autos do Inquérito Civil que originou a presente ação, passa por sérias dificuldades
financeiras, mesmo apresentando balanços demonstrando supostos lucros ao
término dos anos de 2008 e de 2009.
O Tribunal de Contas de Santa Catarina, ao realizar auditoria contábil,
descreveu os resultados obtidos pela CASAN a partir de 1994 (Plano Real) e chegou
ao impressionante débito acumulado nas contas, em 2009, de R$ 10 milhões,
conforme tabela a seguir:
[...] Nas próprias atas das Assembléia Gerais Ordinárias em que se aprovaram
a distribuição de resultados aos administradores (atas 39ª e 40ª), o Presidente, em
sua mensagem aos acionistas, anunciava a realização de empréstimos pela CASAN,
[...].
(fl. 21-25, verso, do volume 1 de documentos).
Analisando a "demonstração de resultado do exercício", referente ao período
de 2009, verifico que foi apontado lucro líquido de R$ 34.174 (em milhares de reais),
sendo que esse documento foi firmado pelo Recorrente na qualidade de Diretor de
Planejamento e Informação (fl. 420 do volume 2 de documentos).
Balizando nessa premissa, na 40ª Assembléia Geral Ordinária, ocorrida em
29-4-2010 (fls. 558-563 do volume 2 de documentos), foram aprovadas as contas do
exercício de 2009, oportunidade em que tratou da destinação desse resultado,
inclusive no que toca à participação dos lucros.
A mais disso, destaco que na 259ª Reunião do Conselho de Administração

ocorrida em 22-1-2010, (fls. 291-298 do volume 1 de documentos), foi indicada a
existência de inúmeros débitos da Casan, de cifras milionárias, o que redunda na
inviabilidade de o exercício anterior ter lucro expressivo. Confira:
[...] o Presidente [...] Em seguida, agradeceu o empenho do Conselheiro José
Ari Vequi, que não mediu esforços no sentido de apresentar ao Governador a
necessidade dos recursos financeiros para dar continuidade às obras em andamento
e garantir a contrapartida para os financiamentos contratados junto ao BNDES,
CAIXA e Orçamento Geral da União. Em seguinda, o Presidente submeteu à análise
do Conselho a Proposta de aditamento ao contrato firmado com o Banco Prosper, no
valor de R$ 75 milhões, para pagamento em 60 meses e com 24 meses de carência,
visando dar condições financeiras à Companhia para honrar diversos compromissos
com fornecedores, Prefeituras, impostos e outros encargos [...]. Lembrou o
Presidente que em 9 de julho de 2009 o Conselho de Administração aprovou a
realização de operação de empréstimo bancário, na modalidade de Cédula de
Crédito Bancário, no valor de R$ 100 MM com encargos financeiros e tributários
antecipados na ordem de R$ 35 MM [...].
(fls. 284-285 do volume 1 de documentos).
A propósito, na própria ata da 40ª Assembléia Geral Ordinária, em que se
aprovou a divisão dos lucros da Empresa, foi indicada a necessidade de captação de
recursos, de US$ 216 milhões de dólares com o Governo Japonês para viabilzar a
integração da rede de coleta e tratamento de esgoto (fl. 560 do volume 2 de
documentos). Veja:
Na área do esgotamento sanitário, 8.268 novas famílias foram integradas à
rede de coleta e tratamento, número este que será incrementado sensivelmente na
medida em que forem realizadas as novas ligações aos sistemas implantados no ano
de 2009, [...], que resultarão do expressivo volume de recursos negociados durante
este exercício com vários agentes financeiros e que estarão disponíveis no próximo
ano. Exemplo disso são as negociações com o governo Japonês que chegaram ao
seu término e no primeiro trimestre de 2010 estaremos assinando com a JICA a
conptratação da primeira estada de um empréstimo na ordem de US$ 216 milhões,
dentro de um programa de investimentos de US$ 390 milhões.
(fl. 560 do volume 2 de documentos).
Nesse tom, tenho clarividente que a inclusão do Recorrente no polo passivo da
lide se deu única e exclusivamente pelo fato de que ele aprovou as contas do ano de
2009 como sendo superavitárias (fl. 420 do anexo 2 de documentos), quando, na
verdade, a Casan apresentava déficit.
Ou seja, com essa postura, foi viabilizada a existência de lucros a serem
partilhados.
Ora, essa situação se enquadra na hipótese dos arts. 10, incisos I, II, IV e XII e
11, I, II e VI, ambos da Lei n. 8.429/92.
Além do mais, presente o prejuízo ao erário, é plenamente viável a
indisponibilização imediata do patrimônio dos apontados como responsáveis pela
improbidade administrativa para garantir a recomposição do patrimônio público –
arts. 7º e parágrafo único da Lei suso citada e 37, § 4º, da Carta Cidadã.
Sobre o tema, confira:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA

SÚMULA 282/STF. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI
8.429/1992. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. LIMINAR INAUDITA ALTERA
PARS. POSSIBILIDADE. DELIMITAÇÃO DOS RÉUS. SÚMULA 7/STJ.
1. Descabe o exame de suposta violação de dispositivo constitucional por este
Superior Tribunal de Justiça, sob pena de usurpação da competência atribuída ao
Supremo Tribunal Federal.
2. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo
Tribunal de origem, por falta de prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF.
3. O provimento cautelar para indisponibilidade de bens, de que trata o art. 7º,
parágrafo único da Lei 8.429/1992, exige fortes indícios de responsabilidade do
agente na consecução do ato ímprobo, em especial nas condutas que causem dano
material ao Erário.
4. O requisito cautelar do periculum in mora está implícito no próprio comando
legal, que prevê a medida de bloqueio de bens, uma vez que visa a 'assegurar o
integral ressarcimento do dano'.
5. A demonstração, em tese, do dano ao Erário e/ou do enriquecimento ilícito
do agente, caracteriza o fumus boni iuris. Fixada a premissa pela instância ordinária,
inviável de modificação em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
6. É admissível a concessão de liminar inaudita altera pars para a decretação
de indisponibilidade e seqüestro de bens, visando assegurar o resultado útil da tutela
jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Erário. Precedentes do STJ.
7. Inviável a análise do argumento de suposta parcialidade no aresto recorrido,
na parte que afastou a medida constritiva em relação a um réu, pois fundada na
ausência de indícios fáticos suficientes que indicassem a participação desse
particular na consecução dos ilícitos. Incidência da Súmula 7/STJ.
8. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
(REsp 1.167.776/SP, Rela. Mina. Eliana Calmon, j. 16-5-2013).
Também:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL. INDISPONIBILIDADE E SEQÜESTRO DE
BENS ANTES DO RECEBIMENTO ART. 7º DA LEI 8.429/1992. PERICULUM IN
MORA PRESUMIDO. ENTENDIMENTO DA 1ª SEÇÃO DESTE SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a
decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em ação de improbidade
administrativa é possível antes do recebimento da Ação Civil Pública.
2. Verifica-se no comando do art. 7º da Lei 8.429/1992 que a indisponibilidade
dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de
responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário,
estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo
determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição, segundo a qual "os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da
função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível". Precedente: REsp
1.319.515/ES, 1ª Seção, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
DJe 21/09/2012.

3. No caso em concreto, o Tribunal a quo, ao analisar os autos, concluiu pela
existência do fumus boni iuris, sendo cabível a decretação da indisponibilidade de
bens ante a presença de periculum in mora presumido no caso em concreto, mesmo
antes do recebimento da petição inicial da demanda em que se discute improbidade
administrativa.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1.317.653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
7-3-2013).
Por derradeiro, enfatizo a inviabilidade de reduzir a constrição judicial do
patrimônio do Recorrente para o valor correspondente ao numerário que ele obteve
com a divisão dos lucros da Casan referente ao exercício de 2009, já que o ato
ímprobo apontado consiste não só em auferir essa quantia, mas, sim, em facilitar ou
até mesmo deixar de praticar ato que lhe coubesse pela qualidade do cargo que
ocupava, possibilitando a divisão de lucros como um todo.
Outrossim, destaco que essa situação, na fase em que o processo de
improbidade administrativa está, consiste tão somente em um juízo preliminar, sendo
que a indisponibilidade patrimonial dos Requeridos, por ora, se destinam a
resguardar a recomposição do patrimônio público, sendo que a manutenção ou não
do ora Recorrente no polo passivo da lide será objeto de deliberação pelo Togado a
quo quando da análise das manifestações dos Demandados (art. 17, § 7º, da Lei n.
8.429/1992), quando, então, proferirá decisão recebendo ou não a petição inicial (§
8º do indicado comando normativo).
Destaco, pontualmente, no que tange ao tratamento jurídico dispensado
às sociedades de economia mista, que o STF decidiu:
[...] SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PAGAMENTO DE VALORES POR
FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME DE
PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONAL E
PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL CUJA REPERCUSSÃO
GERAL FOI RECONHECIDA. Os privilégios da Fazenda Pública são
inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em
regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos
seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. -
Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de
dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). Recurso
extraordinário ao qual se nega provimento. (grifou-se) (RE 599628 / DF, rel. p/
acórdão: Min. Joaquim Barbosa, j. 25-5-2011)
Nesta Corte, a contrario sensu, tem-se considerado que a Casan faz jus
às prerrogativas da Fazenda:
TRIBUTÁRIO. IPTU. [...] SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
CONCESSIONÁRIA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL.
IMUNIDADE RECÍPROCA. INTELIGÊNCIA DO ART. 150, INC. VI, ALÍNEA "A", DA
CRFB/88. ILEGALIDADE NA INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. MATÉRIA DECIDIDA EM
SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. [...]
"A Casan - Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, sociedade

de economia mista prestadora de serviço público essencial, está imune à
exigibilidade de IPTU (imposto predial e territorial urbano), já que 'as empresas
públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de
prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade
tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal'. (RE n.
407.099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ de 6.8.2004)" (TJSC, AI n.
2010.051171-7, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 11.4.11) (Reexame Necessário n.
2012.086379-1, de Tubarão, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 26.2.2013) [...]
(ACMS n. 2013.022452-1, de Maravilha, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz,
Segunda Câmara de Direito Público, j. 18-2-2014).
Este não é o momento adequado para delinear o perfil jurídico da Casan
- são questões reservadas para a sentença.
Mas a probabilidade maior é que se reconheça a primazia do interesse
público na gestão do seu patrimônio, o que não se coaduna, data venia, com a
distribuição de lucros.
O periculum in mora e o fumus boni iuris ficaram bem delineados.
O segundo requisito, aliás, é presumido em hipóteses como a dos autos:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. ART. 7º DA LEI 8.429/1992.
PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA JULGADA PELA PRIMEIRA
SEÇÃO/STJ. RESP 1.319.515/ES. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO ACERCA DO
FUMUS BONI IURIS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento
no sentido de que, de acordo com o disposto no art. 7º da Lei 8.429/1992, a
indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes
indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao
Erário, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo
determinação contida no art. 37, § 4º, da Constituição Precedente: REsp
1319515/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
22/08/2012, DJe 21/09/2012 (AgRg no AREsp 238155/SP, rel. Min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, p. 5-12-2012).
Não há como reduzir o valor a ser constritado pois, repita-se, "o ato
ímprobo apontado consiste não só em auferir essa quantia, mas, sim, em facilitar ou
até mesmo deixar de praticar ato que lhe coubesse pela qualidade do cargo que
ocupava, possibilitando a divisão de lucros como um todo".
A suposta restrição de verbas alimentares deverá ser discutida na
origem, pena de supressão de instância.
Voto pelo desprovimento do recurso.

Improbidade administrativa - Agravo de instrumento n. 2013.012573 5

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