Reglamento 44/2001 y competencia para cuestiones incidentales

EL REGLAMENTO 44/2001 Y LAS CUESTIONES INCIDENTALES: DAR VUELTAS PARA
(CASI) VOLVER AL MISMO SITIO

(Comentario a la STJUE de 12 de mayo de 2011, As. C-144/10, Berliner
Verkehrsbetriebe (BVG), Anstalt des öffentlichen Rechts y JPMorgan Chase Bank NA,
Frankfurt Brach)

Dr. Rafael Arenas García
Catedrático de Derecho internacional privado
Universitat Autònoma de Barcelona

I. INTRODUCCIÓN

1. Antes las cosas eran más sencillas. Hace unas décadas no existía debate significativo
sobre el tema del que trata la sentencia de la que nos ocupamos aquí. Ya desde los
primeros comentarios del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (CB) se
había asumido que el mencionado instrumento regulaba solamente la competencia para
conocer acerca de la cuestión que era objeto principal del litigio, sin entrar en la
determinación de la competencia para pronunciarse sobre las cuestiones incidentales
que resultaran necesarias para resolver sobre la principal. Esta limitación era (y es)
explícita en lo que se refiere a la verificación de oficio de las competencias exclusivas;
pero debía extenderse también al resto de foros del Convenio 1 . Se trata de una regla que
permite explicar con coherencia múltiples aspectos del régimen del Reglamento
Bruselas I; así, por ejemplo, la delimitación de su ámbito material de aplicación, que
depende de la naturaleza del objeto principal de litigio y no de las cuestiones
incidentales que deban ser resueltas al hilo de dicha cuestión principal 2 . De esta forma
también encuentra pleno sentido la dicción del art. 19 del Convenio de Bruselas (actual
art. 25 del Reglamento 44/2001) al que nos acabamos de referir y de acuerdo con el cual
los tribunales de los Estados miembros que conocieren a título principal de un litigio
para el que fueran exclusivamente competentes los tribunales de otro Estado miembro
deberán abstenerse de oficio 3 .

1
Cf. P. Kaye, Civil Jurisdiction and enforcement of foreign judgments. The application in England and
Wales of the Brussels Convention of 1968 on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and
Commercial Matters under the Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982, Abingdon, Professional
Books, 1987, p. 151. Vid. sin embargo, F.J. Garcimartín Alférez, “La competencia judicial internacional
en los litigios societarios en aplicación del Convenio de Bruselas. A propósito del “caso Torras” ante los
tribunales españoles”, GJUE, núm. 203, octubre/noviembre 1999, pp. 19-30; quien sostenía, precisamente
en un caso de aplicación del art. 16.2 CB, la necesidad de que incluso aunque el problema relativo a la
eficacia de un acuerdo social se plantease incidentalmente conociesen los tribunales que gozan de
competencia exclusiva de acuerdo con el art. 16. Esta propuesta incluía la posibilidad de que se
suspendiera el procedimiento en el Estado en el que se estaba conociendo de la cuestión principal en tanto
en cuanto no se pronunciaran sobre la cuestión prejudicial (incidental) los tribunales que gozaban de
competencia exclusiva para conocer de ella (ibídem, p. 26). La propuesta, que es muy adecuada de lege
ferenda, plantea, quizás algunos problemas desde una estricta interpretación del tenor actual del CB y del
Reglamento 44/2001. En cualquier caso, es bueno recordar que el propio autor explica que el “tratamiento
estándar del problema” es el de que el juez competente para conocer de la cuestión principal puede
conocer también de las cuestiones prejudiciales que se le planteen (ibídem y referencias en n. núm. 12).
2
Cf. P. Gothot/D. Holleaux, La Convención de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 (trad. de I. Pan
Montojo de La Convention de Bruxelles du 27 Septembre 1968 (Compétence judiciair et effets des
jugements dans la CEE), París, 1985), Madrid, La Ley, 1986, p.16.
3
Vid. R. Arenas García, El control de oficio de la competencia judicial internacional, Madrid, Eurolex,
1996, pp. 113-115.

1

2. La interpretación de Bruselas I en este punto comenzó a complicarse a raíz de la
STJUE de 13 de julio de 2006, GAT 4 . En dicha decisión el Tribunal mantuvo que el art.
16.4 del Convenio de Bruselas, que establece para los litigios relativos a la inscripción o
validez de una patente una competencia exclusiva a favor de los tribunales del Estado en
el que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro de la
patente, se aplica tanto en los casos en los que la cuestión de la validez o inscripción de
la patente se suscita por vía de acción como por vía de excepción.
La interpretación resultaba chocante y fue seriamente contestada por la doctrina 5 . Se
trataba de un planteamiento que ponía en peligro toda la estructura de la regulación 6
que, como hemos visto, operaba de forma coherente si asumíamos que solamente
regulaba la competencia para las cuestiones que se plantearan a título principal, no para
las cuestiones incidentales que tuvieran que resolverse para poder decidir sobre la
principal. Obviamente, el CB y el Reglamento Bruselas I también se ocupan de la
regulación de la competencia para conocer de las cuestiones accesorias que se plantean
a la vez que la principal pero que podrían plantearse de forma independiente y no son
necesarias para la resolución de la principal.

3. La Sentencia que aquí nos ocupa es muestra de los problemas que plantea la
generalización de la doctrina sentada en GAT y, tal como veremos, obliga al Tribunal de
Luxemburgo a revisar su doctrina, aunque también hace explícito que tal revisión no es
tal y que resulta compatible lo sostenido en GAT con lo que se sostiene en la decisión de
12 de mayo de 2011. Comenzaremos, sin embargo, por examinar brevemente el
contenido y argumentos de GAT para, a continuación, centrarnos en la Sentencia que
motiva este comentario para concluir con el examen de la compatibilidad de ambas
decisiones.

II. GAT

4. La Sentencia GAT se inserta en un litigio entre dos sociedades domiciliadas en
Alemania (GAT y LuK). La primera, GAT plantea en Alemania una acción para que se
declare que uno de sus productos no vulnera los derechos que se derivan para LuK de
ciertas patentes que tiene concedidas en Francia; además solicita que se declare que
tales patentes francesas eran nulas o inválidas. En primera instancia se desestimó la
demanda de GAT, declarando que las patentes de las que era titular LuK cumplían los
requisitos necesarios para que ésta pudiera beneficiarse de ellos. GAT recurre la
decisión ante el Oberlandesgericht Düsseldorf y éste plantea una cuestión prejudicial al
Tribunal de Luxemburgo en la que solicita que éste se pronuncie sobre si la
competencia exclusiva del art. 16.4 CB sólo existe cuando se pretende la nulidad de la

4
STJUE de 13 de julio de 2006, As. C-4/03, Gesellschaft für Antriebstechnik mbH & Co.KG y Lamellen
und Kupplungsbau Beteiligungs KG.
5
Vid. C. González Beilfuss, “Nulidad e infracción de patentes en Europa despuést de GAT y ROCHE”,
AEDIPr, 2006, t. VI, pp. 269-284; M. Wilderspin, “La compétence juridictioneele en matiére de litiges
concernant la violation des droits de propieté intelectuelle. Les arrêts de la Cour de Justice Dans les
affaires C-4/03, GAT c. LUK et C-539/03, Roche Nederland c. Primus et Goldeberg”, Rev. crit. dr. int.
pr., 2006, vol. 95, núm. 4, pp. 777-809, esp. p. 785; J. Adolphsen, “Renationalisierung von
Patentstreitigkeiten in Europa”, IPRax, 2007, año 27, núm. 1, pp. 15-21, esp. pp. 17-19.
6
J. Adolphsen (loc. cit., p. 17) destaca el carácter estructural del problema que se plantea en GAT.

2

patente con efectos erga omnes o, por el contrario, también cuando la demanda se
plantea como excepción.
He de reconocer que tengo algunas dudas sobre la conexión entre el litigio en el que se
plantea la cuestión prejudicial y el contenido de esta última ya que del relato que puede
encontrarse en la Sentencia y en las Conclusiones del Abogado General L.A. Geelhoed 7
no se deriva que la cuestión de la validez de la patente se planteara propiamente como
excepción por parte del demandado, sino que tal nulidad fue solicitada por el
demandante junto con la declaración de que su propio producto no vulneraba las
mencionadas patentes. Quizás la clave para entender la situación se encuentre en la
referencia que la cuestión prejudicial realiza a la eficacia erga omnes de la decisión; ya
que en Alemania es posible plantear la cuestión de la validez de una patente con efectos
limitados a las partes en el proceso; y esto sucede tanto si la cuestión se plantea como
una excepción (lo que en la práctica es lo más habitual) como cuando se plantea como
una cuestión incidental junto con una acción declarativa de no infracción 8 . Lo que
tienen en común ambos casos es que el petitum (que es lo que determina el objeto del
litigio) no incluye la declaración de nulidad o invalidez de la patente, con lo que, en
principio, no se vería beneficiado por el efecto de cosa juzgada (aunque esto,
evidentemente, dependerá de lo que establezca el Derecho procesal que resulte
aplicable) y no tendría eficacia erga omnes.

5. El caso GAT planteaba, por tanto, cuestiones nucleares no solamente para la
interpretación del art. 16.4 CB sino para la general comprensión del Convenio. En el
fondo se trataba de determinar el alcance de la regulación competencial, pudiendo
confirmarse o cambiarse la interpretación tradicional que, como hemos visto, mantenía
que lo que debería examinarse para determinar la competencia, e incluso para
determinar la aplicación o no del instrumento europeo, es la cuestión principal del
litigio, lo que directamente se plantea al tribunal, no las cuestiones incidentales que
tuvieran que ser resueltas para poder pronunciarse sobre la principal. El órgano
jurisdiccional alemán que formula la cuestión prejudicial no plantea, sin embargo, el
caso en estos términos, ya que prefiere centrarse en el carácter erga omnes o no de la
resolución, distinción que, como se acaba de indicar es importante en el Derecho
alemán; pero que no tiene necesariamente que ser clave en la interpretación del CB o, en
la actualidad, del Reglamento 44/2001.
La interpretación tradicional, como se ha mantenido, pretendía que solamente la
cuestión principal (y las accesorias, evidentemente) deberían ser consideradas; el
contenido de las cuestiones incidentales resultaba irrelevante. Ahora bien, incluso
tratándose de una cuestión principal podría resultar que su eficacia no fuera erga omnes.
Es más, lo habitual es que las decisiones no tengan alcance erga omnes, sino que han de
limitar sus efectos a las partes del litigio. Teniendo esta distinción clara el Tribunal
podría haber respondido a la cuestión planteada en GAT que en todos los supuestos en
los que la cuestión principal que hubiera de resolverse fuera la relativa a la nulidad o
invalidez de una patente el único foro posible sería el previsto en el art. 16.4 del CB (art.
22.4 del Reglamento 44/2001), y eso con independencia de que la sentencia tuviera o no
efectos erga omnes. Ahora bien, cuando la cuestión de la eficacia o validez de la patente
se plantea de forma incidental o como pura excepción (no como excepción
reconvencional) el órgano jurisdiccional que es competente para conocer de la cuestión
planteada debería también ser competente para conocer acerca de la validez o eficacia
de la patente.
7
Presentadas el 16 de septiembre de 2004.
8
Cf. C. González Beilfuss, loc. cit., p. 272.

3

De haber seguido por esta vía de argumentación quizás la Sentencia en GAT hubiera
podido ser la misma que en su día se dictó, ya que, como hemos visto, parece que la
eficacia de la patente fue planteada por el demandante de forma directa, aunque fuera
junto a una petición de declaración de la no vulneración de dicha patente. Ahora bien,
sería mucho más clara en tal caso la resolución del caso planteado en la Sentencia de 12
de mayo. La opción que toma el Tribunal en su Sentencia de 13 de julio de 2006
complica, sin embargo, la inteligencia del Convenio de Bruselas y, por tanto, también
del Reglamento Bruselas I, tal como veremos a continuación.

6. El Tribunal de Luxemburgo establece en esta decisión que la regla exclusiva de
competencia se aplica a todos los litigios relativos a la inscripción o validez de una
patente, tanto si se plantean por vía de acción como si se hace como excepción. Esta
interpretación deja abierta la posibilidad, por tanto, de que las cuestiones meramente
incidentales a la principal también se vean sometidas a las reglas de competencia de
Bruselas, al menos en los casos en los que se trate de una competencia exclusiva. Bien
es cierto que la estricta parte dispositiva de la decisión podría interpretarse de una forma
limitada a aquellos casos en los que la ineficacia de la patente se plantea de forma
directa, tanto si lo hace el demandante como si lo hace el demandado; ahora bien, el
número 26 de la Sentencia no deja lugar a duda sobre este punto, pues claramente indica
que el Tribunal entiende que no puede ser que el juez que está conociendo de una acción
por violación de patente o de una acción de inexistencia de violación de patente,
“constate con carácter incidental la nulidad de la patente”. Para el Tribunal, admitir esto
sería contrario a la naturaleza imperativa de la regla del art. 16.4 del Convenio.
La posición del Tribunal no contradice el tenor literal de Bruselas I. Bien es cierto que
el art. 19 CB (25 del Reglamento 44/2001) solamente prevé el control de oficio de la
competencia para los supuestos en los que el Tribunal que está conociendo lo haga a
título principal; pero esta regla no es una norma que directamente atribuya
competencia 9 . Se trata, por tanto, de una interpretación posible aunque susceptible de
plantear serios problemas en el supuesto de que se generalizase, y la Sentencia que aquí
se comenta es un buen ejemplo de los problemas que tiene la generalización de la
doctrina sentada en GAT.

III. BVG

1. JPM c. BVG en el Reino Unido y BVG c. JPM en Alemania

7. La Sentencia que comentamos responde a una cuestión prejudicial planteada por un
Tribunal alemán (el Kammergericht de Berlín) en el marco de un litigio entre Berliner
Verkehrsbetriebe (BVG), sociedad alemana domiciliada en Berlín y la sucursal en
Frankfurt del Meno del banco JPMorgan (JPM), banco de inversión de Estados Unidos
con domicilio en Nueva York. El litigio tiene su origen en un contrato concluido entre
BVG y JPM de acuerdo con la cual BVG se comprometía a abonar a JPM determinadas

9
Vid. el número 19 de la Sentencia de 13 de julio de 2006. No obstante, las reglas sobre verificación de la
competencia son también reglas de competencia, por lo que sería preciso reinterpretar el sistema de
competencia para hacer coherente la competencia exclusiva también en lo que se refiere a las cuestiones
incidentales y un control de exclusivo limitado a los casos en los que el tribunal conozca a título principal.
Sobre las relaciones entre normas sobre verificación de la competencia y normas reguladoras de la
competencia vid. R. Arenas García, op. cit., esp. pp. 34-39.

4

cantidades en caso de que ciertas empresas entraran en suspensión de pagos; a cambio
de ese compromiso, BVG recibía de JPM una prima de unos 7,8 millones de USD 10 .
JPM alega que determinadas sociedades de las incluidas en el contrato entraron en
suspensión de pagos, lo que implicaba la obligación de BVG de satisfacer las cantidades
pactadas. Como BVG se negó a pagar la sucursal en Londres de JPM y su filial británica
demandaron en Londres a BVG, basándose la competencia de los tribunales británicos
en la elección hecha a favor de los mismos en el contrato que vinculaba a BVG y JPM 11 .
BVG se opuso por varias razones a la pretensión de JPM, entre ellas la de que había
actuado ultra vires en la conclusión del contrato, siendo nulas las decisiones de los
órganos de BVG que condujeron a la celebración del contrato 12 . BVG, además, solicitó
la inhibición de los tribunales ingleses a favor de los alemanes. Esa petición no fue
atendida ni en primera ni en segunda instancia. Planteado recurso ante el Tribunal
Supremo del Reino Unido, éste dirigió una cuestión prejudicial que se encuentra
pendiente actualmente ante el Tribunal de Luxemburgo 13 .

8. BVG, por su parte, demandó en Alemania a la sucursal de JPM establecida en
Frankfurt del Meno. En la demanda se pretende que se declare nulo el contrato entre
BVG y JPM debido al carácter ultra vires de su objeto y, con carácter subsidiario, que
ordene a JPM que libera a BVG de toda obligación como compensación por los daños y
perjuicios derivados del asesoramiento erróneo que había proporcionado JPM;
finalmente, se solicitaba también que JPM fuera condenada a pagar una indemnización
por daños y perjuicios a BVG 14 .
El procedimiento iniciado en Alemania es posterior al iniciado en el Reino Unido, por
lo que las reglas sobre litispendencia del Reglamento 44/2001 conducirían,
inicialmente, a que el órgano jurisdiccional alemán suspendiera el procedimiento y, en
su caso, se inhibiera a favor de los tribunales británicos. BVG mantiene, sin embargo,
que no cabe dicha suspensión ya que la competencia de los tribunales alemanes es
exclusiva por lo que no operaría la regla de litispendencia prevista en el Reglamento 15 .
10
Vid. núm. 15 de la Sentencia.
11
12
13
As. C-54/11; vid. núm. 18 de la Sentencia; la cuestión prejudicial ha sido publicada en el DO, núm. C
120, de 16 de abril de 2011.
14
15
Asumiendo que la competencia de los tribunales británicos no es exclusiva, puesto que, como es
sabido, en caso de que ambos tribunales gocen de competencia exclusiva la regla de litispendencia opera
a favor del primer tribunal en conocer de acuerdo con lo previsto en el art. 29 del Reglamento. Dado que
la competencia de los tribunales británicos está basada en un acuerdo de elección de tribunal podría
plantearse que se trata de una competencia exclusiva; vid. R. Arenas García, op. cit., pp. 166-167. Como
es sabido, el Tribunal de Luxemburgo negó en su Sentencia de 9 de diciembre de 2003 (As. C-116/02,
Erich Gasser GMBH y MISAT Srl), que en los supuestos en los que el segundo tribunal en conocer goce
de una competencia basada en un acuerdo de elección de tribunal pueda continuar conociendo por gozar
de una competencia exclusiva, aprovechándose de la puerta que en este sentido había dejado abierta la
Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 27 de junio de 1991 (As. C-351/89, Overseas Union Insurance
y otros; vid. sobre esta decisión F.J. Garcimartín Alférez, “La litispendencia en el Convenio de Bruselas
de 27 de septiembre de 1968: dos conclusiones. Comentario a la STJCE de 27 de junio de 1991”, La Ley:
Com. eur., núm. 72 de 27 de febrero de 1992, pp. 1-5; R. Arenas García, “La litispendencia internacional.
El artículo 21 del Convenio de Bruselas de 1968 y el control de la competencia del Tribunal de origen
(Comentario a la STJCE de 27 de junio de 1991”, Noticias/CEE, 1992, agosto/septiembre, núms. 91/92,
pp. 103-109). La Sentencia Gasser podría interpretarse en el sentido de negar el carácter exclusivo de la
competencia basada en la elección de tribunal y, por tanto, como habilitante para que el segundo tribunal
en conocer, que goza de una competencia exclusiva de acuerdo con el art. 22 del Reglamento 44/01,
continúe conociendo pese a que el primer tribunal en conocer base su competencia en un acuerdo de
elección de tribunal (que sería lo que podría haberse planteado en el asunto que nos ocupa); pero tampoco

5

En esta tesitura, el tribunal alemán opta por plantear al TJUE las cuestiones
prejudiciales que dan origen a la decisión que comentamos.

2. La litispendencia internacional en el caso BVG c. JPM

9. El Kammergericht de Berlín pide al Tribunal de Luxemburgo que responda tres
preguntas; pero la sentencia se limita a contestar la primera de ellas, ya que la respuesta
que da a ésta hace innecesario contestar las otras dos 16 . Es esta primera cuestión
prejudicial la que se vincula estrechamente con la jurisprudencia sentada en la Sentencia
GAT. La duda que manifiesta el tribunal alemán es la de si la competencia exclusiva
derivada del art. 22.2 del Reglamento 44/2001 se extiende a un caso en el que una
sociedad opone a la reclamación por incumplimiento de una obligación la invalidez de
las decisiones de sus órganos que condujeron a la celebración del negocio jurídico,
cuando dicha invalidez resulta de una infracción de sus estatutos. La duda resulta
legítima teniendo en cuenta lo dicho en la Sent. GAT, tal como veremos
inmediatamente; pero antes de entrar en ello quisiera llamar la atención sobre la
circunstancia de que el tribunal alemán no interroga acerca de si tiene competencia
exclusiva para conocer del litigio planteado en Alemania, sino sobre si la tiene respecto
al litigio que se desarrolla en Inglaterra.
Efectivamente, en Alemania no se había planteado una reclamación a la que se opone la
invalidez del negocio jurídico, sino la declaración de nulidad del contrato; es en el
Reino Unido donde se planteó la reclamación a la que se opuso por vía de excepción la
invalidez del negocio jurídico como consecuencia de la actuación ultra vires de los
representantes de la sociedad. La diferencia no debería ser considerada como esencial,
ya que tanto en Inglaterra como en Alemania se debate sobre la eficacia del negocio
jurídico concluido entre BVG y JPM, resultando determinante para dicha eficacia la
validez o nulidad de las decisiones adoptadas por los órganos sociales de BVG. Esta
identidad entre lo que se discute en Alemania y en el Reino Unido justifica la
consideración de las reglas de litispendencia del Convenio, tal como resulta del
planteamiento del tribunal alemán 17 .
El Tribunal de Luxemburgo no profundiza en esta circunstancia llamativa en el
planteamiento de la primera cuestión prejudicial, pasando casi directamente al meollo
de la cuestión; esto es, si la competencia exclusiva del art. 22.2 se extiende a los casos
en los que la validez o nulidad del acuerdo social se plantea de forma incidental a otra
cuestión; pero merece la pena que nosotros si nos detengamos mínimamente en lo que
denota la formulación del Kammergericht de Berlín.

10. En primer lugar, implica que las reglas sobre litispendencia pueden operar cuando la
identidad no se produce entre el objeto de ambos procedimientos, sino cuando en ambos
procedimientos se han de resolver idénticas cuestiones incidentales. Es claro que el
objeto del procedimiento en Inglaterra (declaración del incumplimiento en el que
incurre BVG y exigencia del pago de las cantidades debidas) y en Alemania
(declaración de la nulidad del contrato entre BVG y JPM) no coinciden. Es también

cabe olvidar que en la Sentencia Gasser no se abordó esta cuestión, pues no se trataba de interpretar el art.
23 CB (29 en el Reglamento 44/01); sino el art. 21 CB (27 del Reglamento 44/01) por lo que no resulta
descartable que, en caso de enfrentarse directamente a esta cuestión (el carácter exclusivo de la
competencia del primer tribunal en conocer sobre la base de un acuerdo de elección de tribunal, siendo
competente también con carácter exclusivo el segundo tribunal en conocer) el Tribunal de Luxemburgo
no mantenga que en este caso goza de preferencia la competencia del primer tribunal.
16
17
Vid. núms. 24 y 25 de la Sentencia.

6

cierto que parece asumido que, pese a lo incongruente que resulta 18 , hemos de extender
la aplicación de las reglas sobre litispendencia a supuestos en los que no existe
identidad de objetos, bastando con que las decisiones que se lleguen a dictar sean
inconciliables entre sí 19 . De hecho, el caso en el que en un procedimiento se solicita el
cumplimiento de un contrato y en el otro la nulidad del mismo es el ejemplo clásico de
litispendencia de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, habiendo sido este caso el que
originó la primera sentencia del Tribunal de Luxemburgo en relación a esta cuestión 20 .
Ahora bien, es destacable que en este caso la aproximación es ligeramente diferente, ya
que el punto de partida del tribunal alemán no es la inconciliabilidad de las decisiones,
sino la identidad de una de las cuestiones incidentales que han de ser resueltas. Bien
podría darse el caso de que dicha identidad no existiera pese a que las sentencias que se
dictaran pudieran llegar a ser inconciliables 21 . Igualmente, podría ser que pese a
plantearse en ambos procedimientos las mismas cuestiones incidentales las sentencias
que pudieran llegar a dictarse no resultaran propiamente inconciliables 22 . En fin,
supongo que, en principio, no habría que darle más vueltas y asumir que, en cualquier
caso, la litispendencia no puede darse, pese a que las cuestiones incidentales que se
planteen coincidan, si las sentencias no son potencialmente inconciliables (por no
referirse a los mismos hechos); pero quizás no está de más advertirlo puesto que nunca
se sabe qué va a ser aprovechado de una Sentencia del Tribunal para una próxima
decisión.

11. Lo segundo que debe ser destacado es que, como adelantaba, el tribunal alemán
pregunta directamente acerca del litigio que se está desarrollando en el Reino Unido, no
el que se ha planteado en Alemania. No tengo claro a qué es debido esto; pero no debe
de ser pasado por alto ya que una cuestión perenne en materia de litispendencia es la
capacidad que tiene el segundo tribunal en controlar la competencia ejercida por el

18
Vid. R. Arenas García, op. cit., pp. 160-161 y referencias contenidas ibid. en n. núm. 117.
19
Pueden consultarse las grandes líneas de la doctrina del TJUE sobre este punto y el debate suscitado en
M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, Derecho procesal civil internacional. Litigación
internacional, Cizur Menor (Navarra), Thomson/Civitas, 2ª ed. 2007, pp. 365-369.
20
Sent. de 8 de diciembre de 1987, As. C-144/86, Gubisch Maschinenfabrik KG/Giulio Palumbo.
21
Así, por ejemplo, si en el proceso en el que se solicita el cumplimiento del contrato no se plantea como
excepción o incidentalmente la nulidad del contrato. De los datos presentes en la Sentencia de 8 de
diciembre de 1987 no se deduce que en el proceso desarrollado en Alemania, dirigido a exigir el
cumplimiento del contrato cuya declaración de nulidad se solicitaba en Italia, se planteara como
excepción o incidentalmente la nulidad del mencionado contrato.
22
Piénsese, por ejemplo, en el siguiente caso: ante los tribunales de un Estado (A) una sociedad (X)
solicita que se condene a otra sociedad (Y) al pago de una indemnización por el incumplimiento de un
determinado contrato; el demandado plantea como excepción que quien actuó en nombre de Y no era
legítimo representante de la misma por no haber sido inscrito su nombramiento como administrador en el
Registo Mercantil. En otro Estado (B) la sociedad X demanda a la sociedad Y solicitando que se declare
que un contrato (no el que es objeto del litigio en el Estado A) es plenamente válido y eficaz. Dado que el
contrato había sido firmado por el mismo administrador cuya capacidad de representar a la sociedad ya
había sido cuestionada en el proceso abierto en el Estado A, Y alega dicho vicio como motivo de
oposición a la pretensión de X. La cuestión incidental que se discute en ambos procesos es la misma (la
falta de capacidad de representación de la sociedad de quien actuó en su nombre); pero es obvio que no
existe litispendencia entra ambos procedimientos pues el objeto del debate, la causa en la concepción del
TJUE (sobre la distinción entre objeto y causa en la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo relativa a
la litispendencia vid. M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., p. 365) varía de uno a otro. No
se discute sobre el mismo contrato, sino sobre contratos diferentes, por lo que en ningún caso las
sentencias que se dicten podrían ser inconciliables, aunque hubieren resuelto de forma diferente sobre la
cuestión de la representación del administrador de la sociedad Y. Vid. M. Wilderspin, loc. cit., p. 787,
donde se plantea un ejemplo equivalente en materia de patentes al hilo de su comentario a la Sentencia
GAT.

7

primer tribunal. Este control, en principio prohibido por el régimen del Reglamento 23
impediría que, inicialmente, resultara relevante para el segundo tribunal en conocer el
juicio que ese segundo tribunal pudiera realizar sobre la competencia del primero. En el
caso que nos ocupa, dado que la demanda presentada en Alemania es posterior al inicio
del litigio en el Reino Unido, los tribunales alemanes lo que tendrían que determinar es
si existe una competencia exclusiva en su favor. Si ésta existe no deberían suspender el
procedimiento más que si los tribunales británicos también fuesen exclusivamente
competentes; y en este punto se plantea la duda de si ha de ser el segundo tribunal en
conocer el que determine si el primero goza de competencia exclusiva o si, por el
contrario, habrá de ser el primer tribunal el que determine que su competencia es
exclusiva. Desde luego, el tenor literal es favorable a la segunda interpretación, aunque
existen también argumentos que apoyan la primera 24 .
En cualquier caso, en el supuesto concreto lo que resulta relevante es determinar si los
tribunales alemanes gozan de competencia exclusiva; y si pasamos por alto la
formulación de la primera cuestión prejudicial planteada y nos centramos en las
cuestiones segunda y tercera deberemos concluir que lo que pretendían los tribunales
alemanes era precisamente esto: averiguar si la competencia para pronunciarse sobre la
eficacia del acuerdo adoptado por BVG en el marco de la ineficacia del acuerdo entre
BVG y JPM; esto es, de forma incidental, está determinada por el art. 22.2 del
Reglamento 44/2001. La segunda de las cuestiones planteadas va dirigida precisamente
a determinar si este precepto también se aplica a las personas jurídicas de Derecho
público, siendo, por tanto, un complemento necesario para el caso concreto de la
primera cuestión, por lo que, como adelantábamos, deberemos concluir que lo que
interesaba determinar era si la competencia de los tribunales alemanes debía ser
considerada como exclusiva.
La tercera cuestión prejudicial, por su parte, es realmente interesante, pretendiendo
determinar si en el caso de que el segundo tribunal gozase de competencia exclusiva de
acuerdo con lo previsto en el art. 22.2 del Reglamento 44/2001 25 tendría que suspender
el procedimiento de acuerdo con el art. 27 del Reglamento cuando se invoque frente a
un acuerdo atributivo de competencia que resultaría ineficaz por la invalidez de la
decisión de los órganos de una de las partes. Dado que el TJUE no llegó a pronunciarse
sobre ella no nos detendremos aquí sobre ella; pero apuntaremos que la respuesta a esta
cuestión podría haber permitido volver al Tribunal de Luxemburgo sobre la no
consideración como exclusivas de las competencias derivadas de los acuerdos de
elección de tribunal 26 , y avanzado en la consideración de si un tribunal diferente del
designado puede pronunciarse sobre la eficacia de un acuerdo de elección de tribunal.
Además hubiera obligado al Tribunal a pronunciarse sobre la obligación de abstención
del segundo tribunal en los casos en los que goza de competencia exclusiva, cuestión
que indirectamente había sido abordada tanto en la Sentencia de 27 de junio de 1991,
Overseas como en la de 9 de diciembre de 2003, Gasser; no siendo totalmente
coincidentes las aproximaciones de una y otra decisión.

3. El alcance del art. 22.2 del Reglamento 44/2001 en el caso BVG c. JPM

A. La Sentencia GAT y el planteamiento de la cuestión prejudicial

23
Vid. M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., p. 372.
24
Vid. P. Kaye, op. cit., p. 1222.
25
Aunque la formulación literal no es ésta de la lectura conjunta de las tres cuestiones prejudiciales
planteadas es éste el sentido que resulta.
26
Tema que, como hemos visto, ya había sido abordado en la Sentencia Gasser.

8

12. Tal como acabamos de ver, la hipotética respuesta del Tribunal de Luxemburgo a la
tercera cuestión prejudicial planteada por el Kammergericht de Berlín hubiera resultado
relevante para el régimen de la litispendencia internacional en Bruselas I; de igual forma
que resulta interesante la formulación de las cuestiones prejudiciales por la que opta el
tribunal alemán, tal como se ha intentado mostrar en el epígrafe anterior; pero lo cierto
es que la decisión no entra en estos problemas y se centra en determinar el alcance del
art. 22.2 del Reglamento 44/2001 en los supuestos en los que la cuestión de la validez
del acuerdo adoptado por un órgano societario se plantea de forma incidental, sin
constituir el objeto principal del litigio.
De no haberse dictado en su momento la Sentencia GAT la respuesta a esta pregunta
resultaría muy sencilla, probablemente ni siquiera llegaría a plantearse una cuestión
prejudicial ante el Tribunal de Luxemburgo. Tal como habíamos visto, antes de la
Sentencia GAT pocas dudas existían acerca de la no aplicación del CB o del Reglamento
44/2001 a la determinación de la competencia para conocer de las cuestiones
incidentales. Deberíamos atender al objeto principal del litigio que en el Reino Unido
era una demanda de pago y en el caso de Alemania la declaración de ineficacia de un
contrato. Es claro que estas cuestiones no están incluidas entre las competencias
exclusivas del art. 22 del Reglamento por lo que debería excluirse que en cualquiera de
los dos casos los tribunales que estuviesen conociendo gozasen o vulnerasen una
competencia exclusiva; el hecho de que incidentalmente tuviesen que pronunciarse
sobre problemas que sí se incardinan en las competencias exclusivas reguladas por el
Reglamento es, en principio, irrelevante.

13. La Sentencia GAT todo lo cambió. Tal como ya se ha indicado en el epígrafe II, en
esa decisión el Tribunal de Luxemburgo mantiene que los foros del art. 16 CB (art. 22
del Reglamento 44/2001) operan también en los supuestos en los que la materia
regulada se plantea de forma incidental o como excepción; al menos en los supuestos en
los que la materia es inscripción o validez de una patente. Evidentemente, es legítimo
plantearse si esta extensión del foro exclusivo opera también en relación al resto de
materias d el art. 22 y, en concreto, a los litigios relativos a la validez de las decisiones
de los órganos sociales, que es el caso que se plantea en el litigio entre BVG y JPM.
Podría pensarse que lo lógico hubiera sido, tras la Sentencia GAT que el Tribunal de
Luxemburgo hubiera defendido la extensión de la jurisprudencia allí sentada a los
supuestos del art. 22.2 del Reglamento; sin embargo no sucedió así, sino que en la
Sentencia que comentamos el Tribunal de Luxemburgo mantuvo que en un supuesto
como el planteado, en el que la invalidez del acuerdo se plantea de modo incidental no
resulta aplicable el art. 22.2 del Reglamento. Podríamos pensar que se vuelve así a lo
que siempre había sido, esto es, a la aplicación del Reglamento tan solo en lo que se
refiere a la determinación de la competencia para la cuestión principal objeto del litigio;
pero esta sería una conclusión equivocada porque, tal como veremos, el Tribunal de
Luxemburgo no apoya su decisión en este sencillo argumento (que en el caso de las
competencias exclusivas encontraría, además un apoyo indirecto en el art. 25 del
Reglamento sobre verificación de oficio de la competencia, tal como ya se ha indicado);
sino que como veremos a continuación prefiere fundamentar su decisión en un
interpretación restrictiva del art. 22 consecuencia de su carácter excepcional frente al
art. 2 del Reglamento, el foro general del domicilio del demandado27 , y de la limitación

27
Vid. núm. 30 de la Sentencia: “A este respecto, procede recordar que la competencia prevista en el
artículo 2 del Reglamento nº 44/2001, a saber, la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro en cuyo territorio tiene su domicilio el demandado, constituye la regla general. Sólo como

9

que supone al ejercicio de la autonomía de la voluntad 28 . Mantiene, además,
expresamente la coherencia de su interpretación en esta Sentencia con lo establecido en
GAT. En su conjunto, por tanto, pese a que la solución concreta deba ser valorada
positivamente, los argumentos empleados auguran nuevos debates en relación a estas
cuestiones.

B. Los argumentos del Tribunal de Luxemburgo

14. El Tribunal de Luxemburgo justifica la no aplicación en el caso concreto del art.
22.2 del Reglamento en una interpretación estricta del mismo, que se opondría a una
amplia de acuerdo con la cual el precepto se aplicara a todos los litigios en los que se
planteara la validez de un acuerdo social, incluso en forma incidental. La interpretación
amplia sería contraria, de acuerdo con el Tribunal, con el principio de seguridad jurídica
y la previsibilidad de las reglas de competencia 29 .
Desde luego causa cierta sorpresa este argumento puesto que esta llamada a la seguridad
jurídica y a la previsibilidad fueron también alegadas en la Sentencia GAT para llegar a
la solución contraria a la que aquí se defiende: la aplicación del foro exclusivo incluso
en los supuestos en los que la cuestión se plantee de forma incidental 30 ; pero ahora lo
que quiero destacar es que dicho argumento elude la naturaleza del problema, que no es
tanto la de la relación entre unos y otros foros del Reglamento como la interpretación de
sus objetivos y la determinación de su ámbito de aplicación; al no afrontar estas
cuestiones, la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Luxemburgo en esta decisión es
susceptible de abrir muchos más interrogantes que los que cierra.
Comenzábamos este comentario recordando la interpretación clásica del Convenio de
Bruselas de acuerdo con la cual éste solamente se ocupaba de la determinación de la
competencia para la cuestión principal del litigio, dejando que fuera el DIPr autónomo
del Juez que se encuentra conociendo el que fije la competencia para los incidentes;
veíamos entonces que este acercamiento era coherente tanto en lo que se refiere a la
determinación del ámbito de aplicación del CB (ahora del Reglamento 44/2001) como
en la interpretación de los distintos foros competenciales, tanto los generales como los
especiales y los exclusivos. El acercamiento del Tribunal en la decisión que
comentamos no permite excluir la aplicación del Reglamento con carácter general, sino
que se basa en las relaciones existentes entre el foro del art. 2, el foro general del
domicilio del demandado, la autonomía de la voluntad de las partes en materia
contractual y el foro exclusivo. De esta forma deja abierta la duda de qué debería

excepción a este principio prevé dicho Reglamento reglas de competencia especial en determinados caso,
enumerados de forma taxativa, en lo que la acción judicial contra el demandado puede o debe entablarse,
según proceda, ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro (…) El Tribunal de Justicia adoptó
así una interpretación estricta en relación con las disposiciones del artículo 22 del Reglamento nº
44/2001”.
28
Vid. núm. 32 de la Sentencia: “Es cierto que el artículo 23, apartado 5, del Reglamento nº 44/2001
dispone que no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia si excluyeran la competencia de
tribunales exclusivamente competentes en virtud del artículo 22. No obstante, esta primacía de las
disposiciones de dicho artículo 22 no puede justificar una interpretación amplia de éstos. Por el contrario,
se requiere una interpretación estricta del citado artículo 22, número 2, que no vaya más allá de lo que
requieren los objetivos que persigue, máxime cuando la regla de competencia que establece es exclusiva,
de modo que su aplicación priva a las partes de un contrato de toda autonomía para elegir otro foro.”
29
30
Vid. núm. 28 de la Sentencia GAT: “En segundo lugar, la posibilidad de eludir de este modo la
aplicación del artículo 16,número 4, del Convenio conduciría a una multiplicación de los foros y podría
afectar a la previsibilidad de las reglas de competencia establecidas por el Convenio y, en consecuencia,
vulnerar el principio de seguridad jurídica que constituye su fundamento.”

10

hacerse en el supuesto de que la cuestión incidental no se plantee en un procedimiento
en el que la competencia venga determinada por el art. 2 o el 23, sino sobre la base de
otro foro que deba ser objeto de una interpretación “restrictiva”, por ejemplo, el art. 5 31 .
También queda abierta la duda de qué sucedería en los supuestos en los que la
competencia del Tribunal que se encuentra conociendo de la acción principal basa su
competencia en su Derecho autónomo (por estar el demandado domiciliado en un
Estado no miembro) ¿resultará en este caso que el foro del art. 22 ha de prevalecer sobre
el designado por el art. 4?. Finalmente, hemos de determinar si esta doctrina se aplicará
también en los supuestos en los que la cuestión principal objeto del litigio se encuentre
fuera del ámbito material de l Reglamento. Pensemos, por ejemplo, en un caso penal
que se desarrolla en un Estado miembro y en el que como cuestión incidental se plantea
la eficacia de un acuerdo social 32 . De acuerdo con la interpretación tradicional éste es
un caso sencillo: encontrándose excluida del ámbito de aplicación del Reglamento (o
del CB) el objeto principal del litigio tales instrumentos carecen de voluntad de
aplicación en la determinación de la competencia para conocer de los incidentes que se
planteen en torno a la cuestión principal. Las Sentencias GAT y BVG dejan abierta la
posibilidad, sin embargo, de que el Reglamento 44/2001 deba ser aplicado en los
supuestos en los que la cuestión incidental entra en el ámbito de aplicación material del
Convenio, pese a que la cuestión principal esté excluida de dicho ámbito de aplicación.
Más adelante veremos las posibles manifestaciones de esta incidencia de Bruselas I
respecto a las cuestiones incidentales. Aquí basta con adelantar que esta incidencia
podría implicar tanto que el foro exclusivo atrajese la competencia para conocer de la
cuestión principal (que era lo que planteaba en este caso el Tribunal alemán) como que,
sin atraer la competencia de la cuestión principal, impidiera que el tribunal que se
encuentra conociendo de la cuestión principal se pronuncie sobre la incidental (lo que se
planteaba en GAT).

15. La Sentencia de 12 de mayo deja también abierta la duda de si su doctrina se
proyecta sobre el resto de foros exclusivos. Dejaremos para un poco más adelante la
consideración específica de la relación de esta Sentencia con GAT para centrarnos ahora
en el análisis que hace el Tribunal del foro en materia de validez de una decisión de los
órganos de la sociedad.
El Tribunal comienza recordando que la finalidad del art. 22 es conferir una
competencia exclusiva a los tribunales de un Estado miembro en circunstancias en las
que, teniendo en cuenta la materia, dichos tribunales se encuentran en mejor condición
para conocer del litigio “que se refieran exclusivamente o principalmente a dicha
cuestión” 33 . Es, evidentemente, significativa esta referencia al carácter exclusivo o
principal de la competencia, porque orienta la interpretación en la línea que podríamos
denominar “tradicional” y que, como hemos visto, sostenía pacíficamente que la
competencia exclusiva solamente operaba respecto a la cuestión principal del litigio.
Evidentemente, esta doctrina tendría que ser trasladable al resto de foros del art. 22 pues
no es dable pensar que en esta afirmación genérica quepan excepciones, al menos de
momento.
31
Sobre la interpretación “restrictiva” de los foros del art. 5 del Reglamento 44/2001 mantenida por el
Tribunal de Justicia vid. M. Virgós Soriano/F.J. Garcimartín Alférez, op. cit., p. 134; aunque estos autores
sostienen una interpretación diferente y, a su vez, una interpretación que podríamos calificar también de
“restrictiva” de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo en la materia.
32
Podría ser, por ejemplo, un caso de responsabilidad penal de un administrador en el que resultara
relevante determinar la eficacia de un acuerdo adoptado por el consejo de administración y cuyo
contenido se vinculaba al supuesto en el que se plantea la responsabilidad del administrador.
33

11

A continuación se indica que en el contexto de un litigio de naturaleza contractual (el
asunto principal en el que se enmarca la cuestión prejudicial) las cuestiones relativas a
la validez de la decisión de celebrar el contrato debe considerarse como “accesoria” sin
que pueda entenderse como el objeto único o principal del litigio 34 . Ciertamente, la
utilización del término accesorio puede no ser del todo afortunado; puesto que la
cuestión de la validez del acuerdo por el que se celebra el contrato sería propiamente
“incidental” y no “accesoria”; pero seguramente el Tribunal está pensando propiamente
en una cuestión incidental, ya que si se tratara de una cuestión accesoria no habría
ningún problema para conocer de ella de forma separada una vez resuelta la principal; el
problema es que al tratarse de una cuestión incidental su pronunciamiento es preciso
para poder resolver la cuestión principal aunque, como señala el TJUE, en este contexto
la cuestión de la validez de la decisión del órgano social no es ni el objeto principal ni
único del litigio. El resultado de esta aproximación es el de excluir que el foro del art.
22.2 sea el adecuado para conocer del litigio contractual 35 .

16. Realmente lo que mantiene el Tribunal resulta bastante evidente y poco discutible;
de nuevo nos reconduce a la interpretación tradicional del art. 22 del Reglamento
44/2001 y debería poder extenderse al resto de foros de este precepto. Deja abierta, sin
embargo, una cuestión que el tribunal alemán no tenía ninguna necesidad de plantear y
que, sin embargo, sí podría ser relevante para los Tribunales británicos; aunque estos
tampoco lo han planteado 36 . Se trata de determinar si un Tribunal que es competente
para pronunciarse sobre un determinado asunto (en este caso el pago de las cantidades
adeudas por una sociedad a otra) lo es también para pronunciarse sobre los incidentes
que hayan de ser decididos para poder resolver la cuestión principal, incluso cuando el
objeto de tales incidentes sea una cuestión que, de plantearse a título principal, fuera de
la exclusiva competencia de los Tribunales de otro Estado miembro. Como
adelantábamos al final del número 14 ésta es una de las posibles manifestaciones de la
incidencia del Reglamento Bruselas I en las cuestiones incidentales. Las dos primeras
cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo del Reino Unido podrían, quizás, servir
para dar respuesta a esta cuestión, pese a que el planteamiento realizado por el Tribunal
británico no es éste exactamente 37 .

34
35
36
Las tres cuestiones prejudiciales planteadas (vid. supra n. núm. 13)
37
La primera cuestión se formula de la siguiente manera: “Al determinar, a efectos de los artículos 22,
número 2, y 25 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil (en lo sucesivo, “Reglamento Bruselas I”), cuál es el objeto del litigio y la materia sobre la que
verse éste con carácter principal ¿debe el órgano jurisdiccional nacional tener en cuenta exclusivamente
las pretensiones formuladas por la parte demandante o debe también tener en cuenta los argumentos de
defensa o alegaciones formuladas por la parte demandada?”. La segunda cuestión prejudicial es la
siguiente: “Si una parte plantea en un procedimiento una cuestión comprendida en el ámbito de aplicación
del artículo 22, número 2, del Reglamento Bruselas I, como pueda ser una cuestión relativa a la validez de
la decisión de un órgano de una sociedad u otra persona jurídica, ¿se deduce de ello necesariamente que
dicha cuestión constituye el objeto del litigio y la materia sobre la que versa éste con carácter principal si
esa cuestión puede ser potencialmente determinante del litigio, con independencia de la naturaleza y el
número de otras cuestiones planteadas en el litigio y de si todas o algunas de dichas cuestiones son
también potencialmente determinantes?” El Tribunal británico parece asumir que solamente el objeto
principal del litigio ha de ser considerado en la determinación de la competencia judicial internacional (lo
que sería correcto si no se hubiera pronunciado la Sentencia GAT); pero cabiendo la posibilidad de que la
naturaleza o entidad de las excepciones u otras cuestiones planteadas en el litigio cambien el objeto del
litigio; y de ahí la tercera de las cuestiones planteadas: “En caso de respuesta negativa a la segunda
cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional nacional, para determinar el objeto del litigio y la materia

12

Si el problema se plantea en estos términos las respuestas posibles son tres: la primera
sería la de que la competencia para resolver los incidentes no está regulada en el
Reglamento 44/2001 (la interpretación tradicional). Si se sigue esta solución resultará
que cada Estado es libre para fijar el criterio que tenga por conveniente para determinar
la competencia para conocer de los incidentes. La segunda respuesta sería la de que la
competencia para conocer de la cuestión principal implica, de acuerdo con el
Reglamento, la competencia para conocer de los incidentes; sin que quepa diferenciar
entre la competencia para una cosa y para la otra. El planteamiento de la cuestión
prejudicial C-54/11 parece partir de esta asunción que, en cierta forma, también es
acogida por el TJUE en la Sentencia que comentamos. La tercera respuesta sería la de
que en determinadas supuestos el tribunal que conoce de la cuestión principal no puede
pronunciarse sobre los incidentes, lo que impedirá la continuación del procedimiento en
tanto en cuanto el tribunal competente para la cuestión incidental no resuelva ésta;
pudiendo llegar a suceder que el incidente acabe atrayendo la totalidad del litigio; la
Sentencia GAT parece inclinarse por esta última opción.

17. Y con esto llegamos al núcleo del problema que plantea la Sentencia BVG, que es el
de su compatibilidad con la Sentencia GAT. Como hemos visto hasta ahora, en GAT se
mantenía que el carácter exclusivo de la competencia operaba también cuando la
cuestión se planteaba en forma incidental o como excepción; en BVG, en cambio, se
sostiene (y con los mismos argumentos, seguridad jurídica y previsibilidad) que la
competencia exclusiva no alcanza a los supuestos en los que dicha cuestión se plantea
como un incidente o excepción a una cuestión principal para la que carecen de
competencia los tribunales que gozarían de ésta respecto a la materia objeto de la
competencia exclusiva si se planteara de modo principal. La articulación de ambas
sentencias parece, por tanto, una tarea no fácil. En el apartado que seguirá
aventuraremos algún desarrollo que pueda dar coherencia a la doctrina del Tribunal de
Luxemburgo en ambas decisiones.

IV. GAT Y BVG

1. Una perspectiva material

18. GAT y BVG son dos sentencias difícilmente conciliables 38 . A primera vista son
antitéticas. Como hemos visto en los apartados precedentes en una se sostiene que la
competencia exclusiva del art. 22 (16 CB) se extiende a los supuestos en los que la
cuestión que es objeto de la competencia exclusiva se plantea de forma incidental o
como excepción y en la otra se sostiene que el art. 22 no se extiende a aquellos
supuestos en los que la cuestión que es objeto de competencia exclusiva se plantea
como un incidente respecto a una cuestión distinta. ¿Cómo es posible combinar una y
otra?
El Tribunal de Luxemburgo es consciente de esta contradicción y la aborda en los núms.
45 y 46 de la Sentencia de 12 de mayo. En el primero de ellos se limita a enunciar que
la decisión que dicta no es contraria la dictada en 2006 (GAT) y en el número siguiente

sobre la que versa éste con carácter principal ¿debe examinar el litigio en su conjunto y formarse un juicio
global sobre su objeto y la materia sobre la que versa con carácter principal? En caso contrario ¿qué
criterio debe aplicar el órgano jurisdiccional nacional para determinar estos aspectos?”.
38
Vid. A. Espiniella Menéndez, “Nota a la STJUE de 12 de mayo de 2011”, REDI, 2011, vol. LXIII,
núm. 1 (en prensa).

13

explica por qué no existe esta contradicción; la explicación del Tribunal es la de que en
el caso de las patentes la validez de la patentes es una premisa indispensable en el marco
de toda violación de un derecho de patente, mientras que en el caso de un litigio
contractual no existe una proximidad suficiente con el caso de los tribunales del
domicilio de la sociedad cuando se alega la ineficacia del acuerdo de un órgano social
como motivo de ineficacia del contrato. Aquí concluye el esfuerzo del Tribunal de
Luxemburgo por conciliar GAT y BVG.

19. No creo faltar a la objetividad si digo que la argumentación del Tribunal en este
punto crucial es escasa. En el fondo se limita a decir que no hay contradicción entre
GAT y BVG porque en la primera se trataba de patentes y en la segunda de la eficacia de
un acuerdo social. Si lo que pretendíamos era poder determinar qué sucedería si se
planteaba como cuestión incidental cualquier otra de las materias objeto de competencia
exclusiva (derechos reales sobre bienes inmobiliarios, arrendamiento de bienes
inmuebles, inscripciones en registros públicos…) el remate del Tribunal de
Luxemburgo a su Sentencia de 12 de mayo nos impide avanzar en dicha concreción
porque mantiene que la materia de la competencia exclusiva es determinante para saber
si tal competencia exclusiva se extiende a las excepciones o cuestiones incidentales o
no. Se aparta así definitivamente el Tribunal de Luxemburgo de la interpretación
tradicional que mantenía con sencillez y claridad que todas las cuestiones incidentales
estaban excluidas del ámbito de aplicación de Bruselas I. El acercamiento del Tribunal
de Luxemburgo está muy alejado de esta sencillez y claridad.
Probablemente la perspectiva del Tribunal conduzca a más dudas y problemas que a los
que conduciría mantener la pacífica interpretación que había sido sostenida
tradicionalmente; pero, en cualquier caso, tenemos que examinarla pues será la que
presumiblemente orientará futuras consultas al TJUE en este punto.

20. Como se acaba de indicar, el planteamiento del Tribunal parte de que la materia a la
que se refiere la competencia exclusiva es determinante en el alcance de las
competencias exclusivas del art. 22. Esta aproximación tiene, probablemente, que
interpretarse en la clave que ofrecíamos al analizar las cuestiones prejudiciales
planteadas por el Tribunal Supremos del Reino Unido en el Asunto C-54/11 39 . Allí
veíamos cómo se renunciaba a la distinción entre cuestión principal e incidental a
efectos de determinar la competencia, pretendiéndose ofrecer una respuesta conjunta al
litigio, de tal forma que el examen de las cuestiones principal e incidental, incluyendo
las excepciones, conduciría a una calificación global que sería la que se tendría en
cuenta a la hora de determinar la competencia judicial. A partir de aquí no resultaría
extraño que en determinados supuestos la competencia para el incidente o la excepción
absorbiera la totalidad del litigio (así sería en materia de patentes) mientras que en otros
casos la competencia para la determinación de la cuestión principal seguiría siendo
eficaz pese a que tuviera que resolverse un incidente en materia que sería de
competencia exclusiva de otro Estado miembro de plantearse a título principal.
El Tribunal, sin embargo, no da demasiados indicios acerca de en qué supuestos
operaría la atracción de la competencia exclusiva incidental y en qué casos la materia
exclusiva sería incapaz de alterar el efecto que producen las reglas de competencia
aplicables a la cuestión principal del litigio. Como hemos visto tanto en GAT como en
BVG se emplean los mismos argumentos: la previsibilidad y seguridad jurídica que en
GAT aconsejaban que el planteamiento como excepción de la nulidad de la patente no

39
Supra n. núm. 37.

14

fuera suficiente para que un tribunal diferente del designado en el art. 16 conociera de la
cuestión incidental son empleados en BVG para mantener que no resulta razonable que
la competencia exclusiva en materia de validez de decisiones de los órganos sociales
pueda afectar a un litigio en materia contractual en el que se plantea como excepción la
eficacia del acuerdo de un órgano de una sociedad domiciliada en un Estado miembro
diferente del que se encuentra conociendo de la cuestión contractual.
Desde una perspectiva formal esta vía de razonamiento es criticable, pues
hipotéticamente puede no afectar menos al litigio en materia contractual la eficacia de la
decisión del órgano social de una de las partes que al litigio en materia de vulneración
de una patente la nulidad de ésta. En el caso del litigio en materia contractual será la lex
societatis, en su caso, la ley del lugar de celebración del contrato, o incluso la lex
contractus, las que concreten en qué forma afecta la ineficacia del acuerdo a la validez
del contrato 40 ; al igual que en el caso de las patentes debería ser la ley aplicable a la
responsabilidad extracontractual (o la ley que rija la patente) las que determinarán en
qué forma podría afectar la nulidad o ineficacia de la patente a la reclamación por
vulneración de la misma. Ahora bien, lo cierto es que muy probablemente en el caso del
litigio en materia contractual la ineficacia del acuerdo social resulte irrelevante respecto
al contrato, ya que el principio que rige en esta materia, por obra, además, de la
armonización comunitaria, es el de que la sociedad está vinculada por los actos
concluidos por quien tiene su representación orgánica, incluso aunque estos hayan
actuado ultra vires 41 .

21. Quizá no sea descabellado interpretar que el Tribunal de Luxemburgo era consciente
de esta diferencia de fondo entre los supuestos en los que en un litigio en materia de
vulneración de patentes se plantea como excepción la nulidad de la patente y aquellos
otros en los que lo que se plantea como excepción es la ineficacia del acuerdo de un
órgano social en el marco de un litigio en materia contractual. Seguramente el Tribunal
percibió que la proyección de la doctrina GAT al art. 22.2 del Reglamento 44/2001
conduciría a resultados absurdos y ofrecería amplias posibilidades a los demandados
para reconducir los litigios en materia contractual a los tribunales del Estado del
domicilio de una de las partes 42 . No afinó el razonamiento para justificar este cambio de
doctrina y con ello consagra la necesidad de examinar caso a caso la forma en que
potencialmente puede influir la resolución de la cuestión incidental en la principal; lo
que siempre es arriesgado en DIPr pues hasta que no quede determinado el Derecho que
ha de regir el supuesto no sabremos finalmente en qué forma se concretará dicha
influencia que, de momento, parece resultar fundamental para determinar en qué
supuestos se aplicará GAT y en qué supuestos se aplicará BVG.

40
Vid. R. Arenas García, “Función de la lex societatis en el Derecho de las sociedades internacionales”,
Derecho de los Negocios, 1996, año 7, núms.. 70/71, pp. 11-26, p. 19.
41
Vid. artículos 7 a 9 de la Primera Directiva en materia societaria (Directiva 68/151/CEE, del Consejo,
de 9 de marzo de 1968, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los
Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 58, párrafo 2 del Tratado, para proteger los
intereses de socios y terceros. No cabe descartar, sin embargo, que la sociedad no quedara obligada por la
actuación de sus representantes, ya que el art. 9 de la Directiva deja abierta esta posibilidad en algunos
supuestos. En el caso concreto no debemos olvidar que la sociedad alemana es una sociedad de Derecho
público (vid. A. Espiniella Menéndez, loc. cit.) y que si bien el Derecho alemán no conoce una limitación
de responsabilidad de la sociedad por actos ultra vires en las sociedades de derecho privado; no es ésta la
situación respecto a las personas jurídicas de Derecho público; vid. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht,
Colonia/Berlín/Bonn/Múnich, Carl Heymans, 4ª ed. 2002, p. 214, n. núm. 141.
42

15

2. Una perspectiva formal

22. Hemos visto cómo el TJUE ha abierto en GAT y BVG una línea jurisprudencial que
obligará en cada caso a determinar el objeto del litigio teniendo en cuenta tanto la
cuestión principal como las incidentales y las excepciones. Quizás en la resolución de la
cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo del Reino Unido en el asunto C-
54/11 avance el Tribunal argumentos para orientar esta tarea que, de momento, parece
estrechamente vinculada a consideraciones materiales que, paradójicamente, resultarán
determinantes para la concreción de la competencia judicial internacional. Tal como se
ha intentado mostrar quizás los resultados que ofrecen GAT y BVG no sean totalmente
desafortunados (sobre todo en el caso de la segunda) desde la justicia del supuesto
concreto; pero en cualquier caso implican interrogantes de cierta importancia que no
favorecen la seguridad jurídica y la previsibilidad de los resultados.
A continuación intentaré ofrecer una alternativa que podría resultar más sencilla y
previsible sin implicar necesariamente que los resultados concretos a los que se llegue
no sean igualmente razonables.

23. El punto de partida debería ser la interpretación tradicional que recordábamos al
comienzo de este trabajo: el Reglamento 44/2001 solamente se ocupa de la competencia
respecto a la cuestión principal del litigio (y las accesorias, entendidas como cuestiones
separables, aunque se planteen junto con la principal); el régimen de las cuestiones
incidentales es competencia del Derecho interno de cada Estado.
Esta solución, sin más, permitiría resolver el caso BVG sin necesidad de mayores
argumentos y con una claridad meridiana. Ahora bien, sería preciso considerar también
si este acercamiento sería satisfactorio en el caso GAT, teniendo en cuenta que en este
supuesto, y de acuerdo con el Tribunal, se apartaría la resolución del caso sobre la
validez o nulidad de la patente de la jurisdicción que está en mejores condiciones para
pronunciarse, la del Estado en el que la patente ha sido registrada.
El argumento del Tribunal en este punto debería servir para todos los supuestos de
competencias exclusivas e, incluso, para todas las materias; pero no tiene en cuenta que
la resolución que se dicte sobre la cuestión incidental solamente podrá tener valor a
efectos de la resolución de la cuestión principal, no valor general y, ni siquiera fuerza de
cosa juzgada. Esta distinción entre los supuestos en los que lo que se pretende es una
declaración de nulidad con efectos erga omnes y aquellos otros en los que la declaración
solamente tendrá efectos inter partes 43 es de una extraordinaria relevancia y clave, sin
duda, para abordar con solvencia estos problemas. El Oberlandesgericht de Düsseldorf
era consciente de ello y así lo planteó en la cuestión prejudicial dirigida al Tribunal de
Luxemburgo; pero éste rechazó descansar en este argumento con el pretexto de que las
regulaciones sobre la cosa juzgada variaban de unos Estados a otros 44 . El argumento del

43
Y, añadiría, limitados al procedimiento concreto, sin que impida plantear de nuevo a título principal la
cuestión de la validez de la patente en otro proceso entre las mismas partes.
44
Vid. núm. 30 de la Sentencia GAT: “La alegación, invocada por LuK y por el Gobierno alemán, de que,
con arreglo al Derecho alemán, los efectos de una resolución que se pronuncia con carácter incidental
sobre la validez de una patente sólo alcanzar a las partes del proceso, no constituye una respuesta
adecuada a dicho riesgo. Es cierto que los efectos que lleva aparejados una resolución de esta índole se
determinan con arreglo al Derecho nacional. Pues bien, en varios Estados contratantes, la resolución por
la que se anula una patente tiene un efecto erga omnes. Para evitar el riesgo de que se adopten
resoluciones contradictorias, sería necesario por tanto restringir la competencia de los órganos
jurisdiccionales de cualquier Estado distinto del Estado de expedición de la patente para pronunciarse con
carácter incidental sobre la validez de una patente extranjera a los casos en que el Derecho nacional sólo
atribuya a la resolución que se vaya a adoptar un efecto limitado a las partes del proceso. No obstante, una

16

Tribunal en este punto no es convincente 45 . Es cierto que los Derechos nacionales
pueden variar sobre este punto; pero esta variación puede ser considerada, precisamente,
la que permite diferenciar entre una auténtica cuestión incidental y una reconvención.
Esto es, cuando el pronunciamiento sobre la nulidad despliegue el efecto de cosa
juzgada (incluso, a mi criterio, aunque no desplegara efectos erga omnes) nos
encontraríamos ante una cuestión accesoria a la principal en la que la competencia
tendría que determinarse de forma autónoma a través de lo establecido en el
Reglamento. Si, en cambio, el pronunciamiento no va más allá de la resolución del caso
concreto se trataría de una auténtico incidente que no pondría en juego las reglas de
competencia del Reglamento. Esta interpretación se ajustaría perfectamente tanto a GAT
como a BVG de una forma clara y sencilla que no conduciría a nuevos problemas y a la
duda permanente sobre el alcance de la regulación del Reglamento en lo que se refiere a
las excepciones y cuestiones incidentales.

24. Es cierto que la interpretación propuesta plantea el problema que se deriva de la
disparidad de legislaciones nacionales sobre los efectos de las resoluciones de las
cuestiones incidentales; pero también hay que considerar que tal diversidad es
consubstancial al DIPr europeo y, en concreto, al Derecho procesal civil internacional
europeo. Los instrumentos comunitarios operan sobre sistemas procesales diferentes y
es en cierta forma infantil rebelarse contra esta realidad o pretender que estamos en un
proceso que conducirá a la unidad a tales Derechos procesales. La diversidad existe y
permanecerá y no se trata de eliminarla, sino de articular los instrumentos europeos con
tal diversidad.
En esta tarea de articulación una correcta selección de las remisiones que han de
realizarse a los Derechos internos de los Estados es necesaria. Se trata de encontrar
aquellos puntos en los que tal remisión es más útil, por permitir evitar problemas
mayores que los que se derivan de la inevitable complejidad que supone toda remisión a
los Derechos internos de los Estados. Una adecuada planificación permitirá identificar
cuáles son esos conceptos básicos a los que no se puede renunciar y que, con frecuencia,
se encuentran regulados en los Derechos internos de los Estados miembros.
Uno de estos conceptos es el de cosa juzgada. Esta auténtica piedra angular de gran
parte del Derecho procesal ha de ser también imprescindible en el Derecho procesal de
la UE, incluso en lo que se refiere a la regulación de la competencia judicial
internacional. Prescindir de este concepto, tal como hace el Tribunal de Luxemburgo no
contribuya a simplificar y a hacer más fácil la aplicación del sistema, sino que lleva a
todo lo contrario: a complicarlo y hacerlo más impredecible.

restricción de este tipo conllevaría distorsiones y pondría en peligro la igualdad y la uniformidad de
derechos y obligaciones que se derivan del Convenio para los Estados contratantes y para las personas
afectadas (sentencia Duijnstee, antes citada, apartado 13).”
45
Vid. C. González Beilfuss, loc. cit., pp. 277 y 281-282.

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