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Théorie du droit synthès

  1. 1. Théorie du droitCours enseigné par Mr Thirion Abbouz Bahija – 2ème bachelier en droit Année académique 2010 - 2011 
  2. 2. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en Droit PrésentationSupport :  Manuel disponible au second trimestre  Table des matières détaillées du cours à la bibliothèque Graulich  Ouvrage photocopié de Lucien François « Le Cap des Tempêtes » à la bibliothèque Graulich1er quadrimestre : 1h30 par semaine >< 2ème quadrimestre : 2x1h30 par semaineModalité d’examen + informations pratiques :  Examen oral en juin composé de deux questions (+ temps de préparation)  Répétition au second quadrimestre  Contacter le professeur si problème par mail  A l’examen, on peut disposer du livre de Lucien François, on peut l’annoter, le surligner avec modération 1
  3. 3. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en Droit Introduction générale 1. Qu’est ce que la théorie du droit ? a. Controverse autour d’un intituléLe cours qui nous est enseigné a eu plusieurs appellations comme « Philosophie du droit », qui apparait dansl’intitulé d’un livre en 1820, d’un philosophe allemand Hegel « Principe de la philosophie du droit ».Antérieurement, il avait été utilisé par un des prédécesseurs de Hegel, qui était Kant. Si on remonte encore plus loin(avant le 19ème), avait commencé à être utiliser par des philosophes de l’école allemande, l’école du droit naturel, quiavait aussi utilisé l’expression « philosophie du droit ».Cette expression visait à un certain exercice visant à déterminer ce qu’était le droit idéal. C’est une expressiond’origine allemande et idéaliste du point de vue philosophique. Ce n’est qu’à partir de cette date, qu’on y avait vu unsavoir spécifiqueAU 19ème siècle, cette expression va céder sa place à la théorie de « théorie de droit ». Il y a diverse raisons à cechangement d’appellation :  Le succès du positivisme scientifiques  la croyance dans les vertus de la science, de la rationalité. Ce discours technique se méfie très fort de l’idéalisme allemand.Tout au long du 20ème siècle, l’expression « théorie du droit » a pris de l’ampleur notamment dans l’ouvrage « Théoriedu droit » de Hans Kelsen.On a vu aussi se développer des expressions approchantes :  « Théorie général du droit » : o la partie générale et introductive à létude dun ordre juridique déterminé (on explique, en vertu du droit belge, ce quest un acte juridique, un sujet de droit, etc.). Dans ces parties, on trouve des concepts généraux utilisés dans ces droits positifs. Cette partie générale ne s’applique qu’à un seul droit alors qu’une théorie général doit être relatif à tout domaine déterminé. o lensemble des ordres juridiques concrets (ce qui est commun au droit belge, français, anglais, etc.)  Ambivalence  « Science du droit » : o L’étude du trait juridique de tout droit, de ce qui caractérise l’ordre juridique quelque soit l’ordre juridique en cause o lensemble des travaux par lesquels la doctrine décrit et critique un système juridique en vigueur. La doctrine à pour mission d’étudier un ordre juridique déterminé, c’est un commentaire scientifique.  AmbivalenceOn se demande si ces multiples intitulés renvoi à la même réalité et si l’un de ces intitulés est à privilégier. Cependant,ces deux expressions doivent être écartées en raison de leur ambivalence ? b. Une théorie du droit pour les juristes et une philosophie du droit pour les philosophes ?Donc il nous reste les deux autres appellations qui sont Philosophie du droit et Théorie du droit. Quel est la plusadapté ? 2
  4. 4. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitIl y a encore aujourd’hui une sorte de confrontation entre ceux qui sont partisans de l’expression « Philosophie dudroit » et ceux qui sont partisans de l’expression « Théorie du droit ». Cette confrontation (encore d’actualité)s’explique pour des raisons anciennes qui datent à l’époque où on a commencé à utiliser l’expression « Philosophie dudroit ». Le fait que les philosophes aient été à l’origine de l’expression « Philosophie du droit », va entrainer deuxconséquences :  Les philosophes vont revendiquer le monopole de la philosophie du droit  Le rejet par les juristes de la philosophie du droit. Ils vont se méfier de la philosophie du droit pour un certain nombre de raisons.C’est Kant qui a mis en lumière cette exigence de monopole des philosophes dans un ouvrage qui s’intitule «Conflitdes Facultés». Il se demande comment distinguer les travaux des juristes et ceux des philosophes. Pour arriver à unerépartition des compétences entre le juriste et le philosophe, Kant va dire que cette répartition va se fonder sur deuxquestions fondamentale, dont l’une est du ressort du philosophe et dont l’autre est du ressort des juristes :  Quid ius : qu’est ce que le droit ? quel est l’essence du droit ?  compétence du philosophe  Quid juris : quel règle juridique va t-on appliquer à tel situation ?  compétence du juristeChaque spécialiste ne pourrait aller sur le terrain de l’autre. Chacun doit rester dans la sphère de sa compétence. Laphilosophie du droit répond à la question Quid Ius et donc appartient à la compétence du philosophe.Cependant, il va y avoir une réaction négative de la part du juriste. Ils vont dire « garder vous cette philosophie dudroit car elle est nuisible pour nous ». Ils vont avancer trois justifications à ce rejet :  Les inventeurs de cette philosophie du droit n’ont aucune connaissance du phénomène juridique. Ils sont en quelque sorte prétentieuse.  Derrière l’appellation, c’est une réflexion sur la moral et non pas sur le droit. Par conséquent l’expression entretient une confusion entre le droit et le moral. Pourquoi ? Car la plupart des adeptes de la philosophie du droit s’intéresse moins au droit qu’à la justice. Or il y a une double critique à faire par rapport au phénomène juridique o Il n’est pas sur que le droit ai toujours participé avec la justice, il y adonc une assimilation douteuse o Lorsqu’on parle de justice, il faut distinguer deux formes de justice :  La justice du comportement : comment moi sujet moral, je dois me comporter dans la vie pour être juste  vertu moral dont le sujet va être investi d’une certaine manière. Les philosophes s’intéressent à cette justice. Il ne parle pas du droit mais de la morale.  La justice de situation : qui consiste à se demander comment, face à deux prétentions d’un litige, vais-je trancher ce litige pour que chacun reçoivent sa juste part  c’est de l’art juridique, vertu du droit.  Les philosophes du droit qui se sont mis à utiliser des concepts qui dans le droit antérieur était clair (concept de propriété, de personne, etc.). Ils n’ont rien fait d’autre que d’assombrir ces concepts. Avant ils étaient claires mais maintenant ils sont revenu, après un détour dans la philosophie du droit, avec plein d’ambigüités.Les juristes ont donc laissé la philosophie du droit au philosophe mais ont quand même raisonné sur la philosophie dudroit sous l’appellation « théorie du droit ». Ils veulent protéger le phénomène juridique du discours malsain desphilosophes. Il n’est pas sur que le remède n’ait pas été pire que le mal. La théorie du droit, c’est en quelque sorte la« philosophie du droit pour les nuls » c’est donc une réflexion abstraite qui prétend s’appuyer sur une philosophie malcomprise, simplifié, pour les besoins du juristeEst-ce que finalement, le problème est insoluble ? N y a t’il pas un moyen-terme avantageux pour les deux camps ? Ilsemble qu’on puisse répondre par l’affirmatif 3
  5. 5. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitEst-il possible de trouver un juste milieu ? Oui, pour 2 raisons :1. La Philosophie du droit peut être utile au juriste, à la condition que le philosophe fasse un effort daller à larencontre des phénomènes juridiques (décision de justice, lois, etc.) => il doit se faire le « philosophe des bas fonds »(Nietzsche). Il ne doit pas avoir peur de descendre du ciel de la philosophie pour plonger les pieds dans la viejuridique traditionnelle quotidienne.2. La Théorie du droit peut être également rigoureuse, à la condition que le juriste accepte de fournir un effortimportant en philosophie (discours philosophiques), qu’il accepte de se frotter au nuance de la philosophie.Que reste-t-il de la distinction entre ces 2 notions ? Il semble que finalement, les 2 appellations ont plus ou moins lamême signification car l’un se frotte à l’autre; elles renvoient toutes les deux à un même champ de réflexion. Nousconsidérerons ces 2 expressions comme synonymes. c. Les fonctions de la théorie du droitQuels sont les fonctions que rempli la théorie ou la philosophie du droit ? A quoi cela sert ?Bobbio, auteur italien, expose 4 fonctions à la théorie du droit  Ontologique : vise à répondre à la question « qu’est ce que le droit ? » il existe beaucoup de différentes définition. Certains vont dire que le droit c’est la réglementation de la vie dans la société, ensemble du commandement impératif émanent d’un pouvoir, l’ensemble des normes visant à réaliser la justice, instrument d’oppression aux mains d’une classe social et au détriment d’une autre + 1.  Déontologique : vise à répondre à la question « qu’est ce que le droit doit être ? ». L’objet de cette fonction est d’identifier les valeurs à la lumière desquelles on peut identifier un bon droit et ainsi déterminer comment le juge doit être un bon juge, comment les pouvoirs doivent être organiser pour que règne l’ordre et la justice. Quels sont les valeurs que le droit doit incarner pour être un droit bon  Phénoménologique : vise à répondre à la question « dans quel circonstance tel ou tel ordre juridique apparait ? » : les modalités de l’acceptation du phénomène juridique et de savoir comment il nait et de quel manière.  Méthodologique : vise à répondre à la question « selon quel méthode, le droit doit être appréhendé pour atteindre le résultat qui lui a été assigné ? ». d. Limitation du cours aux fonctions ontologique et, dans la mesure nécessaire, déontologique de la théorie du droitIl ne sera pas possible d’analyser toutes ces fonctions. On va donc faire un choix entre ces quatre fonctions. Deux desfonctions vont être écarté car elles sont dans d’autre cours : la fonction phénoménologique (HDP, Droit romain) et lafonction méthodologique (dans chaque cours, elle y est consacré : « comment s’organise une tel discipline ? », etc.).Nous nous intéresserons donc à la fonction ontologique. Cependant, les fonctions ontologique et déontologique(étudier lors du cours de droit naturel) ne sont pas facilement séparables car pour les séparer, il faut partir du postulatqu’il y a une totale étanchéité entre l’être et le devoir être. Il y a un certain nombre d’auteur qui remettent en causecette distinction. Il y a ceux qui établissent une distinction nette et ceux qui refusent d’établir une séparation. Cetantagonisme traverse toute l’histoire de la philosophie du droit ou de la théorie du droit : 1. Les partisans de la séparation : le droit peut parfaitement se définir indépendamment de toute valeur. Le droit n’est rien d’autre qu’une certaine modalité de l’exercice d’un pouvoir sur certaines personne et cela peu importe au nom de quoi ce pouvoir est exercé. 2. Les non partisans de la séparation : pour qu’il y ait du droit, il ne faut pas seulement un commandement mais il faut que celui-ci respecte certaine valeur à défaut duquel il n’y a aura pas de droit possible (la justice, etc.). Si un pouvoir ne respecte pas le système de valeur en question, ce pouvoir ne peut pas être considérer comme juridique. 4
  6. 6. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitÀ l’époque contemporaine, ces deux écoles continuent de s’affronter avec de nouveau arguments et de nouvelledistinction. Par exemple, les partisans se fondent sur une distinction entre le fait et la valeur (distinction opérer parWeber). Cette distinction est la renaissance de la distinction entre le « être » et le « devoir être ». Cela va permettre àWeber de distinguer l’expert (il doit exposer les faits) et l’homme politique (trancher la question des valeurs).Pendant très longtemps, la distinction du fait et de la valeur de Weber, va dominer l’ensemble de la réflexion sur ledroit. Donc pendant longtemps, les partisans vont pouvoir se réclamer de cette distinction.Dans le champ des sciences sociales, d’autre philosophe vont remettre en cause cette distinction dans le domaine de lapolitique. Un philosophe qui a remis en cause cette distinction est Léo Strauss. Il nous dit qu’au fond, dans la sociétépolitique, la question du fait et de la question de la valeur sont inextricablement liée. Il y a une imbrication entre lesmoyens et les fins et que cette distinction devient problématique et difficile à concrétiser. Dés lors qu’il est question depolitique, de rapport sociaux et de pouvoir, il est impossible de faire cette distinction entre le fait et la valeur.Les non partisans vont donc s’appuyer sur les théories de Léo Strauss « Droit naturel et de l’histoire ».Par conséquent, si on essaye de synthétiser, il y a deux façons de voir les choses : Juspositiviste JusnaturalisteLe droit peut se définir sans rapport avec une valeur. Il n’y a pas de frontière entre le droit et la morale. CetteC’est un rapport de pouvoir dans une société déterminé. théorie va être appelée « jusnaturaliste » : le droitCette théorie est appeler « justpositiviste » : la définition nécessairement pour être le droit, ne doit pas violergénéral du droit, aucune valeur n’est commun à tout les certain système de valeur.ordres juridiques ayant existé et qui existe. LesJuspositiviste pourront considérer que le droit nazi estbien du droit, en tant que fonction ontologique, mais celane veut pas dire que du point de vue déontologique, cedroit est accepté.Illustrations : les lois nazies. Sont-elles du droit ?  Juspositiviste : oui, c’est du droit puisque elles sont des commandements et des impératifs émanant d’un certain pouvoir. Ces impératifs peuvent être exercés sous la contrainte.  Jusnaturaliste (contemporain) : non, ce n’était pas du droit car elle ne correspondait pas à la valeur de la dignité humaine. Abolition de la distinction entre « l’être » et le « devoir être »  c’est pour cela qu’on ne pourra pas faire l’impasse sur la déontologique.Cette séparation complète des Juspositivistes n’est pas l’alibi d’un renoncement moral. En effet, il y a deux niveauxde réflexion différente : la Réflexion scientifique et la réflexion politique ou moral. En effet, les lois nazies sont dudroit mais d’un point de vue moral, on peut être opposé à ces lois.Exemple de cette conciliation scientifique et moral : Kelsen (juif) à du des 1933 quitter Cologne et se réfugier en Suisse à la suitede la prise de pouvoir de Hitler. C’est un justpositiviste pour lui les lois nazies sont bien du droit pourtant il a été victime de ceslois et a combattu ces lois nazies. Pourquoi ? Car il a su faire la distinction entre l’aspect scientifiques et l’attitude morale del’autre. A l’inverse on a vu des jusnaturalistes qui ont choisi comme système de valeur, le nazisme, à respecter pour le droit.Evitons donc les simplifications entre Jusnaturaliste (=idéaliste) et les Juspositiviste (=cynique)C’est la raison pour laquelle l’intitulé du cours est au pluriel car, à la question « Qu’est ce que le droit ? » nous avonsbeaucoup de réponse. A vrai dire, il n’y a pas une seule conception mais une multitude de conception. Nul, encoreaujourd’hui n’est arrivé à donner une réponse universelle.On pourrait se demander pourquoi étudions-nous ce cours? Pour nous amener à nous faire notre propre opinion, c’estune façon d’exercer notre esprit critique. 5
  7. 7. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitPremier rapprochement :La distinction entre « être » et « devoir être » doit être rapprochée d’une autre distinction qui va parcourir toute latrame du cours : les jugements de réalité et les jugements de valeur. Toute l’histoire de la pensée juridique esttraversée par cette distinction. Elle est confrontée à de très grande difficulté. Comment les définir ?  Le jugement de réalité : c’est un énoncé qui prétend portée sur ce qui est. Il vise à comprendre, à décrire, à prévoir le réel  Le Jugement de valeur : c’est un énoncé qui prétend dire ce qui doit être. Il vise à orienter l’action, à nous dire comment et de quel manière agirIllustration :  « Il fait ensoleillé aujourdhui » est un jugement de réalité ;  « Il est bon que la femme adultère soit décapitée » est un jugement de valeur.La distinction est extrêmement importante par rapport à la notion de vérité et de fausseté. Seuls les jugements deréalités peuvent être déclaré vrais ou faux. Donc, la vérité en tant que correspondance au réel s’applique seulement aujugement de réalité.Cette distinction peut donner lieu à certaine difficulté car le jugement de réalité peut être vague, incertain,indémontrable. Dans ce cas là, on a tendance à les confondre avec un jugement de valeur.Exemple : « Dieu à créer l’univers » ou Dieu n’existe pas » : jugement de réalité ou jugement de valeur ? La tendance debeaucoup d’étudiant est de dire que c’est un jugement de valeur pourtant c’est une erreur car le jugement de réalité c’est de direce qui est. On confond avec un jugement de valeur car la question de savoir si Dieu existe ou si Dieu n’existe pas n’a pas encoreété démontré. Même si on arrivait à montrer l’existence, ceux qui dirait qu’ils n’existaient pas ferai un jugement de réalité.Donc parfois on confond ces jugements de valeurs avec les jugements de réalités. Nous devons donc les éviter.Question : pourquoi a-t on tendance à confondre la qualité de jugement de valeur et de jugement de réalité ?Il y a deux raisons :  Le Wishful Thinking : c’est prendre ses désirs pour ses réalités. Par conséquent, nous souhaitons voir dans la réalité ce qui n’est pas mais que nous souhaitons vraiment voir. Nous mettons dans nos jugements de valeur, beaucoup de ce que nous désirons voir.Exemple : lorsqu’une manifestation à lieu et qu’on écoute un compte rendu, on se rend compte d’une divergence : 100.000manifestants selon les organisations syndicale et 50.000 manifestants selon la police. Dans le comptage, il y a sans doute pour lapolice le souhait de minimiser le succès de la manifestation et pour les organisations syndicales, un souhait de gonfler le succèsde la manifestation. Donc nous avons pour la même manifestation, deux jugements de réalités différents.Conclusion du point de vue de la vérité ou de la fausseté : une seule conclusion logique s’impose lorsque nous avonsdeux jugements de réalité  l’un des deux est nécessairement faux puisque les deux ne peuvent cohabiter en mêmetemps. Mais ce n’est pas parce que l’un est faux que l’autre est nécessairement vrai. Il se pourrait que les deuxjugements de réalités soient faux tout les deux. On pourrait imaginer que puisque les organisations ont gonflés et quela police a minimisé le nombre de manifestant, le nombre exact tourne autour de 70.000 ou 80.000 manifestants.  Les mots ont parfois des sens différents, les mots ne sont pas univoques : parfois certains mot ont à la fois un sens descriptif (Hare) et ont aussi un sens normatif.Exemple : les mots comme « paix » ou « solidarité » ou « indépendance » sont des mots qui peuvent signifier qu’on décrit unesituation et parfois ces mêmes mots ont une signification prescriptive, cest-à-dire que l’on veut avoir cette situation. Lorsque le17 février 2008, le parlement du Kosovo à dit que c’est un Etat indépendant, constate-t-il une réalité (descriptif) ou est ce que leparlement du Kosovo à voulu entendre par là qu’on exigeait que l’on reconnaisse l’indépendance du Kosovo (prescriptif). Surtoutque les instances internationales n’ont pas été unanimes quant à cette indépendance. La cour de Lahaye à reconnu la déclarationd’indépendance du Kosovo. 6
  8. 8. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitDonc lorsqu’on lit un énoncer, on ne sait pas toujours si on a affaire à un jugement de réalité ou un jugement devaleur. Le langage ordinaire est un langage qui est saturé de mots qui peuvent avoir un sens tantôt prescriptif ou tantôtdescriptif. C’est notamment le cas de l’adjectif qualificatif : « le prince Philipe est intelligent » : est ce je porte unjugement de réalité (c’est ce qui est, il est intelligent), ou un jugement de valeur (intelligent = ce qui est ou j’affirmequelque chose que je souhaite).Il y a une autre notion de vérité qui va pouvoir s’appliquer au jugement de valeur, qui est différente de la notion decorrespondance au réel. Ce deuxième sens, c’est l’idée d’une vérité cohérente entre un ensemble d’énoncé. Elle peutvaloir entre deux jugement de fait ou entre deux jugement de valeur.Exemple : si je dis en terme de jugement de valeur « la valeur de la vie humaine est sacrée » alors si je dis cela, je dois endéduire que je suis contre la peine de mort quelque soit le motif de la peine de mort. Si on est en faveur du caractère de la vie esthumaine alors il est vrai qu’on doit être contre la peine de mort. Il y aune cohérence entre deux jugement de valeur de généralitédifférente. Il y a tout un discours qui consiste à examiner les différentes cohérences entre les différents jugements de vale ur. Ils’agit d’en vérifier la cohérence. Cette recherche qui consiste à établir une cohérence entre les énoncés plus ou moins générauxdes jugements de valeur, c’est un discours qu’on appelle la « casuistique ». Dans le cadre de la casuistique on peut évaluer lavérité d’un jugement de valeur, non pas la vérité dans le sens de la correspondance au réel mais la vérité dans le sens d’unecohérence entre des jugements de valeurs.Il y a un lien entre les deux sens du mot « vérité » (réel et cohérente) :  La vérité cohérente ne prouve rien du point de vue de la vérité correspondante. Même si je suis cohérent à l’intérieur d’un même ensemble d’énoncer, cela ne veut pas dire que cette cohérence correspond au réel car la prémisse peut être fausseExemple : la paranoïa c’est quelqu’un qui est très cohérent dans ces énoncés sauf que le point de départ de sa cohérence « tout lemonde m’en veut » ne correspond pas du tout au réel.  La non cohérence, le fait que deux énoncé soit contradictoire, ne peut aboutir aux constats qu’il y a un problème de correspondance au réel.Exemple : dans une enquête policière, nous avons un suspect qui est censé avoir commis un meurtre à Liège mais ce type affirmequ’il était à Gand au moment ou le meurtre à été accompli. Si il arrive à nous convaincre qu’il était à Gand au moment dumeurtre, nous pouvons en déduire qu’il est faux au sens de la correspondance au réel, que ce monsieur puisse être l’auteur ducrime car il ne peut être à deux endroits en même temps. Donc la non-cohérence implique la non-correspondance au réel.Deuxième rapprochement :La distinction de l’être et devoir être peut être rapproché des énoncés constatifs et des énoncés performatifs. C’estune distinction faite par un philosophe anglais Austin. Celui-ci à en quelque sorte dit que dans le langage ordinaire onpeut distinguer deux types d’énoncé car lorsque nous parlons, nous nous limitons pas à décrire la réalité. Le langagen’est pas un seul instrument de description du réel. Parfois il sert aussi à agir sur le réel. Il peut permettre d’avoir uneaction qui va changer la réalité. L’énoncé n’est pas du même type suivant qu’il sert à décrire le réel ou à agir.  Énoncé constatif : « il peut aujourd’hui »  Énoncé performatif : réaliser quelque chose, à agir sur le réel.Exemple : « lorsque l’échevin déclare deux personnes mari et femme ». Ces mots créent la situation matrimoniale, qui change laréalité car grâce à ces mots, ils deviennent mari et femme. Dans Une telle hypothèse, dire c’est faire.Le titre original du livre d’Austin « Quand dire c’est faire ». Le domaine du langage où il y a le pus dénoncéperformatif est le langage juridique et surtout pour les énoncés juridiques individuels, comme par exemple unjugement.Exemple : lorsqu’un juge dit à un accusé « je vous condamne à tel peine », le prononcé du jugement change la réalité card’accusé, il devient condamner. Pareil pour les actes administratifs : les administrations nous donnes des permis de construire.C’est parce qu’elle me dit au travers du langage « je vous permets de construire », que ma situation juridique va changer car jereçois l’habilitation de construire. 7
  9. 9. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitDans les énoncé juridiques, il n’y a pas que énoncé individuels qui vont être considérer comme performatifs. Mêmeles énoncés généraux et abstraits peuvent être considérés comme performatifs : les lois ou arrêtés royaux. Ils changentla réalité car la loi ou le règlement vont prévoir une série d’obligation, de droit, de procédure dont, en tant que sujet dedroit, nous sommes destinataires. Même si concrètement, nous n’utilisons pas ces droits ou même si nous ne sommespas soumis à ce que la loi impose, il n’empêche que la situation à changé car la loi à créer de nouvelle loi, de nouvelleprocédure etc. On peut donc dire que le droit est le royaume des énoncés performatifs.Il y a aussi un rapport entre ces deux énoncés avec la vérité et fausseté :Seuls les éléments constatifs peuvent être dit vrais ou faux dans le sens de la correspondance ou de la non-correspondance au réel. Ils sont synonymes de jugement de réalité. Les performatifs ne sont ni vrai ni faux, ils sontheureux ou malheureux selon leur succès. Un énoncé performatif ne peut marcher que dans certaine conditions. Pouratteindre le but qu’il s’est assigné, le but de changement de réalité, il doit respecter des conditions, obéir à certainrituel.Performatifs malheureux :Exemple 1: un juge qui avant d’entrer en audience, répète son intonation « je vous condamne ». Cette phrase ne va pas avoird’impact car il n’est pas en situation. Il faut que ces mots soient prononcés au moment opportun, au terme d’une procédurevalable, dans le respect de certaine forme.Exemple 2 : Il est demandé au concierge de faire une simulation de déclaration de mariage. Le concierge prononce donc laphrase « je vous déclare mari et femme ». Dans ce cas la réalité ne sera pas changé car l’énoncé performatif n’as pas étéprononcé par la personne investie du pouvoir de le faire.Exemple 3: la transsubstantiation. Lorsque le prête déclare «ceci est mon sang, ceci est mon corps » au cours d’un officeliturgique, le mystère s’accomplit, il a bien et bien transsubstantiation. Imaginons que le prêtre fasse cette déclaration dans sachambre avec sa gouvernante, le mystère ne s’accomplit pas car le mystère doit être accompli dans certaine conditions.Performatifs heureux :A l’inverse si les phrases : « je vous condamne », « je vous déclare mari et femme », « ceci est mon corps et monsang » sont prononcées dans leur situation, les jugements de réalité impliquée par les performatifs ont lieux.Conclusion : triple distinction être et devoir être, jugement de valeur jugement de réalité, énoncé performatif et énoncé constatif. 2. Quel est l’intérêt de faire de la théorie du droit ?Il y a 3 raisons qui paraissent importante :1er raison : il s’agit de savoir ce qu’on est en mesure d’invoquer devant un juge, une administratif comme étant unerègle de droit. On doit savoir ce qu’est une règle de droit. Il y a des hypothèses évidentes mais il y aussi des cas limitesoù on se demande si tel ou tel pratique font parti du phénomène juridique. Il faut donc s’entendre sur ce qu’est lephénomène juridique.2ème raison : l’application de la norme juridique. Si on identifie la norme juridique, il faut encore l’appliquer à monhypothèse, au cas d’espèce. Ce n’est pas une application mécanique. Celui qui est censé être l’exécuteur de la loi, à untravail créatif et inventif.3ème raison : la volonté ou la nécessité d’avoir une vision lucide de la place du juriste et de son rôle dans une sociétédéterminé. Car la tentation est grande de dire que le juriste est un expert est grande ; Mais évidement la plupart dutemps, les juges, les avocats ou les conseiller juridiqueExemple : bloc communiste de l’est et de l’ouest. Le droit d’une société socialiste n’est pas le même que le droit d’une sociétélibérale. 8
  10. 10. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitDonc le droit n’est pas neutre, il accompagne toute une série d’option philosophique (comme le droit des obligationssont issus d’une philosophie individualiste des lumières et qui a inspiré les rédacteurs du Cciv de 1804). Quelque soitla position que nous occupons dans le monde juridique, on est jamais neutre (qu’on soit juge, avocat, nous allonsappliquer un certain droit, ou bien nous allons l’interprété dans un sens ou dans un autre. Nous allons soit reléguer laphilosophie existante, soit de contester cette).Le juriste n’a pas une pure fonction de mise en œuvre d’un objet hypothétiquement complet, mais le juriste quelquesoit sa place, crée lui-même le droit, il y participe aux orientations du système juridique. Il cache des divergencesphilosophiques. Il défend, promet, combat, conteste le système juridique dont il est issu. Donc il n’a pas le choix entreêtre un théoricien ou un praticien. Refuser de philosopher, c’est déjà philosopher. Il est impossible d’imaginer unjuriste praticien sans être un philosophe du droit. Il n’a pas la possibilité de ne pas être.Délimitation de l’angle d’attaque de l’ouvrageL’objet de l’ouvrage et du cours c’est d’essayer de décrypter le phénomène juridique pour en dégager sescaractéristiques fondamentales. Pour essayer de préciser d’avantage l’objet de recherche, nous allons partir d’unconcept utilisé en philosophie et en droit : la notion de sujet  En droit : nous employons l’expression : «sujet de droit et d’obligations». C’est un centre d’invitation de devoir aux prérogatives qui découle de l’octroi de la personnalité juridique (personne physique ou moral)  En philosophie : on entend par sujet, l’être humain, l’homme en tant qu’être pensant et agissant. Le fait que l’home va devenir le centre fondamental de la pensée philosophique est assez récente (17 ème siècle)  naissance du rationalisme moderne. Avant on ne pensait le monde qu’a partir d’une instance extérieur à l’homme. Dans l’Antiquité, toute la philosophie était coordonnée à la notion de « nature », on réfléchissait l’action dans le monde par rapport à la nature. Avec le Christianisme, c’est Dieu qui est le référent ultime. A partir du 17ème siècle, le rationalisme a progressé et Dieu s’est effacé. Désormais le sujet, l’être humain ne peut plus se raccroché pour justifier son action à une instance extérieur à lui-même : il se retrouve seul face à lui-même.Quel va être le référent sur lequel le sujet va s’appuyer pour connaitre le monde ? Il y a deux types de moral, d’étiquequi vont être développé : o Subjectivité : domine la philosophie occidentale moderneIci, nous partons du constat que la nature et Dieu ont été congédié du champ philosophie. Les points fixes à partirduquel ont réfléchissait le monde, a été bouté. Cette éthique va dire qu’il faut trouver un autre point fixe. Il fautremplacer Dieu et la nature. On abandonne une pensée qui conditionne les sujets à une instance extérieure, et ondécide que c’est à partir du sujet lui-même qu’on va réfléchir l’action du monde. Avant, c’était le principe del’hétéronomie qui dominait, cest-à-dire que le sujet réfléchissait à des choses qui était hors de lui. Désormais avec lerationalisme moderne, le nouveau point fixe c’est le sujet lui-même : on appelle ça l’autonomie.Descartes est le premier qui va pousser jusqu’au bout le renversement de Dieu et de la nature dans le domaine de laphilosophie. « Je pense donc je suis » : qu’est ce que cela veut dire ? Il décide de mettre en doute tout ce qui n’est lui(est ce que la table qui est devant moi est vraiment réel ou est ce que c’est mon esprit qui invente tout cela ?). Il y aune seule chose qui n’est pas sujet de doute, c’est le faite de douter. La seule chose certaine sur laquelle je peuxm’appuyer, c’est moi-même. L’être humain devient le seul élément indubitable. C’est à partir du sujet que je peuxtenter de penser de manière différente le monde qui m’entoure.Par conséquent, dans cette méthode de doute, l’éthique qui découle de cette conception cartésienne va se décliner endeux étapes :  1er moment : écarter tout ce qui contingent et accidentel afin de retrouver ce qui est essentiel dans l’homme. Je dois donc retrouver une nature humaine derrière les changements de l’histoire et des mœurs. Il existerait une nature humaine commune à tous les hommes vivant sur cette terre. 9
  11. 11. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en Droit  2ème moment : à partir de la nature humaine redécouverte, je peux reconstruire tout l’édifice de la politique, du droit, du savoir. C’est une reconstruction de la société à partir de la nature humaine intangible.L’homme en tant que sujet, devient le point fixe à partir duquel on pense le monde. L’étymologie du mot sujetexprime bien le caractère fondamentale du mot sujet, car le terme « sujet » vient du latin : Sub-jectum. C’est ce quiest subjacents à toute pensée et à toute action. Kant et Husserl vont se situer dans cette lignée : il y a une naturefondamentale de l’homme à travers l’histoire, que l’on doit retrouver.Toutefois, le fait qu’on ait abandonné Dieu et la nature, à conduit à l’élaboration d’une éthique minoritaire : o Subjectivation : fait figure de tendance minoritaire à notre époqueC’est la remise en cause radicale de l’éthique de la subjectivité car elle n’est pas aussi révolutionnaire quelle y parait.Certes Dieu est mort, mais l’éthique de la subjectivité se contente de remplacer Dieu par l’homme. Selon l’éthique dela subjectivation, c’est l’idée d’un point fixe qu’il faut rejeter purement et simplement.Le sujet pur et abstrait que l’éthique de la subjectivité essaye de retrouver, est une pure illusion. Il n’existe pas de sujetqui puisse être détaché des rapports de force, des jeux de la morale, de l’éducation et de la politique. Il n’y a pasvraiment de sujet libre et autonome car il est toujours pris dans le contexte où il est.Il est vain de vouloir retrouver une nature humaine libre et indépendante. Ce qu’il faut faire, ce n’est pas de tenterd’imaginer un point fixe nouveau, mais de repérer les mécanismes qui constituent les sujets et de voir s’il n’est paspossible d’un peu plus d’autonomie et de liberté.Nous passons toute notre vie d’essayer de devenir autonome et libre. Cette éthique de la subjectivation va se déclineren deux moments :  1er moment : repérer tout les mécanismes par lesquelles les sujets sont conditionnés (les mécanismes du pouvoir, du marché, etc.).  2ème moment : par quelle voie on pourrait contourner ses mécanismes d’assujettissement ? On peut aussi contourner ses mécanismes imposés par les pouvoirs. Grâce à ces tentatives de libération, on pourra essayer de gagner un peu plus d’autonomieIci on ne croit pas en la nature humaine abstraite. Les sujets sont fabriqués par les mécanismes de pouvoirs. Le but estde renverser ces mécanismes. Cette éthique nait au 17ème siècle au Pays-Bas grâce à un philosophe qui est Spinoza. Ilva faire une sorte de paternité, d’héritage qui va être recueilli par d’autre philosophie : Nietzche, Jean-Paul Sartre.Laquelle des deux théories doit retenir l’attention ? C’est la dernière éthique car elle correspond assez bien àl’expérience juridique et notamment de savoir « qu’est ce qu’un sujet de droit et d’obligation ? » C’est un centre deprérogative tantôt positive (droit) tantôt négative (obligation). Chacun d’entre nous cumule des prérogatives positives(garantie) et négatives (sanctionnée).Qu’est ce qui fait qu’un contrat est solide? C’est grâce à l’autorité extérieur (l’Etat) qui garanti qu’en cas d’unemauvaise exécution d’une obligation, je pourrai en réclamer des dommages au tribunal (ou exécution forcée). Si onsavait qu’aucune autorité ne viendrait sanctionner mon manquement, pourquoi je respecterai ces obligations ? Il n’y ade sujet de droit et d’obligation que par référence à une autorité extérieure qui garanti ces droits et obligations. Donc lesujet n’est pas totalement libre et autonome mais il a besoin de cette autorité extérieur pour pouvoir être sur du respectdes obligations.C’est pourquoi cela ressemble plus à l’éthique de subjectivisation : le sujet n’existe que par sa dimension extérieure. 10
  12. 12. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitLe cours va se diviser en deux grandes parties :  1er partie : rendre compte de l’œuvre du philosophe le plus radicale au 20 ème siècle de cette éthique de la subjectivation  Michel Foucault. Il faudra donc essayer d’analyser les écrits pour déterminer quel sont les enseignements les plus représentatif pour l’analyse du phénomène juridique. Deux grandes questions : la question du rapport de pouvoir et la question du savoir. Le droit peut donc s’analyser sous deux angles différents.  2ème partie : essayera de résumer ces deux facettes du droit et de les aligner avec les théories du droit du 20 ème siècle (Hart, Romano, Kelsen, Villey) 11
  13. 13. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en Droit  Première partieLarchéologie, la généalogie, léthique – les parcours philosophiques de Michel Foucault  12
  14. 14. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitTitre 1er : larchéologie des savoirs et la généalogie des relations de pouvoir – la fabrication des sujetsIl y a trois périodes qui correspondent à trois préoccupations du parcours philosophique de Michel Foucault :1er période : démarche archéologiquePendant les années 1960, il s’intéresse à la constitution des savoirs. Les sciences ne sont pas par hasard, survienne à unmoment donné dans l’histoire. Comment est ce que les savoirs ont finit par classer les individus selon des lignes departage ?Exemple : dans le domaine du mental, comment la science va faire la distinction entre l’individu dangereux etinoffensif de l’autre, entre le malade et la pathologie.Toutes ces lignes de partages ne sont pas apparues par hasard. Il essaye de déterminer selon quel modalité les savoirtransforme les être humain en simple objet de connaissance scientifiques.2ème période : la généalogieAnnée 1970, réoriente les recherches du coté de la question du pouvoir. Il se dit qu’il doit aller voir autour desquestions de formation de sciences et de savoir en allant voir les contextes du pouvoir qui encadre la naissance desdiscours scientifiques. Comment les sujets sont assujettis à d’autres individus3ème période : l’éthiqueFin des années 70 Comment les sujets peuvent se libérer de l’emprise du discours scientifiques et du rapport depouvoir. Comment reconstituer une certaine autonomie par rapport à ces deux plans. Il va étudier le mécanisme selonlaquelle les individus reprennent en main leur existence : l’auto-subjectivationOn peut dire que ces trois périodes peuvent être distribuées à deux dimensions qui reprennent les deux étapes del’éthique de la subjectivation :  1er étape : c’est une étape de diagnostic. Il s’agit de repérer les mécanismes par lesquelles les individus sont fabriqués par des instances extérieures. Cette première étape correspond à l’archéologie et de la généalogie.  2ème étape : c’est une étape d’éthique. Il s’agit de savoir comment puis-je me réapproprier ma destiné ? Comment puis-je me transformer moi-même et de m’écarter du chemin qui a été tracer pour moi 13
  15. 15. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en Droit Chapitre 1 : La démarche archéologiqueA. PrésentationSection 1er : « Histoire de la Folie » (1961-1972)Dans cet ouvrage, Michel Foucault va essayer de savoir comment la folie a été perçue en occident. L’histoire d’unecertaine forme d’exclusion du fou et de la folie. Depuis la renaissance, l’archéologie permet d’apercevoir 4 façons deregarder la folie : a) La renaissanceNous sommes à la fin du Moyen-âge en Europe où de large segment de la population avait été exclu. Ils ont été ferméscar ils représentaient un danger (à cause des maladies comme les lépreux). La fin d Moyen-âge c’est la fin desépidémies et donc ces enceintes se vides de leur malade. Mais ce n’est pas encore le moment de recycler ces endroitspour enfermer le fou. Le fou n’est pas celui qu’on cache, mais celui qu’on exhibe et qu’on fait circuler.Dans la peinture de l’époque (peinture de Breughel et de Bosch), on fait circuler les fous. Si on le montre c’est parcequ’il est le symbole de certains monde non humain et inquiétant dont le fou est en quelque sorte l’annonciateur (lemonde du jugement dernier). Il est là pour montrer aux êtres humains qu’il y a par delà la terre, d’autre mondebeaucoup plus dangereux. C’est le fou qui est le rappel constant de ces autres mondes. N peut dire que lareprésentation de la folie à la reconnaissance est une expérience cosmique (= elle renvoi à d’autre monde). Cettereprésentation est tempéré par l’image que les littératures va donner à la folie car c’est une vision plus sympathique dela folieErasme fait un éloge de sa folie. Elle n’est pas quelque chose d’incompatible avec la raison mais elle peut même secombiner avec la raison. L’homme sage c’est celui qui combine à sa raison, un petit grain de folie qu’il faut savoirentretenir. On retrouve cette image au travers de Don Quichotte qui est un être plutôt sympathique même si un peufou.Ce n’est que plus tard, avec Descartes, que la folie et la raison vont être dissociées. b) Les temps modernesLes choses vont changer du point de vue des pratiques sociales qu’au niveau du discours qu’on va tenir à l’égard de lafolie.Les pratiquesLe fou qu’on exhibait, va faire l’objet d’une mesure d’internement. L’hôpital de Paris est un endroit où on va enfermerceux qui font parti du monde de la raison (qui correspond à 1% de la population de paris). Le monde de la déraison necondamne pas seulement les fous mais concerne tous ceux qui vivent en marge de l’ordre social (mendiants,vagabonds, libertins, débauchés). Tous ces individus vont donc être enfermés et cette pratique d’enfermement du foutraduit un certain nombre de changements de perspectives :  Changement de sens concernant la pauvreté : pendant très longtemps, la pauvreté a été considérer comme une vertu évangéliste. Désormais, elle devient un problème qui nécessite un contrôle social qui nécessite un enfermement  L’enfermement témoigne d’une sensibilité plus grande aux problèmes économiques et sociaux. Grâce à l’enfermement, on résorbe le chômage car ceux qui sont enfermé, travail (cela produit de la main d’œuvre).  En enfermant les fous et les autres qui sont en marge et en les faisant travailler, on les rééduque. On les démoralise au sens propre du terme. On les soumet donc à l’ordre social et moral.La folie devient donc un problème d’ordre public. La cohérence de l’enfermement tient à ce que chacune de cescatégories appartient au monde de la déraison (opposé au monde e la raison, monde de tous). 14
  16. 16. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitDans la perspective des temps moderne est considérer d’un point de vue moral (qui s’oppose à l’ordre établit). Le foun’est rien d’autre qu’un être qui trouble : on l’enferme donc pour l’empêcher de troubler. On suppose que le fou avoulu être un inadapté.Les discoursLa vision littéraire, philosophique de la folie va changer. Certain textes vont s’efforcer de saisir qu’est ce que la folieau fond. La folie va donc apparaitre comme une sorte d’opposition entre la réalité et le langage. Le fou tient undiscours qui est en décalage par rapport à la réalité. Nous allons avoir des discussions sur l’échelle de la folie : plus il àdes comportements insolites, plus il mérite d’être enfermé.En disant des choses insensés, la folie est une sorte de discours vident qui ne correspondent à rien. La folie n’est doncrien du tout. Par conséquent, les discours de l’époque vont prétendre que la folie témoigne du néant de l’air. Celui quiest fou, n’est en quelque sorte rien, qui corresponde à la réalité.La folie ne renvoi plus à des mondes imaginaires mais la folie devient une expérience ontologique = elle témoigne dunéant de l’air. c) Fin du 18ème et le début du 19ème siècleCette troisième époque va permettre d’apercevoir une nouvelle expérience de la folie, celle qui nous domine encoreaujourd’hui. La folie c’est tout simplement une altération des facultés mentales de l’homme. Elle est donc uneinsuffisance dont certains hommes sont dotés. La folie devient anthropologique.Pourquoi passons-nous à cette vision pathologique de la folie ?A partir du milieu du 18ème siècle, le médecin va faire son entrer dans les espaces d’enfermement. Au départ, il n’yentre pas pour soigner le fou mais parce qu’à cette époque, l’épidémie resurgit. Il intervient donc pour circonscrire oupour prévenir les risques de l’épidémie.Avec la révolution française, nous avons le renversement de l’ancien régime. En 1789, on décide que tout ce quel’ancien régime est mauvais. La révolution française va ouvrir les espaces d’enfermement et libérer tout ceux quel’ancien régime va enfermer.Elle ne libère pas une seule catégorie qui reste cloîtrer dans cette espace d’enfermement : les fous. Cependant, le sensde l’enfermement ne sera plus le même car il ne s’agit plus d’un enfermement moral mais on l’enferme car il estmalade. C’est de là qu’apparait la pathologie du fou.Il est difficile de pouvoir complètement couper les liens avec l’origine répressive de l’enfermement. Dans lespremières décennies qui vont suivre la révolution française, la psychiatrie nait.Pinel était considérer comme celui qui allait libérer les fous de leurs chaines. Cependant, les premiers traitementspsychiatrique du fous, est empreinte de moral : la technique de l’humiliation, du jugement. On lui inflige donc unchâtiment pour qu’il puisse guérir de sa folie. Le fait de transformer la folie dans un contexte médicale, n’a fait quepoursuivre l’enfermement du fou. Il devient la chose du médecin.On enferme le fou dans son espace d’enfermement mais également dans un regard scientifique prétendument objectif.Seul le médecin peut décider de sa libération ou non. d) Naissance de la psychologieLes savoirs médicaux sont crée à partir d’une expérience anthropologique de la folie. Et c’est à ce moment là que lapsychologie est devenue au 19ème siècle, une science humaine, une science de l’homme. Le paradoxe est que toutes lessciences de l’homme (dont la psychologie et la psychiatrie) sont nées à partir d’expérience négative, cest-à-dire de cequ’il manque parfois à l’homme : 15
  17. 17. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en Droit  manque de santé mental = psychologie  manque du langage = science du langage,  la première grande étude sociologique est consacrée au suicide et notamment à l’examen des variations du suicide en fonction de la sociétéIl n’en reste pas moins qu’il y a une simultanée naissance des sciences humaines.Section 2ème : « Les mots et les choses » (1966)Michel Foucault va donc se livrer à une deuxième étape archéologique. Dans un deuxième livre « les mots et leschoses », il tente d’expliquer les raisons pour lesquelles les sciences humaines sont nées au 19 ème siècle.Michel Foucault se demande à partir de quel contexte, les sciences humaines ont pu émerger au 19ème siècle et pasavant ? Il faut remonter plus loin, pour savoir comment les discours de savoirs évoluent et se forgent. Il va doncdonner sa conception des raisons qui explique les changements dans la formation des changements. Il va dans undeuxième temps, analyser différentes époque historique qui vont lui permettre de consolider ou de justifier sadémonstration de départ et il va le faire à partir de 3 savoirs :  Les savoirs qui concernent la vie  Les savoirs qui concernent le langage  Les savoirs qui concerne la production des richesses (= économie)Il va montrer à quel point les sciences humaines sont fragiles, à un tel point qu’on peut craindre qu’il suffît d’un rienpour que les sciences humaines disparaissent. 1. Sa conception de lévolution des sciencesPourquoi certains savoirs naissent à tel moment ou à un autre ?Pour Foucault il existe a chaque époque historique, une certaine façon de penser. Nous ne sommes jamais libres depenser mais nous pensons à la manière dont l’époque pense. Il y a donc une façon de raisonner qui est un critère devalidité d’un raisonnement. Les savoirs se forment sur la base de ce mode de pensée propre à une époque donnée.Faire l’archéologie du savoir, c’est de remonter d’époque en époque et de voir comment un savoir s’est constitué, surquel mode de pensée à t’il pu éclore ou se désorienté. Donc l’archéologue à pour mission de retrouver la trappe àpartir de laquelle s’est constitué un certain nombre de savoirs.Nb : « une configuration épistémologique » = une façon de pensée = « chaque époque à son « épistème » = chaqueépoque historique développe un certain type de pensée à partir duquel les discours scientifiques peuvent sedévelopper.Il va remonter jusqu’à la renaissance et nous dis qu’il y a trois époque  La renaissance  L’âge classique  L’époque moderneCette vision de l’histoire des sciences impliquent donc deux choses :  La science dépend d’un certains contexte historique dont il dépend : quand nous pensons, nous sommes toujours dépendant du mode de pensée dans lequel nous nous trouvons  Quand on passe d’une époque à une autre, on passe d’une façon de pensée à une autre façon de pensée sans raison apparente, de façon subit, d’une épistémè à une autre épistémèCes deux implications de la théorie archéologique du savoir sont hétérodoxes par rapport à l’histoire des sciences. 16
  18. 18. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitOn présente le savoir comme étant un processus permanent datant de la nuit des temps ou l’homme se débarrasse deses croyances, de ses superstitions, et donc arrive à une croyance en la science. Un jour, ou la raison et la scienceseront définitivement victorieuse. C’est un processus sans rupture.Foucault ne croit pas qu’aujourd’hui nous sommes plus scientifiques qu’avant mais il essaye de remonter dans lepassée et de voir comment les hommes ont pu penser qu’ils détenaient la vérité scientifique et qu’ils avaient raisons. Àchaque époque et aujourd’hui encore, l’homme de savoir reste assujetti à des modes anonymes de pensées. Il sedemande pourquoi les modes de pensées qui nous gouvernent aujourd’hui seraient plus scientifique que les savoirs desanciens temps. Il n’est pas possible de penser entièrement librement, en toute liberté car nous sommes toujours prisdans un réseau anonyme des savoirs.Il y a donc une diminution de la marge de manœuvre de l’homme du savoir, selon qu’il se trouve à tel ou tel époque.Par rapport à la vision traditionnelle de l’histoire des sciences, la vision de Foucault est beaucoup plus inquiétante carelle réintroduit la dimension de hasard, d’absence de raison apparente du changement de pensée d’une époque à uneautre. 2. Histoire des sciencesIl va s’attacher dans une deuxième étape, à représenté sa thèse a travers trois époque :1. La renaissanceL’épistème de cette époque c’était le mode de pensée de la ressemblance et de l’analogie. Il ne se passe pas une seulefoi où on ne compare par des entités qu’aujourd’hui nous aurions du mal à assimiler.Exemple : le brin d’herbe et la comète dans le ciel, l’œil humain et certain type de numéro, que certain plante imitecertains animaux.2. L’âge classiqueL’épistème de cette époque était la représentation.Illustration : tableau de Velasquez « les ménines ». Qu’est ce que le peintre représente ? Au fond, nous ne pourrons le voir directement dans le tableau car il est hors cadre. Les personnes qui sont peintes sont un peu à la place des spectateurs. Le sujet de la représentation est donc hors cadre, exclût du tableau lui-même à une réserve près. À l’arrière, nous avons, entouré par des toiles sombres, nous avons une toile plus claires qui s’avère être non pas un tableau mais un miroir. Ce qui ressort de ce miroir, c’est le Roi d’Espagne et son épouse. Tout est donc représenté sauf le sujet même de la représentation.Dans le discours scientifique de l’âge classique, c’est exactement comme cela que ça se passe. L’âge classique sedonne pour mission de représenté l’ensemble des êtres et des choses. Il ordonne donc dans un tableau, toutes lesconnaissances que nous avons sur un domaine déterminé. Il y a une seule chose que l’âge classique ne représente pas,c’est l’homme lui-même comme objet ou comme sujet. Dans cette idée, les trois domaines (vie, langage, matériel)vont s’orienter vers une grammaire de la science du langage et du coté du vivant ; « les sciences naturelles », ledomaine économique va se réduire à une analyse des richesses. On étudie chaque domaine indépendamment del’homme et on essaye d’avoir une connaissance la plus complète possible dans ces domaines. 17
  19. 19. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en Droit3. L’époque moderne (19ème 20ème 21ème)Ici on veut s’écarter de la représentation car c’est une vision statique du savoir. On ne prend pas en compte unedimension qui est le temps et de l’histoire. A l’époque moderne c’est ce qui va être central. Ce nouveau mode depensée c’est le mode de l’Histoire ou celui du Temps où les phénomènes de la vie du langage de l’économique sontétudié dans leur temporalité et dans leur historicité. La version scientifique va donc s’y trouver.  Du coté de la vie : auparavant l’éthique du vivant était la science naturelle. Désormais on appelle la biologie qui va étudier le vivant. L’un des points essentiels de la biologie moderne c’est qu’il faut tenir compte de l’évolution des espèces (Darwin – 1960) et des individus appartenant à cet espèce depuis la naissance jusqu’à la vieillesse. On va appliquer des remèdes et des solutions différentes selon la personne que l’on soigne, de son âge, etc.  Du coté du langage : avant c’était une simple grammaire mais désormais les nouvelles sciences du langage sont la philologie (comment les langues se sont formées  dimension temporel) et la languisse (acquisition du langage chez l’être humain, processus de l’apprentissage des langues au fil du temps  dimension temporel).  Du coté de la production matériel : avant c’était une analyse des richesses, maintenant c’est l’économie politique. L’économie politique étudie la transformation des régimes économiques (comment passe t-on d’un régime à un autre). Marx pense l’économie dans un mode d’évolution historique 3. Naissance des sciences humainesDerrière lhistoire se profile un tout nouvel acteur : lhomme. Lhomme devient à cette époque (et à cette époqueseulement) un nouveau sujet et un nouvel objet de savoir.La question qui se pose c’est de savoir qu’est ce qui caractérise cet homme qui est à la foi objet et sujet du savoir ?L’homme est borné par un certain nombre de limite. Cette finitude se caractérise dans :  le savoir biologique (il est mortel),  la linguistique (il ne peut pas communiquer avec l’ensemble des hommes car tout les hommes ne parlent pas la même langue)  l’économie (les ressources sont rares, elles ne sont pas infinie, les ressources terrestres mais aussi les ressource humaine car la force de travail en chacun de nous est limité).Par conséquent, ces trois savoirs permettent de voir la finitude de l’homme. Il est donc le seul animal qui a consciencede ces limites.  Dans le discours scientifique, on parle de la finitude constitué  Dans le discours de la philosophie, on se pose la question de savoir si la finitude ne définit pas l’homme. On parle donc de finitude constituante.Il y a une première faiblesse : les sciences humaines sont à cheval car elle se situe à mi chemin entre une penséescientifique et une pensée philosophique. Il y a une sorte de faiblesse épistémologique des sciences humainesIl y a une deuxième faiblesse à l’épistémologie des sciences humaines : elles sont fondées sur un mode de penséeanachronique car elles sont fondées sur un mode de pensée qui est le mode de la représentation, cest-à-dire le mode depensée antérieur. Pourquoi ?Exemples :  la biologie étudie le cortex cérébral tandis que la psychologie va étudier les représentations inconscientes que lhomme peut se faire grâce à son cortex cérébral. La psychologue redouble donc la biologie.  léconomie étudie les modes de production matériels tandis que la sociologie va étudier les groupes sociaux et la façon dont les groupes sociaux se représentent leurs adversaires. La sociologie redouble l’économie. 18
  20. 20. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en Droit 4. Faiblesse des Sciences humainesCet extrêmes faiblesses des sciences humaines, montre qu’elles pourront disparaitre aussi rapidement qu’elle estapparue. . Le thème qui permettrait deffacer les choses serait ce que FOUCAULT appelle « la mort de lhomme » : cen’est pas un thème catastrophique mais cela caractérise la disparition de l’homme comme figure du savoir. Dans l’idéeque l’homme doit faire l’objet d’un savoir particulier, nous pourrions davantage comprendre lhomme si nousarrêtions de toujours le mettre au centre de notre étude.En parlant de la mort de l’homme, Foucault ne s’est pas fait des amis mais beaucoup d’ennemis qu’on peut classer entrois catégories.  1er catégorie : les spécialistes des sciences humaines  2ème catégorie : les communistes des années 1960. En élimant l’homme avec un grand H du savoir et de l’étude, Foucault contribuerait à vouloir l’effacer comme acteur principal qui fait l’histoire.  3ème catégorie : les humanistes. Des individus qui considèrent que toute philosophie doit être bâtie sur l’home. Ils vont donc faire porter à Foucault le titre de celui qui ne donne pas d’importance à l’humain. Pourtant ce n’est pas le cas car il se contente de dire que les discours scientifiques qui portent sur l’homme sont fragile et contestableSection 3ème : « L’archéologie du savoir » (1969)Dans ce 3ème livre, FOUCAULT va tenter de sexpliquer sur sa méthode (répondre à ses détracteurs).Rappel des 3 grandes critiques qui sont faite à la démarche archéologique :  Pour Foucault, dans le domaine du savoir, chaque époque est dominée par un épistémè, cest-à-dire par des modes de pensées dont nous sommes inconscients. Nous somme toujours prix dans un contexte dans lequel la façon de pensée nous est imposée de l’extérieur.  Entre chaque épistémè, chaque époque, se déroule des ruptures d’épistémè : on passe brutalement d’un mode de pensée à l’autre d’une époque l’autre. Foucault n’explique pas pourquoi ces savoirs changent alors que les Marxistes l’expliquent. On retrouve cela dans la pensée de Marx car il prétend expliquer les changements de savoirs en terme d’économique, on appelle ça la « praxis ».  Foucault refuse de penser l’histoire des sciences en termes de progrès linéaire, de manière paisible et continuées mais il ne voit le changement qu’en termes de rupture brusque.Tout cela doit finir par ériger Foucault en un conservateur politique.Critique politique: il ne peut y avoir de changement que dans la brusquerie, dans la violence et dans la rapidité. Dupoint de vue politique, les enseignements des mots et de choses consisterait à accepter le système tel qu’il est et de nerien vouloir changer mais aussi au contraire vouloir changer mais il n’est possible de changer les choses quebrusquement, dans la violence.Face à ces critiques, de la méthode archéologique employée, Michel FOUCAULT va répondre à ces critiques. Il vaexpliquer quel est la teneur de la démarche archéologique, de répondre aux trois critiques.Il faut savoir en quoi l’archéologue s’intéresse t-il ? Ils s’intéressent aux discours, les discours qui sont tenus à unmoment donner dans une société donné, et notamment les discours qui prétendent avoir une valeur scientifique. Il fautles étudier en eux même, cest-à-dire indépendamment du contexte sociologique dans lequel il se situe. Avant onregardait les discours pour voir si ils étaient adéquat par rapport à la réalité observée : façon traditionnelle d’étudier lesdiscours. 19
  21. 21. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitEn effet, ce n’est pas le but de l’archéologique, ils étudient les discours indépendant de la réalité dont ils prétendentrendre compte. Il faut donc les étudier en tant que tel pour se demander seul certaine personne à une époque donnée,peuvent prononcer des discours.On s’aperçoit quand on regarde la façon dont les discours se sont constitués et développée, certaine règle deformation, de développement ou de diffusion, par conséquent les discours sont eux-mêmes des pratiques sociales. Cespratiques sociales obéissent à des règles déterminées. Les règles par lesquels se formes les discours, sont des règlesdistinctes à celle qui s’applique à d’autres pratiques sociales (règle qui s’appliquent dans certain domaine culturel,économique, etc.)Il y a entre les pratiques de discours, une indépendance relative entre les règles de formation des discours et les règlesapplicable à d’autres pratiques sociales. Lorsque Foucault nous dit que les discours sont une certaines formes depratiques sociales et que d’autre part elles sont relativement indépendance, il y a déjà une réponse à la deuxièmecritique (de nier les pratiques sociales). Il ne nie pas qu’il peut y avoir une certaine influence des pratiques socialesnon discursive sur la formation et sur l’évolution des discours  influence externe, c’est pour ça qu’il dit« relativement indépendante ».  Réponse à la 1ere critique : Foucault peut répondre à la première critique qui lui reprochait que dans son système, les gens ne peuvent penser que dans un cadre très défini de l’épistémè. Il admet que l’épistémè n’est pas quelque chose de figer à laquelle nous sommes asservis. Les règles de formations de discours ne sont pas des règles immuables, à laquelle nous n’échapperons pas. Ils sont situés dans un contexte historique déterminé et sont donc des règles sociales historiques, des règles sur lesquelles il est possible d’avoir une certaine prise. Nous ne sommes pas privé de toute liberté de pensée il y a un cadre, des limites, mais l’homme peut parfois s’en éloigné, il n’y pas une négation total de la liberté de l’homme chez FOUCAULT.  Réponse à la 3ème critique : Foucault se borne à rappeler quel était le propos de son livre, cest-à-dire de faire une histoire des sciences humaines et de son évolution. Son propos n’était pas un propos politique. Il veut trouver un moyen terme entre les deux conceptions dominantes à son époque : o Conception marxiste : les changements sont du à l’évolution économique et social  le matérialiste historique. FOUCAULT veut remettre en cause cette vision plutôt simpliste. o Conception structuraliste : Lévi-Strauss en était le penseur le plus important. Dans le pensée et dans la société, il y a des invariant, il y a des structures élémentaires tout à fait indépendant de l’histoire qui sont des invariants qui existe depuis la nuit des temps et qui persisterait jusqu’à la fin des temps. Le rôle de l’ethnologue est de trouver les règles fondamentales non historiques et qui gouvernait toute.. minute 28Exemple : les structures élémentaires de la parenté : à travers l’étude de toute une série de société traditionnelle,l’interdiction de l’inceste et du meurtre serait une sorte d’impensée propre à toutes les sociétés humaines.Donc ici les humains n’ont pas de prises sur leur liberté humaine. Michel FOUCAULT veut donc trouver une voielégale entre le matérialisme historique et le structuralisme de Lévy-Strauss.il ne tient pas un propos politique.Il va a la fin de « l’archéologie du savoir » va réévaluer son approche archéologique et d’un montrer la portéepolitique. Il va admettre à la fin de son livre que la méthode archéologique tout intéressé qu’elle soit par le discoursscientifiques est une méthode qui a une certaine portée politique. À son époque, il était obligé de faire ça car quand onétait apolitique, on était de « droite » et on était mal vu.La méthode archéologique n’est pas du tout apolitique mais il essaye de faire revivre à travers les documents qu’ilconsulte, certains personnages oublier de l’historie et dont la seul trace sont précisément ces discours tenus sur eux.Lors de la thèse sur l’histoire de la folie, il a fait revivre le sors de ces fous, le sort de ces individus tantôt enfermé,tantôt soigner. Il fait ça aussi pour d’autre chose, comme les malades dans les hôpitaux, les prisonniers, etc. c’est grâceà la redécouverte de ces textes que nous voyons resurgir une époque et donc des personnes réprimée de cette époque iln’y a donc rien d’apolitique. 20
  22. 22. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitA vouloir tout réduire uniquement sur les discours et uniquement sur les traces tenues par les discours, on en oubliebeaucoup d’autre choses, beaucoup d’autre trace historique car il n’y a pas que les écrits, donc il y a un risqued’oublier des réalités de l’époque. Il oublie aussi qu’une société ne fonctionne pas qu’à travers ces textes. Le texten’est qu’un lointain souvenir de ce qui a été fait à un moment donné. Il faut donc s’intéresser à ce qui a été faitréellement, aux véritables sorts qui ont été affligé aux prisonniers, aux malades, etc.Pour étudier concrètement le sujet, la méthode archéologique est insuffisante car elle est trop limitée. Il va donc serendre compte qu’il va devoir s’intéresser à d’autres pratiques sociales que la simple pratique des discours. Parmi lespratiques sociales les plus intéressantes pour lui, serait les pratiques de pouvoirs, les rapports de pouvoirs qui existentdans une société donnée.Le constat qu’il va faire de cette insuffisance de la méthode archéologique, va le mener à faire un virage pour seréorienter. Il faut la mettre en relation avec les rapports de pouvoirs dans une société donnée. Pour expliquer cettenouvelle approche, il va consacrer ses recherches à la généalogie des rapports de pouvoirs.Conclusion sur la pensée archéologique, quel est son intérêt pour la théorie du droit ?  1er enseignement : le fait d’étudier le discours sans faire référence à ce qui est extérieur à ce discours et à ce qui pourrait l’influencer. Ceci n’est pas inconnu aux théoriciens de notre droit. En effet, on peut faire du droit sans regarder ce qu’il y a autour (sans s’interroger sur les valeurs morales, etc.). le juriste veut faire une théorie pure du droit, cest-à-dire que le phénomène juridique peut être étudié indépendamment du contexte social et moral dans lequel il se situe.  2ème enseignement : le lien entre certains pratiques juridiques et la constitution de nouveaux savoirs, de nouveaux discours. Certains pratiques juridiques ancienne ont été recyclée pou servir dans les nouveaux savoirs (médicaux, etc.)Exemple : le traitement du fou dans l’histoire de la folie. Au temps modernes, le fou est enfermée car il est coupablede troubler l’ordre public et social. Lorsque la révolution française renverse l’ancien régime, il y a une technique desoin et de thérapie pour les fous. Donc on va retrouver l’enfermement sous un autre angle.  3ème enseignement : le statut des sciences humaines dans les mots et les choses. Très important pour la pratique du droit tant au niveau des lois ou au niveau du jugement car elles n’ont cessé d’être investit par ces sciences humaines.Exemple : le droit pénal, il ne se passe pas une fois où on ne convoque pas le psychologue. Le criminologue donne desleçons de réévaluation du délinquant enfermé. 21
  23. 23. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en Droit Chapitre 2 : La démarche généalogique L’étude du pouvoir dans la société occidentale moderne depuis le 19 ème Section 1ère : PrésentationSous section 1ère – « Il faut défendre la société » (1976)Lorsqu’on essaye de faire la synthèse des travaux de Foucault, on se rend compte que l’analyse de la question dupouvoir, a donné lieux à deux grands modèles permettant d’expliquer les pouvoirs : 1. Le modèle de la souveraineté a) Les fondements du modèleLa théorie de la souveraineté explique le pouvoir en trois étapes :  Nous sommes tous des individus isolés, ces individus vont être considérer comme étant doté d’un certain droit naturel. À l’origine, il y a une collection d’individus pourvut des mêmes pouvoirs. Ils ne sont pas dans un état de pouvoir les uns par rapport aux autres. C’est donc un sujet abstrait et universel. Chaque sujet est exactement identique en termes de pouvoir aux autres sujets.  Il leur revient de s’assembler en concluant ensemble le contrat social. Par ce contrat, les individus qui étaient pourvu de droit absolu, accepte de renoncer à une partie de leur droit qu’il transfère à un pouvoir qui va désormais être le seul à pouvoir détenir ces pouvoirs politiques : l’Etat. Parmi ces droit qu’il à céder, il y a le droit de se faire justice à soi même, d’exercer une violence sur autrui. Nous avons donc une vision pyramidale : le souverain qui est en haut qui exerce le pouvoir au sujet qui est en bas.  La souveraineté, une fois qu’elle est instituée par le Contrat Social, s’exprime par le biais de la loi. C’est elle qui a la manifestation fondamentale du pouvoir.Le scénario de la théorie de la souveraineté est un mythe mais l’ambition des philosophes étaient de justifierrationnellement l’assujettissement de certains individus à l’égard d’autre. b) Les caractéristiques du pouvoir souverainLes prérogatives du souverain sont représentées toujours de la même manière. Cette vision est partagé pour ceux quidéfendent le modèle de la souveraineté mais aussi ceux qui critiquent ce modèle de la souveraineté (Marx et Freud).Cette vision a pu être interpréter par la libération sexuelle d’après Mai 1968. Jusqu’à 1968, la sexualité était répriméecar le pouvoir voulait contrôler la sexualité, voulait orienter dans un sens qui convenait au régime capitaliste en disantque dans ce régime capitaliste, il faut renouveler la force de production et donc il fallait orienter la sexualité sur lareproduction. Ces interdictions sont dans des Codes pénaux pour les besoins du capitalisme industriel.Si on regarde cette représentation du pouvoir à partir de la libération sexuelle, on se rend compte que les traitscaractéristique du souverain sont au nombre de 6 :  1er caractéristique : le pouvoir souverain prend la forme de « loi », sous forme de règle abstraite  2ème caractéristique : cette loi a pour fonction d’interdire, de fixer des limites à la liberté des individus.  3ème caractéristique : structure pyramidale du pouvoir, qui s’exerce de façon hiérarchisé. Le pouvoir vient toujours en haut et s’exerce sur les sujets d’en bas  4ème caractéristique : la mono-causalité. On explique la démarche du pouvoir souverain, par une seule raison qui est la nécessité du capitalisme industriel.  5ème caractéristique : le pouvoir souverain est un pouvoir qui décide d’infliger un mal au sujet. C’est un pouvoir qui retire la vie (lors de la peine de mort), la liberté (lors de l’emprisonnement), les richesses (lors de l’impôt). On ne demande pas l’accord au sujet, cela s’impose contre son gré.  6ème caractéristique: caractère discontinu. Le pouvoir souverain apparait souvent de manière irrégulière. En effet on le voit surgir de temps en temps mais ne se manifeste pas par un pouvoir régulier, il n’est pas omniprésent. Il se manifeste à des moments irrégulier, sporadique, et de manière forte, de façon ritualisé pour rester présent dans l’esprit des sujets 22
  24. 24. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitExemple : l’exécution capitale devait se faire en public. Mais aussi l’Etat souverain se manifeste de façon régulièrepour rester présent dans l’esprit même quand il s’est retiré : la collecte de l’impôt par l’Etat une fois par ans. Il le faitdans des formes de lettre. Donc cela nous permet de ne pas oublier que l’année prochaine, il y aura encore unprélèvement de l’impôt.Ce modèle est le modèle sous lequel la philosophie politique moderne repose. 2. Le modèle de la guerre des races (antipode du modèle de la souveraineté)Ce modèle s’est opposé au modèle de la souveraineté : c’est une vision dissidente de la représentation du pouvoir dansle champ politique. Foucault, au Collège de France en 1976, y consacre tout un cours qui s’intitule « il faut défendre lasociété ». Foucault se donne pour objet de remettre en cause la façon dont les philosophes politiques et les juristesreprésentent le pouvoir, en renversant les trois perspectives traditionnelles en matière de souveraineté : 1. 1ère perspective : au commencement du pouvoir politique, il y a des sujets à l’état de nature qui sont pourvus de droit naturel ou de prérogatives originaires. Ces sujets sont idéaux et abstraits de l’état de nature. Ils sont censés transférer ces droits naturels, ces prérogatives originaires à un autre pouvoir. Dans la vision qui renverse cette perspective naturelle : on ne part pas du sujet abstrait mais on va plutôt essayer de regarder comment les relations de pouvoir ont fabriqué les sujets. En réalité, il n’existe pas de sujets idéaux et abstrait mais il n’existe que des sujets déjà fabriqué par des relations d’assujettissement. 2. 2ème perspective : dans la souveraineté on présente les sujets comme étant abstrait et transférant leur prérogative à un Léviathan, à un souverain ca veut dire à l’état. Grâce au contrat social, les sujets de l’état de nature forme une communauté et cette communauté va se transformer en Etat. Le reversement de la perspective traditionnelle consiste à dire que, plutôt que de regarder le pouvoir sous l’angle de l’Etat, il faut regarder les rapports de force qui ont permit à l’Etat de surgir. Il faut regarder au-delà de cette image unifiée de l’Etat, les multiples rapports de force, de pouvoir, de multiples batailles qui se cachent derrière cette apparence unifiée de l’Etat. 3. 3ème perspective : l’Etat, dans la perspective de la souveraineté, s’exprime sous la forme de la loi. Tout pouvoir est rammener à la loi qui interdit, qui prohibe, etc. Dans la renversement, on se demande s’il n’y a pas d’autre technique de pouvoir que la loi.En renversant les trois perspectives, on s’aperçoit que derrière le modèle idéal de la souveraineté, il serait possible depenser le pouvoir en terme de rapport de force et cela, non pas suivant un modèle idéal mais suivant un modèlestratégique qui serait la guerre. Au travers ce modèle, C’est la raison pour laquelle, dans cette présentation béllisite dupouvoir, on renverse la maxime d’un grand stratège Prussien « Clausewitz » : « la guerre est la continuation de lapolitique par d’autres moyens ». Dans le modèle de la guerre des races, on se demande si la politique ne serait pas lacontinuation de la guerre par d’autres moyens.On se rend compte qu’à partir du 17ème siècle (à partir du moment où la théorie de la souveraineté va se mettre enplace avec Jean Bodin et Thomas Hobbes) un autre mouvement intellectuel moins connu à commencer à voir le jour.Ce mouvement entreprend d’analyser le phénomène politique sous l’angle de la guerre et sous l’angle des rapports deforce de façon à opposer au modèle idéal de la souveraineté, ce qu’on pourrait appeler le contre modèle de la guerredes races.Le mot « race » doit être entendu dans un sens qui n’a rien de biologique ou génétique. On entend par race, desgroupes antagonistes les uns par rapport aux autres. Pour analyser cette deuxième modèle de pouvoir, on va procéderen 3 étapes :  1er étape : Souveraineté v. Guerre des races - déplacement des principesIl faut souligner un paradoxe par rapport à la naissance de l’idée de la guerre des races. Le 17 ème siècle est une époqueoù la guerre effective quitte progressivement le quotidien des individus. La guerre s’est déjà professionnalisé auMoyen-âge et à partir du 16ème siècle, elle devient l’appanage des Etats qui commencent à entretenir des armées. 23
  25. 25. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitEn effet, les Etats seuls, ont le droit de faire la guerre car cette guerre se centralise dans leurs mains. C’est pourtant àce moment là, qu’un certain discours apparait sur les rapports de la société politique et de la guerre. Ce nouveaudiscours est à mille lieux du modèle philosophique et juridique de la souveraineté qui pourtant est conçu au mêmemoment. Ce discours minoritaire fait de la guerre le fond permanent de toutes les institutions du pouvoir.  Ce modèle n’est donc plus philosophique et juridique mais historique et politiqueLe modèle de la guerre des races prétend se fonder sur l’histoire des sociétés politique pour justifier ses différentesthèses. Dans ce modèle, tout les Etats sont nés à partir d’une guerre mais non pas la guerre idéale, mais une vraieguerre effective qui a débouché sur la victoire d’un groupe et sur l’élimination d’une autre race. Les Etats continuenttoujours à se fonder sur les vainqueurs de cette guerre originaire et les vaincus de cette même guerre. Même lorsquel’Etat s’est stabilisé au terme de cette guerre originaire, il y a toujours la marque de ce conflit originaire entrevainqueur (les dominants) et vaincus (les dominés).Cette guerre qui continuer de couver sous la cendre, il ne tient qu’aux individus de la relancer. Il n’est pas rare que lesEtats, au fil de leur histoire, soit devant des guerres sanglantes qui ne sont que des suites logiques des guerresoriginaires. En effet, l’Etat, n’est rien d’autre qu’une instance investie par des vainqueurs et qui a pour objetd’assujettir des vaincus.Lorsqu’on se représente l’Etat de cette manière, on déplace les principes qui étaient à la base de la théorie de lasouveraineté. Il y a trois grands déplacements : Modèle de la souveraineté Modèle de la guerre Lorsquon parlait de sujet, on parlait de sujets Par contre, ici, il ny a jamais de sujet abstrait et abstraits, idéaux et libres. Le souverain va ensuite idéal : un sujet est toujours impliqué dans un camp adopter un droit qui est bon et universel. ou dans un autre (vainqueurs/vaincus) ; il nest pas engagé à faire triompher la vérité et le droit mais plutôt sa vérité et son droit. Le droit universel est une illusion : cest une façon pour les vainqueurs dassurer la perpétuité de leur triomphe (faire obéir les vaincus). Cela permet aux vainqueurs de masquer le caractère interresé du droit ou de la vérité en question. Le pouvoir est pyramidal : il va du haut vers le bas. Il y a une erreur lorsquon parle de pouvoir Le pouvoir est analysé sous la forme de l’Etat qui pyramidal : la souveraineté ne fait rien dautre que schématiser les rapports de force qui ont lieu plus est censé donner un sens aux événements et aux bas, par les affrontements concrets. rapports de force. On a une explication du phénomène du pouvoir par le bas : la souveraineté nest que lultime manifestation de toute une série de rapports de force qui ont eu lieu bien avant et bien plus bas. C’est encore une façon pour les vainqueurs de masquer le caractère violent de leurs pouvoirs. Le schéma dexplication du processus de création Ce modèle prétend sappuyer sur des données de lÉtat nest pas du tout historique : il sagit dune historiques (ou mythologiques) : lÉtat sest pure fiction (le contrat social est une fiction) construit à partir des batailles, des guerres et des mécanismes mis en œuvre par les vainqueurs pour maintenir le pouvoir.  2ème étape : montrer d’où vient le contre modèle de la guerre des racesIl faut se demander dans quel type de littérature cette théorie de la guerre des races est née. Lorsqu’on entend le mot« guerre », un nom nous vient à l’esprit : Hobbes. Dans le « Léviathan », il explique l’Etat de nature, comme un étantde guerre de l’un contre tous (« l’homme est un loup pour l’homme »). 24
  26. 26. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en DroitQuestion : est-ce Hobbes qui à permit de donner une première assise philosophique à la théorie de la guerre desraces ?Non, car quand Hobbes parle de la guerre de l’un contre tous, il parle d’une guerre qui n’en est pas vraiment une. Eneffet, à l’Etat de nature, il existe une égalité de puissance entre les individus : il n’y a pas un seul être humain qui soitsuffisamment fort pour pouvoir en imposer aux autres car nous sommes tous dans une égalité relative de force. Il y atout de même, certains homme plus puissant que d’autres mais cette inégalité relative ne va pas permettre aurelativement plus fort de s’imposer vis-à-vis des relativement plus faibles car, certes le relativement plus faibles craintle plus fort mais le fort peut craindre les qualités de ruses et d’intelligence du plus faible. Grâce à tout cela, il peutcompenser sa relative faiblesse en termes de puissance et de force.  Dans l’hypothèse de la guerre selon Hobbes, personne ne déclenche la guerre car le plus faible n’ose pas attaquer le relativement plus fort et que le relativement plus fort n’ose pas attaquer le relativement plus faible.Dans l’Etat de nature de Hobbes, les sujets sont dans un état de guerre latente, mais ne sont pas engager dans uneguerre réelle. La guerre cause une angoisse perpétuelle chez les individus, une angoisse de la mort car ils ont peur quecette guerre se déclenche. Cette angoisse va conduire les individus à conclure un pacte social pour sortir de cet état denature.L’Etat de guerre ressemble plus à une tension diplomatique chez Hobbes entre deux Etats qui s’opposent. Dans lejeu diplomatique, il y a toujours des ruses, des façons de procéder sans pour autant que les Etats se déclenche laguerre. La guerre chez Hobbes n’a rien à voir avec la guerre telle que la conçoivent les théoriciens de la guerre desraces car dans cette théorie, une guerre effective s’est développer.C’est donc dans la tradition du travail d’historien relativement méconnu, qu’il faut se tourner pour connaitre lavéritable origine de la théorie de la guerre des races. Si cette tradition est restée dans l’ombre, c’est parce que lestenants du modèle de la souveraineté ont tout fait pour que cette deuxième conception du pouvoir soit la moinsrépandue possible.Foucault va donc exhumer toute une tradition historiographie des 17 ème et 18ème siècles dans lesquelles les historiensles plus sérieux présentent l’histoire des grandes nations européennes, à la lumière d’une guerre permanente entreraces antagonistes. On peut en trouver deux exemples à partir des deux nations européennes les plus importantes de cesiècle : l’Angleterre d’un coté et la France de l’autre.Dans les deux cas, va se développer un travail historiographique qui va démontrer que leurs histoires est dominées parune opposition constante entre groupe antagonisme :  En AngleterreÀ la fin du 17ème siècle, à l’époque d’une monarchie anglaise, les monarques anglais voulaient retrouver unabsolutisme auquel ils avaient dû renoncer quelques années auparavant en consentant des chartes au Parlement. Acette époque, s’est donc ranimée une opposition entre le pouvoir du Roi et le pouvoir du parlement censé incarner lepeuple.A cette époque, on va convoquer l’histoire d’Angleterre pour expliciter cette opposition. On va se dire que depuis1066 (bataille de Hastings où les normands ont conquis l’Angleterre), l’histoire d’Angleterre n’est rien d’autre quel’affrontement entre deux races : les normands envahisseurs et les saxons envahis.Chacun de ses groupes vont avoir des héritiers :  Les héritiers des normands : le Roi et l’aristocratie  Les héritiers des saxons : le peuple représenté par le ParlementEn essayant de réécrire l’histoire de l’Angleterre sur la base d’opposition entre les normands et les saxons, on vaaboutir à une opposition : 25
  27. 27. Abbouz Bahija – 2ème Bachelier en Droit  de légitimité (et notamment une opposition de mythologie diverse comme la mythologie celte des normands qui s’oppose à la mythologie des saxons).  de traditions normandes et saxonnes  de droit : le droit des vainqueurs qui s’inscrit dans les ordonnances royales et le droit des saxons qui provient du peuple (la coutume, à partir de laquelle va naitre la « Common Law »).Toute l’histoire d’Angleterre est ainsi relue a partir cette divergence entre ces deux groupes antagonistes. Certainsjuges vont reprendre cette vision des choses afin d’encadrer le pouvoir royal au nom de coutume tiré de la « Commonlaw ». Un des plus grands juristes anglais est Edward Coke, celui-ci va mettre en lumière cette opposition.  En FranceAu début du 18ème siècle, nous retrouvons cette même vision des choses. C’est la monarchie absolue de Louis XIV quiest critiquée. Il se voit reprocher de trop concéder aux peuples et en particulier à la bourgeoisie, et de ne pas respecterles privilèges de son allié naturel : l’aristocratie. Il est accusé d’être un traitre à la race à laquelle il appartient.Boulainvilliers, un historien français, va défendre cette idée : toute l’histoire de France peut s’expliquer dansl’opposition nette entre les héritiers des vainqueurs (les francs qui ont conquit la Gaulle au 4 ème/5ème siècle) et d’autrepart les héritiers des vaincus (les gallo-romains).  Héritier des vaincus : le peuple, le tiers-Etat (la bourgeoisie marchande)  Héritier des vainqueurs : la monarchie et l’aristocratieAu 19ème siècle, certains historiens et notamment Michelet, reprendront à leur compte cette vision conflictuelle del’histoire de France.  3ème étape : cette opposition de la guerre des races par rapport à la souveraineté, n’est pas un débat qui s’est terminer au 17ème siècle mais à perdurer sous d’autre forme encore aujourd’hui.On pourrait se dire que le contre modèle de la guerre des races est une curiosité historique car ce modèle a disparu.Cela est faux car la théorie de la guerre des races a pu être, au 19ème siècle et au 20ème siècle, actualisé aux exigencesdu moment tout en conservant la structure fondamentale de la guerre des races : la société politique s’explique d’abordet avant tout par une opposition de groupe.Illustration du modèle de la guerre des races dans la pensée politique moderne : Marx et la lutte des classesC’est en quelque sorte l’héritier spirituel de la théorie de la guerre des races. Marx était un grand lecteur de roman etnotamment de Walter Scott, auteur d’ « Ivanoé ». Ce dernier à écrit de nombreux roman de chevalerie sur la base deces oppositions entre race. C’est sans doute à la lecture de ces romans, que Marx s’est laissé convaincre par le modèleque cette guerre des races propose. Il suffit de se pencher sur les conceptions fondamentales de Marx et sur lesdiscours marxiste postérieur pour en avoir la preuve.En effet, le « Capital » ne fait rien d’autre que substituer à l’opposition de race fondée sur la filiation historique, uneopposition entre classes sociales. Le critère n’est donc plus historique mais socio-économique.L’opposition vainqueurs/vaincus recoupe ce que l’opposition bourgeoisie/prolétariat permet d’apercevoir dans unrégime capitaliste. Dans un régime capitaliste, il y a ceux qui possèdent (les propriétaires de capital) et il y a ceux quin’ont d’autre moyen de survivre que de mettre leur force de travail à disposition des premiers qui peuvent exploiter lemode de travail des non propriétaire. Quand on analyse ce que Marx appelle « l’infrastructure » (les rapports de forceéconomique), on s’aperçoit qu’il y a aussi des antagonistes : les prolétariats et la bourgeoisie.Pour Marx, une fois que l’analyse de l’infrastructure permet de voir qu’on oppose bourgeois et prolétaire, on voit quetoute les institutions sociales (morale, religion, droit, etc.) n’ont d’autre but que de légitimer ou de solidifier ce rapportde force économique. Ces institutions sociales sont appelé par Marx, la « super structure » = ensemble desinstitutions sociales qui ont cette objet de consolidation ou de perpétuation du rapport de force économique. 26

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