2. El Fideicomiso
Nace en el Derecho Romano 280 años antes
de Jesucristo (Pacto de Fiducia –
Fideicommisun).
Es retomada y desarrollada en el Derecho
Anglosajón en la edad media (Uses – Trust).
Adquiere su mayor desarrollo durante la
Edad Media, en Francia su uso es relevante.
Llega a nuestros países latinoamericanos a
partir de los años 20.
3. En el Derecho Romano
El Fideicommisum
consistía en la disposición
que una persona antes de
morir hacía en un
testamento, en el que
trasfería uno o algunos de
sus bienes a otra persona de
su confianza, con el fin de
que ésta los administrara y
entregara el producto de tal
administración a otra
persona que el testador
designaba como
beneficiario.
El “Pactum Fiduciae”.-
era un pacto en el que
intervenía el propietario de
determinados bienes y otra
persona en la que aquel
confiaba plenamente; en
virtud del acuerdo el
propietario hacía la
transferencia de uno o
algunos de sus bienes
(injure cessio) para que la
otra persona los
administrara con una
finalidad específica y bajo
un plazo determinado.
4. Desarrollo en América Latina
En los años 60 la figura se va incorporando en los
Códigos de Comercio de países de América Latina de
una manera bastante similar.
Algunos países han promulgado leyes específicas que
regulan la actividad fiduciaria.
Uruguay es el último país en incorporar la figura dentro
de su legislación mediante la promulgación de la ley de
Fideicomisos en octubre de 2003.
En la mayoría de los países ha tenido una gran acogida,
convirtiéndose en un instrumento de gran atracción para
el desarrollo de negocios teniendo como uno de los
principales actores a los bancos.
5. Legislación en el Perú
En pleno siglo XX el fideicomiso no fue considerado
dentro del Código Civil de 1936 ni posteriormente
dentro del Código Civil de 1984.
En la legislación peruana el contrato de fideicomiso
en la Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros (dic 1996)
También los fideicomisos son legislados en la Ley
del Mercado de Valores, cuyo texto único ordenado
fue aprobado por Decreto Supremo No. 093-2002 EF
Aartículo 314.- establece la posibilidad de constituir
patrimonios fideicometidos por causa de garantía, es decir
para respaldar valores representativos de derechos de
crédito emitidos por terceras personas.
6. Concepto del fideicomiso
En términos compartidos para los distintos países de América
Latina decimos que un fideicomiso es:
El fideicomiso es una relación jurídica en donde una persona
natural o jurídica que se denomina fideicomitente, entrega en
propiedad los bienes o transmite los derechos a otra que se
denomina fiduciaria, para que ésta los administre y realice con
ellos el cumplimiento de finalidades lícitas, determinadas y
posibles; una vez que éstas sean cumplidas, destine los bienes,
derechos y provechos aportados y los que se hayan generado a
favor de otra persona que se denomina fideicomisario, que
puede ser el propio fideicomitente.
8. Características principales
Irrevocabilidad: Que impide cambios de instrucciones posteriores
en contra del objetivo del fideicomiso.
Carácter exclusivo: En la misma medida que el derecho de
propiedad, y dada su naturaleza es oponible a todos.
Inembargabilidad: No puede ser embargado salvo pacto en
contrario.
Indelegabilidad: Consiste en el hecho de que las instrucciones
contractuales deben ser cumplidas por el Fiduciario, al ser
instrucciones basadas en la confianza del fideicomitente.
Temporalidad: Su vigencia tiene una extensión limitada en el tiempo.
Contrato real y solemne: Debido a que el bien dado en fideicomiso
es real y solemne por cuanto su validez radica en el cumplimiento de
las formalidades de transferencia de propiedad enmarcados en la
existencia de una escritura pública.
Contrato bilateral: Participan dos partes contratantes: el
fideicomitente y el fideicomisario.
Contrato oneroso: Las prestaciones son valorables monetariamente.
Contrato autónomo y principal: No depende de otros contratos para
su validez.
9. El fideicomitente
El fideicomitente también puede ser denominado fiduciante o
constituyente o cedente y en inglés settlor.
El Fideicomitente es una persona natural o jurídica que
mediante un contrato de fideicomiso destina o afecta ciertos
bienes o derechos a un fin lícito y determinado.
Es el propietario del bien o derechos que se transmiten en
fideicomiso y además quien instruye al fiduciario sobre el
objetivo o destino que deberán cumplir.
Al respecto, el fideicomitente puede realizar un fideicomiso en
donde el fideicomisario (beneficiario) sea él mismo:
El fideicomitente transfiere una parte de sus activos a una persona
autónoma (fiduciario) para que los administre según lo estipulado
en el contrato; y que la rentabilidad generada por dichos activos sea
devuelta al fideicomitente.
10. El fiduciario
El fiduciario es quien recibe los bienes y/o derechos
en carácter de propiedad fiduciaria con obligación
de darles el destino previsto en el contrato.
El fiduciario se convierte en el administrador de
dichos activos a través de lo que se conoce como
dominio fiduciario.
El dominio fiduciario es el derecho de carácter
temporal que otorga al fiduciario las facultades
necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para
el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso.
El dominio fiduciario se ejerce desde la
transferencia de los bienes objeto del fideicomiso,
salvo disposición contraria establecida en el acto
constitutivo, hasta el término del fideicomiso
11. Diferencias entre “Dominio Fiduciario” y del
“Derecho de Propiedad”
Dominio Fiduciario Derecho de Propiedad
Concede plenas potestades
incluidas las de administración,
disposición y reivindicación
sobre los activos. No incluye el
Disfrute.
Poder jurídico que permite
usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien.
Temporal, generalmente su
duración máxima es de 30 años.
Perpetua
Condicionada por el acto
constitutivo, la Ley General del
Sistema Financiero y la Ley de
Mercado de Valores si es el
caso
Incondicional, por lo que se
ejerce el derecho de forma
absoluta, podría transferir
nuevamente la propiedad sin
quedar supeditado a
determinadas finalidades.
Es importante precisar que en un fideicomiso, no puede ejercer el encargo una
empresa que a la vez sea beneficiaria de la operación; el fideicomiso es
considerado como nulo si designa como fideicomisario al propio fiduciario, salvo
en los casos de fideicomiso de titulización[1].
[1] Ley N° 26702: Ley General en el Artículo 265º Inciso 3.
12. Empresas fiduciarias
En el Perú están facultados para actuar
como fiduciarios [1] las siguientes
instituciones:
Empresas de Operaciones Múltiples.
Empresas de servicios fiduciarios
COFIDE (Corporación Financiera de Desarrollo)
Empresas de seguros y reaseguro previa
autorización de la SBS [2]
Sociedades de Titulización previa autorización de
la CONASEV (sólo para fideicomiso de
titulización)
[1] Ley N° 26702: Ley General en el Artículo 242º. Para mayor detalle Ver Capítulo 7.
[2] Al año 2005 no existe ninguna empresa de seguros que esté prestando servicios
fiduciarios.
13. Fideicomisario
El Fideicomisario (o beneficiario) es el destinatario final de los
bienes y/o derechos una vez cumplido el plazo o condición
estipulada en el contrato.
Puede ser toda persona que se establezca en el contrato de
fideicomiso (a excepción del fiduciario) inclusive personas
indeterminadas que reúnan ciertos requisitos o parámetros, o el
público en general, debiendo ser estipuladas dichas condiciones en
el contrato constitutivo del fideicomiso.
En algunos casos, puede darse una clasificación de los
fideicomisarios en función a su participación en el acto
constitutivo:
Fideicomisarios senior o principales: son los fideicomisarios que
participan en el acto constitutivo, es decir firman el contrato de
fideicomiso. Normalmente son los que financian directamente al
fideicomitente;
Fideicomisarios subordinados o secundarios no intervienen en el
acto de constitución del fideicomiso.
14. Factor Fiduciario
Para cada fideicomiso que la institución fiduciaria reciba,
designará a una persona natural denominada factor fiduciario,
quien asumirá la conducción del fideicomiso, así como la
responsabilidad por los actos, contratos y operaciones que se
relacionen con dicho fideicomiso. En lenguaje sencillo, sería
como el gerente general del fideicomiso.
Una misma persona puede ser factor fiduciario de varios
fideicomisos[1]
.
La figura del factor fiduciario hace que se puedan delegar las
responsabilidades propias del representante legal de la
empresa fiduciaria en varios trabajadores permitiendo que la
empresa pueda administrar varios fideicomisos.
[1]
Ley N° 26702: Ley General en el Artículo 271º.
15. Comisiones administradoras
En función a la complejidad que pueda tener un fideicomiso por la
clase o el número de operaciones, actos y contratos relativos a los
bienes en fideicomiso o requeridos para el cumplimiento de su
finalidad que lo justifiquen, la empresa fiduciaria puede designar una
comisión administradora del fideicomiso[1]
.
Esta comisión debe estar compuesta de no menos de tres ni más de siete
miembros,
deberá establecerse un reglamento para su funcionamiento, así como las
facultades con las que cuenta, siempre con sujeción a las reglas que
contenga el instrumento constitutivo del fideicomiso.
Las comisiones administradoras son importantes en aquellos
fideicomisos donde es necesario tomar decisiones que no están
estipuladas en el contrato de fideicomiso.
Por ejemplo, los fideicomisos que crean las empresas mineras para reparar
y reconstruir los alrededores de sus zonas de excavación, suelen
constituirse con comisión administradora. Estas comisiones que
normalmente están constituidas por representantes de la mina, del gobierno
municipal y del fiduciario, deciden los proyectos a llevar a cabo y el buen
uso de los fondos del fideicomiso.
[1]
Ley N° 26702: Ley General en el Artículo 272º.
16. Registro de los fideicomisos
Para la constitución del fideicomiso se debe efectuar un “contrato de
fideicomiso” entre el fideicomitente y la empresa fiduciaria. Dicho
contrato tiene que ser formalizado mediante un documento privado,
que normalmente se realiza notarialmente.
Para mostrar el fideicomiso a terceras personas se requiere que la
transferencia al fiduciario de los bienes y derechos inscribibles (como
es el caso de inmuebles y vehículos insctritos) sea anotada en el
registro público correspondiente[1]
.
Sin embargo, si se trata de bienes mobiliarios que no cuenten con registro
público organizado (como es el caso de máquinas), deberán ser inscritos
en la Central de Riesgo de la SBS de forma obligatoria.
La inscripción en la Central de Riesgos de los demás fideicomisos es
facultativa y tiene carácter informativo. Sin embargo, la oportunidad de
inscripción en la Central de Riesgos de los fideicomisos constituidos con
bienes que no cuenten con registro público organizado, determina la
preferencia de éstos[2]
.
[1]
Ley N° 26702: Ley General del Sistema Financiero en el Artículo 246º.
[2]
Resolución SBS. Nº 1010-99: Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de
Servicios Fiduciarios. Art. 6.
17. Certificados de participación
Al tratarse de un patrimonio sobre el cual existen unos beneficiarios o
fideicomisarios, pueden emitirse certificados de participación sobre
dicho patrimonio que representen los bienes o derechos que le
corresponden a cada beneficiario sobre el fideicomiso. Dichos
certificados actúan como si se tratare de acciones de una empresa,
los cuales pueden ser transferibles a terceros.
Los certificados de participación tienen las siguientes
características[1]
:
a) Son emitidos por el fiduciario a la orden de fideicomisarios determinados.
b) Los fideicomisarios determinados pueden transferir sus certificados a
personas que no se encuentren impedidas por la ley o por el acto
constitutivo, es decir por el contrato de fideicomiso.
c) En caso de la transferencia por medios diferentes al endoso, el cesionario
adquiere todos los derechos, pero los sujeta a las excepciones personales
que el cedido habría podido oponer al cedente antes de la transferencia
d) Y por último, las disposiciones de la Ley de Títulos Valores[2]
relativas al
endoso y las correspondientes al robo, extravío o deterioro de títulos
valores serán aplicables a los certificados de participación, al considerarse
un título valor.
[1]
Resolución SBS. Nº 1010-99: Reglamento del Fideicomiso en el Artículo 7.
[2]
Ley de Titulos Valores, Ley Nº 27287 del año 2000.
18. Costes de los fideicomisos
El negocio fiduciario, es uno de los servicios de las instituciones
financieras que puede dar grandes ingresos.
En Estados Unidos, puede observarse como para algunos bancos el
servicio de fiducia es tan extendido como si de una cuenta de ahorro
o préstamo hipotecario se tratase.
Indudablemente, las instituciones tienen fiduciarias cobrar una serie
de comisiones por dicho servicio. En particular, existen dos costes
claramente definidos en el fideicomiso bancario:
1. La estructuración del contrato: en el Perú el promedio por la estructuración
del contrato es de US$ 5,000, pero podemos encontrar fiduciarios que
cobran por concepto de estructuración un mínimo de US$ 2,500 y los
fiduciarios más caros cobran un mínimo de US$ 20,000. Indudablemente,
dicho coste de estructuración dependerá del la complejidad del contrato, y
del valor monetario del patrimonio en fideicomiso.
2. La comisión de administración: La comisión de administración del
fideicomiso suele ser cobrada de forma mensual. Dichas comisiones no son
menores a US$ 800 y se podrían ir incrementando en función de la
complejidad del contrato, las responsabilidades del fiduciario, el riesgo que
asume el fiduciario, el número de transacciones, etc., llegando a situarse en
promedio entre US$ 2,500 y US$ 3,000.
