2015-05 TBA Final

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2015-05 TBA Final

  1. 1. Université de Genève Faculté de droit Bachelor Rédaction juridique, Droit suisse de la sécurité sociale II Sous la direction du Professeur Pierre-Yves GREBER Source : ©Matundu Mavungu La reprise de travail pendant le congé maternité : fin du droit aux allocations et opportunités professionnelles réduites (étude selon la LAPG) Sandra OYEYI 21 mai 2015
  2. 2. I TABLE DES MATIERES Bibliographie………………….……………………………………………………………...I I. Introduction………………………………………………………………………………….1 II. Champ d’application personnel……………………………………………………………3 A. Ayants droit…………………………………………………………………………...3 B. Délimitation et définition……………………………………………………………..3 III. Champ d’application matériel……………………………………………………………...3 IV. Prestations…………………………………………………………………………………...3 A. Début………………………………………………………………………….............3 B. Fin : discussion autour de la jurisprudence, doctrine et volonté du législateur……....3 C. Calcul et montant de l’allocation……………………………………………………..5 V. Conséquence de l’interdiction reprise du travail pendant le congé de maternité............6 A. Inégalité entre homme et femme….…………………………………………………..6 B. Paiement « illégal d’allocation »……………………………………………………...7 VI. Solutions / propositions……………………………………………………………………..6 A. Notre système légal est source d’inspiration…………………………………............6 B. Congé paternité………………………………………………………………………9 VII. Conclusion………………………………………………………………………………….10
  3. 3. II I. Bibliographie Tous les sites internet ont été consultés au mois d’avril 2015 A. Ouvrages et articles  BRUCHEZ Christian, La nouvelle assurance-maternité et ses effets sur le droit du contrat de travail in PJA 2005 II pp. 257 sv.  CARRUZZO Philippe, Allocations et congé de maternité: Quels changements à compter du 1er juillet 2005?, CGSS N°38-2005, pp.62 sv.  DUC Jean-Louis, Assurance-maternité, questions choisies in L'arbre de la méthode et ses fruits civils, Recueil de travaux en l'honneur du Professeur Suzette Sandoz, Piotet/Tappy [éd.], Schulthess, Zurich, 2006, pp 217-224.  DUC Jean-Louis (éd.), L’assurance maternité. Colloque de Lausanne 1998, IRAL, Lausanne 1999.  HOFMANN David, WAELTI Fabien, Extraits de la jurisprudence administrative rendue par le conseil d’état de la république et canton de Genève entre 2000 et 2013, SJ 2013 pp. 351sv.  PERRENOUD Stéphanie, Le congé de maternité : une discrimination à l'égard des pères? in PJA 2014 pp. 1652sv.  REINMANN Jörg, Congé de maternité payé: analyse détaillée du projet, Sécurité sociale CHSS 4/2004, p. 205.  SUBILIA Olivier, La nouvelle loi sur les allocations pour perte de gain et maternité, in PJA 2005 pp. 1474sv.  WYLER Rémy, LAPG révisée: allocation-maternité et coordination avec le droit du travail, in Le droit social dans la pratique de l'entreprise: Questions choisies, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des assurances [IRAL; éd.], 2006, pp. 51.  RUBIN Boris, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Schulthess, Genève, Zurich, Bâle, 2014. B. Documents officiels  Recueil de principes et de bonnes pratiques pour les conditions d'emploi et de travail des travailleurs intellectuels adopté par le Conseil d'administration du BIT (suite à une conférence tripartite tenue en 1977).  Page Archives http://www.eurocadres.org/archives/ARCHIVES/doc/1247_FR.pdf Service pour la promotion de l’égalité entre homme et femme, Rapport sur les dix ans de la loi cantonale genevoise instituant une assurance en cas de maternité et d’adoption (LAMat) 2001–2011.  Pages Actualité http://www.ge.ch/egalite/doc/actualites/Rapport-lamat-SPPE.pdf
  4. 4. III  Circulaire sur l’allocation de maternité, valable à partir du 1er juillet 2005, Etat au 1er janvier 2014 (CAMat) du Département fédéral de l’intérieur (DFI), Office fédéral des assurances sociales (OFAS).  Rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique, Initiative parlementaire Révision de la loi sur les allocations pour perte de gain, Extension du champ d’application aux mères exerçant une activité lucrative du Conseil national, FF 2002 7002 CH. 3.1., 3 octobre 2002.  Rapport du Conseil fédéral « Congé de paternité et congé parental, Etat des lieux et présentation de divers modèles », en réponse au postulat Fetz (11.3492) du 6 juin 2011, du 30 octobre 2013.  SECRÉTARIAT D’ETAT À L’ÉCONOMIE (SECO), Département fédéral de l’économie de la formation et de la recherche, Bulletin LACI IC, Marché du travail, Assurance chômage, janvier 2014, C182.  DÉPARTEMENT FÉDÉRAL DE L’ÉCONOMIE (DFE), Une brochure pour les chômeurs, Etre au chômage, édition 2012, p.14. C. Document interne à l’Université de Genève, Faculté de droit  GREBER Pierre-Yves, Droit de la sécurité social II, Enseignement à option, Polycopié, Université de Genève, Faculté de Droit, Bachelor, Série 2, printemps/été 2015, p. 186. D. Législation  Code des Obligations (CO) du 30 mars 1911, RS 220.  Constitution fédérale de la Confédération suisse (Cst) du 18 avril 1999, RS 101.  Loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (LAPG) du 25 septembre 1952, RS 834.1.  Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, RS 830.1.  Règlement sur les allocations pour perte de gain (RAPG) du 24 novembre 2004, RS 834.11.  Règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) du 31 octobre 1947, RS 831.101.  Loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (LTr) du 13 mars 1964, RS 822.11. E. Jurisprudence  ATF 139 V 250.
  5. 5. IV F. Sites Internet  Site web de Tedxtalks  Page We should all be feminists-Chimamanda Ngozi Adichie http://tedxtalks.ted.com/video/We-should-all-be-feminists-Chim  Site web officiel de l’Office fédéral des assurances sociales  http://www.bsv.admin.ch Page Définitions du Guide PME : http://www.bsv.admin.ch/kmu/service/00983/index.html?lang=fr Page Thèmes Consultation/FAQ : http://www.bsv.admin.ch/themen/eo/00056/01784/index.html?lang=fr#sprung marke1_3  Site web officiel du Canton de Genève  Page Egalité femme-hommes http://www.ge.ch/egalite/egalite-professionnelle/conciliation-vies.asp G. Press  ARSEVER Sylvie, La longue attente des femmes, journal « Le Temps », 5 février 2011.  Site web : http://www.letemps.ch/Page/Uuid/f6f12e98-30a7-11e0-b498- e6f91d31c496/La_longue_attente_des_femmes « J'atteste que dans ce texte toute affirmation qui n'est pas le fruit de ma réflexion personnelle est attribuée à sa source et que tout passage recopié d'une autre source est en outre placé entre guillemets. » Sandra Oyeyi
  6. 6. 1 I. Introduction J’ai l’impression, en écrivant ce travail, d’aller à l’encontre du combat que les femmes ont dû livrer pour qu’un congé maternité payé soit enfin accepté par le peuple suisse. Ce combat ardu a duré environ 60 ans, depuis 1945, lorsque la Confédération s’est vue confier la charge d’instituer une assurance maternité, à 2005 lorsque la législation est entrée en vigueur!1 Néanmoins, l’égalité de traitement n’est-elle pas réellement atteinte lorsque d’une part une personne obtient le même droit qu’une autre partie de la population et d’autre part peut choisir de l’exercer ou non ? Dans mon entourage, des femmes, précisons des femmes féministes2 , critiquent plus violemment les femmes qui ne votent pas que les hommes. Elles le font du fait que le combat, pour obtenir le droit de vote pour les femmes au niveau fédéral en Suisse, fut aussi long et ardu, environ 100 ans de lutte3 . Le choix d’exercer le droit de vote ou pas, tout comme les hommes, est une véritable égalité ! « L’homme et la femme sont égaux en droit […] » d’après l’art. 8 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst)4 . La révision de la loi fédérale sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité du 25 septembre 1952 (LAPG)5 en 2004 fut donc une grande avancée pour la femme. En effet, permettre à la femme de pouvoir s’occuper de son enfant suite à l’accouchement, sans crainte de perdre son emploi et d’être financièrement viable est un pas de plus par le législateur pour garantir le droit fondamental de l’art. 8 Cst. La situation des mères d’aujourd’hui est certes meilleure qu’avant. Néanmoins, cette période de récupération et de soin de son bébé permise par la loi ne peut être prise qu’en un seul bloc, c’est-à-dire sans interruption. Comment en effet, en tant que femme ayant les mêmes aspirations professionnelle que tout homme, peut-on se permettre d’être absente à 100 %, pendant une période relativement longue, et garder les mêmes opportunités. Le cheminement vers l’égalité entre l’homme et la femme est sur la bonne voie, mais le parcours restant est encore long… Tout d’abord et brièvement, je vais définir le champ d’application personnel des allocations maternité, en délimitant et définissant la catégorie de femme que je cible (II) et le champ d’application personnel et matériel (III). Deuxièmement, je listerai les prestations offertes sous lesquelles je poserai la volonté du législateur et développerai l’interprétation faite par la doctrine et la jurisprudence (IV). Troisièmement, j’argumenterai sur les conséquences de la 1 PERRENOUD, Le congé de maternité : une discrimination à l'égard des pères?, p. 1655; Site web officiel du canton de Genève Page Actualité. 2 Site web de Tedxtalks, Page We should all be feminists-Chimamanda Ngozi Adichie (j’ai précisé « femmes » féministe puisque comme Adichie, je crois que femmes ET hommes devraient ou en tout cas peuvent être féministes). 3 Site web de Le Temps, Page La longue attente des femmes. 4 RS 101. 5 RS 834.1.
  7. 7. 2 restriction de reprendre le travail pendant le congé maternité (V). Enfin, je suggérerai quelques solutions (VI) suivies d’une conclusion (VII). II. Champ d’application personnel A. Ayants droit « Seules les femmes qui ont exercé une activité lucrative jusqu'à la naissance de leur enfant et celles qui ont dû interrompre cette activité avant l'accouchement pour raison de santé ou de perte d'emploi peuvent bénéficier d'une allocation de maternité. […] Au moment de l'accouchement, la mère doit donc remplir l'une des conditions suivantes : • exercer une activité lucrative salariée ou indépendante ; • […]. Il faut encore que la mère remplisse deux conditions : 1. avoir été assurée à titre obligatoire à l'AVS durant les neuf mois précédant immédiatement l'accouchement, et 2. avoir exercé durant cette période une activité lucrative pendant au moins cinq mois »6 . Il est à noter qu’une mère est « obligatoirement assurée à l'AVS si elle est domiciliée ou qu'elle exerce une activité lucrative en Suisse. Si elle est Suissesse ou ressortissante d'un Etat de l'UE ou de l'AELE, les périodes d'assurance accomplies dans un Etat de l'UE ou de l'AELE sont également prises en compte pour la durée minimale d'assurance ».7 En résumé, il faut qu’une mère soit salariée ou indépendante et assujettie à l’AVS. Le champ d’application personnel n’est donc pas universel, mais ciblé sur les mères économiquement actives8 . B. Délimitation et définition Dans le développement de mon travail, je vais m’intéresser aux femmes exerçant une activité lucrative en tant que cadres ainsi qu’aux femmes exerçant une activité lucrative en tant qu’indépendantes. Ce choix me parait pertinent puisque les niveaux de responsabilités diffèrent amplement de celui des simples employées. En effet, une femme cadre, d’après le Conseil d’administration du BIT (suite à une conférence tripartite tenue en 1977) est « [une] personne qui a terminé un enseignement et une formation professionnelle de niveau supérieur ou qui possède une expérience reconnue équivalente, dans un domaine scientifique, technique ou administratif ; qui exerce, en qualité de salariée, des fonctions à caractère intellectuel prédominant, comportant l'application à un haut degré des facultés de jugement et d'initiative et impliquant un niveau relativement élevé de 6 Site web officiel de l’Office fédéral des assurances sociales, Page Consultation/FAQ. 7 id. 8 GREBER, Droit de la sécurité social II, p.186 (j’utilise un document interne à la Faculté de droit de l’Université de Genève car je n’ai pas pu trouver cette description ailleurs).
  8. 8. 3 responsabilité. Cette notion englobe également toute personne répondant aux deux caractéristiques ci-dessus qui détient, par délégation de l'employeur et sous son autorité, la responsabilité de prévoir, de diriger, contrôler et coordonner les activités d'une partie d'une entreprise ou d'une organisation, avec le pouvoir de commandement correspondant, à l'exclusion des cadres dirigeants ayant une large délégation de l'employeur»9 . Les quelques différences entre la femme cadre et la femme exerçant une activité indépendante sont que la dernière assume entièrement le risque de l’activité, ne reçoit aucune directive de la part de tierces personnes10 et ne nécessite pas une formation de niveau supérieur ou une expérience jugée équivalente. III. Champ d’application matériel Bien que la maternité concerne la grossesse, l’accouchement et la convalescence qui suit11 , les prestations LAPG n’interviennent qu’à partir du jour de l’accouchement12 . IV. Prestations La loi fédérale fixe le minimum requis, les cantons ont la liberté de donner des prestations plus élevées13 . A. Début Selon l’art. 16c LAPG, le début du droit aux allocations maternité est le jour de l’accouchement. Le Règlement sur les allocations pour perte de gain du 24 novembre 2004 (RAPG)14 à son article 23 précise que « le droit à l’allocation naît: lorsque la mère accouche d’un enfant viable ou lorsque la grossesse a duré au moins 23 semaines. » B. Fin : Discussion autour de la jurisprudence, doctrine et volonté du législateur Selon l’art. 16d LAPG, « le droit s’éteint le 98e jour à partir du jour où il a été octroyé. Il prend fin avant ce terme si la mère reprend une activité lucrative ou si elle décède ». L’art. 25 RAPG précise que le droit s’éteint indépendamment du taux de l’activité reprise par la mère. Un arrêt du Tribunal fédéral de 201315 a donné gain de cause à une femme, enseignante et exerçant une activité lucrative à un taux très réduit dans l’entreprise de son mari, qui a repris cette seconde activité pendant son congé maternité et avait vu son droit aux allocations maternité éteint. 9 Site web de l’Eurocadre, Page archives (qui cite la définition faite en 1977 par du BIT). 10 Site web officiel de l’Office fédéral des assurances sociales, Page définitions du Guide PME. 11 Art. 5 Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, RS 830.1. 12 Art. 16c LAPG. 13 CARRUZZO, Allocations et congé de maternité: Quels changements à compter du 1er juillet 2005?, p. 62. 14 RS 834.11. 15 ATF 139 V 350.
  9. 9. 4 La version actuelle de la Circulaire sur l’allocation de maternité valable dès le 1er janvier 2005 (CAMat) concrétise cet arrêt en y ajoutant que « la reprise d’une activité lucrative avec à la clé un salaire de minime importance au sens de l’art. 34d RAVS [CHF 2'300.-16 ] ne met pas fin, elle non plus, au droit à l’allocation de maternité »17 . Exercer une activité accessoire qui n’atteint pas le seuil de CHF 2'300.-18 , sur lequel une cotisation AVS n’est perçue qu’à la demande de l’assurée, est acceptable et ne constitue pas une reprise d’activité partielle au sens de la LAPG.19 Le critère utilisé par le Tribunal fédéral est donc le seuil du montant et non pas le fait de travailler pendant son congé maternité. Pourtant, comme indiqué ci-dessus, le RAPG précise une reprise à n’importe quel taux et non pas un quelconque montant de salaire. L'analyse des travaux préparatoires confirme l’intention du législateur, c’est-à-dire qu’il a voulu que « la reprise partielle d'une activité lucrative, singulièrement qu'une activité lucrative partielle reprise prématurément par la mère soit considérée comme une activité lucrative au sens de l'art. 16d seconde phrase LAPG, dont la reprise prématurée entraîne l'extinction du droit à l'allocation de maternité »20 . Donc l’art 25 RAPG, qui indique « "quel que soit son taux d'occupation" à propos de la reprise par la mère d'une activité lucrative, concrétise la volonté exprimée ci-dessus par le législateur et est ainsi conforme au droit fédéral »21 . La doctrine en majorité22 et la Commission23 de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (CSSS) suivent ce raisonnement, considérant que travailler même à un taux réduit devrait mettre fin à l’allocation de maternité avant le terme du congé. Néanmoins, si l’interprétation du Tribunal fédéral peut amener à un tel résultat, peut-être que Jean-Louis Duc a raison de se demander si le règlement est conforme à la loi24 . En effet, l’ajout de « quel que soit son taux d'occupation25 » empêcherait une femme de travailler serait- ce même une journée pendant les 98 jours de congé ou même de participer à distance à une réunion importante. Le législateur, avec la bonne intention de palier l’inégalité entre homme et femme, ne semble pas prendre en compte la réalité des situations particulières, comme celles des femmes cadres 16 Art. 34 Règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS), RS 831.101. 17 CAMat ch. 1033.2. 18 Art. 34d RAVS. 19 ATF 139 V 250 consid. 4.6. 20 ATF 139 V 250 consid. 4.5. 21 id. 22 REINMANN, Congé de maternité payé: analyse détaillée du projet, p. 205; BRUCHEZ, La nouvelle assurance- maternité et ses effets sur le droit du contrat de travail, p. 257 ; SUBILIA, La nouvelle loi sur les allocations pour perte de gain et maternité, p. 1274 ; CARRUZZO, Allocations et congé de maternité: Quels changements à compter du 1er juillet 2005?, p. 62 ; WYLER, LAPG révisée: allocation-maternité et coordination avec le droit du travail, p. 51. 23 FF 2002 7022 ch. 3.1. 24 DUC, Assurance-maternité, questions choisies, p. 219. 25 ATF 139 V 250 consid. 4.2.
  10. 10. 5 ou indépendantes. Au vu de la définition des femmes cadres et femmes indépendantes mentionnée ci-dessus, qui montre clairement la grande responsabilité qu’elles ont, il me semble difficile pour elles de s’absenter ne serait-ce que pour la période initiale du congé maternité prescrite par l’art. 35a alinéa 3 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 196426 , qui interdit formellement la reprise de travail durant les huit semaines suivant l’accouchement. Or, le but de cette interdiction étant de protéger la santé des femmes accouchées, il me parait important qu’elle soit maintenue. Néanmoins, les 6 semaines restantes du congé maternité minimum fédéral devraient être flexibilisées. Les postes à haute responsabilité exigent une disponibilité quasi-totale et permanente. Il est souvent impensable, à un certain niveau, d’être inatteignable ne serait-ce que pour quelques jours. Pour garder de telles positions, les femmes qui les occupent sont donc pratiquement obligées de retourner travailler dès que possible. Pour la plupart, travailler de temps en temps, ne serait-ce qu’en étant atteignable, permettrait de faire « tourner la machine » correctement tout en prenant soin de son enfant. Perdre son droit pour seulement quelques heures de travail dans la semaine pour garder son emploi oblige donc la mère à reprendre le travail à 100% pour gagner sa vie. Ainsi, elle ne pourra plus du tout prendre soin de son enfant. Jean-Louis Duc ne voit pas en quoi une mère qui s’occupe à un taux réduit ne peut pas atteindre le but de protection de l’enfant visé par la loi27 . Il préconise de laisser le choix à la femme de s’autodéterminer pendant la durée du congé maternité. D’ailleurs, lors de sa séance du 3 octobre 2002, la CSS a soulevé la difficulté que serait le contrôle d’une reprise avant les 98 jours, surtout pour les femmes indépendantes28 . La réalité est que beaucoup de femmes « travaillent » pendant leur congé maternité pour ne pas être complément perdues au retour de ce long congé. Ainsi, d’une certaine manière les autorités savent qu’une allocation est parfois donnée « illégalement ». Ne serait-il donc pas mieux de donner le choix aux femmes de travailler à taux réduit ? C. Calcul et montant de l’allocation L’allocation est versée sous la forme d’indemnités journalières. Cette dernière est égale à 80% du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation29 . Le montant maximal de l’allocation s’élève à CHF 196 francs par jour et si l’allocation dépasse ce montant elle est réduite30 . 26 RS 822.11. 27 DUC, Assurance-maternité, questions choisies, p. 219. 28 ATF 139 V 250 consid. 4.4. 29 Art. 16e LAPG. 30 Art. 16f LAPG.
  11. 11. 6 V. Conséquence de l’interdiction de travail pendant le congé maternité A. Inégalité entre homme et femme Selon le site du canton de Genève concernant l’égalité professionnelle, « le parcours professionnel des femmes reste fortement marqué par la maternité: l'interruption du travail […], ce problème touchant particulièrement les femmes dotées des meilleures formations de base »31 . Cette définition, « dotée des meilleures formations », implique donc clairement que ce sont les femmes cadres du domaine salarié qui sont les plus affectées par l’obligation de prendre un congé en bloc unique. La femme indépendante, qui ne peut pas travailler pendant son congé maternité au risque de perdre son droit aux allocations, est également pénalisée face à un homme concurrent qui n’est jamais « obligé » de prendre une si longue période d’absence. En conséquence, des inégalités persistent indiscutablement entre les hommes et les femmes quant aux opportunités professionnelles. B. Paiement « illégal d’allocation » Comme indiqué plus haut, la réalité est que beaucoup de femme travaillent pendant le congé maternité et ainsi, les caisses de compensation APG paient des indemnités journalières illégalement. La jurisprudence et la doctrine sont claires sur ce que la loi entend : « tout ou rien »32 . Ainsi, le fait que la femme passe brièvement au travail de temps en temps pour consulter ses emails (ou avec les moyens d’aujourd’hui vérifie ses emails depuis la maison) et réponde aux messages les plus importants pour donner des instructions ou qu’elle signe des documents ou encore participe à des téléconférences, équivaut à du travail qui devrait mettre fin aux allocations maternités. VI. Proposition de solutions A. Notre système légal est source d’inspiration Notre système légal suisse connait déjà la coordination entre employeur et les caisses de compensation APG s’agissant des paiements d’indemnités journalières dans différents domaines. Voyons d’abord l’art. 324b du Codes des obligations33 (CO), par lequel le législateur oblige l’employeur à payer la différence (pendant une période limitée) lorsque la caisse de compensation APG paie moins que quatre cinquième du salaire d’un travailleur empêché de travailler sans faute de sa part. Dans ce même article le législateur prescrit que l’employeur doit payer au moins quatre cinquième lorsqu’il y a un délai d’attente avant que les prestations d’assurance soient versées. Par exemple l’art. 16 al. 2 de la loi fédérale sur l’assurance- 31 Site web officiel du Canton de Genève, Page Egalité femme-hommes. 32 DUC, Assurance-maternité, questions choisies in L'arbre de la méthode et ses fruits civils, Recueil de travaux en l'honneur du Professeur Suzette Sandoz, p. 219. 33 RS 220.
  12. 12. 7 accidents (LAA) du 20 mars 198134 qui fait naître les prestations d’assurance qu’à partir du troisième jour qui suit l’accident. Puis nous avons le gain intermédiaire à l’art. 24 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI)35 . « Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain […]36 ». Boris Rubin précise que « Le gain intermédiaire est le gain retiré d’une activité dépendante ou indépendante que le chômeur exerce momentanément pour éviter le chômage complet 37 ». Ce même auteur explique que « lorsque l’assuré réalise un revenu inférieur à son indemnité chômage, il a droit à des indemnités compensatoires 38 ». Par ailleurs, un avantage des gains intermédiaires c’est qu’un assuré peut acquérir des nouvelles périodes de cotisations39 . Il est de surcroît intéressant de noter que l’assurance-chômage se coordonne même avec l’employeur d’une mère qui réalise un gain intermédiaire avant la fin de son congé maternité en compensant les indemnités étant donné que la reprise de l’activité lucrative rend caduc le congé maternité40 . Les deux exemples de coordination ci-dessus entre les caisses de compensation APG et l’employeur confirment que notre système légal est source d’inspiration. Ainsi, le système du « tout ou rien41 » pour la femme en congé maternité pourrait aisément changer pour être en conformité avec la réalité. Partant, si une femme travaille pendant son congé maternité, sa caisse de compensation APG et son employeur pourraient se coordonner pour arriver à payer ce qui est réellement dû par chacun. De cette manière, toutes les parties seraient gagnantes : - La femme cadre (ou indépendante) serait plus épanouie, puisqu’elle pourrait choisir entre rester à la maison à cent pourcent ou travailler à un taux réduit sans perdre son droit aux allocations maternités. Ces femmes sont irremplaçables pendant un congé maternité ou des vacances, au vu des responsabilités qui sont les leurs42 . Or, un minimum de surveillance de ses subordonnés dans l’entreprise (par exemple de suivre les emails et répondre aux plus importants pour donner des instructions) serait efficace pour elle et pour l’entreprise. Elle n’aurait pas à s’inquiéter dès son retour après son congé maternité, d’avoir à corriger des erreurs nuisibles à l’entreprise et/ou sa 34 RS 832.20. 35 RS 837.0. 36 Art. 24 al. 1 LACI. 37 RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, p. 262. 38 RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, p. 262. 39 DFE, Une brochure pour les chômeurs, Etre au chômage, p. 14. 40 SECO, Bulletin LACI IC, C182. 41 DUC, Assurance-maternité, questions choisies, p. 219. 42 Cf. supra, II.B, p. 3.
  13. 13. 8 position ou de trouver une montagne de travail puisque rien n’a avancé pendant son congé. La conséquence directe pour elle d’une absence totale de longue durée est qu’elle devra passer plus de temps dans l’entreprise à son retour pour corriger et/ou faire le travail non accompli en plus du travail en cours, au détriment de sa relation avec son enfant âgé de quelques mois seulement. - Le régime APG, de son côté, ne paierait plus à tort des allocations maternités. En effet, comme indiqué ci-dessus la réalité est que les femmes, particulièrement les femmes cadres, travaillent pendant leur congé maternité et continuent à percevoir des allocations. Avec un minimum de coordination, ce seraient les employeurs qui paieraient le temps travaillé par ces femmes. Au vu de la manière dont les allocations sont calculées, si la femme travaille un jour par semaine (voir une demi-journée par semaine), le régime APG pourrait déduire la somme d’indemnités journalières fois le nombre de jours travaillés de ses allocations mensuelles. Au contraire des cas de l’art. 324b CO où l’employeur paierait au même taux que la caisse APG, il serait plus judicieux que l’employeur paie à cent pourcent en accord avec art. 322 al. 1 CO43 . Par exemple si la femme cadre travaille à vingt pourcent pendant son congé maternité, l’employeur serait tenu de payer son salaire à hauteur de ce pourcentage et la caisse paiera le solde restant (80% de 80%44 ). En ce qui concerne la durée du congé maternité, à l’instar du gain intermédiaire dans l’assurance chômage, il serait possible que chaque jour travaillé prolonge le droit au congé maternité d’une durée équivalente. De cette manière seulement, le régime APG ne paierait jamais plus que ce qui est redevable, mais aussi tout ce qui est redevable, maintenant de cette manière une égalité de traitement avec les congés des femmes qui choisissent de le passer entièrement loin de leur emploi en une seule fois. - L’employeur n’aurait pas à se soucier de faire suivre des dossiers sensibles de façon intérimaire par une personne autre que celle en charge. Même à un taux d’activité réduit, la femme cadre est en mesure d’assurer la continuité de sa charge mieux qu’un intérimaire pour qui ce serait une charge supplémentaire de responsabilité sans motivation. Une règlementation permettant la reprise partielle du travail sans perte d’allocations pendant le congé maternité serait donc judicieuse. 43 « L’employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective ». 44 Cf. supra, IV.C, p. 5.
  14. 14. 9 B. Congé paternité Malgré les multiples interventions parlementaires, depuis 2006, pour mettre en place un véritable congé de paternité45 , le Conseil fédéral, dans son rapport du 13 octobre 201346 , ne considère pas ce sujet comme une priorité. Toutefois, cela serait une solution appropriée pour éviter la conséquence lourde de fin des allocations en cas de la reprise de travail de la femme pendant son congé maternité. Le congé paternité a pour but de permettre au père de se focaliser sur l’arrivée d’un enfant au sein du cadre familial47 au même titre que la mère. Vu que l’art. 16d LAPG « vise clairement la protection de l’enfant (au sens large) en donnant la possibilité à la mère de s’occuper de lui après la naissance48 », l’instauration d’un congé paternité n’empêcherait pas le but d’être atteint. Par ailleurs, en ce qui concerne l’égalité entre les hommes et les femmes cela permettrait au père d’être pleinement auprès de son jeune enfant dans les premiers temps qui suivent la naissance49 . Cela favorise la participation active des pères à l’éducation des jeunes enfants et aux soins prodigués à ces derniers. Cela en tout cas temporairement contribue à une meilleure égalité entre femme et homme au sein de la famille50 . Ce partage permettrait donc aux femmes cadres et femmes indépendantes d’aller sans difficulté travailler de temps à autre pendant leur congé maternité. Le principal problème ici est lié aux coûts directs pour l’économie, les pouvoirs publics et l’employeur (pour ce dernier seul, les coûts indirects à supporter par l’entreprise du fait de la nécessité d’organiser l’absence du collaborateur en congé51 ). Dans le rapport du Conseil fédéral du 30 octobre, suite aux évaluations des différents modèles de congé parental ou paternité, il n’y en a qu’un seul qui présente des coûts proportionnellement raisonnables52 . Malheureusement il semblerait que le grand frein au congé paternité soit lié aux coûts pour l’ensemble de l’économie, ce qui n’est pas étonnant vu que le congé maternité a pris 60 ans pour être accepté. En effet, dans les années 90, la principale raison du rejet de la loi fédérale sur l’assurance maternité était liée à son financement53 . 45 PERRENOUD, Le congé de maternité : une discrimination à l'égard des pères?, p. 1665-1666. 46 Rapport du Conseil fédéral « Congé de paternité et congé parental, Etat des lieux et présentation de divers modèles », en réponse au postulat, p. 1. 47 HOFMANN/ WAELTI, Extraits de la jurisprudence administrative rendue par le Conseil d’état de la république et canton de Genève entre 2000 et 2013, p. 354. 48 DUC, Assurance-maternité, questions choisies, p. 219. 49 Rapport du Conseil fédéral « Congé de paternité et congé parental, Etat des lieux et présentation de divers modèles », p. 63. 50 id. 51 id., p. 60. 52 id. 53 DUC, L’assurance maternité. Colloque de Lausanne 1998.
  15. 15. 10 VII. Conclusion Travailler pendant son congé maternité, ne remet pas en cause tout le combat que les féministes (hommes et femmes compris) ont dû livrer, puisque reprendre son travail pendant ce congé serait un choix de la femme. Avec la bonne intention de palier l’inégalité entre homme et femme, le législateur ne semble pas prendre en compte la réalité des situations particulières, comme celles des femmes cadres ou indépendantes lors de leur congé maternité. Il est incontestable que l’interdiction de reprendre le travail pendant le congé maternité, au risque de perdre son droit aux indemnités journalières, cause des inégalités entre les hommes et les femmes dans les opportunités professionnelles. Par ailleurs, elle n’est pas en accord avec la réalité, puisque certaines femmes, spécifiquement les femmes cadres et indépendantes, travaillent « en cachette ». En effet, vu la haute responsabilité qu’ont ces femmes, il est souvent impossible pour elles d’être absentes pour toute la durée de leur congé maternité. De ce fait le régime APG paie des allocations illégalement. Pourtant, cette inégalité et ce paiement clandestin pourrait être facilement résolus. En effet, le système légal suisse connait bien la coordination entre les caisses de compensation APG et les employeurs (par exemple : le gain intermédiaire dans la LACI ou les prestations d’assurance obligatoire dues sur la base de l’art. 324b CO). Ainsi, un partage des charges entres ces deux parties est faisable lors d’une reprise de travail à taux réduit pendant le congé maternité. Cette coordination éviterait que les caisses paient des indemnités journalières indues. Une autre solution serait d’instaurer un congé paternité puisqu’il donnerait ce choix primordial à la femme de travailler sans difficulté de temps à autre pendant le congé maternité. En définitive, ce principe du « tout ou rien »54 ne devrait pas avoir de place dans le système d’allocations de maternité. L’autodétermination de la femme devrait primer. 54 DUC, Assurance-maternité, questions choisies, p. 219.

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