Alerte Compliance 26-11-2015

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Alerte Compliance 26-11-2015

  1. 1. La compliance : une nécessité pour se prémunir contre les risques à l’étranger 26 Novembre 2015 Par Sophie Scemla, Associée - Eversheds Paris LLP Avocat aux Barreaux de Paris et de New-York Très en vogue dans les pays anglo-saxons, la prévention des risques est également une réelle préoccupation pour nos voisins espagnols et italiens qui incitent les entreprises à mettre en place des programmes de compliance pour s’exonérer de leur responsabilité pénale dans certains domaines. Une proposition de loi relative au devoir de vigilance adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale, qui envisageait d’obliger les entreprises françaises à instaurer des programmes de prévention des risques et de compliance, vient d’être rejetée en première lecture par le Sénat… 1. En Espagne et en Italie, la mise en œuvre de programmes de conformité permet dans certaines situations d’exonérer la société de sa responsabilité pénale. Le nouveau Code pénal espagnol entré en vigueur le 1er juillet 2015 est une nouvelle illustration de la nécessité pour les entreprises de mettre en place des programmes de compliance. Ce texte prévoit que les sociétés espagnoles pourront s’exonérer ou atténuer leur responsabilité pénale du chef de certaines infractions commises par leurs dirigeants ou employés, à condition qu’elles aient préalablement mis en place un programme de compliance sur mesure et efficace, répondant à de nombreux critères, pour prévenir la commission d’infractions, sous la supervision d’un Compliance Officer ou d’un Comité indépendant. Il est notamment exigé que ce programme prévoie l’établissement d’une cartographie des risques spécifiques encourus par la société concernée, l’existence de procédures visant à prévenir, détecter et sanctionner tout risque de nature à engager la responsabilité pénale de l’entreprise, l’obligation de dénoncer au Compliance Officer ou au Comité indépendant tout risque potentiel, le contrôle et l’audit régulier du dispositif de prévention…
  2. 2. Ce moyen d’exonération de la responsabilité pénale de la personne morale existe déjà en Italie pour lutter contre certaines infractions, en application du décret législatif n°231/2001 du 8 juin 2001. Ces textes obligent ainsi les entreprises implantées en Espagne et en Italie à mettre en place des programmes de compliance si elles veulent s’exonérer de leur responsabilité pénale pour certaines infractions commises par leurs dirigeants ou salariés qui demeurent pénalement responsables de leurs propres actions. 2. Aux Etats-Unis et au Royaume-Uni, la mise en œuvre de programmes de compliance « efficaces » permet d’atténuer les sanctions en matière de corruption internationale. Au Royaume-Uni, la Section 7 du « UK Bribery Act », entré en vigueur depuis le 1er juillet 2011, permet à une société poursuivie du chef de corruption de s’exonérer de sa responsabilité pénale si elle est en mesure de démontrer qu’elle a mis en place des procédures adéquates (« adequate procedures ») pour empêcher les personnes avec qui elle travaille (les « associated persons ») de commettre des actes de corruption. Ce moyen de défense ne peut être invoqué qu’à condition, notamment, que les procédures mises en place impliquent la direction de l’entreprise au plus haut niveau et qu’elles soient efficaces, contrôlées et révisées régulièrement. De même aux Etats-Unis, la section §8c2.5 (f) du Foreign Corrupt Practise Act (« FCPA ») « Guidelines Manual » prévoit que la mise en œuvre d’un programme de conformité efficace pour lutter contre la corruption est une circonstance atténuante de la responsabilité de l’entreprise, qui permet de réduire le montant des amendes prononcées pour violation du FCPA. Par exemple1 , le 25 avril 2012, le « Department of Justice » américain a décidé de ne pas poursuivre une banque américaine dont l’un des anciens directeurs avait corrompu, à des fins personnelles, un fonctionnaire chinois. Cette décision est notamment motivée par le fait que la banque avait mis en place un « effective compliance program », dont la mise en œuvre était régulièrement contrôlée par des audits et qu’elle dispensait de nombreuses formations à son personnel. Ces textes, qui ont un champ d’application extrêmement large, sont applicables à de nombreuses sociétés françaises qui ont des activités ou des liens étroits avec le Royaume-Uni et les Etats-Unis. 3. Le législateur français envisage d’imposer aux grandes entreprises la mise en place d’un plan de prévention des risques. A ce jour, la législation française n’impose pas aux entreprises de mettre en place des programmes de compliance, à l’exception près de quelques obligations de reporting et de déclaration imposées par la Réglementation européenne applicable en matière de lutte anti-blanchiment dans certains secteurs. Une proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordres envisageait d’imposer aux entreprises2 de mettre en place un « plan de vigilance ».
  3. 3. Ce plan de vigilance, qui n’est autre qu’un programme de prévention des risques et de conformité, avait pour objet d’identifier et de prévenir les risques notamment en matière d’atteintes aux libertés fondamentales, de dommages corporels ou environnementaux, de risques sanitaires et de corruption liés non seulement aux activités de la société, mais également à celles « des sociétés qu’elle contrôle directement ou indirectement, ainsi que les activités de leurs sous-traitants ou fournisseurs »3 . La proposition initiale prévoyait que ce plan de vigilance soit publié par les sociétés sous peine d’engager leur responsabilité civile et d’une amende civile pouvant atteindre jusqu’à 10 millions d’euros. Cette proposition de loi a été adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 30 mars 2015. Elle a été rejetée par le Sénat le 18 novembre 2015. Le texte sera de nouveau examiné en seconde lecture par l’Assemblée nationale. Si elle était définitivement adoptée, cette proposition de loi aurait une incidence considérable pour les entreprises françaises qui seront contraintes d’établir une cartographie des risques et de mettre en place des dispositifs de prévention. L’adoption de cette proposition de loi demeure, toutefois, incertaine, le législateur français ayant déjà abandonné une première proposition de loi en ce sens en 2013. De nombreuses entreprises françaises prennent conscience de la nécessité de mettre en place des programmes de compliance pour se prémunir de nombreux risques à l’étranger mais également en France. Il est regrettable que le législateur français ne s’inspire pas des législations adoptées par ses voisins pour inciter les sociétés à le faire…, comme le fait la jurisprudence s’agissant des dirigeants qui peuvent s’exonérer, dans certaines conditions, de leur responsabilité pénale en mettant en place des délégations de pouvoirs. [1] Voir communiqué de presse du « Department of Justice » américain du 25 avril 2012, publié sur http://www.justice.gov/opa/pr/former-morgan-stanley-managing-director-pleads-guilty-role-evading-internal- controls-required. [2] Ayant leur siège social en France et employant au total plus de 5.000 salariés en leur sein et dans leurs filiales, ou 10.000 salariés si leur siège social est à l’étranger. [3] Article 1er de la proposition de loi n°2778 adoptée par l’Assemblée nationale le 30 mars 2015. Pour plus d’information contacter : Sophie Scemla Associée - Eversheds Paris LLP Avocat aux Barreaux de Paris et de New-York SophieScemla@eversheds.com +33 1 55 73 40 31 Data protection and privacy statement Your information will be hold by Eversheds. For details on how we use your personal information, please see our Data Protection and Privacy Policy. ©Eversheds LLP 2015. Eversheds LLP is a limited liability partnership. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

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