Waito rapport 2011: le Crime Contrefacon, un enjeu majeur

2 IF2C Rapport 2011 Rédaction : WAITO Foundation, Villa Sise, Ch. Grand-‐Montfleury 48, 1290 Versoix, Switzerland Tel. 00.41.22.566.87.30 ; Fax. 00.41.22.566.87.40. Président : Chemavon CHAHBAZIAN Directeur général et Rédacteur en chef : Pierre DELVAL Conseillers : Alain BAUER et Xavier RAUFER Relations extérieures : Laurent ULMANN Coordination : Frédéric HAHN Coordination technique : Nicole AGHROUM Traductions : Esther BARRETT Comité des experts : Alain BAUER, Professeur de criminologie au Conservatoire national des Arts et Métiers (Paris), New-‐York et Pékin, Membre du Conseil et Président du Comité d’éthique et de déontologie de la Fondation WAITO. Ghazi BEN TOUNES, Economiste, Membre du Conseil de la Fondation WAITO, Directeur du Bureau WAITO de Tunis et Vice-‐Président de la Fondation pour les Affaires publiques du Monde arabe. Pierre DELVAL, Criminologue et Criminaliste, Directeur général de la Fondation WAITO. Pierre KOPYLOV, Expert en statistiques de masse. Bernard MARQUET, Député monégasque à l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe et rapporteur de la Convention MEDICRIME. Président de la Commission de LEnvironnement et du Cadre de Vie du Conseil National de la Principauté de Monaco. Membre du Conseil de la Fondation WAITO. Kunio MIKURIYA, Secrétaire général de l’Organisation mondiale des douanes (OMD). Marco MUSUMECI, Coordinateur de programmes UNICRI, Membre du Conseil de la Fondation WAITO. Eric PRZYSWA, Expert en Cybercriminalité, animateur du blog Risk05. Xavier RAUFER, Criminologue, Responsable des études et recherches au MCC de l’Université Panthéon-‐ Assas Paris II, Président du Comité scientifique de la Fondation WAITO. Pau ROCA, Secrétaire général de la Federación Española del Vino. Michèle RUDLER, Professeur émérite des universités, Docteur en pharmacie, notamment ancien Directeur du Laboratoire de Police Scientifique de Paris. Christophe ZIMMERMANN, Coordinateur pour la lutte anti-‐contrefaçon à l’Organisation mondiale des douanes (OMD) Directeur de la publication : Pierre DELVAL www.waitofoundation.org (Responsable du site : Nicole Aghroum)

3 Le crime-‐contrefaçon© Un enjeu majeur Rapport 2011

4 Remerciements La Fondation WAITO souhaite adresser tous ses remerciements aux organisations publiques et privées, européennes et internationales, qui nous ont apporté leur aide et leur contribution à l’élaboration de ce rapport. Nous souhaiterions remercier tout particulièrement : L’ORGANISATION MONDIALE DES DOUANES (OMD – WCO) L’ UNITED NATIONS INTERREGIONAL CRIME AND JUSTICE RESEARCH (UNICRI) LE DEPARTEMENT DE RECHERCHE SUR LES MENACES CRIMINELLES CONTEMPORAINES (MCC) DE L’UNIVERSITE PANTHEON ASSAS PARIS II LA FEDERATION FRANCAISE DU BATIMENT (FFB) La totalité des fonds issus de la vente du présent rapport sera intégralement allouée au fonctionnement de l’International Forum on Counterfeiting-‐crime© (IF2C).

5 Préface (par Alain Bauer) Longtemps on a cru que la contrefaçon nétait quun problème de protection des marques, notamment dans le secteur du luxe. Puis vint le temps où la question du droit dauteur et de la redevance des marques fut dépassée par les problématiques de santé et de sécurité publique. Faux médicaments, fausses cigarettes, fausses pièces davion, faux connecteurs électriques, faux biberons, firent leur apparition, créant de nouveaux risques de société. La contrefaçon nest pas quune question de volume de saisies ou de fiscalité. Cest aussi un enjeu majeur pour la protection des citoyens consommateurs et la stabilité des Etats. Il fallait donc se donner enfin les moyens danalyser ces problématiques en sortant de la confusion, notamment statistique, sur les questions posées. Trois problématiques doivent être abordées séparément : le vrai-‐faux, le faux-‐vrai et le faux-‐faux. Longtemps, elles ont été désignées sous des appellations souvent confuses en les intégrant sans discernement aux infractions de contrebande, de contrefaçon et de fraude. Délit ou crime, telle est la vraie question ! Pour les criminologues que nous sommes, afin d’éviter toute ambiguïté, ces problématiques méritent des définitions simples et claires : -‐ Le vrai-‐faux : un problème fiscal de détournement de vrais produits sur des filières qui facilitent laugmentation du chiffre daffaires perdu ailleurs, et sans payer la taxe. Certains titulaires de droits en sont complices. -‐ Le faux-‐vrai : un produit conforme techniquement, fabriqué par une entreprise qui nen a ni les droits ni les brevets, qui fait du générique clandestin pour les médicaments ou qui utilise une marque usurpée, mais qui ne met pas en danger le consommateur. Là, cest un problème de protection du droit de propriété intellectuelle et d’atteinte aux intérêts des titulaires de droits. Certains Etats en sont complices. -‐ Le faux-‐faux : Le plus dangereux, qui atteint bien plus la sécurité du consommateur et la santé publique que la recette fiscale ou les intérêts du titulaire de droits, et qui est un enjeu majeur de société. Le professeur Gentilini expliquait dans la revue Dossiers Européens de mai 2010 quun cinquième des malades quil traitait en Afrique létait parce quil avait pris des médicaments falsifiés. Le crime organisé en est le principal pourvoyeur. La Fondation WAITO caractérise cette problématique sous le terme de Crime-‐contrefaçon©. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

6 La construction dune coalition dintérêts sur la santé publique et la sécurité des citoyens consommateurs est donc un enjeu majeur. Il y a dans cette logique du contrôle le besoin de développer et de mettre en place des outils et dispositifs qui soient à la fois à la charge du producteur, parce que cest son intérêt, mais sous le contrôle des autorités publiques, parce que cest une nécessité. Il y a notamment sur lensemble des questions de santé publique et de sécurité collective, des objectifs de stabilité politique, économique et sociétale qui imposent la construction de ces outils, mais aussi la nécessité de sauvegarde du droit régalien et de protection de la responsabilité pénale des titulaires de droits. Outils juridiques dissuasifs évidemment et efficaces surtout. Mais également outils techniques préventifs, capables d’apporter les preuves incontestables de la bonne ou mauvaise foi du fabricant. Ainsi, par exemple, Il est temps d’élaborer une base de données communautaire fiable, capable d’anticiper les tendances des contrefaçons au niveau international et régional et de prendre à temps les dispositions qui s’imposent, notamment par la mise en œuvre de politiques préventives et dissuasives adaptées. Il est temps également de réaliser un cahier des charges publique européen et/ou mondial capable de fixer les caractéristiques de l’instrument qui est indispensable à l’identification du lieu de production, marquant produit par produit, paquet par paquet, quel que soit son contenu, ainsi que le marché de destination, en prenant soin que cet instrument soit visible et lisible. Je pense au tabac, mais pas seulement, ou à la pharmacie, dans les officines, mais aussi chez des revendeurs. Ces nouvelles étapes nécessitent aussi une douane judiciaire encore plus équipée, plus dotée, disposant daccès à des fichiers nouveaux et des éléments permettant de garantir la sécurité des agents en intervention. Évidemment, ceci demande un meilleur ciblage, d’où la nécessité du décèlement précoce évoqué précédemment. La démonstration en a été faite et à plusieurs reprises rappelée depuis le 11 septembre : il faut passer, là aussi, du prêt-‐à-‐porter au sur mesure. Tout équiper, tout contrôler ne sert à rien s’il n’est pas correctement adapté dans une démarche collégiale. Trop de contrôle incohérent tue le contrôle. De ce point de vue là, lefficacité du dispositif est importante. Il faut donc arriver à construire ensemble, public et privé, en mettant de côté les intérêts et les querelles personnels. La crise qui est un booster du crime -‐ car le crime nest pas en récession, il le démontre tous les jours -‐ a montré que les États devaient retrouver leur rôle proactif de régulateur et de punisseur, quils ne sont plus des partenaires comme d’autres, mais ceux qui donnent les instructions et qui écoutent – et qui finalement décident. Cette réhabilitation du service public est un enjeu majeur pour un service comme la douane, qui en a toujours défendu les valeurs avec une remarquable détermination, mais aussi pour la police qui doit compléter le dispositif répressif au niveau intra-‐territorial. Il faut donc associer producteurs, consommateurs, régulateurs, douaniers, policiers, magistrats, criminologues. Mais ce nest quune étape dans un processus qui devra déboucher sur des propositions pratiques visant à résoudre ces problèmes. Autrement, contrairement à ce que nous avons cru pendant longtemps, ne rien faire sera autant sanctionné que de mal faire. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

7 Les opinions publiques sont toujours plus sensibles à la façon dont les États luttent contre les actions criminelles, même quand une partie des citoyens en profite. Ils en veulent même doublement à lÉtat de les avoir empêchés den profiter et d’avoir mal réagi quand cétait fait. Il faut prendre en considération cette difficulté, cette schizophrénie qui parfois existe dans lopinion. Mais là, nous avons des opportunités : prenons-‐les à bras le corps. Les criminologues sont présents, volontaires, font leur travail en matière de diagnostic. Au service public de librement décider du choix des thérapeutiques. Le rôle de la Fondation WAITO est donc essentiel pour permettre ce dialogue. Il le sera plus encore au sein du Forum International contre le Crime-‐contrefaçon (IF2C) à Genève en Co-‐partenariat avec l’UNICRI et l’OMD ainsi que le Centre de recherche et d’études pour la lutte contre le Crime-‐contrefaçon de Chine à Pékin (RS3C) que WAITO met en place avec l’Université de droit et de sciences politiques de Chine. En informant, en rassemblant, en dialoguant, en construisant des partenariats entre les Nations et leurs autorités publiques, la société civile et les entreprises, la Fondation WAITO soutenu par l’UNICRI et l’OMD assurera ainsi sa mission de pure utilité publique. Ce premier rapport sur le constat mondial du Crime-‐contrefaçon©, démonstration de leur détermination à combattre le faux comme ennemi de la démocratie en est le point de départ A toutes et à tous : bonne lecture Alain Bauer Professeur de criminologie au Conservatoire National des Arts et Métiers (Paris), New York et Beijing Président du Comité d’Ethique et de déonthologie de la Fondation Waito Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

8 Avant-‐propos (par Kunio Mikuriya, Secrétaire Général de l’Organisation Mondiale des Douanes) Le volume du trafic et les caractéristiques des produits sont révélateurs de l’implication de la criminalité organisée attirée par ce nouveau marché très porteur. Pour s’en convaincre, il suffit d’analyser les résultats des deux importantes opérations internationales réalisées en avril et en mai 2011 par l’Organisation mondiale des douanes, à savoir les Opérations TIGRE et FRED 60. L’Opération TIGRE, qui s’est déroulée du 11 au 15 avril 2011, a regroupé 9 pays et 13 ports de la région Amérique centrale et Caraïbes. En 5 jours, plus de 3, 5 millions de produits contrefaisants ont été interceptés, dont 19 tonnes de produits insecticides, 151 020 bouteilles de produits et crèmes pour le corps, 176 000 médicaments, 648 000 pièces détachées de téléphone mobile et 2 machines destinées à la fabrication de cigarettes contrefaisantes. Il semble que le crime organisé se diversifie et cible en particulier les produits ayant un impact sur la santé et la sécurité des consommateurs. L’Opération FRED 60, qui s’est déroulée du 9 au 13 mai 2011 en Afrique occidentale et centrale, a regroupé 20 pays et 21 ports. En 5 jours, 125 conteneurs contenant quelques 43 millions de produits contrefaisants ont été interceptés : plus de 8 millions de médicaments et des centaines de milliers de pièces détachées pour voitures, des milliers de tubes de dentifrices, des milliers de boissons alcoolisées, des produits alimentaires, etc. Les résultats de ces deux opérations prouvent à eux seuls qu’il s’agit bien d’un phénomène pandémique de grande ampleur. La seule façon d’y faire face est d’agir ensemble, et globalement. L’OMD propose une riposte concrète qui repose sur deux piliers fondamentaux. Le premier d’entre eux est le renforcement des capacités douanières, qui consiste en une politique engagée de formation pour les pays en développement et les pays les moins avancés, cibles privilégiées des contrefacteurs, sur les aspects législatifs et opérationnels, en mettant en avant les techniques d’analyse de risques. Ainsi, entre 2010 et 2011, près de 140 pays ont reçu une formation, grâce au soutien financier du gouvernement japonais. Le deuxième pilier est une volonté de créer des échanges entre les parties prenantes, notamment les douanes, le secteur privé et les organisations non-‐gouvernementales. Un Groupe de travail sur la contrefaçon et le piratage (CAP) composé de représentants des douanes a été créé au sein de l’OMD pour permettre des échanges de vues, d’expériences, de bonnes pratiques et d’initiatives des administrations douanières Participent également à ce Groupe des titulaires de droits membres du Groupe consultatif des Titulaires de Droits, établi comme un cercle de réflexion constitué autour du Secrétariat de l’OMD, qui souhaite obtenir l’opinion de toutes les parties prenantes afin de prendre des décisions éclairées. Il ne s’agit pas d’un organe institutionnel de l’OMD au même titre que les comités techniques, mais d’une instance de débat et de conseil au Secrétariat de l’OMD. Le Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

9 Groupe consultatif des Titulaires de droits a pour but de donner à lOMD lorientation nécessaire afin de répondre au mieux aux besoins opérationnels des titulaires de droits en matière de lutte contre la contrefaçon et le piratage et d’offrir un forum déchange sur la coopération entre titulaires de droits et douaniers. C’est dans cette optique que l’OMD a développé une interface dénommée Interface Public/Membres (IPM). Outil opérationnel simple d’utilisation, IPM permet aux douaniers de première ligne de disposer de toutes les informations nécessaires à l’identification de produits contrefaisants ou piratés. Outre les informations sur les produits, IPM fournit des informations sur les itinéraires habituels d’approvisionnement, les caractéristiques des emballages, les affaires préalables de contrefaçon, le contact des titulaires de droits dans chaque pays et sur la distinction entre un vrai et un faux. Si les aspects opérationnels sont une des réponses privilégiées par l’OMD, il est important de nouer des relations permettant une prise en considération de la problématique en amont. C’est pourquoi l’OMD a récemment conclu un Protocole d’accord avec la Fondation WAITO, afin d’apporter son aide à la connaissance du phénomène et à la définition de politique de lutte efficace contre le crime organisé. Je suis convaincu que ce protocole d’accord entre l’OMD et la Fondation WAITO, les activités de cette dernière et le présent rapport sont autant de pierres importantes à l’édifice d’une société que nous voulons équitable et sûre. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

11 Introduction (par Chemavon Chahbazian et Pierre Delval) L’homme s’est toujours posé la question de la maîtrise du monde. Beaucoup se sont efforcés de le conquérir. Souvent par la religion, généralement par la force, aujourd’hui beaucoup par le commerce. Avec la mondialisation des marchés, le crime organisé s’est emparé du fabuleux potentiel de profits que peut dégager la misère, que ce soit dans le secteur agroalimentaire celui des médicaments, mais aussi dans tous les autres secteurs qui constituent une dépense courante pour la plus grande masse des consommateurs. Dans ces conditions, les Etats seront-‐ils toujours légitimes pour éviter le pire ou laisseront-‐ils aux entreprises le soin de mener leur combat contre les mafias ? Serons-‐nous un jour gouvernés par les organisations du crime ? Sans doute ni par les uns, ni par les autres. Les Etats resteront puissants, les mafias le deviendront de plus en plus. Par contre, ceux qui nous gouverneront réellement seront les marchés, et avec les marchés les fraudes de toute sorte dont les contrefaçons. Les trafics illicites ont toujours existé mais, avec la chute du mur de Berlin et la mondialisation, ils ont acquis une dimension transnationale. Du simple citoyen aux autorités gouvernementales, tout le monde est désormais concerné. Ces marchés sont devenus interdépendants, notamment dans l’environnement consommateur où, jusqu’à présent, contrefaçon, fraude alimentaire et contrebande suivaient des chemins parallèles. Au-‐delà de leurs différences, ces flux obéissent aux mêmes lois cardinales de l’offre et de la demande et aux mêmes principes de concurrence, de rentabilité, de course à l’innovation, de gain de parts de marché ou de réduction des coûts de production. Le tout dans un seul but : dégager des bénéfices rapides à moindre risque. Ce faisant, la frontière entre licite et illicite se brouille. Et les risques, qu’ils soient techniques ou liés à la contrefaçon, pour l’ensemble des acteurs de la chaîne d’un produit de grande consommation, deviennent majeurs. Les risques de contrefaçon, eux, résultent de la capacité à tromper le consommateur en copiant à l’identique la partie visible d’un produit et sa marque. Passée au stade industriel, cette contrefaçon devient massive et difficilement contrôlable. De nombreux décès de par le monde chaque année rappellent l’évidence de cette menace en termes de sécurité et de santé publique : en 2005, selon la Commission américaine de sécurité des produits à la consommation (CPSC)1, quelque 73.000 enfants de moins de 5 ans ont été hospitalisés en urgence en Amérique du Nord suite à la manipulation de jouets contrefaits, et 20 d’entre eux sont décédés des suites de blessures ou d’intoxications. La Russie détient le record d’accidents d’avions, avec 8,6 crashs par million de vols en 2007, soit treize fois la moyenne mondiale. Ces accidents s’expliquent essentiellement par des défaillances de pièces détachées contrefaites. Toujours en Russie, en 2005, l’Organisation Mondiale de la Santé confirme la mort de milliers de personnes intoxiquées par de la vodka frelatée, dont une partie était vendue sous des marques de 1 CPSC : Consumer Product Safety CommissionCopyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

12 renom. Pour le Président Poutine, ce drame est une « tragédie nationale » et justifie l’instauration d’un contrôle renforcé sur les trafics illicites d’alcool. Hélas, ces mesures n’ont pas amélioré la situation. Les distilleries clandestines fournissaient en 2007 près des deux tiers des alcools consommés 2 . Dans le domaine des médicaments, les statistiques de l’OMS publiées en novembre 2006 évaluent la « contrefaçon dangereuse des principes actifs » à hauteur de 10% de la consommation totale en Russie, 25% en Inde, 35% au Liban, 40% au Pérou, 48% au Nigéria et 70% en Angola. Les cas de décès ou d’effets secondaires irréversibles sur les patients les plus démunis se comptent par centaines de milliers. Quant aux équipements électriques, les 12 millions de pièces saisies par les douanes de l’Union européenne en 2006 présentent des anomalies techniques évidemment contraires à toute norme de sécurité en vigueur. Selon l’OMD, les saisies mondiales d’aliments contrefaits auraient explosé de plus de 2500% en 2008, et ceux des pièces détachées d’automobiles fraudées de plus de 2600% en 2009, avec tout ce que cela comporte comme risques pour les utilisateurs finaux. Tout récemment, MarketsandMarkets affirmaient dans son rapport de janvier 2011 que le marché des moyens de lutte anti-‐contrefaçon des produits alimentaires et des médicaments atteindraient un budget global pour 2014 de US$ 79,3 milliards dont US$ 49 milliards pour la seule Amérique du Nord, ce qui laisse présager le gigantisme des marchés de masse illicites dans le monde d’ici quatre ans. Mais la grande évolution de la criminalité contemporaine est sans nul doute la convergence des délits. Il n’est plus rare de constater des recoupements entre fraude et contrefaçon ou entre contrefaçon et contrebande. Pendant longtemps, on a eu tendance à sous-‐estimer les véritables dangers liés à la contrefaçon. La politique de protection du droit de la propriété intellectuelle a été pratiquement le seul rempart contre cette activité illicite et protéiforme. La situation est dorénavant explosive, même s’il est très difficile d’avoir une vue d’ensemble du phénomène. Comme toute activité opaque, les estimations globales disponibles sont discutables. Néanmoins, les statistiques de chaque secteur industriel confondues avec celles des douanes européennes confirment une nette tendance à la hausse3. Avec quelques autres pays dans le monde, La France s’est toujours distinguée dans la lutte contre la contrefaçon. Consciente de l’évolution des délits en matière de contrefaçon, elle s’est mobilisée pour consolider la loi Longuet de 1994, ainsi que ses 2 Communica – printemps 2007 – Magazine suisse d’information de la Régie fédérale des alcools3 A key information resource to combat the global plague of counterfeiting – The International anti-counterfeiting directory 2009 – ICC4 A quoi sert la loi Longuet ? Epuisés par une procédure interminable, nombre dindustriels victimes dune contrefaçon seposent cette question. Selon les discours officiels, « la loi du 5 février 1994 a jeté des bases juridiques solides » dans lepaysage industriel français, en matière de lutte contre la contrefaçon. En réalité, si cette loi sest révélée efficace contre lesfaux, elle montre aujourd’hui de nombreuses faiblesses, et ce malgré les superpositions de mesures juridiquescomplémentaires. Dans un contexte général de justice trop lente, elle donne limpression dêtre impuissante quand il sagit derégler un différend, y compris entre deux entreprises du même secteur installées dans la même ville. En fait, il nest pas rarequune procédure dure cinq ans et quelle se termine par des « dédommagements dérisoires », tout simplement parce que « lesbons copieurs connaissent la législation sur le bout des doigts », selon la formule dun avocat spécialisé. Plusieurs affaires encours confirment les limites du système actuel. Mis à part les cas de « copie servile », où une procédure rapide en référé peutêtre ordonnée par les juges, lessentiel des affaires traîne en longueur. La réparation des préjudices est lautre point faible dusystème. Certes, la justice sappuie sur des experts capables de mesurer limpact économique dune contrefaçon et duneconcurrence déloyale. Mais, globalement, « les magistrats sont loin de la vie économique ».Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

13 aménagements ultérieurs4. Avec la loi du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon – l’une des premières lois que Christine Lagarde, alors Ministre française des Finances, a présentées devant le Parlement – la France a réalisé plusieurs avancées importantes5. Les sanctions pénales ont été aggravées. Les procédures simplifiées et accélérées de saisine du juge civil, nécessaires pour prévenir une atteinte imminente à des droits de propriété intellectuelle, ont été renforcées. Les services de l’Etat ont vu leurs prérogatives étendues. Mais pour aller plus loin et plus vite, la France a également proposé à ses partenaires européens, durant sa présidence du Conseil de l’Union européenne (deuxième semestre 2008) une série de mesures visant à renforcer la lutte contre la contrefaçon et le piratage. Tous les pays européens ont répondu présent et le Conseil de Compétitivité du 25 septembre 2008 a adopté une résolution relative à un plan européen global. Ce plan prévoit, en particulier, de développer des actions de sensibilisation et de communication. Le Conseil a également invité la Commission européenne à mettre en place un observatoire européen de la contrefaçon et du piratage afin de disposer d’une évaluation régulière et d’une analyse plus précise de l’ampleur du phénomène. Cet observatoire devrait voir le jour fin décembre 2009. C’est justement pendant le lancement du débat sur la création de cet observatoire que Jacques Toubon, alors député européen6, met en garde ses collègues, les membres des 4 La loi Longuet a aggravé les sanctions pénales contre les fraudeurs. Mais, en même temps, elle les a probablement rendus plus malins. Résultat : les procédures salourdissent de même que leurs coûts. A contrario, les pénalités ne sont pas jugées assez dissuasives par les victimes. « Dans certains cas, nous évitons de publier les avis judiciaires. Le montant des réparations est tellement faible que cela pourrait donner des idées à dautres contrefacteurs », reconnaît un avocat daffaires. 5 Loi n°2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon. Cette loi publiée au Journal Officiel du 30 octobre2007 transpose la directive européenne du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. En effet,jusqu’alors, seul un projet de loi en date du 7 avril 2007 avait vu le jour, nonobstant le délai de transposition de la directivequi expirait le 29 avril 2006.6 Débat du Parlement européen – mercredi 17 décembre 2008 – Impact de la contrefaçon sur le commerce international.Allocution de Jacques Toubon – Député.(….)la contrefaçon est un fléau économique, social et sanitaire dune dimension que lon sous-estime à mon avis. Certainsestiment quà Anvers ou à Rotterdam, un tiers des marchandises qui sont débarquées dans les containers sont descontrefaçons. Je dis bien un tiers, et ces estimations sont faites par des services officiels.Je le dis très clairement et je ne vais pas tourner autour du pot, je suis vraiment déçu par les propositions du Parlementeuropéen et par ce débat ce soir. Et pour une fois, je suis plus déçu par le Parlement que par la Commission et par leConseil, car le Conseil et la Commission, dans ce domaine, ont fait leur travail.Le plan daction du 25 septembre, le séminaire du 25 novembre, les propositions que vient dénoncer M. Barrot au nom de laCommission sont des actions réelles et non des bonnes paroles. Et ce que je voudrais vous dire simplementM. le Commissaire, cest que je souhaiterais vraiment que lObservatoire, par exemple, vous le mettiez en œuvre dès lepremier semestre de 2009 et que lon fasse passer dans ce Parlement le règlement sur la surveillance du marché que leConseil a adopté.Je le dis à mon collègue Susta, je ne parle pas ici de sa proposition alternative de résolution, malheureusement nous ne ladiscuterons pas. Je parle de son rapport, il est beaucoup trop faible, beaucoup trop timide, rien sur lindication dorigine,rien sur lObservatoire et une timidité et une réticence sur la protection de la propriété intellectuelle et industrielle. LACAC,vous dites, il faut faire lACAC, mais vous dites quil ne faut pas utiliser les moyens efficaces pour pouvoir lappliquer. Enoutre, jai été, je dois dire, sidéré par les propos de mes deux collègues suédois pour lesquels on a limpression que le dangervient, non pas de la contrefaçon, mais de la lutte contre la contrefaçon.Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

14 commissions concernées et les associations interprofessionnelles anti-‐contrefaçon des risques d’une mobilisation trop axée sur le droit de propriété intellectuelle. Pour lui, la contrefaçon est aussi une affaire de consommateurs, trop souvent oubliés dans ce type de démarche. Il reconnaît que le consommateur français est sans doute l’un des mieux protégés d’Europe. Mais il rappelle qu’il est aussi un consommateur européen. « Vous ne pouvez pas être dans une zone de haute protection comme la France et l’Allemagne le sont, si par ailleurs vous vivez dans un ensemble économique et dans un marché intérieur où il y a des zones de faiblesse ! » affirmait-‐il en juillet 2009 dans les « Cahiers de la compétitivité ». En fait, Jacques Toubon reconnaît qu’il est inutile d’avoir un arsenal anti-‐contrefaçon efficace en France, si par ailleurs le produit français s’exporte dans une Europe non harmonisée pénalement au niveau des droits de propriété intellectuelle et dans des zones de non droit en dehors de l’Union Européenne. D’où, pour Jacques Toubon, deux urgences : «au moins que tous les pays de l’Union se mettent au même niveau législatif et acceptent des sanctions pénales au niveau communautaire ». Deux ans auparavant, Michel Danet, alors Secrétaire Général de l’Organisation Mondiale des Douanes (OMD), scandait déjà des propos similaires. Il estimait qu’entre des accords ADPIC (TRIPS en anglais) trop limitatifs et près de 60 pays dans le monde n’ayant pas une vraie protection de la propriété industrielle, les droits européens en matière de protection intellectuelle étaient bien illusoires. Face à ce manque de cohésion, les auteurs des contrefaçons, issus pour une grande majorité du crime organisé, ont toutes les capacités financières et organisationnelles pour contourner les obstacles. Si se battre pour le droit des marques, c’est se battre pour la protection des consommateurs, Jacques Toubon reconnaît aussi que la lutte contre la contrefaçon doit mener également des actions directes de protection des consommateurs : « elles relèveraient, par exemple, d’actions de répression au nom de la sécurité alimentaire et sanitaire et ne passeraient pas seulement par la protection de la propriété intellectuelle ou industrielle ». Harmonisation pénale, protection des consommateurs, voilà deux thèmes sur lesquels il conviendrait de s’arrêter un instant. Sur l’harmonisation pénale A la question de sanction pénale s’inscrit la qualification de dangerosité dun produit de contrefaçon et les questions que ladite qualification implique au plan juridique et pratique. Le titulaire de droit est déjà atteint dans son droit du fait de la contrefaçon et il devrait, de surcroît, rapporter la preuve de la dangerosité. Mais la question se pose de savoir sur quoi se fonder. Faut-‐il instaurer une présomption de dangerosité par nature et celle-‐ci joue-‐t-‐elle à l’encontre du titulaire de droit? Si lon raisonne ainsi, le titulaire de droits serait conduit à se rapporter au produit authentique. Un médicament, par exemple, est dangereux si les doses prescrites ne sont pas respectées, sil nest pas adapté à une pathologie, il peut être, également, dangereux du fait de ses effets secondaires. Or, s’il sagit dune preuve privée donnée par le titulaire lui-‐même, il sera Mes chers collègues, nous sommes à côté de la plaque si nous ny allons pas plus fort. On traite ce sujet comme si cétait uneactivité économique à la marge, sans plus, alors que ce peut être la fin de nos industries, ce peut être lexploitationgénéralisée des travailleurs des pays émergents, ne loubliez pas, et enfin, ce peut être linsécurité générale pour lesconsommateurs. Il faut que nous agissions!Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

15 peu enclin à exposer la dangerosité de son produit. De surcroît, jusquoù pousser la preuve : peut-‐on permettre une preuve par comparaison du produit contrefaisant avec le produit authentique? Et dans ce cas, quid des éventuels dangers liés au vrai produit du type effets secondaires dun médicament ? Pour les douanes de certains pays, la notion de contrefaçon dangereuse aggravant la sanction douanière existe déjà sans que cela nait, jusquà présent, interpellé les juges. En fait, tout cela est généralement traité sur le fondement du droit de propriété intellectuelle, et non pas dans le cadre d’un arsenal juridique plus approprié, complémentaire à celui du code de la propriété intellectuelle. Sur le fond, lorsqu’il s’agit de biens matériels réputés dangereux, ce n’est pas le titulaire de droits qui devrait intervenir en priorité, mais l’autorité publique. Dans ce contexte, ce n’est pas sur l’infraction en matière de droit de propriété intellectuelle que l’on devrait se fonder, mais sur la notion de volonté de nuisance à la vie d’autrui caractérisée par la dangerosité du produit suspecté de contrefaçon. De plus, les limites tant sur les saisies que sur les procédures judiciaires constatées ces dernières années, plaident en faveur d’un usage plus nuancé du code de la propriété intellectuelle. Ces limites sont dues, le plus souvent, à la divergence des priorités des titulaires de droits et des autorités publiques dans la caractérisation des actes de contrefaçon. Il n’est pas rare de constater de la part des titulaires de droits la recherche d’une négociation à l’amiable avec le contrefacteur pour conclure à une indemnisation rapide et éviter la procédure punitive, lourde et couteuse. Il n’est pas rare, non plus, pour le propriétaire de marque de ne pas vouloir communiquer sur les risques de notoriété (l’industrie pharmaceutique a pendant très longtemps caché les réalités de la contrefaçon de ses princeps et l’agroalimentaire continue au mieux de garder secret ses affaires de contrefaçons dangereuses). Sans parler de cette hantise d’une action en responsabilité pour procédure de contrefaçon abusive, tant des douanes que des titulaires de droits. Ni du risque de contestation d’un droit de propriété intellectuelle fragile ou de l’aléa judiciaire causé par la mauvaise maîtrise des circuits d’approvisionnement et de sous-‐traitance. N’assurant que le minimum de cohérence entre les pratiques nationales, comment résoudre la problématique des saisies ? Comment agir efficacement sans la réactivité et l’expertise obligatoire des titulaires de droits ? Comment condamner pénalement à des peines plus dissuasives, sans obligatoirement passer par la démonstration des délits commis en bande organisée ? Difficultés d’application : les exemples « clé » Pour comprendre la situation sur le terrain, il convient de s’arrêter sur deux exemples clés : • le « syndrome du douanier dans un port de marchandises » • le juge et la démonstration de la preuve Le « syndrome du douanier dans un port de marchandises » Le cadre procédural de l’intervention du service des Douanes, tout du moins en Europe, demande une certaine réactivité due essentiellement à la brièveté des délais. Les saisies Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

16 font généralement suite à une retenue en douane, à l’exception de certains Etats membres de l’Union Européenne comme la France qui saisissent immédiatement s’il s’agit d’une marque. Les douaniers sont donc tributaires des titulaires de droits qui doivent identifier, expertiser et confirmer la contrefaçon. La procédure est généralement la suivante : lorsque les Douanes détectent un produit suspecté de contrefaçon, elles recherchent le titulaire de droits et l’informent de la suspicion de contrefaçon. L’expert nommé par le titulaire de droits se déplace sur le lieu de contrôle douanier et confirme ou non par voie de procès verbal de constatation la contrefaçon. Cette confirmation génère soit une retenue douanière, soit une saisie douanière selon la typologie des droits contrefaits (marques, dessins et modèles, droits d’auteur, brevets,…). Il convient dès lors de solliciter en urgence auprès du parquet territorialement compétent une ordonnance de saisie conservatoire et de la faire signifier dans une période fixe (10 jours pour les biens classiques et trois jours pour les biens périssables) suivant la retenue douanière. En cas de saisie douanière, la citation directe ou le dépôt de plainte pénale contre le contrefacteur ou le distributeur de produits contrefaisants devant la juridiction répressive doit quasiment être simultanée. Il est toujours loisible ultérieurement de se constituer partie civile si cela n’est pas fait lors de la saisie des autorités judiciaires. Le « syndrome du douanier dans un port de marchandises » est révélateur du manque de pragmatisme d’un tel cadre procédural. Si nous prenons par exemple le port d’Anvers, 158 millions de tonnes de marchandises (2009) soit plusieurs milliers de conteneurs y sont réceptionnés chaque jour. Les douaniers habilités, au nombre de quelques uns, doivent quotidiennement examiner les manifestes 7 transférés par le transporteur sur leur réseau informatique, identifier les possibles anomalies, les recouper avec les éventuelles orientations d’enquêtes, cibler les dizaines de conteneurs suspects et en sélectionner seulement quelques uns par manque de temps et de moyens pour identification. Et lorsque les identifications se font de nuit, au fond des conteneurs, sans pouvoir contacter les titulaires de droits pour obtenir des informations précieuses nécessaires au lancement de la procédure de retenue, que peuvent faire les douaniers ? Dans ce contexte, malgré l’installation de scanners fixes, on peut se demander combien de ces conteneurs, transportant des produits illicites, passent ainsi au travers des filets des autorités de contrôle. « Sans doute une majorité », osent déclarer ces douaniers perplexes. Les autorités de contrôle représentées essentiellement par les douanes et la police souffrent de toute évidence d’un manque d’outils capables de les aider à détecter dans l’urgence et sans ambiguïté le vrai du faux, sans avoir recours au titulaire de droits. Le « syndrome du douanier dans un port de marchandises » ne doit pas être une fatalité et, comme certains Etats membres l’ont proposé, l’utilisation lourde et coûteuse d’équipements radiographiques des conteneurs ne résoudra qu’en partie, et en une infime partie seulement, cet épineux problème. 7 Documents de transportCopyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

17 Le juge et la démonstration de la preuve Dans le cadre de l’action judiciaire, le cadre procédural doit permettre d’apporter la preuve de la contrefaçon sur la violation des droits de propriété intellectuelle. Cela implique d’établir l’existence de ces droits et de démontrer la contrefaçon en constatant la matérialité des infractions. Sans ce cadre précis, sans une réactivité et une efficacité des titulaires de droits, les autorités judiciaires ne peuvent appliquer efficacement les outils répressifs. De même, dans le cadre d’une procédure de saisie-‐contrefaçon de produits suspects, il convient de convaincre l’autorité judiciaire. Or convaincre n’est pas toujours prouver. Mettre en cause l’authenticité d’un produit, son origine, pour démontrer sa contrefaçon ou non, consiste à rechercher si ledit produit possède les caractéristiques essentielles qui conduisent à établir l’infraction ou non. Il faut donc, pour donner à cette contestation une base solide, commencer par établir en quoi consistent ces caractéristiques, puis vérifier si le produit suspect présente ou non, concrètement, objectivement, ces caractéristiques. Or, nous constatons aujourd’hui que l’enjeu sur l’application de l’arsenal répressif est considérable, car la jurisprudence la plus récente montre une dérive procédurière. En effet, le renforcement des sanctions pénales pour les délits de contrefaçon a conduit à cristalliser le débat sur la façon dont la preuve du délit est administrée. Les procédures s’en trouvent rallongées d’autant, ce qui laisse le temps aux réseaux de contrefacteurs de disparaître et de se reconstituer. Les investigations des titulaires de droits et des autorités de contrôle (police et douanes) sont réduites à néant. C’est un gaspillage de temps et d’argent qui devient insupportable aux uns et aux autres. Par ailleurs, nous observons une contestation plus fréquente de la validité des titres de propriété intellectuelle. Tandis qu’en présence des copies de plus en plus « parfaites », prouver que le vrai est bien authentique oblige les titulaires à se dévoiler davantage, livrant à qui veut l’entendre leurs secrets de fabrication. C’est une spirale dangereuse pour les entreprises, dont seuls les contrefacteurs profitent. Mais c’est surtout une spirale sans contrainte réelle pour les organisations criminelles contre lesquelles le code de la propriété intellectuelle devient, en matière de biens matériels de masse, un outil trop subtil pour être réellement efficace. Le crime pharmaceutique : les prémices du crime-‐contrefaçon C’est dans ce contexte que le Conseil de l’Europe avait examiné une alternative juridique innovante en élaborant un instrument juridique pour lutter plus efficacement contre le crime pharmaceutique. C’est lors de la réunion de Moscou, les 23 et 24 octobre 2006 que les participants à la conférence «L’Europe contre les médicaments de contrefaçon», avaient avancé la proposition d’élaborer cet instrument juridique afin de mieux protéger la santé des Européens. Les participants convinrent que les éléments suivants devaient être pris en compte dans la préparation d’une future convention : Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

18 • la définition des crimes pharmaceutiques comme crimes aggravés ; • la pénalisation de la fabrication et de la distribution de médicaments contrefaits ; • la mise en place d’un réseau de points de contact uniques dans tous les secteurs concernés, notamment les secteurs de la santé et de l’application des lois ; • l’adoption au niveau national de dispositions permettant de contrôler la qualité des composants à usage pharmaceutique, les emballages, les processus de fabrication conformément aux normes établies par la Pharmacopée européenne ; • une plus grande coopération entre les organes chargés de faire respecter les lois aux niveaux national et européen. Fin 2007, onze experts furent nommés et développèrent le projet de convention du Conseil de l’Europe sur la contrefaçon des produits médicaux et les infractions similaires menaçant la santé publique. Finalisé le 26 février 2009, ce projet est aujourd’hui soumis à l’étude du Comité des Ministres du Conseil. Ce projet est particulièrement intéressant puisqu’il met pour la première fois en exergue la possible mise en œuvre d’un instrument répressif anti-‐contrefaçon d’un tout autre modèle que celui proposé actuellement. Ainsi, par exemple, sont considérés comme infraction pénale les actes suivants, lorsqu’ils sont commis de manière intentionnelle : • la fabrication des produits médicaux, principes actifs ou composants contrefaits, y compris leur altération ; • la falsification de tout document relatif à un produit médical, un principe actif ou un composant ; • la fourniture ou l’offre de produits médicaux, de principes actifs ou de composants contrefaits ; • la promotion de produits médicaux, de principes actifs ou de composants contrefaits ; • le trafic illicite de produits médicaux, de principes actifs ou de composants contrefaits. Les circonstances aggravantes sont très présentes dans ce projet, mettant ainsi en avant la volonté de nuisance à la vie d’autrui. Ces circonstances auront une importance capitale dans la détermination des peines. C’est le cas évidemment de l’infraction qui cause le décès de la victime ou porte atteinte à sa santé physique ou mentale. C’est le cas également des infractions de promotion ou de fourniture commises en recourant à des procédés de diffusion massive. C’est le cas aussi des infractions commises par plusieurs personnes agissant en association, ainsi que celles réalisées dans le cadre d’une organisation criminelle. Enfin, les parties signataires de cette convention (47 Etats membres de la Pan Europe) se donneront le droit de conclure entre elles des accords bilatéraux ou multilatéraux relatifs aux questions réglées par ladite convention, aux fins de compléter ou de renforcer les dispositions de celle-‐ci ou pour faciliter l’application des principes qu’elle consacre. Le Groupe de Spécialistes sur les produits pharmaceutiques contrefaits, créé par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe et sous l’autorité du Comité européen pour les problèmes criminels, rend ainsi un verdict peu complaisant sur l’arsenal juridique en Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

19 vigueur pour tenter de juguler la contrefaçon des médicaments. Tout d’abord, en l’absence de sanctions sévères pour réprimer la contrefaçon de produits pharmaceutiques et de dispositifs médicaux au niveau mondial – et, souvent, en l’absence totale de dispositions pénales -‐, il est facile de produire et de distribuer des produits contrefaits sans courir de risque significatif d’être repéré, ou encore moins d’être sanctionné. Cette lacune explique en partie que la criminalité pharmaceutique soit devenue un domaine d’activité du crime organisé. De plus, les législations nationales, lorsqu’elles existent, varient considérablement. Les experts de ce Groupe insistent sur le fait que des sanctions variées, dissuasives et proportionnées sont indispensables pour punir les auteurs de ces infractions et contribuer à prévenir efficacement ces dernières. Ils précisent, également, que la lutte contre ce type de contrefaçon ne peut se limiter aux infractions qui portent sur le droit de propriété intellectuelle8 , et estiment que le principal objectif d’un futur instrument anti-‐contrefaçon doit se concentrer sur des mesures pénales contre les comportements criminels, visant les médicaments et les dispositifs médicaux, et menaçant la santé publique. Enfin, le Groupe d’experts précise « qu’il n’y a pas d’harmonisation ni même de rapprochement des législations au niveau international en ce qui concerne les infractions relatives à la contrefaçon de médicaments et des dispositifs médicaux contrefaits, aggravée par le commerce en ligne, qui porte atteinte à la crédibilité de la distribution licite de produits authentiques et rend pratiquement impossible de garantir la qualité et l’efficacité des produits fournis, il n’y a pas d’instrument juridique international visant à combattre la criminalité pharmaceutique et à définir des infractions correspondantes ». Sur la protection des consommateurs « Il nexiste pas, dun côté, le bon contrefacteur qui aurait une stratégie anti-‐marques et produirait des copies de sacs, de lautre, le mauvais contrefacteur qui voudrait empoisonner les consommateurs de médicaments ou mettre en danger des enfants auxquels on donne un jouet contrefait. Ce sont les mêmes. Lachat de produits contrefaits de luxe finance directement la contrefaçon de produits non élaborés. Dans le domaine de limitation illégale, il nexiste pas de différenciation entre le capital criminel qui tue et celui qui ne tue pas ». Ces propos tenus le 16 novembre 2004 par le Président d’une association de défense des titulaires de droits, n’ont guère évolué. Si, sur le fond, ce Président n’a pas tort, il insinue cependant par raisonnement que le consommateur pourrait être le « complice » du contrefacteur. Il est donc urgent de rétablir l’équilibre entre bonne et mauvaise foi de l’acte d’achat. L’acte d’achat : considérations psychologiques Pour la très grande majorité des consommateurs, les trafics illicites en général, et les contrefaçons en particulier, sont une vraie plaie. 8 Selon Information Solution for Pharmaceutical and Healthcare Industries, société de services internationale qui fournit àl’industrie pharmaceutique des données commerciales et des services de consultation, dans les Etats membres de l’Unioneuropéenne, la proportion en ce qui concerne le volume des produits médicaux présents sur le marché qui ne sont pasprotégés par un brevet varie de 69% (Italie) à 90% (République Tchèque). D’après l’association européenne du médicamentgénérique, la proportion de produits médicaux génériques (non protégés par des droits de propriété intellectuelle) parrapport au volume sur le marché dans certains pays européens est comprise entre 7,2% (Italie) et 79,3% (Lituanie/Estonie).Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

20 Pour « acheter vrai » ou « conforme » au quotidien, le consommateur doit se sentir en confiance et percevoir effectivement que toute la chaîne de consommation est juste et vraie, ce qui nest évidemment pas perçu comme tel. Le consommateur face à la marque Ces stratégies personnelles se sont renforcées par une distance critique acquise, quasiment morale, à légard dun système de consommation fortement remis en cause et dont on ne veut pas payer le prix fort. Pourquoi vouloir payer le prix de la valeur immatérielle (la marque) ajoutée aux produits, quand on ne sait pas si, et comment, elle se justifie ? Ce différentiel de prix, qui devait fonder loriginalité et lunicité de la marque, est davantage perçu comme le moyen de financer le marketing et la communication, plutôt que le travail et la création du produit. Pour le consommateur, deux alternatives s’offrent à lui : soit acquérir un produit similaire à la marque, répondant aux critères attendus, mais à un prix modéré ; soit trouver un produit de marque à un prix acceptable. Cependant, si pour les produits dits de luxe l’acte d’achat illicite se fait, en règle générale, en toute connaissance de cause, l’acquisition d’un produit de grande consommation est, par contre, basée sur des paramètres différents. Ainsi, acheter un vêtement de marque à prix coutant sur un marché alors que cette marque ne peut être vendue que dans des magasins référencés place obligatoirement le consommateur face à ses responsabilités. Acheter maintenant un produit de marque ou son faux-‐semblant (look alike) dans une grande surface à un prix discount place le consommateur en situation d’opportunisme, et ce en toute confiance. Nous passons donc d’un acte de mauvaise foi, condamné sévèrement par Marc Antoine Jamet (justifié dans un environnement illogique9), à un acte de bonne foi (justifié dans un environnement logique), non condamnable tant qu’il n’est pas démontrable. Lenjeu de lalternative entre le consommateur complice et le consommateur victime renvoie à la réponse que lon souhaite apporter à la lutte anti-‐contrefaçon. Si lon considère le consommateur comme une victime, les solutions relèvent de la prévention, de léducation et de la sensibilisation. En revanche, si lon estime que le consommateur est complice, il sagit dengager des actions de sanction et de répression. En conséquence, les sanctions et les répressions ne sont valables que dans un environnement légal parfaitement délimité pour le consommateur, sans aucune ambigüité. De la même manière, le titulaire de droit a l’obligation d’apporter aux consommateurs tous les éléments lui permettant de faire un choix responsable. Par exemple, la France est aujourdhui concernée par le transit de médicaments contrefaits dangereux pour la santé. Le consommateur doit savoir que, dans certains pays, notamment dAfrique, le taux de produits médicamenteux contrefaits est particulièrement élevé. C’est l’information. Parmi les nombreuses contrefaçons du Viagra, certaines ne contiennent aucun principe actif, mais dautres comportent des adjuvants qui augmentent les risques daccident cardiaque. Le risque de consommer des 9 La contrefaçon est de plus en plus accessible. A Rome, devant la boutique dun maroquinier de luxe, des étalagistesemployés par cette marque proposent, après la fermeture de la boutique, des produits contrefaits de la même marque. Enoutre, des produits de consommation courante, comme des cigarettes, sont offerts en dehors des circuits de distribution. Deplus, lInternet et le fret express permettent au consommateur de bénéficier de produits contrefaits en moins de 48 heuresCopyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

21 médicaments contrefaits est multiplié du fait des livraisons par lInternet. C’est la prévention. Le système de commercialisation des médicaments, en France, nest pas aussi protégé quon pourrait le croire. Il existe un risque avéré. Le système dautorisation de mise sur le marché est efficace, mais il est possible de se faire livrer, depuis une pharmacie italienne ou espagnole, des médicaments qui nont pas obtenu une autorisation de mise sur le marché sur le territoire français. Si l’acquisition est illicite, rien ne permet de considérer que le médicament est contrefait. En conséquence, le patient peut-‐il être réputé complice si rien n’est mis en œuvre pour démontrer, non pas le mode d’acquisition du produit, mais sa dangerosité ? De même, un consommateur achète un paquet de cigarettes dans la rue. Il sait pertinemment qu’acheter du tabac hors d’un réseau de commerces autorisés est un délit. Il sait également que le tabac peut être issu de la contrebande. Mais rien ne le met à l’abri d’une contrefaçon dangereuse, hautement carcinogène. La marque : un garant de conformité ? Pour le titulaire de droits, la marque certifie la qualité du produit, du réseau de distribution et des agréments. Mais si la marque n’est pas physiquement protégée, comment peut-‐elle aujourd’hui apporter toutes ces garanties ? Les jouets contrefaits peuvent poser des risques de sécurité. Il en est de même pour les pièces automobiles. Les autorités publiques souhaitent protéger le consommateur, mais le cadre juridique rend la lutte difficile. En effet, le 23 octobre 2003, la Cour de justice des Communautés a fait prévaloir la liberté de circulation des marchandises sur la préservation des droits des marques et les pouvoirs de contrôle, de retenue et confiscation des produits. Par conséquent, un produit en libre fabrication dans un pays européen peut circuler sans quil soit possible de déterminer sil sagit dune contrefaçon et sil présente un risque pour la santé ! La Cour de cassation a confirmé lanalyse de la Cour de justice des Communautés le 21 septembre 2004. Des progrès considérables restent donc à réaliser sur les moyens de détection, de saisie et danalyse permettant de protéger le consommateur dont la sécurité est en jeu, notamment dans le domaine des pièces automobiles. Il conviendrait donc de réfléchir autrement face au comportement et à la sécurité du consommateur. Bien sur, le consommateur ne doit pas être "victime" de son ignorance. Il convient de lui rappeler linterdit, grâce à des campagnes dinformation. La première des préventions est la répression. Lorsque lon sait que lon peut être sanctionné, lon réfléchit avant de passer à lacte. Toutefois, il est nécessaire dintroduire une progressivité dans la réponse pénale. Il convient de perfectionner les différents niveaux de réponse afin de mieux sensibiliser le consommateur et de lui éviter de se croire victime dune injustice. Pour ce faire, la réponse passe par la démonstration de la preuve de bonne ou de mauvaise foi. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

22 Par ailleurs, pour que le consommateur soit considéré comme victime, il est fondamental de se référer aux dimensions éthiques du titulaire de droits, mais aussi des distributeurs. Enfin, il faut, le cas échéant, reconnaître au consommateur son statut de victime dans le procès pénal en lui permettant de dénoncer et de se joindre aux poursuites afin que la protection des produits se conjugue avec celle des consommateurs. Ainsi, la lutte contre la contrefaçon ne peut plus se contenter de développer sur le seul principe de protection des titulaires de droits. Elle doit être une démarche conjuguée entre une prévention et une dissuasion techniques appropriée et une répression pénale harmonisable dont les seuls objectifs doivent être la lutte sans concession contre le crime organisé, la protection des consommateurs et une plus grande gouvernance des Etats. Pour comprendre la démarche qui amène aujourd’hui la Fondation WAITO, à créer le premier observatoire international pour la lutte contre le Crime-‐Contrefaçon (IF2C), il convient d’expliquer les fondements des politiques de sécurité en matière de lutte contre la contrefaçon, la contrebande et la fraude des produits de grande consommation. Mais également d’en évaluer l’impact sur les acteurs des filières agro-‐alimentaires (aliments et boissons), pharmaceutiques, cosmétiques et industrielles (équipements électriques, pièces détachées et jouets). Trois questions essentielles se font jour : Quels risques les consommateurs courent-‐ils réellement ? Quelles sont les réponses apportées par les pouvoirs publics à travers le principe de précaution et les dispositifs qui en découlent ? Et, enfin, quelles sont les stratégies adoptées par les pouvoirs publics et les entreprises pour répondre aux nouveaux défis de la réglementation et de la sécurité des produits de grande consommation face à la mondialisation ? Ce sont à ces questions majeures que ce présent rapport tentera de répondre. Les objectifs coulent de source. La protection du droit de la propriété intellectuelle et industrielle est évidemment utile. Elle défend les intérêts des titulaires de droit, mais démontre ses limites. L’évolution de la mondialisation, la libre circulation des marchandises, les 60 pays non couverts par le droit de propriété intellectuelle ou industrielle, la faiblesse des accords ADPIC 10 , l’industrialisation d’une contrefaçon organisée, la production massive de produits de grande consommation illicites ou non-‐conformes, sont autant d’obstacles que le droit de propriété intellectuelle ne peut sérieusement circonvenir. Il convient donc d’innover dans une approche plus globale, englobant droit de propriété intellectuelle, mais aussi droit des consommateurs, droit pénal et autres arsenaux juridiques existants, parfaitement compatibles avec les évolutions mondiales des trafics illicites, immédiatement réinscriptibles dans un contexte de prévention et de dissuasion techniques anti-‐contrefaçon et interopérables avec l’arsenal législatif de chaque pays. 10 L’Accord de l’OMC sur les ADPIC vise à atténuer les différences dans la manière dont ces droits sont protégés de par lemonde et à les soumettre à des règles internationales communes. Il fixe des niveaux minimums de protection de la propriétéintellectuelle que chaque gouvernement doit assurer aux autres membres de lOMC.Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

23 Ce rapport n’a aucune volonté polémique. Il est simplement la traduction d’une autre approche, indépendante de tout intérêt mercantile et convaincue de l’importance que doivent jouer les politiques dans ce combat contre la mondialisation de la fraude et de la contrefaçon. Sur ce terrain, il ne peut y avoir de place pour la fatalité. La Fondation WAITO, ses partenaires comme l’OMD et le Forum International des Nations-‐Unies contre le Crime-‐contrefaçon© sont prêts à relever tous les défis. Ils en ont toutes les capacités, toutes les ressources et tous les atouts pour les relever avec succès. Ce premier rapport vous en donnera peut-‐être les clés. A vous de les utiliser ! Chemavon Chahbazian Pierre Delval Président Directeur général Fondation WAITO Fondation Waito Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

24 I. LE CRIME-‐CONTREFACON: UN ENJEU MONDIAL MAJEUR A -‐ LE CRIME ORGANISE : UN PROFIT SANS PRECEDENT GRACE AU CRIME-‐CONTREFAÇON© Activité illicite, la contrefaçon est de plus en plus prisée par le crime organisé, qui la finance et la développe, au point de devenir, avec la drogue et la prostitution, lune de ses principales sources de revenus. Ainsi, James Moody, lancien chef de la Division de la criminalité organisée et de la drogue du FBI, estimait que la contrefaçon « deviendra lactivité criminelle du XXIème siècle ». En quinze ans, le visage de la contrefaçon a changé : lactivité artisanale des débuts a laissé la place à des industries et des « holdings » performantes et réactives. Dailleurs, ces entreprises du crime se procurent des modèles et des prototypes et sappuient sur des études de marché, afin de cibler les produits « porteurs » et les marques montantes. Cette très grande réactivité des contrefacteurs permet même de fabriquer un produit avant la sortie officielle de l’original. Les équipementiers électriques en font les frais chaque année et, dans le monde de l’industrie pharmaceutique, le laboratoire Sanofi-‐Aventis avait découvert les premiers trafics du faux Rimonabant (Acomplia)11 avant son autorisation française de mise sur le marché en 2007. La contrefaçon représente aujourdhui un débouché idéal pour les organisations criminelles12 : une opinion publique peu sensibilisée à cette criminalité, un risque pénal limité, des preuves difficiles à rapporter, un préjudice quasiment impossible à quantifier dans son intégralité, des marchés potentiels immenses à léchelle de la planète et des perspectives de profit considérables. Du point de vue de l’offre de produits contrefaits ou piratés, le faible niveau de répression des actes de contrefaçon dans la législation des Etats conjugué aux profits importants qu’ils permettent de réaliser en font une activité illégale attractive, particulièrement pour les organisations criminelles. Du point de vue de la demande de produits contrefaits, lopinion est encore peu sensibilisée au problème de la contrefaçon. Enfin, le potentiel de la contrefaçon en termes économiques est particulièrement vaste. Il ne sagit pas dun marché spécifique mais dune multitude de marchés. La demande nest pas limitée aux pays nantis, elle est aussi forte dans les pays pauvres. Les marchés sont devenus mondiaux et les profits générés par ces activités illicites peuvent être phénoménaux. Selon l’UNICRI13, les plus grandes organisations criminelles seraient impliquées dans la contrefaçon. C’est ainsi que les triades chinoises, les Yakuza (Japon), la Camorra napolitaine et les mafias russes sont fréquemment citées par l’Organisation Mondiale des Douanes et par Interpol comme des acteurs majeurs de ce fléau. 11 Le rimonabant (Acomplia) est retiré du marché européen depuis le 23 octobre 2008. ACOMPLIA est indiqué dans le traitement des patients obèses (IMC supérieur ou égal à 30 kg/m²) ou en surpoids (IMC supérieur à 27 kg/m²) avec facteurs de risque associés tels que diabète de type 2 ou dyslipidémie, en association au régime et à l’exercice physique. 12 A cet égard, on peut consulter le rapport de lUnion des Fabricants 2003 : "contrefaçon et criminalité organisée" (www.unifab.com).13 United Nations Interregional Crime and Justice Research InstituteCopyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

25 a) L’industrialisation de la contrefaçon Au-‐delà de sa commercialisation, l’industrialisation de la contrefaçon demande des investissements importants. Les narcotrafiquants, de plus en plus freinés par les contraintes bancaires et le contrôle des organisations internationales et européennes de lutte contre le blanchiment d’argent, n’hésitent plus à utiliser une partie de leurs revenus illicites dans des fonds d’investissement pour la construction d’usines, notamment en Chine. Les équipements de production, nécessaires à la fabrication de ces contrefaçons, nécessitent des budgets conséquents, soit, selon lUnion des fabricants, de 50.000 à 100.000 euros pour certains moules et de 300.000 à 600.000 euros pour une ligne de production de matériaux plastiques. Implantées dans des pays à bas salaires (Chine, Thaïlande, Turquie, Maroc…) ou dans les pays de lex-‐URSS, comme la Russie et lUkraine, les organisations criminelles et les mafias locales disposent de capacités de production considérables. La Chine est un parfait exemple de l’industrialisation de la contrefaçon. Dans la banlieue nord de Pékin, le quartier de Zheng Guang Cun: 1 500 magasins de matériel électrique et électronique sétirent des deux côtés dune rue longue de 4 kilomètres. Un marché gigantesque où samoncellent en vrac les équipements les plus éclectiques. Le plus incroyable est de trouver à la vente et en masse des copies de certains équipements qui n’apparaissent que depuis peu dans les catalogues professionnels des titulaires de droits. Le développement de la contrefaçon chinoise étend donc son emprise. Et rien ne semble pouvoir le contrer. On connaissait ses cibles de prédilection : le jouet, le luxe, la maroquinerie. Désormais, il déploie son industrie de masse là où on ne l’attendait pas : l’équipement électrique et électronique. La situation saggrave sans que les industriels occidentaux présents en Chine ne puissent réellement protéger leurs produits. Les ressources locales, en savoir-‐faire issu de la délocalisation, sont telles quelles surclassent aujourd’hui la Thaïlande, la Corée du Sud, lItalie et la Turquie. La force des entreprises chinoises noyautées par le crime organisé local repose sur deux préceptes, bien connus des champions du domaine : la chasse aux créneaux techniques sur des marchés de masse très ouverts à des consommateurs de plus en plus bricoleurs et la constitution de filières opaques. La multiplication des réseaux de distribution, bâtis sur le principe des cartels de la drogue, complique terriblement les enquêtes et lorsque l’on cherche la source du mal, on rebondit de société écran en société écran. C’est en quelque sorte une économie de village, très dispersée, donc difficile à juguler. Elle touche particulièrement les produits de grande série peu sophistiqués et la copie porte essentiellement sur le design, tandis que les composants comme les équipements électriques sont rudimentaires et dangereux. Un tiers des disjoncteurs Schneider Electric écoulés sous la marque Merlin-‐Gérin sont ainsi des faux. La plaque tournante de ces pillages technologiques est connue. Hongkong et ses traders tirent les ficelles et activent un vaste réseau de sous-‐traitants chinois. Dans cette affaire, le professionnalisme a été poussé à lextrême. Reproduits depuis plus de cinq ans dans une cinquantaine dusines chinoises, parfois fortes dune centaine demployés, les faux produits Merlin-‐Gérin rejoignent la gare de triage de Hongkong avant dêtre ventilés entre lEgypte, le Maroc, lAlgérie, la Turquie et même lEspagne ou lItalie. Le marché chinois est lui-‐même bien servi. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

26 Les ramifications mafieuses trouvent des complicités actives parmi de respectables maisons, en particulier dans la vente par correspondance ou dans la grande distribution. Elles sont soupçonnées dencourager en Chine des contrefaçons d’équipements électriques, revendues ensuite par leurs soins. Une situation préjudiciable à bien des fournisseurs européens, invités à se taire sous peine dêtre retirés des linéaires. Les filières se révèlent bien huilées. Dès quune usine est fermée, une autre souvre à quelques kilomètres Face à ce cancer, la contre-‐offensive des Occidentaux pèse dun faible poids. Les tribunaux chinois, récemment dotés de chambres spécialisées dans le droit de la propriété industrielle, et les AIC (administrations pour lindustrie et le commerce), fortes de 350 000 fonctionnaires, prononcent régulièrement des sanctions : fermeture dusine dans un cas, amende de quelques milliers d’euros dans un autre (3000 personnes ont été condamnées en 2005). L’industrie de masse de produits de contrefaçon est multiple, et peut donc se présenter sous de nombreux visages ; même sous la forme d’industries très respectables. L’exemple type est celui de la société Cipla implantée à Bombay et dirigée par Yusuf Hamied. Ce chimiste formé à Cambridge propose aujourd’hui des centaines de médicaments fabriqués par ses propres installations industrielles : parmi elles, l’Erecto, la copie du Viagra ; le Nuzac, celle du Prozac ; le Forcan, celle du Difucan, un antifongique … En Inde, ces produits commercialisés par Cipla sont vendus à un vingtième ou un quinzième du prix en vigueur aux Etats-‐Unis. Selon la loi indienne, les brevets ne couvrent que les procédés de fabrication et non les produits eux-‐mêmes. Les laboratoires indiens peuvent ainsi en commercialiser des copies à bas prix sur le territoire indien, et ce dans l’intérêt de la politique de santé locale. Parallèlement à cette activité florissante et parfaitement légale, ce laboratoire, comme son rival local Rambaxy, fournissent à certains laboratoires américains et européens des substances nécessaires à leur propre fabrication. Cependant, sous réserve de preuves indiscutables, il semblerait que ces laboratoires indiens proposent aussi ces substances à d’autres laboratoires produisant des génériques illicites, vendus sur le marché international. Selon le Dr Javid Chowdhurry, alors Ministre de la Santé indien en 2004, « les laboratoires occidentaux doivent assumer leur politique de prix. Nous sommes une économie indépendante, en développement. Nous avons peu d’argent, mais nous survivons. En Inde, les dépenses de santé sont de 10 US$ par personne et par an. Si les laboratoires pharmaceutiques occidentaux sont en mesure de baisser de 80% le prix des médicaments contre le SIDA destinés à l’Afrique, c’est que leurs prix de départ n’étaient pas corrects ». En Inde, on compte plus de 17.000 entreprises fabriquant des médicaments et la plupart d’entre elles ne produisent que des copies de mauvaise qualité. Cependant, 70% du marché national est détenu par 20 laboratoires, dont certains sont des filiales de multinationales comme Glaxo India appartenant à GlaxoSmithKline. Ces laboratoires sont contrôlés par des inspecteurs occidentaux pour vérification du respect des process. Qu’advient-‐il des autres laboratoires ? b) Acheminement et distribution des produits illicites Au-‐delà de leur force commerciale et industrielle, ces organisations criminelles sont parfaitement renseignées sur les capacités réelles de contrôle aux frontières ; Contrôles Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

27 qui ne portent que sur 3 à 5 % des flux dentrée. Or, comme l’indique la Direction générale des douanes et du marché intérieur de la Commission européenne, toute tentative visant à pousser les contrôles douaniers au-‐delà de ces pourcentages serait vouée à léchec. En effet, ce ne sont pas tant les moyens qui entravent laction des douanes que le simple constat que des contrôles accrus aboutiraient à « bloquer toute la mécanique logistique du commerce international ». Ainsi, 10 000 conteneurs, en provenance dAsie notamment, quittent, chaque année, Dubaï, pour arriver dans les ports européens ; par ailleurs, un quart des conteneurs voyageant dans le monde passe par la Chine. Quelle est, dans ces conditions, ladministration douanière qui pourrait, à des fins de contrôle, tenter seulement denrayer de tels flux commerciaux ? Aussi les saisies douanières nappréhendent-‐elles que la partie visible du phénomène. On peut donc estimer, daprès les sources de quelques administrations, que le nombre de produits contrefaits franchissant les frontières de lEurope est, en réalité, au moins 3 à 5 fois plus élevé que le nombre darticles interceptés... Certains professionnels considèrent, toutefois, que les flux en question seraient, en vérité, encore plus importants, allant jusquà être, selon un représentant de Lacoste, 20 fois supérieurs à ce qui est contrôlé. Enfin, la contrefaçon est non seulement en expansion, mais aussi, comme les exemples cités auparavant lont démontré, en voie de massification : ce sont tous les articles de consommation et non plus le seul luxe qui est en cause. En sindustrialisant de manière critique, la contrefaçon a mis en place une véritable économie globale parallèle, qui est devenue lun des principaux désordres de la mondialisation, d’où l’intérêt grandissant du crime organisé pour ce marché particulièrement juteux, sans risque pénal réel. A partir des zones de production courantes, les contrefacteurs utilisent des réseaux dacheminement et de distribution complexes et variés, qui exploitent tous les vecteurs imaginables. Les contrefacteurs sont notamment passés maîtres dans lutilisation de la rupture de charge, qui consiste à dissimuler le pays dorigine de la contrefaçon, en la faisant passer par plusieurs pays ou territoires différents, avant la destination finale, lEurope et les Etats-‐Unis le plus souvent, en raison du pouvoir dachat de ces zones. Par ailleurs, de plus en plus de marchandises sont envoyées « décomposées », cest-‐à-‐dire sous forme déléments constitutifs dun produit (étiquette, tissu, conditionnement, etc.). Grâce à cette technique, un produit contrefait pourra être partiellement fabriqué dans un pays, puis assemblé dans un autre, transité par un troisième, avant dêtre commercialisé dans un quatrième pays. Comme le souligne lUnion des fabricants, la mobilité et lopacité des circuits sont telles que chaque contrefaçon dispose de son propre mode de cheminement et de distribution. Les organisations mafieuses ne manquent pas d’imagination pour réaliser un maximum de profit. Citons le cas du Botswana où 40 % de la population est séropositive. Un laboratoire avait mis en 2006 des antiviraux gratuits à la disposition des malades. Les médicaments offerts avaient été détournés par une organisation mafieuse locale, puis revendus à létranger. En parallèle, les voleurs avaient importé des contrefaçons fabriquées en Asie, en accord avec les triades chinoises. Les pays développés ne sont pas épargnés. Les Etats-‐Unis sont particulièrement vulnérables. Deux cas d’école le démontrent: en 2002, GSK a découvert des flacons étiquetés Combivir® (lamivudine et zidovudine), un médicament pour le traitement du sida, qui Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

28 contenaient en fait un autre antiviral, le Ziagen®. Et en 2003, des trafiquants ont revendus du faux Lipitor par lintermédiaire de Med-‐Pro (un reconditionneur du Nebraska) à Albers Medical, un distributeur, spécialiste des prix discount. Par ailleurs, intimement liée et étroitement imbriquée à l’économie légale mondialisée, la contrefaçon utilise les mêmes schémas et rouages de fonctionnement : les contrefacteurs ont recours à l’externalisation et aux délocalisations afin de réduire les coûts de production. Pour la distribution, ils empruntent les grands circuits mêlant leurs marchandises aux millions d’autres, leurs moyens de transport de prédilection étant de gigantesques conteneurs chargés sur des cargos polyvalents qui sillonnent les mers du globe. La suppression des barrières douanières rend la diffusion des biens contrefaits plus faciles et les revenus qui en découlent plus lucratifs. En ce qui concerne la circulation des flux de contrefaçons contrôlés par le crime organisé, certains pays sont devenus des plaques tournantes à cause du laxisme, de la corruption ou du manque d’effectifs de leurs douanes. Les ports dAnvers, en Belgique, laéroport Schiphol et le port dAmsterdam, aux Pays-‐Bas, laéroport Roissy-‐Charles-‐de-‐Gaulle, en France, les ports de Dubaï, de Hong Kong et plusieurs ports des États-‐Unis sont des destinations prisées pour ces marchandises. Mais, constat surprenant, le Canada semblerait être le pays le plus "inquiétant", selon l’IACC (International Anticounterfeiting Coalition), tout juste après la Chine. Le pays est sur la liste de surveillance "Special 301" des États-‐Unis, établie conjointement avec lIACC, qui dénonce les pays faisant preuve dun laxisme excessif dans la protection des droits de propriété intellectuelle. "Au Canada, les risques de se faire prendre et les peines imposées sont très faibles. Les organisateurs de tels trafics peuvent aisément payer les quelques milliers de dollars damende sils se font prendre", explique léconomiste Jason Myers. Les trafiquants procèdent de la manière suivante : les produits arrivent par les ports de la région du Grand Toronto et par laéroport Pearson. Le Canada est la porte dentrée du lucratif marché américain, explique Jason Myers. Un bien est dabord fabriqué en Asie, et si on veut le vendre aux États-‐Unis, on lenvoie au Canada, où il court peu de risques de se faire intercepter. De là, le produit entre facilement sur le territoire américain, en vertu de lAccord de libre-‐échange nord-‐américain. Linverse est aussi vrai, rétorque William McKay14. "La plupart des piles contrefaites que lon trouve sur le marché canadien sont importées par un américain. Ça, les Américains ne sen vantent pas. Les marchandises voyagent dans les deux sens. La même chose se passe en Europe et dans toutes les zones de libre-‐échange", dit-‐il. Partout, les autorités portuaires sont débordées. Les contrefacteurs exploitent chaque faille administrative. Ils peuvent cacher la marchandise copiée sous des tonnes de produits en règle ou la mélanger avec des produits authentiques qui sont, bien sûr, des produits volés. "Les autorités chargées de vérifier les marchandises, comme Transport Canada, ne peuvent vérifier chaque conteneur. Cela prendrait un temps fou et coûterait une fortune", affirme Irène Marcheterre, de lAdministration canadienne de la sûreté du transport aérien (ACSTA). Sur le terrain, les mafias locales et les bandes urbaines prennent le relais pour vendre, en bout de chaîne, ces marchandises arrivées en gros par conteneurs entiers et réparties selon la demande. Le rôle des vendeurs de rue ou « à la sauvette » dans la commercialisation des produits contrefaits est bien connu. Par contre, le rôle joué par 14 Royal Canadian Mounted Police (RCMP)Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

29 les enseignes de la grande distribution est beaucoup moins médiatisé. Certes, le distributeur arrive en bout dune chaîne, dont il lui est difficile de connaître tous les intervenants. Mais dans une logique de recherche du moindre coût, le recours à des grossistes peu scrupuleux qui nhésitent pas, parfois, à sapprovisionner sur les marchés de distribution dimportations parallèles, voire de contrefaçons, a pour conséquence la vente, dans les étals dAuchan ou de Continent, de « vrais faux ». Comme la souligné le directeur général des douanes et des droits indirects du ministère français des finances, de léconomie et de lindustrie, les centrales dachat de la grande distribution, qui ont lhabitude de se procurer, en masse, des lots de produits, ne peuvent quêtre, dans ces conditions, amenées à acheter de la contrefaçon. Ces arrivages de contrefaçons dans les supermarchés sont-‐ils donc volontaires ou involontaires ? La Commission du Sénat, chargée en 2004 d’examiner l’épineux dossier du projet de loi anti-‐contrefaçon, dénonce à ce sujet, la « bienveillance » de certaines enseignes, qui font ainsi peu de cas des obligations de contrôle auxquels leurs clients ont droit et de concurrence loyale vis-‐à-‐vis des autres revendeurs. Ainsi, La Cour dappel de Versailles (France), le 20 juin 2002, a condamné, pour actes de contrefaçon, suite à une plainte de la société Reebok, le même distributeur, car il avait commercialisé dans son hypermarché de Vélizy, sous la marque CUPs, des chaussures de football, dont les bandes constituaient, en réalité, une imitation des signes « Reebok », créant ainsi une « même impression densemble », propre à induire en erreur le consommateur. Le tribunal a ordonné, dans cette affaire, le versement de dommages intérêts dun montant de 12 000 euros à la société Reebok International Limited et de 1 500 euros à la société Reebok France. De son côté, la première chambre du tribunal de grande instance de Pontoise (France), suite à une plainte de la société Nike, a condamné, le 11 juin 2002, la société Continent à verser 34 301,03 euros de dommages et intérêts pour avoir vendu dans ses magasins de Sannois et de Montigny-‐les-‐Cormeilles, ce qui constituait des actes de contrefaçon, des tee-‐shirts et des pantalons de jogging constituant de « vulgaires imitations ». Dans cette affaire, le tribunal a estimé « quen tout état de cause, étant un distributeur professionnel, cette société devait vérifier lorigine des produits quelle mettait en circulation ». Enfin, le tribunal de grande instance de Lyon (France), par un jugement du 5 février 2004, a condamné la société Auchan à payer à la société Timberland 70 000 euros de dommages et intérêts pour contrefaçon, par usage illicite, de ses marques, en commercialisant, dans plus de 40 points de vente, des produits marqués, à prix réduits et en dehors du réseau de distributeurs agréés. Dans cet arrêt, le tribunal estime, en outre, quun tel comportement constitue un acte de concurrence déloyale, car, dans ce cas de figure, le distributeur, sans « sêtre assuré du caractère licite de son approvisionnement », a vendu, de plus, les produits en question à des conditions de prix « largement inférieures à celles pratiquées par les membres du réseau » et a ainsi bénéficié « dune position avantageuse du fait dune rupture dégalité entre revendeurs ». Cette problématique de revente des produits illicites par certaines grandes surfaces de la grande distribution est tellement prise au sérieux que le Comité économique et social de la Communauté européenne a cru bon, dans son livre vert sur « la lutte contre la contrefaçon et la piraterie dans le marché intérieur », de mentionner que le secteur de la distribution, « devrait être encouragé, en association avec les fabricants, à développer des labels de qualité et des codes de déontologie pour faire la chasse aux produits et services douteux ». Le Comité suggère ainsi que la Commission européenne prenne des Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

30 initiatives dans ce secteur en partenariat avec des associations représentatives du commerce, afin de sensibiliser et former leurs membres sur les risques de mise en relation directe ou indirecte avec le crime organisé. Quand on évoque ce secteur, il est important de préciser qu’il s’agit aussi bien des circuits de distribution de gros que de détail, qu’il s’agit aussi bien de la grande distribution que du petit commerce traditionnel de détail ou que des activités de service à destination des professionnels ou des particuliers. Pour conclure sur ce sujet, le danger est réel puisque masqué par la vente d’une majorité de produits licites. Ce fut le cas du dentifrice sans fluor vendu dans la grande distribution aux Etats-‐Unis. Ainsi Colgate-‐Palmolive, premier fabricant mondial de dentifrices, faisait savoir en juin 2007 que du dentifrice de contrefaçon susceptible de contenir du diéthylèneglycol (DEG) avait été découvert dans des magasins de quatre États américains de New York, du New Jersey, en Pennsylvanie et au Maryland. La FDA (Food and Drug Administration) avait émis un avertissement le 1er juin 2007 pour empêcher lentrée aux États-‐Unis de dentifrice contenant du DEG et informait par voix de presse les consommateurs des risques d’utilisation des dentifrices de marque produits en Chine. L’Agence précisait que des décès et des lésions avaient été identifiés dans d’autres pays suite à l’absorption de sirop pour la toux contenant du DEG. La situation aux Etats-‐Unis devenant préoccupante, suite au récent avis de la FDA concernant la présence possible de DEG trouvé dans les produits dentifrices importés, les centres des Sciences de la Santé de Mississauga, en Ontario et Santa Fe Springs, en Californie fournissent dorénavant des services de dépistage pour le Glycol dEthylène et le Diethylene Glycol dans les dentifrices. Parmi les marques chinoises identifiées par la FDA comme Cooldent Spearmint, Cooldent ICE, Dr. Cool, Everfresh Toothpaste, Superdent Toothpaste, Clean Rite Toothpaste, Oralmax Extreme, Oral Bright Fresh Spearmint Flavor, ShiR Fresh Mint Fluoride Paste, DentaPro et DentaKleen, les analyses comparatives entre les faux produits Colgate et certaines de ces marques asiatiques sont identiques. Tout laisserait à croire que la plupart de ces produits proviennent des mêmes usines, fabricant à la fois des pâtes dentifrice pour le compte de marques locales et pour des contrefacteurs. Selon la FDA, les magasins suspects ayant vendu ce produit illicite auraient négocié avec des sociétés d’import-‐export, sous contrôle des triades chinoises. c) Internet : un outil majeur pour la distribution illicite Si la grande distribution est un nouveau secteur de distribution de masse des contrefaçons grand public, Internet est, sans nul doute, un outil de promotion et de vente pour nombre de consommateurs opportunistes. Ainsi, de par son architecture système, le réseau Internet, qui favorise lanonymat des vendeurs, est « lEldorado » de la contrefaçon, un outil exceptionnel pour le développement de cette activité délictuelle. Il suffit, pour sen convaincre, de se promener sur le site de ventes aux enchères eBay, où fusent immédiatement les pages « toute la contrefaçon est à un euro », les propositions de vente de vestes Burberry, les mentions « confidentiel » après les rubriques « informations sur le vendeur » ou un forum de discussion dénonçant, par exemple, happyangel8899, vendeur de faux sacs Dior en Chine... Le Bureau de la Chambre du commerce international chargé de la lutte contre la contrefaçon estime que la valeur des produits contrefaits échangés sur Internet Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

31 représente quelques 25 milliards de dollars par an. Un business suffisamment intéressant pour intéresser les criminels les plus réfractaires. Une récente étude commanditée par le Ministère français de l’Economie15 a mis en lumière cet état de fait. Ce rapport se base d’une part sur l’analyse qualitative de près de 1000 sites «champignons» et d’autre part sur l’observation de sites de vente de particulier à particulier. Selon l’étude, les contrefacteurs opèrent sur le Web via ces deux canaux distincts: • Les premiers, surnommés «sites champignons» 16 , sont des sites éphémères spécialisés en contrefaçon et créés par leur producteur à destination de revendeurs intermédiaires ou destinés directement aux consommateurs. Il s’agit principalement de grandes plateformes asiatiques qui proposent n’importe quel produit : des jouets pour enfants aux avions d’affaires en passant par les produits chimiques, du matériel médical ou encore des médicaments. • Les autres types de sites concernés sont des plateformes de mise en relation directe de consommateur à consommateur. Même les plus connues d’entre elles (comme e-‐bay) sont ici concernées. Ces constatations représentent un défi majeur non seulement pour les autorités mais également pour les plateformes de mise en relation de vente (entre particuliers ou de professionnels à particuliers, à prix fixe ou aux enchères) dont les activités sont en pleine croissance et que la contrefaçon envahit fortement : selon l’étude française, cette part de falsification peut atteindre, pour certains produits, jusqu’à 70%. Les responsables de ces sites Internet sont dès lors confrontés à d’importantes problématiques juridiques : la nature de leurs responsabilités, l’anonymat des vendeurs, la non obligation de surveillance générale de leurs sites,… L’observation des profils sur Internet conduit à proposer une typologie des contrefacteurs sur Internet. Parmi les catégories habituellement citées – les poly-‐délinquants, les industrieux et les intermittents – les deux premiers ont retenu notre attention. • Les poly-‐délinquants. Participant à d’autres trafics et délits, les poly-‐délinquants ont trouvé dans Internet une nouvelle source de revenus, moins risquée en termes de visibilité et de sanctions. Généralement connus des forces de police, ils recherchent le moindre risque en opérant depuis leur domicile. • Les industrieux. Pour ces individus, la vente des produits contrefaisants est une véritable activité, source de revenus complémentaires, mais sans connexion avec des réseaux organisés, ni en association avec d’autres types de délits. Il s’agit principalement d’étudiants à la recherche de financement de leurs études et de 15 Evaluation de l’ampleur de la vente des produits contrefaisants sur Internet – Rapport rédigé sous la direction de EricSchmidt – Etude commandée par la Direction générale de la Compétitivité, de l’Industrie et des Services. Ministère del’économie, de l’industrie et de l’emploi. Février 2009.16 Un nombre très important de sites B2C ne vend que des produits contrefaisants. Une grande partie d’entre eux sont enréalité des sites de commerçants inscrits sur des plateformes asiatiques de vente en ligne B2B. le suivi de ces sites dits « siteschampignons » est rendu particulièrement difficile par leur fréquence élevée d’apparition, de disparition et dedéveloppement.Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

32 leurs loisirs, ainsi que de personnes sans emploi qui trouvent ainsi les moyens de leur subsistance. Ces deux catégories concourent fortement à la diffusion des productions contrefaisantes aux mains du crime organisé. Les secteurs économiques victimes de la contrefaçon ne sont pas impactés de la même façon par le nouveau moyen de diffusion que représente Internet. De par leurs pratiques d’achat et de consommation différenciées, et l’organisation plus ou moins structurée de leurs circuits de distribution physiques, certains types de produits ont donné naissance à des modèles bien particuliers de contrefaçon sur Internet. Parmi les produits réputés dangereux, nous avons les médicaments, les produits alimentaires, les pièces détachées automobiles et les biens d’équipement, les cosmétiques, les parfums et les jouets. Les médicaments contrefaisants ont largement profité des nouvelles technologies, notamment à travers le recours fréquent des contrefacteurs aux techniques de spamming. Le phénomène touche un nombre croissant de pays, jusqu’à atteindre des proportions inquiétantes dans des pays émergents, et s’adapte aux besoins et aux cultures. Les pays de l’Afrique sub-‐saharienne sont ainsi surtout touchés par la circulation de « faux » antipaludéens ou antiparasitaires, alors que les pays développés sont plus concernés par la contrefaçon de médicaments « de confort » nécessitant souvent une prescription médicale obligatoire. Dans le cadre du marché unique de l’Union européenne, la production agroalimentaire ainsi que la consommation de l’ensemble des 27 Etats membres est théoriquement mesurée avec soin, pour chaque catégorie de produit. Pour les contrefacteurs agroalimentaires et plus particulièrement pour les organisations criminelles qui distribuent leurs produits, l’enjeu est de s’infiltrer dans le premier « bloc » d’importations peu taxées, au détriment des produits authentiques. L’offre de contrefaçon agroalimentaire n’est pas un fantasme de criminologue. Sur les marchés de Shenzhen ou de Canton, ou sur ceux de Tunisie ou de Turquie, il est de plus en plus fréquent de trouver des produits contrefaisants (Ketchup, chocolats, céréales, etc.). Pour l’instant, l’exportation en masse de ces produits est peu rentable, mais la crise économique aidant, les nouveaux Etats membres commencent à être sérieusement touchés. En attendant de nouveaux modèles d’exportation illicite, ce commerce reste généralement circonscrit aux pays asiatiques où les produits sont fabriqués (Chine, Thaïlande, Vietnam, Malaisie, Corée du Sud…) ainsi que sur le continent africain. Dans ce contexte, les produits agroalimentaires contrefaisants sont encore peu présents sur Internet, du fait de la périssabilité des produits et des comportements d’achat traditionnels inadaptés à Internet. Compte tenu de leur présence croissante dans les circuits de distribution physique, on ne peut toutefois exclure du futur développement de ce type de contrefaçons sur Internet. C’est déjà le cas des vins et spiritueux pour deux cas de figure : les vins rares ou à forte valeur ajoutée, et surtout les alcools pour les jeunes de moins de 16 ou 18 ans selon les pays, qui n’hésitent pas à se fournir sur Internet, la vente légale leur étant interdite. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

33 Les faux cosmétiques, parfums et jouets sont parmi les contrefaçons les plus représentées sur le net, du fait de la forte notoriété des marques (qui crée une importante demande de la part des consommateurs), et d’un rapport coût d’investissement/bénéfice généré très profitable. Le trafic de ce type de produits connaît un développement croissant du « trader-‐contrefacteur » qui joue le rôle d’intermédiaire entre l’acheteur et le fournisseur, mais n’est jamais en possession (physique) des produits. L’acheteur est peu conscient des dangers réels encourus par ces types de produits. Concernant les jouets, lorsqu’il y a détection d’une contrefaçon sur les sites « champignons », l’entreprise s’attache à trouver le fournisseur. Mais elle fait généralement face à deux grandes difficultés : la forte réactivité des organisations criminelles chargées de distribuer ces produits et le fait qu’elles soient basées, la plupart du temps hors Europe (en Chine principalement). Malgré tout, déceler des contrefaçons manifestes sur Internet (hormis sur les sites connus pour être exclusivement contrefaisants) reste très difficile et oblige souvent le titulaire de droits à commander le produit pour authentifier la contrefaçon. Quant aux cosmétiques et parfums, 90% de ces produits viennent également de Chine et transitent dans des pays comme l’Italie ou la Belgique, connus pour abriter une grande majorité des produits cosmétiques et parfums contrefaisants. C’est dans ces pays que les vendeurs s’approvisionnent. En France, 75% des revendeurs de faux produits l’Oréal habitent près des frontières, dans des villes comme Lille, Roubaix et Nice. Ces réseaux sont bien constitués et le plus souvent liés au crime organisé. Le budget alloué à la lutte contre la contrefaçon sur Internet par les titulaires de droits est important 17 . Mais la réactivité et la démultiplication des contrefacteurs sur Internet, et le fait que les condamnations à des dommages et intérêts prononcées par les tribunaux sont rarement payées, relativisent l’application des actions en justice. Le crime organisé le sait, multipliant ainsi les actions sur le net. Les pièces détachées automobiles et les biens d’équipement s’écoulent quasiment uniquement dans les circuits de distribution physiques et plus rarement sur Internet, même si certaines pièces détachées simples à installer peuvent être vendues sur des plateformes en mise en relation de vente C2C, ou bien sur des plateformes B2B asiatiques. Il est cependant important de préciser le développement très préoccupant du commerce en ligne des équipements électriques. En France, selon le journal Contrefaçon-‐Riposte du 15 juin 2006, plusieurs sites commercialisent des contrefaçons dont generic.electric.fr, alternative-‐elec.fr et, évidemment, ebay.fr. Depuis 2007, aux différentes procédures, saisie contrefaçon, saisie douanière ou encore interdiction provisoire que le Code de la Propriété Intellectuelle accordait déjà aux titulaires des droits pour faire la preuve de la réalité matérielle de la contrefaçon ou éventuellement pour la faire cesser, avec les nouvelles dispositions françaises se sont de très larges mesures dinvestigation qui sy ajoutent et qui ne se limitent pas au présumé contrefacteur initial. En effet, sont visées par ces dispositions toutes les personnes qui ont été trouvées en possession de produits contrefaisants ou qui fournissent des services utilisés dans des activités de contrefaçon ou encore qui ont été signalées comme intervenant dans la production, la fabrication, ou la destination de ces produits ou la fourniture de ces services. 17 Une action en contrefaçon de marque, avec saisie-contrefaçon préalable, coute entre 7.000 et 15.000 euros (notammentfrais d’enquêtes préalable, frais d’avocats, de conseil de propriété industrielle, d’huissier et d’experts informatiques).Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

34 Quant au spam18 ce dernier est un fléau d’autant plus important qu’il est mondial. Le trio de tête des pays émetteurs de spam se compose des Etats-‐Unis avec 1513 domaines, suivis de la Chine (477) et de la Russie (302). Les spammeurs en Russie s’organisent sous le contrôle des mafias locales et 114 d’entre eux émettent 80% des spams. Bien que moins nombreux que dans d’autres pays, les gangs d’Europe de l’Est semblent les plus dangereux : 6 des 10 principaux spammeurs agissent depuis la Russie et l’Ukraine. Face à l’amélioration constante des logiciels de sécurité, les techniques des spammeurs ne cessent d’évoluer. Ainsi, pour contourner les filtres d’analyse de contenu des messages, les spammeurs modifient l’apparence des mots utilisés : insertion d’accents étrangers, de texte invisible, jeu de couleurs, etc. Une autre solution largement répandue est l’envoi de spams sous formes d’images. Les fraudeurs tentent également de jouer sur l’identité de l’expéditeur au travers du phishing19, qui soutire des informations personnelles à l’utilisateur en se faisant passer pour un tiers de confiance, ou grâce à l’usage abusif de sites d’hébergement fiables. Quels que soient le pays et la langue, les spams portent sur des thèmes récurrents : l’amélioration des performances sexuelles, les médicaments, les services financiers, les contrefaçons et la pornographie. Ces secteurs sont en constante évolution car les spammeurs cherchent à intégrer de nouveaux marchés. Ainsi, un pourcentage majoritaire et croissant de spam promeut des officines illégales de pharmacie, constituant par conséquent une filière rentable et intéressante. La Federal Trade Commission a expliqué récemment qu’elle connaissait l’identité des personnes impliquées dans les campagnes d’officines illégales de pharmacie telles qu’European Pharmacy. Non seulement ces personnes sont connues des fichiers criminels d’Interpol, mais elles sont géographiquement localisées… en Russie. Un pays dont le manque de collaboration est dénoncé alors même que les mafias spécialisées dans la vente illicite de médicaments sont parfaitement identifiées. Le trafic est d’ailleurs bien organisé. Anciennement appelé Pharmacy Express, European Pharmacy (ou Canadian Pharmacy) est répertorié comme le pire spammeur mondial par l’organisation Spamhaus20. De fait, la stratégie de communication du spammeur repose sur un principe de campagne d’affiliation dont l’organisation a été confiée à la société Glavmed. Le principe est assez simple : les sites affiliés diffusent le matériel publicitaire de l’annonceur et sont rémunérés en contrepartie sur la performance, c’est-‐à-‐dire au chiffre d’affaires généré sur la base d’un pourcentage de 40% de ce chiffre. d) La Russie et ses mafias Deux faits, résument, à eux seuls, la situation de la contrefaçon dans ce pays : le plus gros contrefacteur de médicaments de ce pays est un membre de la Douma, qui ne se déplace 18 Le pourriel (québécisme) ou spam (anglicisme) désigne une communication électronique non sollicitée, en premier lieu via le courrier électronique. Il sagit en général denvois en masse effectués à des fins publicitaires, malhonnêtes ou sans but premier sinon que dagacer leur destinataire. Le terme polluriel est plutôt utilisé pour définir les messages inutiles, souvent provocateurs et nayant aucun lien avec le sujet de discussion, qui sont diffusés massivement sur de nombreux forums ou groupe de nouvelles, ce qui entraîne une pollution des réseaux. 19 Technique utilisée par les escrocs en ligne, visant à usurper lidentité dune personne ou dune entité connue. Le principe est le suivant : un internaute reçoit un email non sollicité (spam) à lhabillage dune entité connue (portail, banque, etc.). Lobjectif est dattirer linternaute sur un faux site afin de mettre à jour ses informations personnelles (carte bancaire, numéro de téléphone...). Ces informations, saisies dans un faux formulaire, sont alors utilisées à mauvais escient par des escrocs. 20 Le "Spamhaus Project" est une organisation internationale à but non lucratif étudiant le spam, traquant les coupables et fournissant des moyens de protection. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

35 quavec des gardes du corps armés, tandis que lavocat français de Pernod-‐Ricard, qui se spécialisait, entre autres, dans la lutte contre les atteintes aux droits de propriété intellectuelle en Russie, a été assassiné. Est-‐ce l’œuvre du crime organisé ou de mafias locales ? De notre point de vue, il faut se garder de comprendre le crime organisé comme un simple ensemble d’activités menées par des organisations criminelles. Il est plus pertinent de le considérer en Russie comme un ensemble cohérent d’interactions sociales nouées par une volonté de profit illicite. Le crime organisé, de Moscou à Saint-‐Pétersbourg, se manifeste avant tout comme une entreprise, une affaire (business) ou une industrie orientée vers la production de biens et/ou de services. L’objectif fondamental du crime organisé est le profit, le bénéfice. De ce point de vue, rien ne le distingue d’une autre entreprise économique. Ce sont les méthodes employées qui lui confèrent une spécificité. Les organisations criminelles accumulent les profits par tous les moyens, notamment criminels. Toute entreprise a cependant recours à des pratiques illicites, voire parfois clairement criminelles, pour atteindre les objectifs fixés, mais il est alors davantage question de criminalité en col blanc (white collar crime) ou de délinquance des grandes sociétés (Corporate crime). Les conditions favorisant l’émergence d’entreprises criminelles en Russie sont la demande de biens et services illicites, l’insatisfaction de la demande de biens et services licites (en cas de pénurie par exemple), l’état du marché de l’emploi, l’état de l’encadrement normatif des activités économiques. Selon Lev Timofeev21, le marché des stupéfiants et de la contrebande montre que « de tous les modes possibles de régulation d’une branche d’activité – imposition, nationalisation, interdiction – l’interdiction est le moins productif. Interdire un marché ne signifie pas son anéantissement, mais revient à le placer sous le contrôle total des organisations criminelles et à attribuer à ces dernières la possibilité d’exercer une influence sur l’Etat et la société ». Le crime organisé, en tant qu’élément de la société, est non seulement relié à l’économie, mais aussi à la sphère politique. On peut envisager l’hypothèse selon laquelle le crime organisé représente un phénomène social lorsqu’il ne s’agit pas seulement de la somme des organisations criminelles, mais d’un ensemble d’interactions générales entre milieux criminel, économique et politique dans un pays donné. C’est aujourd’hui le cas en Russie. D’un point de vue juridique, l’article 35 du code pénal de la Fédération de Russie distingue les groupes criminels (prestoupnaïa grouppa) et les associations criminelles (prestoupnoe soobchtchestvo), considérées comme des groupes organisés soudés, créés pour commettre des infractions graves ou particulièrement graves, ou comme l’union de groupes criminels. Cette définition imprécise fonde l’activité des services répressifs dans le domaine de la lutte contre le crime organisé. Par contre, Il est plus difficile de définir l’organisation criminelle d’un point de vue criminologique. Il convient d’abord d’exclure les organisations criminelles à orientation politique (par exemple les organisations politiques fascistes), ensuite d’écarter les organisations légales qui, dans le cadre de leur activité, recourent à des méthodes criminelles. Les organisations criminelles créées afin de tirer profit de la production et de la distribution de biens et de services illicites représentent donc l’essentiel de notre étude. En tant qu’organisations sociales, elles sont 21 Lev Timofeev - Le commerce de la drogue : théorie élémentaire d’une branche économique, Moscou, RGGOu, 1998.Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

36 plus proches de l’idéal-‐type d’une organisation professionnelle que de la famille, du groupe d’intérêt ou de la société. Comme toute organisation professionnelle, l’organisation criminelle peut comprendre un plus ou moins grand nombre de membres, mener son activité sur une base plus ou moins durable, diversifier plus ou moins son activité. Elle est organisée de manière plus ou moins complexe, selon des règles clairement fixées qu’elle cherche à faire respecter, et garantit la sécurité des activités menées, tendant à maximiser ses profits. Les organisations criminelles sont caractérisées par une stabilité et une capacité d’adaptation importantes, en vertu d’exigences sévères quant à la sélection des cadres, à la discipline, au recrutement des collaborateurs les plus jeunes, les plus forts et les plus motivés. Elles sont donc extrêmement compétitives. En conséquence, les entreprises criminelles qui nous intéressent sont caractérisées par les propriétés suivantes : • la stabilité et la durabilité de l’association • la recherche d’un profit maximal • la production et la redistribution de biens et de services • l’exercice d’activités licites et illicites • le fonctionnement hiérarchique et la claire délimitation des compétences • l’usage de la corruption • la tendance à l’appropriation monopolistique d’un secteur d’activité ou d’un territoire Par rapport aux autres organisations professionnelles, les organisations criminelles se caractérisent par un usage systématique de la corruption et par la production et la redistribution de biens et services illégaux. Au milieu des années 1990, les activités criminelles les plus rentables sont devenues le trafic de stupéfiants, le marché du logement, le commerce de métaux, d’armes, la production et la vente de disques, vidéo et logiciels pirates dans un contexte de faible protection des droits d’auteurs, et la contrefaçon de vins et spiritueux. L’acquisition d’usines ou de friches industrielles est également devenue importante. Grâce à la corruption ou à l’usage de la force, il fut désormais possible d’acquérir des usines et de développer une nouvelle activité, en y ouvrant des clubs ou des restaurants, mais aussi et surtout des ateliers de contrefaçon, et dès les années 2000 de centres de contrefaçon de droits d’auteur. La Russie est l’un des « champions » des contrefaçons de droit dauteur : 64 % des musiques et enregistrements, 90 % des logiciels et 75 % des films commercialisés seraient des contrefaçons. Déjà en 2005, Le Special 301, reprenant les chiffres avancés par lindustrie américaine, évaluait ses pertes dues à la piraterie des droits dauteur à 1,7 milliard de dollars. De son côté, le directeur général de Rospatent, lagence russe des brevets et des marques, soulignait limportance du phénomène, tout en précisant que dans lune des trois usines de fabrication de DVD pirates fermées par les autorités en 2006, le matériel de fabrication portait la mention « US for Russian Products ». Autrement dit, si le problème existe, cest parce quil est notamment importé de létranger ! Quant au piratage des films, il est intéressant de noter que, vraisemblablement, seuls les films étrangers sont copiés et non les russes, ce qui Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

37 résulterait dun accord entre la mafia contrôlant lindustrie cinématographique locale et celle contrôlant la fabrication de DVD... La contrebande et la contrefaçon d’alcool se sont extrêmement développées. Un savoir-‐faire avait déjà été accumulé en 1985, lorsque Mikhaïl Gorbatchev, à peine arrivé au pouvoir, lança la « loi sèche » destinée à stopper la consommation d’alcool en Union soviétique. Depuis le début des années 1990, la production d’alcool, légale, est caractérisée par de faibles coûts de fabrication et souvent associée à des détournements et à de faibles exigences en matière de qualité. De grandes marques étrangères proviennent des alambics et des caves de Saint-‐Pétersbourg et de la région. Après une réforme lancée en 2007 pour lutter contre la contrefaçon, les vins, cognacs, whiskies et surtout vodkas disparaissaient des magasins et restaurants en Russie. La cause : des empoisonnements en série à l’alcool frelatée dont une partie était vendue sous des marques de renom. Les milliers de morts, empoisonnés par les alcools frelatés22, font de cette affaire qui se répète depuis plusieurs années une « tragédie nationale ». Une loi entrée en vigueur le 1er juillet 2007 impose dorénavant aux importateurs, grossistes et détaillants de faire passer toutes les transactions par un service informatique centralisé, EGAIS, qui doit identifier chaque bouteille et la provenance de son contenu. Une étiquette fiscale doit devenir le garant du contrôle et du règlement des droits d’accise. Si la volonté du gouvernement russe de juguler ce fléau est méritoire, les dispositions mises en œuvre donnent des résultats catastrophiques. Les banderoles d’authentification sont souvent en rupture de stocks et le système EGAIS est peu opérationnel, son serveur étant souvent bloqué. Quant aux sociétés chargées de déposer ces banderoles, elles rechignent à acheter les équipements, faute de moyens. La conséquence ne s’est pas fait attendre : les étalages des rayons d’alcools dans les supermarchés sont fréquemment vides. Certains restaurants ont leur stock épuisé. Les pertes des principales chaînes de distribution ont un préjudice estimé à plus de 100 millions de US$ et la contrefaçon continue de progresser. Jusqu’à présent, près de 50% du marché russe d’alcool appartient aux trafiquants et contrefacteurs. Cette part risque d’augmenter jusqu’à 90% si le marché légal reste paralysé. Et cette production illicite s’exporte. L’Ukraine est le premier pays à en faire les frais. Les produits alimentaires sont également victimes de la contrefaçon. Les responsables des sociétés Bonduelle et Lesaffre, quelques mois après leur installation en Russie, ont vu, leurs boîtes de petits pois et leurs sachets de levure, contrefaits et vendus sur des marchés locaux. Elles se montrent toutes deux réticentes à communiquer sur ce phénomène, car le risque serait grand que le client se méfie et change de marque. Par ailleurs, elles ont recours à des détectives privés, dont un ancien du KGB, pour repérer les lieux de ventes de la contrefaçon, après quoi la police peut être contactée, afin quelle opère des raids. Il reste que le but recherché est « de faire peur ou de gêner », non darrêter la contrefaçon, en remontant toute la filière pour la démanteler : ces sociétés ne sont pas parvenues, en effet, à identifier les personnes ou les industriels contrefaisant leurs produits. En ce qui concerne les pièces automobiles, Renault, qui a inauguré une usine de fabrication de la Logan dune capacité denviron 60 000 véhicules, sattend à être victime de la contrefaçon : 30 % des pièces détachées sur le marché russe étaient constituées, 22 Source OMSCopyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

38 selon des estimations de 2002, de contrefaçons, alors que la moyenne mondiale est de lordre de 10 %. Sont particulièrement visées les pièces dentretien et dusure, comme les filtres et les bougies. En 2005, les réseaux de fausses pièces de rechange se complexifient, mettant en exergue les relations commerciales entre les mafias chinoises et les groupes criminels russes. Ainsi, des contrefaçons de pièces détachées Mercedes ont récemment été saisies en Russie, en provenance de Chine. Or, ces pièces avaient transité par Hong Kong, le Liban, les Etats-‐Unis et finalement la Finlande, alors même que ce pays et la Russie partagent tout de même une frontière commune. Mais la complexité ne s’arrête pas aux portes de Moscou. Le ministère algérien du Commerce a annoncé le dimanche 24 mai 2009 la saisie de 1.316 tonnes de pièces détachées pour véhicules importées au cours de l’année 2008. Ces saisies représentent 3% du total des pièces détachées importées, soit 44.250 tonnes, durant la même période, et représentent en valeur une somme de cinq millions de dollars. La source principale de cette contrefaçon est la Chine, mais avant d’arriver à sa destination finale, la marchandise passe par la Russie, importée par des opérateurs locaux, tous appartenant à des équipes de fartsovchtchiki, c’est à dire des spéculateurs. Leur activité consiste à acheter et à revendre des biens de consommation courante et des pièces de rechange (automobile, avionique) contrefaits mélangés à des produits licites. Pour accéder à ces marchandises sujettes à une forte demande, les spéculateurs les achètent en gros directement chez le producteur (le plus souvent chinois), par l’intermédiaire d’un compatriote implanté localement. Sagissant des produits pharmaceutiques, la part des contrefaçons augmente régulièrement, et elle représenterait entre 12 et 15 % du marché russe. Selon une source du Ministère de la santé russe, une partie importante de produits contrefaits importés des autres pays membres de la CEI, notamment ceux dAsie centrale (ainsi le Kazakhstan, qui partage une frontière de 7 000 kilomètres avec la Russie) ou de la Chine, seraient à lorigine de 40 % des contrefaçons de médicaments vendues sur le marché russe. Dautres, comme les laboratoires Servier, le premier fournisseur de médicaments de prescription en Russie, ont, à linverse, souligné limportance de la production locale, qui représenterait 80 % de « loffre » disponible. Le représentant de Servier a en outre indiqué au rapporteur que dans un cas de contrefaçon avérée, la société nest pas parvenue à mobiliser le procureur compétent. Dautre part, cet interlocuteur a mis en avant les difficultés auxquels se heurtent les contrôles effectués sur un marché qui comporte plus de 60 000 pharmacies, en comptant les « kiosques », qui vendent « dun peu de tout ». A cela, il convient dajouter que lun des contrefacteurs « institutionnels », opérant au vu et au su de tout le monde, est larmée : un représentant de Rusbrand, une association russe de défense des détenteurs de marques, a affirmé au rapporteur que les pouvoirs publics savent quelles casernes, et même quelle usine, appartenant au ministère de la Défense et supposée être « ultra secrète », fabriquent de la contrefaçon. Les victimes de la contrefaçon en Russie disposent, en théorie, de nombreuses voies de recours pour se défendre. Ainsi, le Code civil russe prévoit le remboursement des pertes causées au propriétaire dune marque, ainsi que la destruction des stocks de produits, aux frais du contrefacteur, après la décision dun tribunal. Quant au Code de procédure pénale, il prévoit que, dans le cadre dune enquête, le Procureur peut demander à un Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

39 tribunal dordonner la saisie, par la police, des marchandises dont la possession ou lusage constitue une infraction. Ces poursuites peuvent ensuite aboutir au paiement dune amende denviron 5 500 euros, à une peine dintérêt général ou à une peine de prison de 5 ans si le délit a été commis en bande organisée. Mais, en pratique, selon le représentant de Rusbrand déjà cité, les procureurs nutilisent presque jamais leurs pouvoirs. Dailleurs, daprès cet interlocuteur, le Procureur général, malgré les demandes formulées dans ce sens par les ambassades de plusieurs pays, jusquà ce jour, refuse de rencontrer les industriels étrangers victimes de la contrefaçon. En outre, le parquet ne donne suite à une plainte que si elle est étayée de preuves nombreuses et précises, ce qui accroît les difficultés rencontrées par les entreprises plaignantes : dans le cas dune violation du droit des marques, il est souvent demandé de produire des attestations relatives à la notoriété de la marque, ainsi que les preuves, pratiquement impossibles à obtenir ou bien très onéreuses à rassembler, de son utilisation par une autre personne, la durée de celle-‐ci, les lieux où les marques ont été utilisées et distribuées, etc. Enfin, la pratique et la culture judiciaire des magistrats peuvent être « affligeantes », un constat avancé, notamment, par les avocats du cabinet Gide, Loyrette et Nouel: manque de professionnalisme, conduisant à des interprétations incorrectes de la loi, absence de formation dans le domaine des droits de propriété intellectuelle et corruption, qui dans certains tribunaux, peut être totale. Sur ce dernier point, lors dune affaire, après le dépôt de la plainte, linspecteur de la « procurature » a rendu visite au cabinet, afin de faire comprendre à ce dernier quil devait payer une somme en liquide pour que soient recherchées les preuves. Quant à la corruption des forces de police, lun des représentants de Rusbrand a cité le parcours dun conteneur rempli demballages de parfums Dior et Hugo Boss qui a fait lobjet dune saisie. Il provenait dInde et était destiné à Saint-‐Pétersbourg, où devait avoir lieu le remplissage des flacons. Le contenu de ce dernier a été escorté par la police jusquau dépôt, et lorsque les sociétés titulaires de marques sy sont rendues, elles nont pu que constater la disparition des marchandises. Au total, une fois que les titulaires de droits victimes de contrefaçon ont constitué un dossier étayé de preuves convaincantes, rien nest gagné, puisque pour obtenir satisfaction, il faut réunir deux conditions essentielles, qui font souvent défaut : dune part, la volonté politique de faire aboutir le dossier ; dautre part, la mise en œuvre effective des mesures dexécution. En ce qui concerne les douanes, celles-‐ci sont compétentes pour empêcher lentrée de produits contrefaits sur le territoire russe. Leur intervention est toutefois soumise au dépôt dune requête par le titulaire de droit souhaitant arrêter le passage en frontière des produits contrefaits. Là encore, la corruption gangrène lefficacité de la procédure, qui reste ainsi toute théorique : le secrétaire général de LOréal Russie a indiqué que cette société, qui a fait enregistrer toutes ses marques depuis deux ans, na reçu, durant cette période, quun ou deux coups de fil des douanes, alors que des produits contrefaits, venant notamment des pays dEurope orientale, étaient vendus sur tous les marchés. Il a également cité le cas dun camion transportant des produits de beauté dune autre Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

40 marque, qui lui a été arrêté, mais dont tout laisse à penser que le chauffeur sest simplement trompé de poste-‐frontière... Le seul point satisfaisant concerne la procédure réservée au service fédéral anti-‐monopole (FAS), qui dispose dune police spéciale pouvant initier des enquêtes à la suite dun recours déposé par la victime dun acte de concurrence déloyale. Si les faits de contrefaçon sont avérés, les autorités peuvent prononcer des injonctions et disposent du pouvoir de mettre fin à la production et à la commercialisation des articles imités. Cette procédure a été régulièrement citée comme étant la plus rapide (de 3 à 6 mois) et la plus efficace, étant dailleurs la seule procédure durgence disponible en Russie. Cependant, elle souffre dun grave inconvénient : la saisie des produits contrefaits ne peut intervenir quau cours du traitement de la plainte. Ainsi, la criminalité organisée transnationale, qui sest prodigieusement développée ces vingt dernières années, représente désormais la menace principale pour les sociétés démocratiques du XXIe siècle. En effet, son influence potentielle, valorisée par une puissance financière colossale, lui permet dinfluer notablement sur la vie économique des Etats, quand elle ne tente pas tout simplement den prendre le contrôle, même de manière indirecte. Elle bénéficie à plein de louverture des frontières qui a suivi leffondrement du bloc communiste en profitant notamment du fait que si la libre circulation des biens -‐ surtout monétaires -‐ et des personnes, est désormais de mise, les systèmes policiers et judiciaires ont, pour leur part, dénormes difficultés à unifier leurs actions. Généralement, elle se garde bien dapparaître au grand jour, laissant la « une » des médias à la menace terroriste, au conflits irakien et afghan, etc. Cette clandestinité lui permet de prospérer à labri des regards indiscrets quelle tente par tous les moyens, déviter. Beaucoup dobservateurs peu attentifs parlent de « disparition des mafias », de la fin des « derniers parrains » ... Il faut se convaincre que cest exactement linverse qui est en train de se produire. Selon Europol, actuellement, ce sont 4.000 organisations criminelles fortes de 40.000 membres qui sont présentes en Europe occidentale ! Les maîtres mots de la criminalité organisée sont : « innovation, diversification et flexibilité » avec le souci dun rendement maximal pour un minimum de risques. Pour cela, elle profite à fond de la mondialisation et des progrès technologiques, notamment dans le domaine de linformatique (et du web). Une grande inquiétude est née également avec lapparition de ce que lon appelle les « zones grises », cest-‐à-‐dire des métropoles, des régions, voire des pays, où des groupes opèrent dans le domaine criminel avec une couverture politique ou idéologique. Ces zones présentent le risque majeur dêtre entièrement mises sous la coupe du crime organisé. Cest le cas pour la Herceg-‐Bosna, zone sous contrôle croate, dont la capitale Mostar-‐Ouest est considérée actuellement comme une des capitales du crime en Europe. En République Srpska et au Monténégro, les autorités participent directement à différents trafics dont le plus connu est celui des cigarettes, en liaison avec des mafieux italiens. En Albanie, les groupes criminels sont mieux armés et beaucoup plus riches que les forces de sécurité. Les mafias albanaises ont pris pied au Kosovo, en partie grâce à la complicité involontaire de lOccident. Les autres régions particulièrement réputées sont la Transnistrie, république autoproclamée située entre la Moldavie et LUkraine. Au vu de ce qui précède, il est clair que le crime organisé en Russie, ainsi qu’au niveau de tous les pays de l’ex URSS, ne peut pas être combattu uniquement par les moyens Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

41 répressifs traditionnels, et encore moins sur le fondement du droit de propriété intellectuelle. Les Etats sont amenés à repenser, en interne comme à léchelle européenne et internationale, leurs mécanismes de lutte, déjà saturés par le traitement de la criminalité quotidienne et dont les coûts de fonctionnement augmentent considérablement en temps, procédures, personnels et moyens. Les Etats doivent rechercher des solutions entraînant de profondes mutations, lobjectif nétant plus simplement de punir lindividu mais de démanteler lorganisation criminelle à laquelle ce dernier appartient et de saisir les profits quil sest octroyés par le biais de ses activités de contrefaçon de masse. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

42 Chapitre Expertise : Parole de criminologue (Xavier Raufer) Président du Comité scientifique de la Fondation WAITO A. La contrefaçon comme activité criminelle Concevons d’abord l’ampleur du problème par l’exemple avec deux ports californiens que sont Los Angeles et Long Beach. Ces deux ports voient ensemble passer 50.000 conteneurs par jour, gérant ensemble 1 milliard de USD de marchandises. Chacun de ces conteneurs de 40 pieds de long peut renfermer jusqu’à 12.300 boites de chaussures, 20.000 poupées ou 6.600 robes sur cintres. Un seul de ces conteneurs rempli de cigarettes de contrebande dédié au marché souterrain américain représente pour le budget fédéral et pour les Etats concernés des USA une perte de revenus fiscaux de l’ordre de 350.000 USD. • Comme on le verra en détails par la suite, la contrefaçon criminelle de masse est dangereuse et nocive pour les sociétés humaines, que cela soit au Nord ou au Sud du monde ; ce dans le monde réel comme dans le monde virtuel, et de plusieurs façons convergentes : La contrefaçon criminelle nuit gravement à la santé publique (produits frelatés, faux médicaments, etc.) ; • La contrefaçon criminelle constitue aussi une menace sociétale (contrefaçon de documents d’identité, d’imprimés ou certificats sociaux, économiques et financiers) ; • Elle constitue enfin une menace sociale (perte d’emplois, etc.) A ce titre, la contrefaçon criminelle constitue sans doute pour la criminalité organisée transnationale une importante « vache à lait » financière pour le premier tiers du XXIe siècle – et peut être bientôt sa ressource principale, comme expliqué dans en deuxième partie de Parole de Criminologue, « Stupéfiants et contrefaçon : un effet de vases communicants ? ». Approche géopolitique : dans le Golfe, un tsunami d’objets contrefaits Intéressons-nous à la vague de biens matériels contrefaits inondant les pays du Golfe arabo-persique, et notamment aux Emirats Arabes Unis (EAU). Deus raisons à cela : • C’est une société de consommateurs plutôt aisés, voire riches ; • A l’échelle géopolitique, la région est une plaque tournante commerciale unique, équidistante de l’Asie, de l’Afrique noire et de l’Europe ; toute proche du Moyen- Orient ; De fait, l’Union Européenne constate que les Emirats Arabes Unies servent souvent de port de transit à maintes cargaisons de produits contrefaits provenant d’Asie. Ainsi : • En 2008, 12,3% des faux saisis en Europe proviennent des Emirats ; • En 2009, 14.6% des faux saisis en Europe proviennent également de cette région. En 2009, les Emirats sont également le dernier port de transit identifié pour 73% des faux médicaments, 30% des faux CD/DVD et 15% des cigarettes de contrefaçon saisies dans 1 l’Union Européenne. Aux EAU mêmes, à l’exception de l’Emirat d’Abu-Dhabi , les produits contrefaits sont massivement disponibles dans les secteurs suivants :Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

43 . • Industrie Faux réfrigérateurs, ventilateurs ou climatiseurs, faux ordinateurs et imprimantes, batteries de voitures, chargeurs ou batteries pour téléphones ou ordinateurs, tubes de Néon, pièces détachées de véhicules ; mais aussi faux accessoires, pièces et 1 consommables (cartouches d’encre) HP ou autres cylindres réfrigérants pour réfrigérateurs et appareils à air conditionné. • Pharmacie et Parapharmacie, cosmétique et herboristerie Faux produits érectiles, antibiotiques, lotions corporelles, shampoings, savons, produits amaigrissants, etc. • Luxe Montres de diverses marques et origines, sacs à main, valises, lunettes de soleil, parfums, vêtements. • Electronique Téléphones portables comme les faux Blackberry Curve baptisés BB China (10 fois moins chers que les vrais), totalement identiques aux originaux, Ipods, DVD, kits mains-libres, et faux écouteurs. • Alimentaire Paquets de safran, barres chocolatées, boissons gazeuses, etc. • Sportwear Vêtements, gants, chaussures, etc. Nouveau et inquiétant : les biens de consommation courante Toutes ces contrefaçons ne sont pas effectivement dangereuses. Mais le monde criminel étant celui de la prédation, où la spécialisation professionnelle n’est pas obligatoire, la contrefaçon de biens de consommation courante va de pair avec d’autres exactions ou trafics, et sert évidemment à capitaliser d’autres activités criminelles. Il existe donc bien un continuum entre le tout et chacune de ses parties. Prenons le cas de l’Australie. Selon les douanes, les produits contrefaits ont atteint dans le pays l’ampleur d’un véritable « marché noir » de la grande consommation, à partir de boutiques low-cost, de marchés de rue, etc. On y trouve couramment les produits comme les alcools, les batteries, les brosses à dents, le tabac, couches pour bébés, électro- ménager, jouets, lames de rasoir, pièces détachées automobile, poudres à laver, savons, téléphones portables, etc. Le préjudice commercial est estimé à 635 millions US$ par an uniquement sur le marché du sportswear. Mais l’Australie fait figure de pays cible mineur lorsque l’on compare toujours dans le sportswear avec le Mexique qui totalise environ 10 milliards USD de pertes de revenus par an. Dans des domaines qui touchent encore plus la ménagère, la douane américaine s’inquiète du développement du marché des faux détergents. Rien que sur le mois de septembre 2010, 25.000 paquets de faux Ariel ont été ainsi saisis. Mais le plus grave concerne les produits qui mettent en péril les citoyens consommateurs Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

44 Le Gouvernement indien estime ainsi pour les fausses pièces détachées automobile qu’au- delà du préjudice financier évalué en 2009 à 340 millions d’euros, ces produits contrefaits sont la cause directe ou indirecte de la mort de 25.400 personnes et de 93.000 blessés. Dans le domaine alimentaire, il est très difficile de faire la différence entre les risques sanitaires de produits contrefaits causés par le produit lui-même et l’environnement industriel ou de stockage dudit produit. Les fraudeurs n’hésitent plus à rajouter aux produits contrefaits des antibiotiques interdits ou même parfois des anabolisants. Mais le plus souvent, les produits sont eux-mêmes contaminés par des mycotoxines ou des métaux lourds, sans parler des animaux ayant absorbé des substances vétérinaires ou phytosanitaires contrefaisantes. Et la liste est longue. Les faux médicaments, en particulier, génèrent un chiffre d’affaires considérable avoisinant les 200 milliards US$ par an selon l’OMD et tuant des dizaines de milliers de patients. Les experts officiels n’hésitent pas à comparer marché de la drogue et marché du crime pharmaceutique : 1000 US$ investis dans la fabrication d’héroïne en génèrent 20.000 US$. La même somme investie dans les faux médicaments génèrent 450.000 US$. En 4 ans, de 2003 à 2007, un seul fournisseur de faux médicaments sur Internet a vendu pour 9 millions US$ de Viagra contrefait. Et si le crime pharmaceutique fait recette, le tabac n’est pas en reste. Les cigarettes contrefaites mélangées aux cigarettes de contrefaçon génèrent 50 milliards US$ de revenus par an. Or ces cigarettes de contrefaçon sont un violent poison : jusqu’à 30 fois plus d’agents toxiques que les produits licites, de quoi créer chez les adolescents, friands de tabac bon marché, une future génération de victimes de moins de quarante ans du cancer du poumon. B. Stupéfiants et contrefaçons : un effet de « vases communicants » ? Une hirondelle fait-elle le printemps ? Non, bien sûr, mais voici cependant une passionnante nouvelle: Depuis désormais deux ans, une forte baisse de l’usage de tous les stupéfiants se confirme en Grande-Bretagne, là même où, à l’origine, la « mode » de la drogue débarqua dans l’Europe des années 60 - souvenons-nous du Swinging London. Concevons d’abord l’ampleur du désastre pour nos voisins d’outre-Manche : si en 1960, seuls 5% des jeunes britanniques avouaient s’être au moins une fois drogués, ils étaient plus de 50% vers 2005, année qui marquera sans doute l’apogée de cette pulsion toxicomaniaque. Ainsi, depuis 40 ans et sans discontinuer, toujours plus de britanniques consommaient toujours plus de drogue, ce, toujours plus souvent. Or la tendance semble s’inverser et, plus intéressant encore, cela concerne d’abord les jeunes générations. Pour le National Health Service (sécurité sociale britannique) en effet, 20 % seulement des 16/24 ans ont pris une drogue quelconque en 2010 (22,6% en 2009) – au plus bas depuis que l’étude existe (1996 : 30%). Idem pour l’usage moins vaste des stupéfiants les plus toxiques (héroïne, cocaïne) : 8,1% d’usagers juvéniles en 2009, 7,1% en 2010. Une tendance confirmée par une étude sur l’usage de la drogue dans les boîtes de nuit (magazine Mixmag, mars 2011). Dans ces lieux, début 2011 (par rapport à 2010), la consommation de cocaïne baissait de 20% et celle du cannabis et de l’ecstasy, de 5 %. Une chute massive car si, en 2000, 9 sur 10 des habitués des clubs et boîtes se droguaient- ils ne seraient aujourd’hui plus « que » 50 % - on constate moins 40% d’usagers de drogues en une décennie ! Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

45 Même observation pour les plus jeunes (11-15 ans). En 2008, 85% d’entre eux n’avaient pas consommé de drogue - ils sont 88% en 2009. Une baisse qui affecte tous les variables temporels : prise de drogue « au moins une fois dans la vie », « lors de l’année écoulée » et « le mois dernier ». Or même si cette baisse ne touche pour l’instant que la Grande-Bretagne ; même si la toxicomanie y est encore très lourde et progresse toujours fort sur le continent, notamment en France et en Allemagne ; cette sérieuse baisse insulaire - désormais pluriannuelle - n’en a pas moins, et ici nous pesons bien nos mots, une grande importance géopolitique ; ce pour deux raisons : • La drogue, d’abord avec le cannabis, est un marché de masse sur notre continent : selon l’Office européen des drogues et de la toxicomanie, on compte dans l’Union européenne 23 millions de consommateurs de cannabis, dont 4 millions pluri- hebdomadaires. • Surtout parce que, dit l’ONU, le marché mondial des stupéfiants - qui pèse quelque 235 milliards de dollars par an pour la vente en gros (celle qui enrichit les cartels et mafias) - est tout simplement le troisième marché au monde, après ceux (licites) du er e pétrole (1 ) et des armes de guerre (2 ). Que la consommation des stupéfiants baisse en Grande-Bretagne est donc, un phénomène à suivre attentivement, tout comme il amène à formuler deux interrogations cruciales : Pourquoi cette baisse chez les plus jeunes ? Cette inversion des tendances est bien sûr trop récente pour pouvoir pleinement répondre à la question. Mais voici une première intuition: dans une génération fonctionnant toujours plus « à l’horizontale » ; constamment reliée à ses pairs via dix médias électroniques (téléphones portables, SMS, Facebook, Twitter, etc.), des courants d’opinion émergent vite et gagnent brutalement toute une tranche d’âge. Or l’un de ces courant forts prône que la drogue- en tout cas, celle vendue aujourd’hui par les dealers - c’est « pas cool ». En un mot, ces jeunes n’ont nulle envie de ressembler à des zombies hagards type Pete Doherty ou Amy Winehouse, sans cesse montrés par la presse people, titubant entre deux overdoses. • Cette baisse affecte-t-elle uniquement la demande de drogue ? C’est à dire, la baisse provient-elle seulement de jeunes, hier fascinés par la drogue mais rejetant désormais le mode de vie trash des artistes précités ? Non, car en Grande-Bretagne, l’offre de stupéfiants baisse aussi, par deux biais différents : • Dans de récentes enquêtes, les jeunes relatent qu’on leur propose moins de drogue dans les rues, ou dans les lieux de deal (discothèques, etc.) ; • Et quand ils en trouvent, cette drogue est désormais de très mauvaise qualité - voire infecte : cocaïne diluée à l’extrême et même, ecstasy… sans ecstasy ! Or cette baisse quantitative et qualitative de l’offre - par des bandits, bien sûr -résulte du seul travail policier. En effet, Londres dispose désormais d’un efficace outil de renseignement criminel « Serious Organised Crime Agency » SOCA, qui porte des coups toujours plus rudes et précis aux narcotrafiquants. D’où une interrogation : le trafic de stupéfiants est toujours plus réprimé… Les sanctions pour les narcotrafiquants sont plus lourdes et les confiscations, mieux ciblées et plus douloureuses. On sait aussi que quand les malfaiteurs estiment qu’une source de profit illicite est trop risquée, ou complexe, à piller, ils en ciblent un autre. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

46 Car l’effet de déplacement est une loi criminologique intangible. Partout et toujours, les malfaiteurs, qui sont aussi des prédateurs, délaissent les proies trop résistantes, trop bien protégées, trop équipées pour se défendre, pour d’autres, plus fragiles ou plus innocentes. Les banques sont désormais trop blindées ? Allons braquer les supermarchés ! Et ainsi de suite. Car les bandits ne tiennent pas à accomplir des exploits, ou à battre des records - ils veulent tout simplement le plus d’argent possible, avec les risques les plus bas possibles. La recette : agilité, opportunisme, plus un basique raisonnement coût-bénéfice. Ce qui permet de supposer - même si pour l’instant, nous ne disposons d’aucune preuve empirique en la matière - que des éléments du crime organisé sont peut-être en train de délaisser le narcotrafic (trop risqué, moins lucratif) pour une autre source de profitmoins aussi juteuse et elle, peu et mal réprimée : la contrefaçon de masse. Cette supposition est- elle juste ? Il convient en tout cas l’étudier, la critiquer, voir si elle s’affirme sur le long terme. Conclusion - Demain… En matière de contrefaçons-contrebande, l’inquiétant est devant nous. Ce notamment, dans deux dimensions spécifiques: la contrefaçon/usurpation d’identité, et la colonisation criminelle du commerce en ligne. Les kits d’usurpation d’identité En avril 2011, la douane a saisi à l’aéroport de Chicago 1700 permis de conduire américains contrefaits, de très haute qualité, à coup sûr commandés en Chine par des étudiants chinois vivant aux Etats-Unis. Ces permis frauduleux concernaient les Etats américains suivants : Dakota du Sud, Floride, Georgie, Illinois, Ohio, Pennsylvanie, Wisconsin. Demain, la panoplie pièces d’identité - documents sociaux - cartes de paiement, tous contrefaits ? L’invasion du e-commerce Désormais, les sites-champignons prolifèrent sur le Web. Ils apparaissent, fonctionnent et s’évanouissent en peu de temps - ce qui rend leur répression quasi impossible. Le plus souvent, ces sites sont voués à la vente de produits et de biens contrefaits : CD/DVD, marques de luxe, jouets, pièces automobiles, téléphones portables, vins, produits alimentaires, logiciels, produits de beauté, sportswear. Mais aussi à la vente de médicaments. Aujourd’hui, disent les experts, la moitié des médicaments vendus sur Internet sont contrefaits. En 2004, les saisies douanières françaises concernant les produits en vente sur Internet représentaient moins de 2% du total. On en était à 16% en 2010. Et aujourd’hui, au total, sur 6,2 millions de produits contrefaits saisis, 1 million sont commercialisés par des sites Internet. Que faire ? D’abord, prendre conscience de la gravité du problème. L’opinion, les médias, doivent exiger des dirigeants politiques et professionnels le tableau exact de la situation, les chiffres justes. Car si l’on ne raisonne pas juste sur des figures fausses, on ne raisonne pas du tout sur des absences de figures. Il faut multiplier les grandes conférences internationales sur le sujet, requérir puis publier des rapports. préoccupées de « propriété intellectuelle ». Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

47 L’économie mondiale doit encourager et aider ceux qui se préoccupent du vrai problème - la contrefaçon comme activité criminelle - au lieu de perdre leur temps et leur argent avec des autruches seulement préoccupées de « propriété intellectuelle ». Mais d’abord, il faut unifier, harmoniser, simplifier, doter de missions précises et d’instructions claires, les services officiels chargés de la lutte contre la contrefaçon criminelle. L’exemple ici provient des Etats-Unis qui, en 2003 ont opéré la fusion du Immigration and naturalization service, des US Customs, des Border Patrols et des Federal Agriculture Inspectors ; au total l’US Customs and Border Protection (CBP) est désormais une force d’environ 58 000 employés, la principale agence préventive/répressive du pays. Face à la contrefaçon criminelle, l’Europe, les grandes nations européennes, gagneront aussi à unifier leurs rangs et à simplifier leurs administrations. Sources de l’étude - Entretiens avec des professionnels concernés, - Sources médiatiques récentes : 2011 Le Monde, 8/06/2011 « Contrefaçon : le fléau se propage dans l’e-commerce » Bellingham Herald, 22/05/2011 « Mexico’s crime groups grabbing lucrative market for pirated goods » AFP, 19/05/2011 « US companies losses to counterfeit goods in China » The National, 15/05/2011 « Brands urge big fines for fakes » The National, 15/05/2011 « Fakes prompt genuine concern » CBS News, 11/05/2011 « Counterfeiting threat looms over drug industry » Gulf Today, 10/05/2011 « Police deal with 198 fake cases in 4 months, 825 000 HP items seized » Le Figaro, 4/05/2011 « La déferlante des contrefaçons » The Age (Australie), 1/05/2011 « Fake detergent a new face on dirty money laundering » Associated Press, 14/04/2011 « Customs : fake US licences being sent from China » Los Angeles Times, 8/04/2011 « Los Angeles and Long Beach ports are on the font lines of a crackdown on counterfeit goods » EFE, 30/03/2011« Piracy soars 500% in Mexico, security firm says » The Herald, (Ulster) 23/03/2011 « Warning over number of crime gangs » Gulf News, (& Department of Economic Development Dubai) 8/03/2011 « International anti- counterfeiting coalition » Khaleej Times, (Emirats) 3/03/2011 « UAE - Fake drugs, a dangerous choice » CNBC, 25/02/2011 « Gangs, terrorists, mafia make huge profits selling… cigarettes » Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

48 The Hill, 2/01/2011 « Study : 24% of web traffic involves piracy » Emirates 24/7, 2/01/2011 « Abu Dhabi destroys 3 000 kilos of fake cosmetics » World Economic Forum - Global Risks 2011 - Tableau 3, estimation grossière des marchés illicites en dollars US, selon des sources publiques HAVOCSCOPE site spécialisé www.havocscope.com 2010 Emirates News Agency, 30/12/2010 « Economy ministry organises first conference on combatting commercial fraud and counterfeiting » Korea Times, 21/12/2010 « Counterfeit Vuitton bags - distorted status symbol » Emirates 24/7, 13/10/2010 « Largest watchmaker ‘fed up’ with Gulf fakes » Le Monde, 7/10/2010 « L’agroalimentaire, source mondiale de trafics » Le Figaro, 4/10/2010 « La contrefaçon sur Internet, fléau européen » International Herald Tribune, 21/08/2010 « Inside a factory making knockoff shoes » Commission européenne, Bruxelles - IP/10/995 - 22/07/2010 « Contrefaçon et piratage » International Herald Tribune, 10/07/2010 « Pfizer sends its own agents on the trail of counterfeit Viagra » Reuters, 11/06/2010 « Customs group to fight $ 200 billion bogus drug industry » The Star, 11/06/2010 « UN - Illicit cigarette trade funds terrorism, organised crime ». 1 Les autorités de cet Emirat organisent régulièrement des inspections et raids dans des ateliers, entrepôts, etc. Des contraventions spécifiques (10.000 dirhams, environ 1900 €) sont dédiées pour chaque infraction et les boutiques sont fermées dès la troisième infraction constatée. Au total et pour l’ensemble des EAU, environ 444.000 produits contrefaits ont été saisis en 2008, 900.000 en 2010 sur les 2,4 millions de produits saisis dans la région élargie du Moyen-Orient. 2 Au premier trimestre 2011, 825.000 produits de la seule marque HP sont saisis aux Emirats. v v v Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

49 B -‐ LES STATISTIQUES : UN OUTIL INEXPLOITABLE POUR LUTTER CONTRE LE CRIME-‐CONTREFAÇON© Sans données statistiques fiables, aucune action efficace ne peut être menée pour développer des politiques de prévention et de dissuasion contre les contrefaçons. De même, les informations erronées exploitées par les associations de défense des titulaires de droits et de fédérations interprofessionnelles ne font que semer la confusion et le doute auprès des pouvoirs publics. Penser que l’Etat puisse se mobiliser sur des chiffres non étayés serait aujourd’hui une erreur majeure. La logique de l’absurde en la matière est une époque révolue. Depuis 2004, les associations de lutte contre la contrefaçon n’ont eu de cesse de surenchérir les chiffres relatifs à ce fléau, passant ainsi de 350 milliards US$ de sinistres en 2005 à 600 milliards US$ en 2009, voire 1 milliard US$ en 2010. L’OCDE23 a bien tenté en 2005 et 2006 de réactualiser les chiffres de la contrefaçon qui n’avaient pas été examinés sérieusement depuis 1998. Mais au-‐delà du fait que ses conclusions aient été contestées tant par les industriels que par les pouvoirs publics de nombreux pays, elles réaffirmaient la tendance de 5 à 7% du commerce mondial déjà évoquée en 2003 et 2004. Ce rapport de l’OCDE met clairement en doute les chiffres de l’industrie, et plus particulièrement ceux de la Chambre de Commerce International, sans renier la réalité dun fléau pour léconomie mondiale. Le rapport estime que ce ne sont pas "au moins 600 milliards" de dollars qui sont perdus chaque année au profit des pirates et contrefacteurs, mais "tout au plus 200 milliards de dollars", cest-‐à-‐dire trois fois moins. La Chambre de Commerce Internationale, qui a vite réagi au rapport de lOCDE conteste les chiffres de lorganisation internationale. Guy Sebban, alors secrétaire général, considérait que ce sont "jusquà 1.000 milliards de dollars" qui sont perdus chaque année dans les transactions internationales ! Qui dit mieux ? LOCDE, qui a reconnu que le rapport était "politiquement sensible", a joué les diplomates, s’est rétracté et a enfin admis quelle navait pas tout couvert, notamment le piratage sur internet. Cependant, lOCDE suivit de très près un autre rapport, issu du Government Accountability Office (GAO), lagence dévaluation gouvernementale américaine. Le GAO -‐ qui est réputé pour sa neutralité et ses positions à contre-‐courant des lobbys -‐ réfute les chiffres communiqués récemment par des groupes industriels nord-‐américains qui reconfirment les « 5 à 7 % du commerce mondial ». Loin de trouver ces résultats sur le territoire américain, le GAO note que sur 287.000 expéditions inspectées au hasard aux frontières entre 2000 et 2005, seules 0,06 % étaient en violation des droits de propriété intellectuelle. Et en valeur, même si les saisies en contrefaçon augmentent, les violations ne représentent que 0,02 % de la valeur totale des biens importés. Cest 200 fois moins que les chiffres prétendus par lindustrie. Les données ont cependant considérablement évolué depuis 2005 au niveau de la zone nord-‐américaine, et les chiffres 2008 du GAO confirment les tendances annoncées en 2005 par les industriels. Mais, on constate une fois de plus la très grande incohérence qui règne en la matière au niveau de toutes les instances officielles. Dans cette affaire, les chiffres du GAO ont fait peser de sérieux 23 Organisation de Coopération et de Développement EconomiqueCopyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

50 doutes sur la crédibilité des données avancées par les groupes industriels américains qui réclament toujours plus de contrôles et de répression. Plus de contrôles et de répression, bien sûr. Mais pas n’importe comment, et surtout sur la base d’une stratégie cohérente et coercitive. Pour être clair, la contrefaçon est bien réelle au niveau mondial et ses conséquences très préoccupantes. Ne pas agir serait un crime pour l’économie mondiale. Mais il conviendrait d’agir en bon ordre et sur la base d’une clarification des données et des objectifs. Les données d’abord. Les chiffres évoqués précédemment ne sont ni faux, ni vrais. Ils sont obscurs. L’obscurantisme, trop présent dans la lutte contre la contrefaçon, est entretenu par ceux qui s’opposent au progrès de la vérité et surtout au refus d’autres visions anti-‐contrefaçon, plus innovantes et surtout plus efficaces. Leur objectif est simple : ne pas rendre accessible leur expertise, protéger leurs acquis et surtout maintenir leur activité. Dans ce contexte, l’exemple de l’industrie pharmaceutique est éloquent. Elle déclare que la contrefaçon touche mondialement en moyenne 10% de son chiffre d’affaires, soit plus de 45 milliards US$. Selon Havocscope, en 2010 environ 200 milliards US$ de pertes pour l’Industrie pharmaceutique générés par la contrefaçon. De quoi parlons-‐nous dans ce type de contrefaçon ? S’agit-‐il de contrefaçon de la marque et de cette lutte permanente entre princeps 24 et génériques, inoffensive pour le consommateur mais cruciale pour l’économie d’une industrie pharmaceutique? Ou, s’agit-‐il de médicaments placebo, sous ou surdosés, particulièrement dangereux pour le patient ? Les deux nous diriez-‐vous ! Mais dans ce contexte, pouvons-‐nous faire un amalgame comptable entre contrefaçon (dans le sens du droit de la propriété intellectuelle) et crime pharmaceutique ou crime-‐contrefaçon© (dans le sens du droit pénal, touchant à la sécurité d’autrui) ? Une ambigüité qui pèse ici de tout son poids et brouille à nouveau la compréhension des problèmes ! Mais au-‐delà du secteur de la santé publique, nous pourrions également évoquer les cabinets de conseil en protection du droit de la propriété intellectuelle, focalisés sur la récupération par tous les moyens des compensations financières au profit de leurs clients, au risque de neutraliser toute la procédure judiciaire. Leurs négociations sous le manteau avec les contrefacteurs empêchent toute statistique judiciaire fiable. Nous serions aussi tentés de pointer du doigt certaines associations interprofessionnelles, représentatives de titulaires de droits, qui ne fondent exclusivement leur existence que sur un lobbying politique effréné, dédié principalement à la valorisation des membres de leur Conseil d’administration et non au traitement des litiges de leurs adhérents, trop souvent observateurs alors qu’ils devraient être acteurs. Quant aux administrations douanières, elles se donnent des raisons d’exister par des statistiques faussées, et ce à une époque où le commerce fait l’objet de plus en plus d’accords de libre-‐échange. Les acteurs des secteurs considérés ont donc tout intérêt à exagérer grossièrement le poids économique de la contrefaçon afin de pousser les pouvoirs publics à les soutenir. Les marchands d’intelligence économique ont tout intérêt à continuer leurs enquêtes musclées largement rémunérées, voire à y ajouter Al Qaeda, les invasions de martiens et autres élucubrations pour vendre au prix fort leurs « expertises ». Et les journalistes ont tout intérêt à reproduire ces fariboles sans se livrer aux plus élémentaires vérifications. 24 Un médicament princeps (nom de marque donné par les laboratoires pharmaceutiques) peut donner naissance au bout de20 ans à des médicaments génériques qui ont exactement les mêmes caractéristiques que la molécule d’origine, tombée entretemps dans le domaine public, mais qui coûtent moins chers à la vente.Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

51 Pendant cette surenchère d’informations suspectes, les vrais dangers se mettent en place, les acteurs de la contrefaçon industrielle s’organisent, les petites et moyennes industries subissent de plein fouet la concurrence déloyale et sont totalement démunis face à leurs responsabilités pénales. Enfin, les consommateurs, après tout concernés en priorité par cette menace, sont oubliés. Ils sont d’ailleurs tellement oubliés qu’ils se déresponsabilisent du sujet. Les industries sans d’importants moyens financiers, quant à elles, jettent l’éponge. Le crime organisé fournit les mafias locales. Les douanes monopolisent leur pré-‐carré sans réelle concertation avec les autres autorités publiques et les politiques continuent d’être sous l’influence de titulaires de droits qui pèsent économiquement et socialement parlant, omniprésents dans les médias et les couloirs des instances européennes et internationales. Si cela ne suffisait pas, le pire est à venir. La contrefaçon change de main. Elle devient de plus en plus professionnelle et converge avec la contrebande et la fraude alimentaire pour devenir des produits dangereux pour les consommateurs. Le luxe est bien loin de nos préoccupations. Jusqu’à présent, aucun dispositif censé lutter contre la contrefaçon, la fraude ou la contrebande n’est réellement parvenu -‐ à quelques exceptions près -‐ à remplir son objectif majeur : assurer l’accès de tous à des produits économiquement acceptables, tout en garantissant leur intégrité et leur conformité. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

52 Chapitre Expertise : Parole de Statisticien (Pierre Kopylow) Ancien Responsable des statistiques démographiques auprès des Nations-Unies L’importance du phénomène mondial de la contrefaçon est évidemment acquise, mais ce qui reste à évaluer avec précision est donc la méthode statistique la plus fiable possible. Les calculs précis pour permettre d’évaluer cette méthode sont difficiles à stabiliser pour deux raisons majeures: Mesure de la production. La contrefaçon est une activité clandestine et les produits contrefaits sont produits, distribués et vendus en dehors des circuits officiels. Les contrefacteurs ne déclarent jamais leur activité et échappent le plus souvent à l’impôt. La production du faux est très difficilement quantifiable à grande échelle. Mesure des ventes. Le manque à gagner qu’encourent les fabricants de produits authentiques ne peut pas être évalué en soustrayant le nombre d’articles vendus du nombre total d’articles que pourrait absorber le marché, donc du volume global supposé du marché. Le marché des produits authentiques et celui des produits contrefaisants doivent donc être traités séparément, et les instruments statistiques permettant de mesurer l’un ne s’appliquent pas nécessairement à l’autre. Les indicateurs des deux marchés pourront être confrontés utilement et précisément lorsque l’on disposera de mesures fiables de la contrefaçon. Les différents intervenants dans les sources. Les saisies douanières C’est la principale source sur laquelle s’appuient les rapports nationaux et internationaux, en opérant le plus souvent des ratios produis saisis produits authentiques sur des bases qui tiennent plus de l’estimation qui convient à leur vision du phénomène que d’une véritable analyse statistique (basé sur un sondage, qui exige une méthodologie, une base de sondage, un taux de sondage, une stratification par zones géographiques et produits, et comme toujours un investissement financier conséquent). Voyons sur quoi s’appuient de nombreux rapports en nous référant à l’avant-propos du Secrétaire Général de l’Organisation mondiale des douanes qui ne cache pas que les chiffres donnés pour 2009 sont largement sous-estimés même sur les saisies elles-mêmes : « Les informations qui sont répertoriées en 2010 montrent clairement que le nombre de saisies liées aux DPI (Droits de Propriété Intellectuelle) opérées par la douane continue d’augmenter et que les produits pirates et contrefaits, notamment ceux qui menacent la santé et la sécurité des consommateurs demeurent un problème sensible ». « Les douanes ont répondu de manière dynamique aux nouvelles conditions du marché international, puisqu’un pourcentage significatif de Membres ont accru leurs efforts de surveillance des produits enfreignant les DPI à leurs frontières dans le but de protéger aussi bien leurs recettes que les droits de propriétaires des marques et la santé de leurs citoyens ».Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

53 Augmentation des saisies, certes, comme le souligne ce chiffre de 13 280 saisies enregistrées par les administrations douanières françaises en 2009, contre 11 176 en 2008 1 (+19%) , mais qui peut nous indiquer plusieurs éléments dont, une tendance à la hausse de la contrefaçon notamment dans les secteurs pouvant porter atteinte à la santé et la sécurité du consommateur, mais dont il ne faudrait pas trop hâtivement tirer des conclusions statistiques (et des indices considérés comme fiables) sur les volumes réels de la contrefaçon et ses effets économiques et sociaux à l’échelle mondiale ou par région : La saisie par les douanes ou la police communiquées au CEN (Réseau douanier de lutte contre la fraude) ne représente qu’une partie des produits contrefaisants, seules 70 des 176 administrations douanières Membres de l’OMD fournissant des statistiques, par secteur comparables en termes de volume et surtout de prix. Des réticences méthodologiques sérieuses existent à qui voudrait entreprendre des analyses à l’échelon mondial « les limites en matière de compte-rendu ne sont pas identiques dans toutes les régions » et les saisies répondent à des critères (nombre d’articles, prix) fixés par le CEN, ce qui tend à éliminer des statistiques agrégées, un nombre important de petites saisies effectuées sur de « petits passeurs », en particulier dans des secteurs de la contrefaçon à haute dangerosité (tabacs, médicaments …). La précision des statistiques sur les saisies indique des tendances contradictoires, si l’on prend en compte l’augmentation des pays donnant des consignes plus strictes à leurs services douaniers et policiers à renforcer leurs contrôles aux frontières sur les produits frauduleux et contrefaits. L’augmentation de la contrefaçon même si elle est constatée en évolution et dans des secteurs à haute dangerosité qui dépassent l’imitation des marques de luxe (vêtements, maroquinerie, parfumerie), est peut-être plus ou moins forte que celle annoncée. Les sources des organismes professionnels Du côté des chiffres donnés par les associations et organisations professionnelles, on reste dans le flou le plus complet sur l’origine des sources, avec une nette tendance à la surestimation dans de nombreux secteurs, dans les domaines commerciaux, financiers et 2. les répercussions de la contrefaçon sur l’emploi Ainsi l’Union des Fabricants (Unifab) par exemple, association française de lutte anti- contrefaçon, qui regroupe près de 300 membres, missionnée par le Ministère français de l’économie, de l’industrie et de l’emploi a publié en avril 2010 un rapport tendant à évaluer l’impact subi par les entreprises implantées en France du fait de la contrefaçon. Cette association constate de façon très générale, sans argumenter, en se basant sur des chiffres ou des indicateurs précis : « Un panorama du phénomène dans le monde a été dressé, pays par pays, produit par produit, au travers d’un catalogue émanant d’organismes internationaux, d’administrations locales, d’associations, d’agences privées… . Les conséquences les plus graves de ce trafic ont été dégagées, des pertes fiscales pour les Etats, aux atteintes au développement durable, en passant par les destructions d’emplois ». Le rapport ne mentionne que quelques données sur ce panorama, avec beaucoup d’affirmations non sourcées. 1 Les auteurs de l’étude constatent eux-mêmes que tous les chiffres ont été analysés au travers d’une grille de lecture qui n’a pas été facile à construire, même si elle converge vers un même constat, celui de l’explosion du phénomène de ces dernières années. 1 291 millions de pièces en 2009 contre 225 millions en 2008 2 Voir l’avant-propos très critique sur ce sujet de : Pierre Delval, le marché mondial du faux, crimes et contrefaçons, CNRS Editions, Paris 2010. v v v Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

54 C -‐ LA CRISE ECONOMIQUE MONDIALE ET SES CONSEQUENCES MULTIPLES L’histoire du monde a montré qu’une crise économique pouvait avoir des conséquences très néfastes à bien des niveaux. Déjà en janvier 2009, la Résolution 1651 (2009) du Conseil de l’Europe soulignait que la crise actuelle pourrait avoir «des répercussions qui risquent à terme de saper les fondements mêmes de la démocratie» et proposait de rappeler aux gouvernements que «malgré les difficultés financières, les droits de l’homme, les droits sociaux et les droits économiques des citoyens doivent être sauvegardés». Malheureusement, un an et demi plus tard, bon nombre d’Etats membres du Conseil de l’Europe ne sont plus en mesure de «stimuler l’activité économique, notamment en accroissant la demande agrégée, afin de doper la consommation, par des investissements supplémentaires des pouvoirs publics en faveur des infrastructures et du logement». Au contraire, certains gouvernements sont dans l’obligation de réduire leurs dépenses et devront par conséquent appliquer une ou plusieurs des mesures suivantes: réduction de l’investissement public, gel ou réduction des effectifs du service public, hausse des impôts, report de l’âge de la retraite et gel ou baisse des salaires et des pensions. Plusieurs gouvernements ont déjà annoncé des réductions de salaires dans le secteur public. Les conséquences sociales seront sans aucun doute beaucoup plus graves que celles imaginées ces dernières années. Mais, au-‐delà de l’Europe élargie, la crise économique mondiale est extrêmement grave et constitue un défi non seulement au niveau national mais également aux niveaux européen et international. La rassurante fiction d’un ordre international d’essence interétatique doit dorénavant laisser la place à un chaos mondial25. Face à ce monde chaotique, tout va vite. Les organisations criminelles se frottent les mains et continuent de manière massive leurs trafics juteux. La crise mondiale est un magnifique terreau où les entités dangereuses sèment, cultivent et récoltent le fruit de leurs méfaits. La convergence entre fraude alimentaire, contrebande et contrefaçon démontre toute la puissance de feu où les alliances, les hybridations et les mutations adviennent sans que nous n’y puissions rien, sans même parfois que nous le remarquions. Les axes majeurs sont là où les besoins et les marges sont les plus fortes : médicaments, agroalimentaire, tabac, matériaux et équipements de construction, pièces de rechange. Les besoins sont immenses. La crise économique a créé une industrie affaiblie dans l’hémisphère nord avec ses nouveaux pauvres. Dans l’hémisphère sud, elle a creusé encore plus le fossé de la misère. Partout, les médicaments au meilleur prix font cruellement défaut au sud et la guerre des marques s’intensifie au nord. Les spéculations sur les produits agroalimentaires n’ont pas encore amorcé leur retour à la normalité dans les pays en voie de 25 « La face noire de la mondialisation » - Alain Bauer et Xavier Raufer – CNRS Editions 2009Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

55 développement et les pays riches voient fleurir l’installation durable d’une grande distribution du « low-‐cost ». Internet continue de surfer avec le succès et les marchés informels s’intensifient, sans véritable contrôle des pouvoirs publics. Les équipements et matériaux de la construction souffrent toujours de la crise immobilière et les particuliers, victimes de la baisse du pouvoir d’achat, se découvrent de nouveaux talents de maître d’œuvre, cherchant les meilleures combines possibles d’achat de matériel au meilleur prix. Dans tous les secteurs industriels, la crise aidant, le monde change à grande vitesse et le comportement des consommateurs s’adapte instinctivement, comme si ils se préparaient au pire. La perte de confiance s’installe. Côté criminel, tout va bien. Le business n’a jamais été aussi faste. Et au niveau mondial, le chiffre d’affaires consolidé des trafics illicites en matière de fraude et de contrefaçon des biens de grande consommation dépassera sans nul doute à court terme la barre des 300 milliards US$, talonnant de près celui des narcotrafics. Les menaces, longtemps pronostiquées par les plus imminents criminologues et souvent pondérées par des politiques aveugles, sont profondément ancrées dans nos sociétés. Ces menaces sont multiples. Elles sont d’abord externes ou internes et incluent les activités subversives ou anti-‐démocratiques contre les institutions, les symboles et l’idéologie des Etats. Elles interviennent ensuite sur l’intégrité culturelle de groupes sociaux. Elles sont enfin et surtout d’ordre économique, émanant de la compétition industrielle et du chômage. Ainsi, le crime-‐contrefaçon© est une menace politique parce qu’il use de la corruption des Etats pour importer des produits illégaux. Certains crimes, comme le trafic de médicaments ou de produits alimentaires, représentent une menace sociétale, car ils ont des effets dévastateurs au niveau individuel et communautaire. Economiquement, le crime organisé parasite les activités légales du commerce et de la finance. Juridiquement, le crime organisé exploite les vides de la législation sur l’inadaptabilité du droit de la propriété intellectuelle en se livrant à des trafics transfrontaliers complexes entre le sud et le nord ou à un commerce de fait, impossible à contrôler dans certaines régions du globe, composées le plus souvent de frontières poreuses. a) La Tunisie, un exemple concret Activités illicites, la contrefaçon, la contrebande et la fraude alimentaire sont de plus en plus prisées par le crime organisé et les mafias locales, qui les financent et les développent, au point de devenir, avec la drogue et la prostitution, quelques unes des principales sources de revenus. La Tunisie n’échappe pas à ce constat et la situation d’instabilité nationale de l’après révolution associée aux phénomènes de crise économique mondiale ne font qu’accélérer un processus de développement des marchés domestiques et de transit illégaux déjà durablement installés ou tolérés durant la présidence de Ben Ali. La taille de ce secteur d’activité illicite est pour l’instant difficile à mesurer de manière précise, tant qu’une étude sérieuse n’aura pas été menée. Selon les estimations de l’Union tunisienne de l’industrie, du commerce et de l’artisanat et de certains hommes d’affaires, il contribuait de 15 à 20 % au PIB à fin décembre 2010 et employait au moins Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

56 31,4 % de la population active non agricole. Ce chiffre a dépassé les 40% de la population active depuis la Révolution du Jasmin. Le secteur informel qui contribue en Tunisie au développement de ces marchés illicites se caractériserait par une multitude de micro-‐entreprises indépendantes ou à caractère familial ayant une taille moyenne comprise entre 2,4 et 3,6 personnes. Les relations de travail y seraient fondées sur l’emploi occasionnel, les liens de parenté ou les relations personnelles et sociales plutôt que des accords contractuels comportant des garanties en bonne et due forme. Pour beaucoup de tunisiens, il semblerait que cette situation ne relève pas d’une illégalité cachée mais tolérée. Ainsi, selon une enquête réalisée par l’Organisation de la défense du consommateur au printemps 2006, 77,6 % des Tunisiens achetaient des produits vendus sur les marchés parallèles et 69,6 % affirmaient qu’ils continuaient à acheter des produits imités et non contrôlés en sachant qu’ils étaient potentiellement dangereux pour la santé ou l’hygiène. 88,1 % des consommateurs y avaient recours pour les prix bas et 44,8 % pensaient que c’était des marchés caractérisés par une offre abondante et diversifiée. Les hommes d’affaires ne cessaient d’ailleurs de dénoncer le laxisme des autorités de l’époque qui reconnaissaient d’ailleurs ne pas chercher à appliquer la législation parce qu’elle ne semblait pas appropriée. Effectivement, l’administration fiscale ne poursuivait que rarement les vendeurs et se comportait avec beaucoup de tolérance, la corruption aidant, du fait que ce secteur faisait vivre plus de 15 000 familles et assurait un rôle social et de survie que le secteur officiel était incapable de remplir. Toutefois, le ministère du Commerce envisagerait la mise en place d’un cadre juridique spécifique aux produits vendus sur les marchés parallèles. Des trafics en tout genre fleurissent également le long des frontières tuniso-‐algérienne et tuniso-‐libyenne au point que certaines agences touristiques algériennes se sont spécialisées dans l’organisation de voyages en car vers les villages du gouvernorat du Kef. Le week-‐end, les habitants participent à de véritables souks clandestins. Ces trafics représenteraient plus de 200 millions US$ selon les statistiques douanières algériennes. À l’intérieur du pays, on voit aussi se développer une économie parallèle dans de nombreuses villes : les marchandises proviennent de l’Asie du Sud-‐Est et arrivent dans des conteneurs aux ports de Sousse, Sfax et Radès. Elles sont ensuite acheminées par camions vers de grands entrepôts. De là, elles sont distribuées à des grossistes et détaillants dans plusieurs villes : El Jem, M’saken, Sousse ou encore Tunis (marché Moncef Bey, rue Zarkoun, rue Sidi Boumendil, etc.) Les prix de ces marchandises importées, qui répondent à la demande tunisienne, sont abordables par rapport à ceux affichés dans les espaces du secteur organisé. Dans le domaine particulier de la contrefaçon, en dépit dun dispositif légal approprié pour protéger les marques, la contrefaçon a pris une ampleur telle quil reste difficile, pour les entreprises, dy défendre leurs droits. Si la Tunisie, comme l’Algérie d’ailleurs, simposent en tant quespaces de consommation et de transit, le Maroc constitue, parmi les pays du nord de l’Afrique, le seul véritablement identifié comme étant producteur de contrefaçons de marques. Néanmoins, la Tunisie tend à se spécialiser dans les fraudes et contrefaçons de produits alimentaires (huile d’olive, vins et légumes en bocaux ou conserves) essentiellement exportés en Europe, ce qui rend le délit d’autant plus grave. Du fait de la libéralisation du commerce extérieur et de la diversification des échanges, la Tunisie est véritablement inondée de contrefaçons en provenance de pays tels que la Chine, la Turquie ou Dubaï. Quil sagisse de médicaments (la Tunisie, malgré sa politique de santé, n’est plus à l’abri), de produits alimentaires, de cosmétiques ou de Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

57 pièces de rechange, non seulement la contrefaçon gangrène l’économie nationale mais elle est également source de dangers pour la santé et la sécurité des consommateurs. Aussi les constructeurs automobiles étrangers, par exemple, qui sont implantés de manière historique sur le marché tunisien, doivent-‐ils désormais non seulement tenir compte des avantages dont ils profitent en termes de coûts de production, mais également des inconvénients subis du fait des contrefaçons de pièces détachées ? Comme exposé précédemment, ces contrefaçons sécoulent notamment dans les marchés informels. Il semble, en effet, quau lieu de régresser, le marché parallèle prend de lampleur. Dans certains quartiers sensibles, les magasins de portables, délectroménager, de vêtements ou de jouets "poussent comme des champignons". Commerçants ou simples citoyens y achètent toutes sortes de produits et profitent de prix bas par rapport à ceux pratiqués dans les marchés officiels. En matière de lutte contre les contrefaçons, sil est possible dopter pour la voie civile ou la voie pénale, le bon sens veut que le titulaire de droits ait plutôt recours aux tribunaux civils, car il maîtrisera davantage la procédure. De même, une action en concurrence déloyale peut, en outre, être intentée par le titulaire de la marque si, comme dans le système français, celui-‐ci prouve que des faits distincts de la contrefaçon lui ont causé un préjudice. La faute sera caractérisée le plus souvent par lintention de détourner la clientèle du titulaire de la marque ou dinstaller une confusion dans lesprit de la clientèle quant à lorigine des produits. Le préjudice, quant à lui, est généralement matérialisé par une perte financière ou la perte dune chance de développement économique. Mais, les réparations obtenues sont-‐elles à la hauteur des espérances des titulaires de droits ? Il serait plus juste de dire que les réparations sont à la hauteur du niveau de développement économique de la Tunisie, donc peu élevées aux yeux des Européens, mais représentant un montant non négligeable pour les Tunisiens. Comme en France, le principe veut que soit réparé le préjudice mais rien que le préjudice. Or, il est parfois extrêmement difficile de lévaluer, car de nombreux contrefacteurs locaux ne tiennent pas de comptabilité. Aussi les tribunaux se basent-‐ils sur la saisie réalisée et sur le bénéfice du contrefacteur, ce qui peut savérer assez frustrant pour les titulaires de droits et peu constructif pour la politique de prévention et de dissuasion de la Tunisie. En réalité, les entreprises pour lesquelles la lutte contre la contrefaçon constitue un enjeu certain nont pas pour objectif premier dobtenir une réparation adéquate : elles veulent avant tout que soit mis un terme aux faits délictueux. Or, sur ce point, elles peuvent obtenir satisfaction puisque les tribunaux prononcent systématiquement la destruction des produits contrefaisants. Ceci serait cependant acceptable s’il ne s’agissait que de produits inoffensifs. Or, c’est loin d’être le cas, et les citoyens consommateurs en font les premiers les frais. Concernant la contrebande, le carburant, le textile, le cheptel ovin, les médicaments, le tabac, le cuivre, les voitures volées, les stupéfiants,…et bien d’autres marchandises qui transitent clandestinement entre les « wilayas » (gouvernorats) frontalières de Kasserine, Sidi Bouzid (par laquelle transitent les contrebandiers), le Kef du côté tunisien et Souk-‐Ahras, El-‐Tarf, Tébessa et Oum El Bouaghi du côté algérien. Sans Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

58 exagération aucune, jamais la contrebande na été aussi florissante dans certaines agglomérations frontalières. Dans ces zones, la contrebande sévit de manière endémique d’autant plus qu’une partie de la population s’est reconvertie dans cette activité rémunératrice. Certains n’ont pas hésité à abandonner leurs activités agricoles pour se spécialiser dans ces infractions douanières qui rapportent bien et vite sans trop de difficultés. Il ne se passe pas un jour sans que les autorités frontières terrestres, du côté tunisien ou algérien, ne parviennent à démanteler des réseaux de malfrats qui s’activent notamment dans la contrebande du carburant, déchets de cuivre, pastèques, téléphones cellulaires et, surtout, le trafic des véhicules. De même, il ne se passe pas un jour sans que la presse tunisienne ou algérienne ne nous relate une affaire de "Contra" ou de "Trabendo" (termes locaux, utilisées respectivement par les Tunisiens et les Algériens, désignant la contrebande). Le comble de l’ironie, le dynamisme et la débrouillardise des contrebandiers semblent être un trait de caractère « à couper le souffle » aussi bien aux médias qu’aux autorités publiques. En matière de tabac, le trafic illicite est particulièrement profitable pour les organisations mafieuses et catastrophique pour l’économie locale. Cette implication du crime dans les affaires de l’Etat tunisien crée de vraies injustices sociales, de la concurrence déloyale, de l’appauvrissement national et à plus ou moins long terme la faillite d’un pays, mettant en danger l’économie locale et tout particulièrement la sécurité et la santé des citoyens consommateurs. Au risque de créer à nouveau des tensions qui pourraient être défavorables au maintien de la démocratie chèrement payée. Dans ce contexte, l’Etat tunisien comme les sociétés transnationales et autres entreprises ont une responsabilité majeure dans l’équilibre social et économique du pays, notamment lorsque ce dernier se trouve en phase de stabilisation politique. Ils doivent reconnaitre et respecter les normes applicables du droit international, les dispositions législatives et réglementaires ainsi que les pratiques administratives nationales, l’état de droit, l’intérêt public, les objectifs de développement, les politiques sociale, économique et culturelle y compris la transparence des produits vendus ainsi que celle des produits taxés, la responsabilité et l’interdiction de la corruption, et en particulier pour les sociétés transnationales et autres entreprises l’autorité du pays dans lequel elles opèrent. Les sociétés transnationales et autres entreprises doivent donc s’abstenir de toute activité aidant, incitant ou encourageant les États ou toute autre entité à enfreindre les droits de l’homme et la protection des consommateurs. Elles veillent à ce que les biens et services qu’elles offrent et produisent ne soient pas utilisés pour violer les droits du citoyen et détourner les revenus de l’Etat. Ainsi, les sociétés transnationales et autres entreprises doivent respecter les droits économiques, sociaux et culturels ainsi que les droits civils et politiques et contribuer à leur réalisation, en particulier le droit au développement, à une alimentation adéquate et parfaitement identifiée ainsi qu’à une traçabilité totale des produits importés ou fabriqués localement, et s’abstiennent de toute action qui entraverait ou empêcherait la réalisation de ces droits. C’est pourquoi, les sociétés transnationales et autres entreprises doivent également adopter des pratiques loyales en matière d’opérations commerciales, de Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

59 commercialisation et de publicité et mettre en place toutes les dispositions nécessaires pour assurer la sécurité et la qualité des produits et services qu’elles fournissent. Elles ne peuvent produire, distribuer ni commercialiser des produits dangereux ou potentiellement dangereux pour les consommateurs ni n’en faire la publicité. C’est sur ces implications là que le gouvernement tunisien a décidé, entre autre, d’agir afin d’assurer au citoyen consommateur, sécurité et santé, et à leur pays, stabilité économique, équité fiscale et garantie de fiabilité régalienne pour les investisseurs étrangers. b) La Santé : un sujet de choix pour le crime organisé26 L’expérience nous apprend qu’en temps de crise, les résultats obtenus sur le plan de l’état de santé et le risque d’être exposé à des difficultés financières pour raisons de santé peuvent être influencés par une évolution des ressources qui sont à la disposition des systèmes de santé (ressources financières et humaines, médicaments et dispositifs médicaux, frais d’exploitation et infrastructures), par des changements des conditions de vie, des modes de vie et des comportements des consommateurs, ainsi que par des modifications des normes et valeurs sociales. Idéalement, le système de santé peut et doit faire trois choses : protéger les plus vulnérables ; agir principalement dans les domaines dans lesquels il est efficace et produit une valeur ajoutée ; et se comporter en acteur économique intelligent sur les plans de l’investissement, des dépenses et de l’emploi. Pour les pays dont le système de santé est financé par les recettes fiscales générales, une diminution du PIB et de la production économique a entraîné une baisse importante des recettes publiques affectées à la santé. D’un autre côté, pour les pays qui utilisent essentiellement des cotisations assises sur les salaires à des régimes d’assurance maladie, l’augmentation du chômage a réduit les recettes affectées à la santé. Les prix internationaux des médicaments et autres produits consommables ont augmenté en raison de l’inflation et de la dépréciation des monnaies. Ces pressions sur les recettes et le pouvoir d’achat persuadent les décideurs politiques de réduire les budgets, d’adopter ou de majorer les paiements réclamés aux patients, les tickets modérateurs ou d’autres types de financement privé, de réduire les prestations ou de tolérer des délais d’attente plus longs. Toutefois, même si des analyses et prévisions économiques détaillées et synthétiques ont été publiées au moins tous les trimestres depuis mi 2009, les effets directs de cette crise pluridimensionnelle sur la santé restent peu clairs. Jusqu’à présent, les informations et bases factuelles relatives aux incidences exactes sur les personnes, les groupes vulnérables et le système de santé en général restent peu concluantes et fragmentaires. De plus, ce type de données s’avère difficile à rassembler et à analyser ; dans de nombreux pays, les systèmes d’information et de surveillance sanitaires sont assez inadaptés aux besoins des décideurs politiques concernant ces aspects essentiels. 26 http://www.euro.who.int/__data/assets/pdf_file/0007/66958/RC59_fdoc07.pdfCopyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

60 Peu de changements ont été observés concernant les dépenses des systèmes de santé. Le secteur européen de la santé (qui emploie quelque 10 % de la population active) semble ne pas avoir perdu beaucoup d’emplois et, en fait, apparaît comme un secteur stabilisant. Comme c’est le cas aussi aux États-‐Unis, la santé est, effectivement, l’un des très rares secteurs économiques qui continuent à créer des emplois. La crise du crédit semble avoir surtout touché les investisseurs privés actifs dans le secteur de la santé et les vendeurs de plans d’assurance maladie, et avoir sapé certains types de partenariats entre le public et le privé. Par contre, Les dépréciations des monnaies ont fait monter le prix des médicaments et dispositifs médicaux importés dans les pays concernés, ce qui provoque déjà des problèmes pour les moins riches des pays affectés. Déjà confrontée aux menaces que constitue l’expiration des brevets sur les médicaments vedettes et à des coûts croissants en matière de Recherche et Développement, l’industrie pharmaceutique a signalé des difficultés d’accès au crédit et semble s’attendre à de nouvelles pressions à la baisse des prix des médicaments. Qu’elle soit ou non liée au chômage, la réduction prévisible des revenus des ménages affecte les dépenses privées consacrées à la santé et la capacité des familles à payer les soins de santé. On sait que, dans le monde entier, 150 millions de personnes sont devenues pauvres depuis 2009 en raison de dépenses de santé ruineuses qui résultent de paiements effectués pour obtenir des soins. On sait également qu’à plus long terme, une mauvaise observance des traitements médicaux pourrait augmenter la prévalence des maladies, les complications des affections chroniques et la résistance aux médicaments dans le cas des maladies infectieuses. La progression du chômage, la détérioration des conditions de vie de millions de personnes et le stress supplémentaire provoqué par la crise sont à l’origine de choix de modes de vie malsains ou de comportements risqués – comme une consommation accrue de cigarettes de contrebande, de drogues et d’alcool. On sait que même des changements minimes des comportements aujourd’hui pourraient, en s’accumulant dans le temps, avoir des répercussions sur la santé des années plus tard. Des signes montrent également que des personnes modifiant leur mode de vie ont un effet négatif sur la santé. Par exemple, il a été signalé que la consommation de produits de restauration rapide ainsi que l’achat de produits alimentaires, peu coûteux mais non contrôlés, sont en augmentation, au risque de créer de nouvelles pathologies à risque. Le FMI, la Banque mondiale, l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), la Commission européenne et d’autres organismes font des prévisions économiques très similaires, selon lesquelles les taux de croissance mondiaux pourraient se rétablir progressivement durant l’année 2012, sans atteindre cependant les niveaux observés en 2007 (jusqu’à 2 %). Toutefois, dans le climat économique actuel, tous les experts s’accordent sur le fait que les incertitudes liées à toute prévision sont très grandes – les risques sont nombreux, il faudra du temps avant que l’état des marchés financiers se normalise, quelle que soit la stratégie adoptée, et les entreprises licencient plus vite qu’elles ne recrutent. Non seulement les perspectives sont mauvaises, mais on ne peut exclure le risque d’une longue et profonde récession, voire d’une dépression. Ainsi, à mesure que la crise évolue, les méthodes et mesures de nature à la résoudre soulèvent un certain nombre de questions. Certaines ont trait à la priorité relative qu’il convient de donner à l’investissement, par opposition à la stimulation de la consommation dans le cadre des programmes de reprise économique, Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

61 les moyens de réduire autant que possible les dégâts sociaux et de protéger les groupes les plus vulnérables, et même le rôle que le secteur de la santé pourrait jouer, en tant que secteur économique, pour aider les pays à sortir de la crise. Les États membres de l’Union européenne examinent des démarches différentes pour améliorer les performances et se demandent s’il faudrait utiliser la crise comme une occasion d’apporter des changements radicaux, souvent différés depuis longtemps, dans certaines fonctions et dans l’architecture globale de leurs systèmes de santé. Les effets sanitaires de la rapide détérioration des finances publiques se font déjà pleinement sentir. Au vu des niveaux de dette publique, il est plus que probable que la marge de manœuvre budgétaire restera limitée. La détérioration des finances publiques et son corollaire, la limitation des moyens d’action budgétaires, pourraient forcer les gouvernements à procéder à des ajustements radicaux et à adopter des mesures d’austérité. Les systèmes de santé pourraient subir de fortes contraintes budgétaires dans les années à venir ; les autorités sanitaires et les parties prenantes de ce secteur devront naviguer en eaux particulièrement troubles dans un avenir proche et se préoccuper notamment de ce qui se passera après la crise (en premier lieu, les dettes devront être remboursées). Les effets de la crise sur la santé et les systèmes de santé sont très variables d’un pays à l’autre, en fonction de la structure de l’économie, du degré de dépendance par rapport aux exportations ou des fluctuations de la monnaie nationale, ainsi que des politiques menées par le gouvernement. Il n’y aura assurément pas de stratégie unique ou toute tracée. Dans un tel contexte, les solutions devront être adaptées au cas par cas pour répondre aux besoins propres à chaque pays. Il faudra sans aucun doute un échange d’informations et d’expérience entre les pays et une coordination des activités, mais la priorité absolue doit aller à l’aide pour l’élaboration et la mise en œuvre de programmes spécifiques à chaque pays. De plus, les pouvoirs publics sont désormais plus sensibles à l’importance cruciale du secteur sanitaire et au rôle de la santé dans l’économie. Grâce à des campagnes visant la prise en compte des soins de santé primaires, de la santé pour tous et de la santé dans toutes les politiques, grâce aux travaux de la Commission sur les déterminants sociaux de la santé et à la Charte de Tallinn27 sur les systèmes de santé pour la santé et la prospérité, beaucoup de décideurs politiques de la Région européenne de l’OMS reconnaissent désormais que l’une des manières les plus efficaces et les plus efficientes de réduire la pauvreté et les inégalités sociales est de rendre les services de santé accessibles, et qu’investir dans la santé est bon pour la stabilité sociale et pour l’économie. Comme on l’a déjà constaté en Finlande au cours de la crise qui s’est produite dans les années 1990, il se confirme chaque jour qu’en période de catastrophe économique, des systèmes de santé solides protègent les citoyens et épargnent à un grand nombre d’entre eux des dépenses de santé ruineuses. Comme il est essentiel de disposer de systèmes de santé solides pour pouvoir surmonter la tourmente, il est plus nécessaire que jamais que les États membres de la Région 27 La présente Charte a pour objet de sceller lengagement des États membres de la Région européenne de lOrganisation mondiale de la santé (OMS) à améliorer la santé de la population par un renforcement des systèmes de santé, tout en reconnaissant la diversité sociale, culturelle et économique qui existe dans la Région. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

62 européenne de l’OMS s’engagent à renforcer leur système de santé en se fondant sur les valeurs et principes consacrés dans la Charte de Tallinn (« promouvoir les valeurs de solidarité, d’équité et de participation dans les politiques de la santé, dans l’affectation des moyens et dans d’autres actions, en veillant à ce que les besoins des pauvres et des autres groupes vulnérables reçoivent l’attention nécessaire »). Il conviendra de tenir dûment compte du contexte social pour déterminer la façon exacte d’agir en faveur d’améliorations de la santé équitables, d’une protection financière, d’une bonne réactivité et d’une amélioration de l’efficience. Il faut que les États membres examinent soigneusement la manière dont ils fournissent des services, créent les moyens nécessaires, financent leurs services et assurent la direction de l’ensemble des organismes et ressources publics et privés nécessaires pour améliorer, maintenir ou rétablir la santé dans le cadre politique et institutionnel de chaque pays. Néanmoins, pour les Etats disposant d’une organisation de santé publique très encadrée, il conviendrait également d’apporter une vigilance toute particulière à tout ce qui peut sembler « sous contrôle ». Ainsi, la France connaît en 2011 une crise sanitaire provoquée par la gravité des faits révélés par l’affaire du MEDIATOR (benfluorex), médicament qui aurait été à l’origine de nombreux décès (entre 500 et 2000 selon les études). Selon le rapport de l’IGAS (Inspection Générale des Affaires Sociales) remis le 15 janvier 2011 aux autorités françaises, la responsabilité de l’Agence nationale chargée de l’AMM (Autorisation de Mise sur le Marché) du médicament, l’AFSSAPS (aujourd’hui l’Agence Nationale de Sécurité du Médicament), « incompréhensiblement tolérante à l’égard du MEDIATOR » selon les membres de l’IGAS, a été reconnue gravement défaillante dans les méthodes et l’organisation de son système de pharmacovigilance. De même, est montrée du doigt la responsabilité des pouvoirs publics français dans leur pilotage de la chaine du médicament. Cette affaire a eu le mérite de mettre en exergue, entre autre, le manque de contrôle par l’AFSSAPS -‐ faute semble-‐t-‐il de moyens – des médicaments génériques vendus en pharmacie. Or, selon des études antérieures connues du Ministère de l’Intérieur entre 2004 et 2006, la posologie de certains génériques ne répondaient plus aux exigences de l’AMM, démontrant, si besoin était, la perméabilité réelle des systèmes de santé les plus réputés aux risques de vente officielle et en toute bonne foi de médicaments potentiellement contrefaisants. Dans un tel contexte, et compte tenu des menaces du crime organisé en matière de crime pharmaceutique, les ministères de la Santé chargés de diriger leurs systèmes de santé respectifs doivent faire une proposition raisonnable aux autres parties prenantes et préconiser des politiques publiques qui représentent une position centrale concernant la fonction de direction en matière de santé et le financement de la santé, et défendre une démarche favorable à la santé et aux personnes pauvres dans tous les secteurs. Ils devront assurément agir de la sorte lors des discussions avec les ministères des Finances, dans le contexte de plans de relance économique, en ce qui concerne la part du budget à allouer à la santé et à d’autres secteurs sociaux. Ce budget ne devrait pas être axé uniquement sur la croissance ou sur la protection immédiate d’emplois existants. Afin d’anticiper les risques sur la contrefaçon de médicaments et produits de santé, il est donc capital d’effectuer des analyses régulières de la situation économique et sociale à l’échelon national et international, ainsi que des effets de cette situation sur la santé et les systèmes de santé. Actuellement, et dans de nombreux cas, les systèmes d’information existants des États membres ne sont pas en mesure de fournir en temps Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

63 voulu les renseignements sanitaires dont ont besoin les décideurs et les autres parties prenantes. Un réseau et un lieu d’échange virtuels, ainsi qu’un «téléphone rouge » financés par l’OMS sont en train d’être mis en place au niveau régional pour aider les ministères et les autres parties concernées à accéder à des informations et à des conseils pertinents. Par ailleurs, les ministères ou autres autorités responsables de la santé auront besoin de fonctionner en mode « gestion de crise » et de mettre l’accent sur le recueil d’informations (y compris d’ordre non scientifique), d’analyser la situation régulièrement, de définir clairement des options stratégiques et de suggérer des mesures et des interventions anticrise, intégrant les menaces criminelles que sont les contrefaçons dangereuses et les trafics illicites de médicaments. Avec le peu d’informations disponibles aujourd’hui, il est difficile de prévoir avec une quelconque exactitude comment la population des États membres est affectée. Cependant, l’expérience acquise lors de crises antérieures et les enseignements qui en ont été tirés aident à diriger l’attention vers des questions précises afin d’anticiper les difficultés, d’étudier les options possibles et de préparer des mesures anticrise. c) Vue d’ensemble du marché des médicaments dans la Région européenne de l’OMS La crise financière affecte le marché pharmaceutique dans la mesure où elle pousse les prix des médicaments à la hausse. En Lituanie, la hausse des prix est liée à celle de la TVA. Mais au Kazakhstan, en République de Moldavie et en Ukraine, on note un renchérissement pouvant atteindre 30 %. Cette hausse généralisée des prix dans l’ensemble de la Région est en outre exacerbée dans certains pays par la dépréciation de la monnaie locale, comme c’est par exemple le cas en Arménie. Cette politique tarifaire entraine fatalement un regain de trafics illicites, aucune protection n’étant au préalable mise en place pour éviter ces débordements. Des craintes concernant les effets de la crise sur l’utilisation des soins de santé commencent seulement à se manifester. En Italie, le risque d’exclusion des patients des soins dentaires, risque généralement associé à une forte participation des patients aux frais de santé et au poids financier de la santé dans le budget des ménages, a conduit au lancement d’une initiative régionale visant à assurer aux groupes de population vulnérables l’accès aux soins dentaires. Dans la partie orientale de la Région européenne, on note par ailleurs une inquiétude profonde quant au renchérissement des prestations de soins de santé et des produits pharmaceutiques. En Ukraine, par exemple, les prix des soins ont augmenté à nouveau de plus de 30 % au cours des deux premiers mois de l’année 2010 par rapport à la même période en 2009. Dans de nombreux pays de la Région, ces hausses de prix ont une influence considérable sur les dépenses de santé privées (participations officielles aux frais, tickets modérateurs, coûts des médicaments et paiements informels) et font craindre que certains patients ne renoncent à des soins dont ils auraient besoin en raison de leur coût trop élevé pour se tourner vers des prestations illicites ou des achats illégaux sur Internet. Avant même la crise, en 2005, l’OMS notait que les dépenses de santé privées représentaient plus de 50 % des dépenses totales en Albanie, en Arménie, en Azerbaïdjan, à Chypre, en Géorgie, en Grèce, au Kirghizistan, en Ouzbékistan. En décembre 2009, la Lituanie a cessé d’appliquer aux produits pharmaceutique son taux de TVA réduit (5 %) pour le remplacer par son taux standard de 19 %, ce qui a entraîné une hausse de près de 14 % du prix des médicaments ainsi qu’une augmentation de 10 % des dépenses de santé par Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

64 rapport à décembre 2008. En Arménie, la hausse des prix à la consommation s’élevait à 9 % en 2008, ce qui représente un niveau relativement élevé, avant de retomber à 5,3 % à la fin de l’année. Toutefois, au début du mois de mars 2009, le pays a mis fin au taux de change fixe du drame arménien et introduit un taux de change flottant, ce qui a immédiatement provoqué une augmentation de 20 à 30 % du prix de produits de base tels que le pétrole ou les denrées alimentaires. Dorénavant, cette flambée des prix touche également des médicaments essentiels tels que les antibiotiques ou les vaccins, au grand bonheur des mafias locales. d) Une politique générale de santé publique (région africaine) Selon un rapport des Nations Unies sur le soutien aux Objectifs du Millénaire pour le Développement rendu public en septembre 2009, les engagements pour la lutte contre la pauvreté dans le monde étaient plus importants que jamais à l’heure où la planète se confrontait à une crise économique, alimentaire et climatique. 2010 n’a rien arrangé et la situation socio-‐économique est plus que critique. Ce rapport intitulé Strengthening the Global Partnership for Development in a Time of Crisis (Renforcement du partenariat mondial pour le développement en temps de crise) avait été rédigé par le Groupe de réflexion du Secrétaire général sur les Objectifs du Millénaire pour le Développement, OMD, qui réunit plus de vingt agences des Nations Unies, le FMI, la Banque mondiale, l’OMC et l’OCDE, et dont le but est de suivre l’évolution du partenariat au développement institué par le huitième Objectif du Millénaire pour le développement. L’aide publique au développement (APD) avait augmenté d’environ 10 % en 2008, pour atteindre 119,8 milliards $, d’après ce Rapport. La part de l’APD dans le revenu national brut des pays donateurs s’était également améliorée, passant de 0,28 % en 2007 à 0,30 % en 2008. Mais cette hausse, confirmée en 2010, n´est pas suffisante pour atteindre l’objectif convenu de 0,7 % d’ici à 2015. Il a été également loin de l’engagement de porter les flux d’aide annuels à environ 155 milliards de dollars US pour 2010. La crise mondiale a mis les budgets de l’aide des pays donateurs sous pression, rendant cet objectif intermédiaire plus difficile à atteindre. Ce Rapport soulignait également un « déséquilibre » dans la répartition de l’APD, car l’essentiel de son augmentation depuis 2000 s’était limité à une poignée de pays sortant de conflits, notamment l’Irak et l’Afghanistan. En revanche, parmi les nations africaines les plus pauvres plusieurs ont enregistré un très faible accroissement de l’aide. Les pays en développement ont été frappés par l’effondrement du financement du commerce depuis le début de la crise financière, représentant une chute d´entre 100 et 300 milliards de US$. L’étranglement du financement commercial est venu s’ajouter aux effets néfastes de nouvelles restrictions commerciales dans de nombreux pays, ainsi qu’à l’impasse dans les négociations commerciales dans le cadre du Programme de Doha pour le développement. Par rapport à un accord de 2005 de l’Organisation mondiale du commerce à Hong Kong d’autoriser un accès en franchise de droit pour 97 % des importations des pays les plus pauvres, seuls 80 % des exportations des pays les moins avancés (PMA) ont acquis le statut « hors taxe » sur les marchés des pays industrialisés. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

65 Même après le succès de deux importantes initiatives d’allègement de la dette, les prix élevés des combustibles et des denrées alimentaires importés, ajoutés à la faible demande des biens d’exportation ont entravé la capacité de nombreux pays en développement à régler leur dette extérieure. Les conséquences ne se sont pas faits attendre, notamment par l’accroissement notable depuis 2010 des trafics illicites de médicaments (de l’ordre de 20 à 60% selon la situation économique des Etats d’Afrique de l’Ouest et de l’Est). e) Accès aux médicaments On constate qu´en même temps que le pouvoir d’achat des pauvres est menacé, le coût de nombreux médicaments essentiels est en hausse. En moyenne, les habitants des pays en développement paient aujourd’hui trois à six fois plus que les prix de référence internationaux pour les médicaments génériques les moins chers. Le rapport « Strengthening the Global Partnership for Development » recommandait l’instauration de partenariats public-‐privé afin d’améliorer l’accès aux médicaments essentiels. Il se dégageait de cette étude un thème important, à savoir que la mise en œuvre de l’ensemble des engagements pouvait encourager une croissance économiquement et écologiquement durable: une croissance qu´atténuait les changements climatiques tout en faisant face les déficits politique, économique et en matière de santé publique liés à l’extrême pauvreté. Aujourd’hui, rien n’a bougé. Dans le cadre d’une action commune avec l’UNICEF et le Fond mondial de lutte contre le Sida, la tuberculose et le paludisme, UNITAID a versé plus de 15 millions de dollars US à l’UNICEF pour l’achat de plus de neuf millions de traitements antipaludéens par des associations à base d’artémisinine (ACT, artemisine-‐based combination therapy) pour huit pays d’Afrique et d’Asie. De même, grâce au concours d’UNITAID, d’un montant de 23 millions de dollars, des projets bénéficiant d’aides du Fond mondial ont pu, en 2010, étendre l’accès aux ACT dans 13 pays d’Afrique et d’Asie où le paludisme est endémique. En outre, UNITAID avait engagé 109,2 millions de dollars US en faveur de l’UNICEF en 2008, pour l’achat et la distribution en 2009 et 2010 de 20 millions de moustiquaires dans huit pays fortement touchés. Bien que le paludisme soit parfaitement curable en l’espace de plusieurs jours, il est toujours souvent fatal faute d’un diagnostic rapide et d’un traitement efficace. Une intervention immédiate est particulièrement importante pour les catégories les plus vulnérables, à savoir les enfants de moins de cinq ans, les femmes enceintes et les personnes dont le système immunitaire est affaibli, par exemple à cause du VIH/Sida. Aujourd’hui, le paludisme se maîtrise essentiellement par le diagnostic précoce et le traitement par des médicaments efficaces ainsi que par la prévention de la transmission, le meilleur moyen étant l’utilisation de moustiquaires imprégnées d’insecticide. Largement répandue en Afrique et en Asie, la résistance aux traitements plus anciens du paludisme, comme la chloroquine, exacerbe le problème et contribue à l’augmentation des taux de mortalité enregistrée depuis les années 1990. Le seul traitement réellement efficace dans les régions où la résistance à d’autres médicaments est quasi généralisée, est le traitement par des associations à base d’ACT, mais ce dernier n’est toujours pas Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

66 suffisamment disponible pour tous les patients pour inverser la tendance fatale de la maladie. La maîtrise du paludisme se heurte à deux obstacles majeurs : le coût élevé des ACT et les longs délais de livraison des moustiquaires. En réaction à cette situation, UNITAID et ses partenaires – UNICEF et Fond mondial de lutte contre le Sida, la tuberculose et le paludisme –, ont concentré leurs actions sur : • Le renforcement du traitement par ACT, avec l’objectif de traiter 54,5 millions de cas de paludisme à fin 2011, et l’utilisation de son modèle de marché pour influer sur le nombre de fabricants et de produits sur le marché, faire baisser les prix et contribuer à accélérer l’assurance qualité; • Le renforcement de la généralisation des moustiquaires, en fournissant 10 millions de moustiquaires en 2010, et l’utilisation de son modèle de marché pour assurer une réduction des délais de livraison et des prix. Malgré l’existence des ACT qui guérissent le paludisme en tout juste trois jours, on enregistre encore près d’un million de décès en 2010 en raison de l’accès insuffisant à ce traitement efficace et le développement exponentiel des trafics de faux médicaments anti-‐paludisme. Le coût élevé des ACT constitue un obstacle majeur, de même que la faible disponibilité de formulations pédiatriques d’ACT. Sans la perspective d’un financement durable permettant une bonne planification et une vraie politique de prévention et de dissuasion techniques et juridiques anti-‐contrefaçons, les pays hésitent à abandonner la chloroquine, nettement moins onéreuse, au profit des ACT. A titre comparatif, le prix va de 5 cents américains pour la chloroquine à 1 dollar US pour le Coartem commercialisé par Novartis et environ 90 cents pour un ACT fabriqué par Cipla. Plusieurs fabricants produisent des ACT, dont neuf ont reçu l’assurance qualité du programme de présélection de l’Organisation mondiale de la Santé (OMS). Or, bien que les enfants de moins de cinq ans soient les plus exposés au risque de mourir du paludisme, une seule des formulations d’ACT ayant reçu un label qualité est destinée à un usage pédiatrique. Comme pour d’autres maladies, le manque d’intérêt des fabricants pour les médicaments pédiatriques est très inquiétant. f) Le danger des marques de distributeurs28 L’Europe confirme sa vocation à être un marché porteur pour les marques de distributeurs (MDD), en particulier parce que les spécificités régionales, encore fortes, qui freinaient naguère leur développement tendent à diminuer. Les comportements de crise des consommateurs ne sont pas le seul facteur d’accélération pour les MDD, mais aussi l’intérêt bien compris des enseignes qui européanisent ainsi d’autant mieux leur approvisionnement. Conséquence, la valorisation des meilleures sociétés spécialisées en MDD tend à rejoindre celle des sociétés à marque lors des fusions-‐acquisitions. L’Europe constitue le premier marché mondial des produits à marque de distributeurs (MDD). En effet, leur part de marché atteint globalement 23% sur la zone Europe contre à peine 16% aux USA et entre 2 et 4% en Amérique Latine ou en Asie, indiquait une récente étude de Close Brothers International en 2009. Cependant, au sein même de la 28 Cette analyse a été construite sur la base des dernières études marketing 2008-2009 dans le domaine des marques,notamment Close Brothers.Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

67 zone Europe, les disparités sont très importantes que ce soit en termes de taux de pénétration des MDD ou d’évolution de ce même taux de pénétration. Historiquement forte au Royaume-‐Uni et en Suisse, la part de marché des MDD plafonne ces dernières années dans ces deux pays : avec déjà près de 40% de part de marché en valeur, leur progression est désormais difficile. Dans des pays tels que la France, l’Allemagne et l’Espagne, où la grande distribution est puissante, les MDD représentent déjà plus de 20% du marché et ne cessent de progresser. L’Italie constitue un cas spécial en Europe de l’Ouest : en effet le réseau de petits détaillants y demeurant très fort, les MDD peinent à s’implanter sur ce marché et elles s’y développent plus lentement. Les pays d’Europe centrale, en revanche, sont une zone de croissance rapide sous la double impulsion de la croissance du pouvoir d’achat et de l’implantation massive et rapide de la grande distribution. Les marques régionales y sont encore très répandues mais la situation a commencé à évoluer considérablement. Quel que soit le pays d’Europe considéré, les motivations d’achat du consommateur final étaient jusqu’à un passé récent identiques dans la très grande majorité des pays: c’est essentiellement le rapport qualité-‐prix qui retenait son attention. Or, aujourd’hui, les choses ont sensiblement changé et, selon les catégories et selon les pays, les consommateurs ont aujourd’hui une image différente des MDD : • les consommateurs ont une perception du prix de la MDD (prix « perçu ») qu’ils situent à un niveau d’environ 20 à 30% moins élevé que celui du produit à marque (même si dans la réalité, cet écart est moindre) ; • pour de plus en plus de consommateurs, les MDD sont des produits de qualité (jusqu’à 82% des Hollandais considèrent les MDD comme étant d’aussi bonne qualité que les produits à marque) ; • dans l’image des MMD il entre une part croissante de l’innovation : les produits MDD deviennent des créateurs de nouveautés. En parallèle, l’offre MDD s’est elle-‐même segmentée pour répondre aux évolutions du marché ; on distingue aujourd’hui 3 types de MDD : • les « low price » qui ont en premier lieu un positionnement « prix », en réponse au développement du hard discount, et qui ont pour but de « récupérer » les consommateurs qui ont quitté la grande distribution traditionnelle au profit du hard discount ; • les « me too », destinées à être en compétition directe avec les marques nationales ; • les « high quality », dernier développement en date de la grande distribution, qui ont adopté un positionnement « qualité » (au détriment du prix) pour attirer et fidéliser de nouveaux consommateurs. Nouvelle caractéristique importante de ce marché, les perspectives d’évolution de la MDD sont d’autant plus favorables que les consommateurs jeunes (entre 16 et 34 ans) sont les acheteurs les plus fréquents de produits MDD. Au point que, désormais, le pourcentage de consommateurs qui déclarent qu’ils achèteront plus de produits MDD est largement supérieur à celui de ceux qui déclarent le contraire. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

68 Au sein de l’univers des MDD, il subsiste encore de fortes disparités par produit en termes de pénétration. Toutefois, la tendance de fond ne fait pas de doute, ces taux de pénétration sont en croissance dans la quasi-‐totalité des segments de marché, en particulier depuis un certain temps sur les yaourts et les plats cuisinés. Ce qui est plus inédit, c’est qu’elles ont connu une forte croissance, sur la période récente, dans certains segments où les marques de fabricant étaient tout à fait à l’abri d’une concurrence des MDD. C’est le cas pour le bio, ou l’alimentation infantile, souligne Close Brothers, alors que pour ces produits les consommateurs avaient toujours recherché la caution des marques, quitte à payer significativement plus cher… et c’est là qu’on enregistre la croissance du taux des MDD la plus forte du marché (+34 %). Seuls restent pour l’instant préservés de l’assaut des MDD les produits d’impulsion comme la confiserie de chocolat, pour lesquels l’acte d’achat est essentiellement irrationnel ; les marques y jouent encore un rôle majeur par leur forte politique d’innovation et la publicité associée. Dans une conjoncture économique difficile, entraînant une pression sur le pouvoir d’achat, les MDD ont donc un positionnement idéal pour répondre aux préoccupations croissantes : • des consommateurs : obtenir le meilleur rapport qualité-‐prix ; on devrait assister dans les années à venir à la poursuite de la pénétration des MDD sur la grande majorité de produits ; • des enseignes : offrir des gammes MDD homogènes sur certains continents tels que l’Europe ou les USA. Le grand défi des produits MDD cest dêtre en effet innovants. Avant, ils étaient connus pour être surtout des copies de produits de grandes marques. Pour changer la tendance, les MDD proposeront des produits issus du commerce équitable comme du chocolat ou du café. Lautre grande tendance des prochaines innovations est le lancement de gammes bio. Cela concerne les yaourts, le beurre, les biscuits, les fruits et les légumes par exemple. Dune manière générale, les produits de MDD travaillent le goût pour proposer des recettes traditionnelles, sans oublier de revoir le packaging. Si sur le fond, ce développement du marché des produits MDD semble être en totale adéquation avec les besoins exprimés par une population de consommateurs à la recherche du meilleur prix, il n’en reste pas moins que les menaces sont réelles, tant en terme de fraude alimentaire que de contrefaçon. Les produits de MDD sont rarement fabriqués par les groupes distributeurs eux-‐mêmes à lexception de quelques uns comme Intermarché en France et Migros en Suisse. La course à la taille critique est à ce jour lenjeu de ces industriels hyperspécialisés, comme en Grande-‐Bretagne. Par contre, une forte proportion (plus de 70%) des MDD en France sont encore fournies par des PME, sachant que les fabricants de grande marque nationale sy intéressent de plus en plus afin de réduire leurs frais fixes en faisant fonctionner leur outil de production à plein rendement et pour pénétrer le circuit hard discount. Toutefois, une industrie spécialisée commence à monter en puissance et donne Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

69 lieu à des rachats et des concentrations dans ce secteur29. La fabrication de MDD exige un grand savoir faire industriel pour allier compétitivité et qualité des produits comme des services (logistiques -‐ innovation ...) Souplesse, créativité et réactivité caractérisent ces entreprises souvent méconnues qui réinvestissent en permanence dans loptimisation de loutil industriel et dans la formation de leur personnel. Néanmoins, la tentation est grande pour quelques uns d’entre eux d’importer des matières premières sans réel contrôle qualité à l’instar de l’Affaire Lesieur ou tout simplement de sous-‐traiter directement les produits dans des pays à haut risque comme en Chine. Les marques de distributeurs sont amenées à jouer un rôle prépondérant dans les relations entre producteurs et distributeurs. Ces relations ne sont pas faciles à appréhender car elles sont à la fois marquées par la collaboration et la compétition pour le contrôle de la chaîne de distribution. La fulgurante ascension des parts de marché des MDD est à l’origine d’une réaction des producteurs résolus à se battre pour ne pas en perdre. Ainsi, on a pu parler de « guerre des marques » à propos de la concurrence entre les producteurs et les distributeurs. Cette compétition entre producteurs et distributeurs peut être analysée à plusieurs niveaux. D’abord, on constate qu’au niveau de la qualité, certains distributeurs disposent de compétences (service qualité doté d’ingénieurs et de techniciens) ou mandatent des prestataires extérieurs pour réaliser des audits afin dévaluer la fiabilité du fournisseur7. Ensuite, la compétition entre producteurs et distributeurs se retrouve au niveau du positionnement. Au début de leur lancement, les MDD étaient des marques dentrée de gamme soucieuses de faire face au refus de vente des fabricants. Or, aujourd’hui, les distributeurs s’investissent dans des créneaux porteurs jusque-‐là exploités par des marques de producteurs. Cette guerre des marques est un facteur potentiel de risques, tant sur la tromperie que sur la qualité. Catalysée par la crise, cette situation sera à court terme un futur marché de masse pour le crime organisé, notamment dans les pays émergents d’Europe, avec tous les risques que cela implique en termes de sécurité et santé publique. La commission de lenvironnement, de la santé publique et de la sécurité alimentaire au sein de l’Union européenne a perçu ce risque. Elle invite la commission de lagriculture et du développement rural, compétente au fond, à incorporer dans la proposition de résolution 2009 les suggestions suivantes: • souligne que les systèmes de certification de la qualité des aliments devraient offrir aux consommateurs des informations et une garantie quant à lauthenticité des ingrédients et des modes de production locaux; estime, par conséquent, quil importe dappliquer et dexploiter ces systèmes en les accompagnant de contrôles renforcés et de systèmes de traçabilité; • estime quil est souhaitable dinscrire sur létiquetage le lieu dorigine du principal ingrédient ou des principaux ingrédients dun produit alimentaire si le principal ingrédient ne provient pas dune "indication géographique protégée" (IGP) ou dune "appellation dorigine protégée" (AOP); est davis 29 Patrick Déniel, Yves Dougain, Concentration dans les marques dhypers, LUsine Nouvelle, n°3057,24/05/2007, p.24Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

70 que le principal ingrédient doit être compris comme un ingrédient qui constitue plus de 50 % du produit; souligne, en outre, que lutilisation des systèmes détiquetage devrait être facultative; • se prononce en faveur dune simplification plus poussée des normes de commercialisation grâce à une définition plus précise des principaux critères à appliquer; demande que soient élaborées des lignes directrices de lUnion européenne pour lutilisation des mentions réservées générales telles que "à faible teneur en sucre", "à faibles émissions de carbone", "diététique" ou "naturel", en sorte dempêcher les pratiques trompeuses; • souligne la nécessité de promouvoir les produits et les modes de culture biologiques, qui fournissent des produits alimentaires de qualité supérieure et contribuent à la protection de lenvironnement et du bien-‐être des animaux; se prononce en faveur dune simplification du système de certification, de manière à permettre au marché des produits biologiques de se développer encore, et de linstauration dans les plus brefs délais dun logo de lUE obligatoire, en sorte que les consommateurs connaissent mieux et reconnaissent plus aisément les produits biologiques; • mesure que les consommateurs ont des exigences croissantes pour ce qui est de la qualité des produits alimentaires, sur le plan de la sûreté, mais aussi sous laspect éthique, notamment quant à la préservation de lenvironnement, à la protection du bien-‐être animal et aux techniques mettant en œuvre des organismes génétiquement modifiés (OGM); demande à la Commission de définir des critères pour les initiatives en faveur de la qualité, comme les systèmes détiquetage volontaire attestant labsence dOGM, de manière à ce que les consommateurs puissent choisir les produits en connaissance de cause. En 2010, lAsie demeure la première région de production de contrefaçons de produits alimentaires avec 70 % des saisies provenant de Chine. Fait nouveau, on assiste à une très forte progression des produits originaires dAfrique. Avec 16,8 %, le continent africain se place au second rang des régions productrices de contrefaçons. La troisième place est occupée par lUnion européenne, avec 9,1 %, les secteurs les plus touchés étant les biscuits, les produits laitiers et les eaux minérales. Le risque est réel. Dans un contexte socio-‐économique difficile, les produits de la grande distribution et plus particulièrement les produits de marque et MDD doivent établir une relation de confiance avec le consommateur. Cette confiance s’établira par la garantie de conformité technique et d’origine, relayée par des marquages d’authenticité et l’assurance d’une communication/éducation interactive entre le producteur et le consommateur. g) Les produits du terroir : un nouveau marché pour les trafics illicites Pau Roca, Secrétaire général de la Fédération nationale des vins d’Espagne, amène en 2009 le sujet du vin sur un terrain particulièrement riche en perspectives ; Non pas en regard des produits vitivinicoles à proprement parlé, mais de tous les produits alimentaires en général qui, aujourd’hui, suscitent la convoitise parce qu’ils représentent une forte valeur ajoutée. Que ce soit l’huile d’olive, le vin, les spiritueux, les fromages, les jambons (notamment d’Espagne et d’Italie) ou tout autre produit qui Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

71 représente le goût, l’authentique, l’unique, les marchés des terroirs sont une cible de prédilection pour les fraudeurs et criminels en tout genre. Les exemples n’ont pas manqué en 2009. La contrefaçon et la fraude sont devenues un véritable problème de santé publique ; Nous le savions. Après avoir touché les logiciels, la pièce détachée et le médicament, voilà que le champ des produits contrefaits touche à présent les produits alimentaires haut de gamme. En effet, certains producteurs, peu scrupuleux, n’hésitent pas à incorporer des produits chimiques nocifs aux différents aliments que nous consommons, c’est le cas, par exemple, de l’huile d’olive. C’est lors d’une conférence-‐débat sur la production d’olives et le marché de l’huile d’olive en Algérie, organisée par l’Union générale des commerçants et artisans algériens (UGCAA), en avril 2009, que M. Rachid Bouziane, directeur de la Conserverie de la Mitidja, a dénoncé le recours de certains vendeurs à la contrefaçon, en affirmant avoir découvert lui-‐même sur le marché, que son propre produit, portant sa marque, a été contrefait par un revendeur qui lui avait rajouté des composants chimiques dangereux (huile de vidange) pour améliorer sa couleur. Pour lutter contre ce phénomène dangereux pour la santé publique, les conférenciers ont appelé les services publics compétents à intensifier les campagnes de sensibilisation en direction des consommateurs. En outre, les producteurs ont demandé de renforcer les laboratoires spécialisés et la direction de contrôle de la qualité pour lutter contre ce type de contrefaçon. Il est à noter que l’Algérie est classée 7e producteur oléicole dans le monde, et importe une certaine quantité d’huile d’olive afin de satisfaire les besoins du marché national. D’après le ministère de l’Agriculture, la production nationale d’huile d’olive est en moyenne de 35 000 tonnes par an et 80 000 t/an d’olives de table. D’un autre côté, l’Algérie importe, 350 000 tonnes d’huile végétale autre que l’huile d’olive pour une consommation d’huile et de graisse estimée à 100 000 tonnes par an. L’Algérie est parmi les producteurs d’huile d’olive dans la région de la Méditerranée qui représente 98% de la production mondiale, avec, une première place pour l’Espagne, suivie de l’Italie, la Grèce, le Portugal et la Tunisie. Nul ne doute que dans un contexte, où une partie des consommateurs est de plus en plus demandeuse de produits de bouche haut de gamme, un futur trafic illicite s’ouvrira. De même, Les syndicats agricoles italien Coldiretti et français FNSEA (Fédération nationale des syndicats d’exploitants agricoles) ont signé le 19 mai 2009 un accord, baptisé « Pacte européen avec le consommateur », pour garantir des prix corrects et protéger les produits sous appellations contre les contrefaçons alimentaires. L’accord entre les deux syndicats, signé par le président de la Coldiretti, Paolo Bedoni, et son homologue de la FNSEA, Jean-‐Michel Lemetayer, prévoit, selon un communiqué conjoint, de « garantir l’honnêteté dans la formation des prix, la transparence de l’information sur l’origine des aliments, la sauvegarde de la santé et de l’environnement ». Mais il prévoit aussi « la protection des productions typiques contre les imitations et la piraterie internationale ». Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

72 Une longue liste de produits à défendre au sein de l’OMC. Parmi ces produits, certains fromages : « Regianito (au lieu du Parmigiano Reggiano) en Argentine, Grana Padona (au lieu de Grana Padana) dans toute l’Amérique du sud...», le parmesan est la spécialité alimentaire italienne la plus imitée dans le monde. Tous ces produits font partie de la liste des 41 spécialités alimentaires (dont 14 italiennes et 15 françaises) qui ont été examinées par les négociateurs de l’OMC à Hong-‐Kong en décembre 2009, lors de discussions de la protection des produits sous indication géographique. Parmi les produits à défendre figurent pour l’Italie, le chianti, le marsala, le gorgonzola, le parmigiano reggiano, le jambon de Parme, la mortadelle de Bologne, et pour la France, le beaujolais, le bordeaux, le bourgogne, le chablis, le champagne, le saint-‐émilion, le sauternes, le comté, le reblochon et le roquefort. Les deux organisations « soutiennent ainsi la proposition de l’Union européenne pour une plus grande protection des indications géographiques afin de combattre la piraterie alimentaire » sur les marchés mondiaux. Quant au vin, soucieux de préserver la réputation de leurs produits, viticulteurs et négociants déploient, partout dans le monde, de gros efforts pour éviter que leurs produits ne puissent être copiés ou fraudés. Il est vrai que le marché est gigantesque. 2,3 milliards de bouteilles sont produites par an en Espagne, et 900 millions sont exportées hors de l’Union européenne. L’Argentine et le Chili représentent à eux seuls 1,7 milliard de bouteilles par an. Et la Chine revendique 7 milliards de bouteilles par an ! La situation devient complexe. La confiance dans les produits s’altère ; Surtout si la qualité n’est pas toujours au rendez-‐vous, alors que les prix de vente de certaines régions vitivinicoles défient toute logique de marché. En France, Philippe Casteja, Président du Conseil des Grands crus classés du Médoc et Sauternes affirmait pour la première fois en 2011, lors d’une conférence au salon international des vins VINEXPO, que « les contrefaçons touchent désormais les vins de Bordeaux et nos Grands crus classés tout particulièrement. Si la protection de nos marques et de nos châteaux relève naturellement et essentiellement relève naturellement et essentiellement de la responsabilité de leur propriétaire, la protection de nos indications géographiques et un enjeu public d’intérêt général ». Pour Pau Roca, il devient donc urgent de réagir sainement à un phénomène qui ne peut que se détériorer au détriment des consommateurs et des producteurs si rien n’est fait pour y remédier. Le vin est lun des rares produits agricoles qui se présente sur la table des convives, conditionné en en bouteille, dans son état brut. L’utilisation d’une bouteille dotée d’un bouchon en liège et d’une étiquette pour transporter le vin jusquau consommateur final est une invention relativement récente. Mais le vin, comme souvent dans lindustrie agroalimentaire, a été un précurseur du conditionnement. Ainsi, le vin fut le premier produit alimentaire présenté conditionné sur la table du consommateur, à l’instar de beaucoup d’autres produits agroalimentaires aujourd’hui achetés. Le vin est donc un aliment. Cest un produit qui se consomme, se digère, se métabolise, fait partie de notre apport calorique et nutritif, et est finalement excrété. En Espagne, la loi de 2003 confirme le vin comme un « aliment », sujet aux normes agroalimentaires, notamment en matière de traçabilité. Les vins et leur conditionnement en bouteille de vin ont ainsi progressivement admis de nombreuses mesures de sécurité. Selon la valeur du vin, les Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

73 viticulteurs ont opté pour des protections plus ou moins couteuses, le marquage étant l’une des garanties dont ils pouvaient avoir à répondre. Par exemple, dès le début du flaconnage, les bouchons étaient marqués au fer et les bouteilles étiquetées. Jusquà très récemment, des capsules de plomb étaient également utilisées, finalement remplacées par de létain ou par dautres matériaux. Certains goulots ont même été cachetés et certaines bouteilles ont été recouvertes dun filet scellé par cachet de plomb. En examinant les documents commerciaux des XVIIIe et XIXe siècles, on s’aperçoit que c’étaient les importateurs qui exigeaient que lexportateur indique les marques précises sur les tonneaux ou sur les bouteilles. La marque de l’exportateur, ses symboles et ses sceaux représentaient une garantie aux yeux de limportateur. En leur absence, le paiement de la lettre de crédit ou de la lettre commerciale ne se faisait pas, et la transaction était annulée. Plus récemment encore, les producteurs ont ajouté sur les bouteilles des contre-‐étiquettes, des bandeaux d’appellation dorigine contrôlée, des numéros dimmatriculation, des hologrammes, etc. Aujourd’hui, tous ces éléments ont acquis une fonction didentification ou de markéting ; si bien que ces éléments de reconnaissance sont en train de perdre leur fonction première : garantir l’authenticité du produit. C’est ainsi que, en raison de son inutilité et de son cout, on ne voit plus, par exemple, de cachet de plomb sur les filets tressés en métal. Ces derniers ne sont plus quun simple ornement suggérant la qualité, alors quils ont représenté, à une époque antérieure, un vrai système de garantie. Le même problème se pose avec les étiquettes qui peuvent être photocopiées. La forme des bouteilles faites à partir de moules exclusifs peut être imitée. Et même les hologrammes sont contrefaits. Le vin a donc été un précurseur dans tous les domaines relatifs au droit alimentaire et à la politique de qualité. Certaines administrations ont établi des impôts sur le vin et ont par conséquent dû consolider les volumes mis en circulation. Dès l’époque romaine, lempereur Dioclétien établit un registre des vignobles et promulgua linterdiction de planter des vignes sans autorisation administrative. Ces décrets avaient un but fiscal ; mais, par la suite, le système évolua de façon à permettre une meilleure identification des parcelles et une certaine traçabilité que le contribuable était en droit dattendre. Dans lhistoire de la production du vin, la fraude (vin coupé), le remplacement dun vin par un autre, l’adultération par mélange, ont été une constante et un fléau que les administrations ont toujours pourchassé et condamné. En France, ladministration du Second Empire a soutenu les recherches de Louis Pasteur pour des raisons dintérêt économique. Ces recherches ont permis de développer des pratiques œnologiques ayant une base scientifique, premier exemple sérieux de ce que lon appelle aujourdhui la « politique de sécurité alimentaire ». Les fraudes et les scandales n’ont pas disparu pour autant, mais cette fois, certains instruments et mécanismes permettaient dy faire face. Lempoisonnement massif à lhuile de colza dénaturalisé en Espagne30 a été à lorigine dune grande inquiétude sociale, mais ce phénomène a été limité géographiquement. Quelques années plus tard, le scandale de la vache folle, en plein processus de développement du marché européen unique, nous a montré que le souhait des gouvernements de maintenir leur souveraineté alimentaire et sanitaire devait céder en partie devant les instances communautaires ou internationales. Le principe de 30 L’huile de colza frelatée a provoqué en 1981 l’intoxication de plusieurs milliers de consommateurs.Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

74 précaution en tant que critère administratif de défense du consommateur est souvent perçu comme disproportionné ; il est toutefois parfaitement assumé par lindustrie alimentaire et intégré dans les formules de calcul des couts. Cette évolution récente du droit alimentaire, impulsée par le besoin de trouver de nouvelles solutions dans un monde devenu « global » où la communication est aisée et où la circulation des marchandises ne rencontre que peu dobstacles, requiert une régulation internationale ainsi que des protocoles de traçabilité et de sécurité. Tout cela avait été anticipé dès 1970 par le droit vitivinicole européen, qui a mis en place des normes délaboration très précises et créé une liste de pratiques œnologiques éprouvées. Il faut y ajouter un système dappellations dorigine contrôlée, reconnu par laccord APDIC sur la propriété intellectuelle — un accord inscrit dans le Traité de Marrakech (1993) établissant lOrganisation mondiale du commerce. Comme on le constate, le secteur vitivinicole européen a déjà significativement progressé sur la voie de la régulation. Il a développé un système permettant de mettre en évidence la fraude alimentaire (il s’agit d’un système de traçabilité basé sur des registres et sur des documents daccompagnement, avec une procédure précise). Il repose sur la délimitation de zones géographiques dont la production répond à des caractéristiques règlementées. En plus de ce patrimoine règlementaire denvergure, il a été établi un cadre basique de reconnaissance multilatérale. Malheureusement, ce cadre ne progresse pas, comme le montre léchec de la rencontre de Doha 31 . Il connait cependant certains succès sous la forme dexpansions bilatérales ponctuelles. Ainsi, l’Union européenne a passé avec différents pays des accords spécifiques consacrés à certains vins. Ces accords reproduisent le même schéma : acceptation des pratiques œnologiques pour lélaboration de vins dans le monde entier ; et reconnaissance des appellations dorigine contrôlée et, plus globalement, dindications géographiques identifiant le vin en tant que produit de marques territoriales collectives. Lavantage que présente un cadre régulateur, sil est bien conçu, est la garantie de sécurité qu’il procure. Mais il est nécessaire que ce cadre soit commun à tous au niveau international. L’unification des normes est actuellement en progression, mais elle n’avance pas assez vite pour accompagner la croissance du commerce international. Ici aussi, les lois et les règlements sont dépassés par la réalité. Qui plus est, un cadre juridique international permet de faire respecter les mêmes règles du jeu et, par conséquent, réduit considérablement la concurrence déloyale. On l’aura compris : comparativement à d’autres secteurs agroalimentaires, le secteur vitivinicole a connu une trajectoire pratiquement exempte de fraudes, a tenu un rôle précurseur dans la recherche et a établi de manière précoce des mécanismes visant à prévenir la tromperie. Et ces avancées se sont progressivement internationalisées. 31 La rencontre de Doha était une table ronde de négociations effectuée sous l’égide de l’OMC. Elle portait surtout sur la « libéralisation ducommerce international » et avaient comme objectif explicite le « développement » de ce que l’on appelait naguère le « Tiers-monde ». Laconférence interministérielle de Doha (Qatar) a eu lieu du 9 au 13 novembre 2001, tandis que la quatrième conférence ministérielle del’OMC lançait un nouveau cycle de négociations multilatérales (commencées au sein du GATT, le prédécesseur de l’OMC) baptisé « cyclede développement ». Eb effet, l’essentiel des négociations de Doha portaient sur l’agriculture et sur l’amélioration de l’accès aux marchésdes pays riches pour les produits agricoles des pays en développement. Le cycle de Doha — qui s’est conclu sur un échec, les différentesparties n’arrivant pas à s’accorder — incluait d’ailleurs un accord sur les ADPIC.Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

75 Bien qu’il s’agisse d’un produit et d’un marché très mûrs, une différenciation et une segmentation des prix importantes subsistent, du vin de base jusqu’au grand cru classé d’un millésime particulier, vendu aux enchères à un prix extrêmement élevé et qui fait les grands titres de la presse. Ce « train » dont les wagons ont des prix différents permet l’existence d’une offre moyenne ayant une valeur ajoutée suffisante, et c’est peut-‐être la structure même de cette offre très segmentée qui empêche l’érosion du prix et de la valeur. Il y a encore deux ans, la contrefaçon n’avait pas un impact important sur le secteur vitivinicole. Pour une raison simple : ce phénomène se concentrait sur les vins haut de gamme à forte valeur ajoutée. Aujourd’hui, le secteur du vin constitue un terreau propice pour le développement de fraudes et contrefaçons de dernière génération puisqu’il s’agit d’un secteur fortement règlementé dans lequel la transgression peut être une source importante de profits. La possibilité d’une fraude fiscale existe également, notamment à cause de l’incapacité de certaines institutions de régulation à agir efficacement au niveau international. Lindustrie du vin possède donc des failles sérieuses dans lesquelles s’engouffre un trafic illicite perfectionné. Dans le contexte de la mondialisation, en pleine crise économique, ou la surproduction intensifie l’exportation de vin en vrac à bas prix, le secteur vitivinicole se trouve sous la menace de ces délits hautement complexes, capables de combiner la contrefaçon d’une multitude de marques et d’appellations d’origine contrôlée, l’extorsion de fonds auprès d’entrepreneurs et l’incursion des pirates dans les systèmes internes de contrôle et de sécurité de chacun des organismes de certification. Les forces supposées de ce secteur très règlementé aux bases apparemment solides peuvent aussi devenir une faiblesse : les systèmes de sécurité ont muri mais ils se révèlent obsolètes face à une attaque de dernière génération. En définitive, nous devons nous préparer à affronter une mafia potentielle susceptible d’infecter le système vitivinicole et de se développer par réplication interne et croissance cellulaire, telle un cancer. C’est là la plus importante faiblesse du secteur vitivinicole, qui résulte de sa complexité organique et de son entreprenariat indépendant. Au même titre qu’un faussaire portera son attaque sur une coupure de billet de banque de valeur moindre pour ne pas attirer l’attention des contrôleurs, le crime organisé ou les mafias locales produiront des vins de moyenne gamme, en masse, à partir de « vrac », distribueront les produits contrefaits dans les pays émergents dont la culture œnologique reste encore faible, détruiront l’image de qualité que les producteurs tentent de maintenir et exploiteront la faiblesse actuelle des petits producteurs. D -‐ TRAITES ET REGLEMENTATIONS : ENTRE INTERETS NATIONAUX ET CRITERES MORAUX, LE GRAND ECART Le vœu pieux de nombreux Etats dans le monde, notamment de l’Union Européenne et des Etats Unis d’Amérique, est d’éradiquer la contrefaçon, dans toute la mesure du possible, au moins dans ses manifestations les plus dommageables et les plus dangereuses. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

76 L’exemple de l’Union Européenne démontre cependant les limites d’une politique efficace en matière de dissuasion pénale. Les projets de l’Union de ces dernières années s’évertuèrent à prendre en compte l’évolution du phénomène criminel pour établir une législation pénale en corrélation avec cette nouvelle réalité qu’est le crime-‐contrefaçon©. Cette législation renforcée devait être l’un des volets d’une politique globale de l’Union Européenne tendant à assurer une meilleure protection de l’ensemble des droits de propriété intellectuelle. Considérant que les dispositions répressives doivent être fonction de la gravité des infractions, l’objectif était de rapprocher et de renforcer le droit Pénal des Etats membres, en utilisant des dispositifs déjà existants. Il s’agissait en particulier d’aboutir à une prise en compte des cas de contrefaçon les plus graves tels que ceux commis dans le cadre d’une organisation criminelle et ceux qui génèrent des risques pour la santé ou la sécurité des consommateurs. Face à la gravité de tels actes, il n’était pas seulement question d’obtenir réparation du préjudice causé, mais de prendre aussi les mesures pénales appropriées suffisamment dissuasives pour empêcher leur commission ou leur réitération. Malheureusement, les orientations pénales étudiées se sont attachées aux principes élémentaires de protection du droit de la propriété intellectuelle et non à ceux qui régissent les formes les plus graves d’atteinte à la sécurité des consommateurs. Les droits de propriété intellectuelle ont été inscrits au rang des droits fondamentaux à protéger dans l’article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Il était donc légitime que les atteintes graves à ces droits reconnus comme essentiels soient sanctionnées par des mesures d’une nature et d’un niveau qui témoignent de la réprobation de tels actes. Cette réflexion, actuellement au point mort au sein du Conseil des Ministres de l’Union, s’inscrit dans le prolongement d’une politique indécise menée depuis plusieurs années. Un certain nombre d’initiatives notables ont, en effet, été prises ces dernières années à l’intérieur de la Communauté et à ses frontières 32 . Dès 1994, la Communauté Européenne a adopté le “règlement douanier” qui autorise le contrôle aux frontières des importations de faux. Plus tard, en 1998, la Commission a publié son Livre vert consacré à la lutte contre la contrefaçon et la piraterie dans le marché unique33. Tenant compte des réactions suscitées par le Livre vert, la Commission a présenté un plan d’action le 30 novembre 200034. Ce plan d’action a été suivi d’une directive qui harmonise les mesures visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle dans la Communauté35 et d’un règlement qui améliore les mécanismes douaniers prévus par l’ancien règlement douanier pour lutter contre les marchandises de contrefaçon ou pirates36. De plus, le 10 novembre 2004, la Commission a adopté une stratégie visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle dans les pays tiers37. La lutte contre la contrefaçon figure parmi les actions à entreprendre au titre de la protection de la propriété 32 http://ec.europa.eu/justice/doc_centre/criminal/doc/sec_2005_848_fr.pdf33 COM(98)569 final 34 COM(2000)789 final 35 Directive 2004/48/CE JO L 157 du 30.4.2004, p. 45 36 Règlement (CE) n° 1383/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 JO n° L 196 du 02/08/2003 p. 737 COM (2004) 749 du 10/11/2004 Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

77 intellectuelle dans un premier plan d’action de la Commission pour l’innovation en Europe38. Le cadre du programme de travail de la Commission pour la lutte contre la fraude pour les années 1998/99 39 vise également expressément la lutte contre la contrefaçon et la piraterie comme domaine d’action envisagée pour renforcer la lutte contre la criminalité économique. Par ailleurs, les conclusions du Conseil Européen de Bruxelles des 20 et 21 mars 200340 ont invité la Commission et les Etats membres à améliorer l’exploitation des droits de propriété intellectuelle en prenant des mesures contre la contrefaçon et le piratage. Une des réponses de la Commission au phénomène de la contrefaçon est l’action contre la contrefaçon menée dans le cadre du Forum mis en place par la Direction Générale Justice-‐Liberté-‐Sécurité sur la prévention et la lutte contre la criminalité organisée. Dans ce cadre précis, l’objectif poursuivi consistait à porter les efforts sur la sensibilisation et la mobilisation de tous les acteurs de la lutte contre ces phénomènes, en particulier au stade de la prévention. Dans ce contexte, une réunion fut organisée le 30 janvier 2003. C’était l’occasion de mener un dialogue entre le secteur privé, les administrations publiques et les services répressifs sur les moyens de lutte, de prévention et de détection des atteintes à la propriété intellectuelle. Les travaux avaient notamment conclu à la nécessité d’agir sur la législation en harmonisant le niveau de répression. Par la suite, une table ronde fut organisée sur le partenariat entre le secteur public et le secteur privé le 30 septembre 2003. Elle conclut également au caractère indispensable d’une législation pénale au niveau de l’Union pour lutter contre la contrefaçon et le piratage. Les mesures pénales proposées s’inscrivaient dans la continuité de l’action communautaire pour la lutte contre la contrefaçon et la piraterie, et venaient compléter le dispositif existant. Ces mesures se situaient aussi dans le cadre de la politique menée au sein de l’Union contre la criminalité organisée, dans laquelle la contrefaçon et le piratage constituaient un des piliers fondamentaux. Déjà, le Conseil européen dAmsterdam des 16 et 17 juin 1997 avait adopté un Plan daction détaillé de lutte contre le crime organisé proposant des initiatives spécifiques avec une approche cohérente et coordonnée mobilisant à la fois les instruments communautaires et le 3e pilier. Un groupe multidisciplinaire avait été créé pour assurer l’application du programme. Les dispositions du Traité d’Amsterdam fixaient comme objectif doffrir aux citoyens européens un niveau élevé de protection dans un espace de liberté, de sécurité et de justice et précisaient, pour la première fois, que cet objectif serait atteint par la prévention et la lutte contre la criminalité organisée. Le Conseil européen de Tampere des 15 et 16 octobre 1999 définit aussi un certain nombre d’orientations concernant la définition de normes minimales notamment pour le rapprochement des législations et l’intensification de la coopération dans la lutte contre la criminalité. Depuis le 3 mai 2000, laction de lUnion dans le domaine de la lutte contre la criminalité organisée se fondait sur un document intitulé : Prévention et contrôle de la criminalité organisée : une stratégie pour le nouveau Millénaire. Le Conseil européen des 4 et 5 novembre 2004 sétait conclu par ladoption du Programme de La Haye qui constituait un nouveau programme de travail multi-‐annuel sur les questions de justice, de sécurité et de liberté pour la période 2005-‐2010 visant à 38 COM (96)589 du 20/11/1996 39 COM (98)278 du 06/05/1998 (cf. p10)40 Paragraphe 37 des conclusions du Conseil européenCopyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

78 renforcer la coopération entre Etats européens en matière de justice et daffaires intérieures et à rendre opérationnel un concept stratégique portant sur la lutte contre la criminalité organisée transfrontalière au niveau de lUE. Enfin, le programme cadre AGIS, adopté le 22 juillet 2002, qui avait pour objectif de favoriser la coopération policière et judiciaire en matière pénale et de soutenir lapport des praticiens au développement de la politique européenne dans ce domaine, intégra le thème de la contrefaçon dans les projets de coopération à cofinancer en 2005 au titre de la prévention et de la répression de la criminalité organisée. Le programme de travail visait en particulier la sensibilisation, l’information et la formation des praticiens sur les atteintes aux droits de propriété intellectuelle et la question des liens entre la contrefaçon/le piratage et le crime organisé et le terrorisme. Enfin, il prévoyait l’encouragement de partenariats public/privé sur léchange et le traitement de linformation concernant la contrefaçon. Néanmoins, malgré le travail mené durant toutes ces années, la lutte contre la contrefaçon ne pouvait être efficace que si elle était basée sur une approche globale et homogène, incluant la prévention, les aspects administratifs et civils, les aspects douaniers et bien sûr les aspects pénaux. L’action envisagée qui visait à renforcer et améliorer le cadre pénal en matière de lutte contre les atteintes aux droits de propriété intellectuelle s’inscrivait donc dans la continuité de l’action communautaire déjà menée depuis plusieurs années dans ce domaine. En matière pénale, elle était essentiellement contre les formes graves de criminalité, en particulier la criminalité organisée, mais pas fondamentalement sur les atteintes à la sécurité des consommateurs. Les métiers de la sécurité et de la justice en Europe furent en effet largement mobilisés contre la contrefaçon qui représentait déjà un défi majeur. Pour cela, un socle législatif pénal devait constituer une base indispensable même si elle n’était pas suffisante. Un tel dispositif aurait permis de compléter l’important dispositif douanier, à l’origine d’un nombre important d’interceptions de produits illicites, ainsi que les autres mesures prises dans le cadre du marché intérieur et au niveau international. L’ampleur du phénomène de la contrefaçon et de la piraterie au sein de l’Union Européenne, sa diversification à l’ensemble des secteurs d’activités, son internationalisation, ses liens avec le crime organisé, les dangers qu’il représentait à la fois en terme économique mais aussi de sécurité des personnes ; tout appelait à un dispositif pénal européen harmonisé pour lutter contre les formes les plus graves de ce phénomène. Pour permettre une couverture du domaine dans le respect des compétences fixées par le Traité, il y avait lieu de prévoir deux textes pour compléter le dispositif actuel et, en particulier la directive 2004/48/CE relative au respect de droits de propriété intellectuelle : un texte relevant du premier pilier et un second relevant du troisième pilier. Dans cette directive, les experts prévoyaient que toute atteinte grave, tentative, complicité ou incitation d’atteinte grave à un droit de propriété intellectuelle, soit passible de sanctions pénales. De telles dispositions correspondaient aux engagements pris dans le cadre de l’accord sur les ADPIC, et notamment l’article 61, mais méritait d’inscrire clairement cette obligation dans un instrument communautaire. Ce projet de texte était assorti de sanctions pénales : les sanctions comprenaient pour les personnes physiques, l’emprisonnement et pour les personnes physiques et morales l’amende, la confiscation des marchandises litigieuses ainsi que des matériaux, instruments ou supports ayant principalement servi à la fabrication ou à la distribution Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

79 des marchandises en cause. Pouvaient-‐être aussi inscrites la destruction des marchandises litigieuses, la fermeture totale ou partielle, définitive ou temporaire, de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction, l’interdiction permanente ou temporaire d’exercice d’activités commerciales, le placement sous contrôle judiciaire ou la liquidation judiciaire et l’interdiction d’accès à l’aide et aux subventions publiques. Enfin, la publication des décisions judiciaires devait constituer un élément de dissuasion supplémentaire et pouvait également servir comme moyen d’information tant pour les titulaires de droits que pour le public en général. Un second texte, prenant la forme juridique d’une décision-‐cadre devait également compléter les dispositions de la directive susvisée par les modalités d’application appropriées en matière. Un tel texte pouvait contenir des mesures de rapprochement des sanctions pénales et des mesures relatives à la coopération et à l’action pénale : Des mesures de rapprochement des sanctions pénales telles que : • Des peines d’emprisonnement d’un niveau comparable aux infractions liées à la criminalité organisée, au moins lorsque les faits de contrefaçon ou de piratage ont été commis dans le cadre d’une organisation criminelle et une sanction aggravée lorsque ces infractions entraînent ou ont entraîné en outre un risque grave pour la santé ou la sécurité des personnes. • Des peines d’amende suffisamment dissuasives. • Des pouvoirs étendus de confiscation des biens appartenant à une personne condamnée pour les cas les plus graves. Des mesures relatives à la coopération et à l’action pénale de façon à : • Faire en sorte que les États membres prennent les mesures nécessaires pour mettre sur pied des équipes communes d’enquête pour assurer une coopération plus étroite entre les autorités compétentes dans les États membres afin de mener au mieux leurs investigations. Les titulaires de droit de propriété intellectuelle ou leurs représentants devraient ainsi pouvoir apporter leur concours aux enquêtes menées par des équipes communes denquête sur ces infractions. • Prévoir une coordination entre États membres pour décider lequel d’entre eux poursuivra les auteurs de l’infraction, lorsqu’une infraction relève de la compétence de plus d’un État membre et que n’importe lequel de ces États peut valablement engager des poursuites sur la base des mêmes faits, avec pour finalité de centraliser, si possible, les poursuites dans un seul État membre. Une liste de critères de compétence permettrait de faciliter l’application d’une telle disposition. • Faire en sorte que les enquêtes ou les poursuites pénales concernant les infractions en matière de contrefaçon et de piratage ne dépendent pas de la déclaration ou de l’accusation émanant d’une victime de l’infraction, ceci pour faciliter la célérité des enquêtes et éviter des retards préjudiciables aux victimes. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

80 Cette solution constituait l’option la plus largement préconisée par la Direction Générale Justice-‐Liberté-‐Sécurité de l’UE: cette option, qui s’inscrivait dans le cadre des actions susceptibles d’être menées dans le domaine de la Justice et des Affaires Intérieures était la seule qui pouvait doter l’Union d’un socle pénal minimal commun. Un tel dispositif était nécessaire pour assurer une bonne coopération dans les procédures pénales entre les Etats membres. Ce dispositif pouvait aussi constituer une base de référence pour de futures négociations au niveau international. Elle apportait un complément dans le domaine de la Justice et des Affaires Intérieures des autres actions menées au niveau communautaire pour lutter contre la contrefaçon et le piratage. Comment la subsidiarité et la proportionnalité pouvaient-‐elles être prises en compte ? Les dispositions législatives et réglementaires pénales des Etats Membres en matière de respect des droits de la propriété intellectuelle présentent aujourd’hui des différences considérables. Les contrefacteurs tirent un avantage de ces disparités en menant des activités illicites dans les Etats membres où l’application des mécanismes de respect tend à être moins efficace et établissent de véritables trafics transnationaux. En 2004, Il était donc clair qu’une lutte efficace contre la contrefaçon et la piraterie ne pouvait résulter uniquement d’une action individuelle des Etats membres. Une initiative au niveau de l’Union Européenne, visant à renforcer les mesures de droit pénal s’avérait nécessaire. Une telle initiative devait assurer un rapprochement des législations tout en respectant les traditions et les systèmes juridiques différents des Etats membres. Conformément au principe de proportionnalité, les mesures envisagées se limitaient aux dispositions requises pour atteindre l’objectif fixé. Ces mesures respectaient les droits fondamentaux et observaient les principes, qui étaient reconnus notamment par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. A cet égard, il convient de souligner que l’article 17, paragraphe 2 de la Charte des droits fondamentaux énonce que « la propriété intellectuelle est protégée». Une fois appliquée, la proposition devait parachever le dispositif législatif en place et contribuer à mettre un frein aux formes les plus graves d’atteintes aux droits de propriété intellectuelle. En toute théorie, il convenait d’envisager les conséquences positives de la mesure en gardant présent à l’esprit que pour la plupart, elles ne résultaient que de la réduction d’activités illégales et que l’absence de mesure aurait pour effet d’en aggraver les conséquences. Les objectifs attendus étaient multiples : amélioration de la coopération des services de police et des autorités judiciaires, réduction de la criminalité, impact sur les entreprises, impact sur l’emploi, impact sur l’investissement et la compétitivité des entreprises européennes, impact sur les recettes fiscales, amélioration de la prise de conscience du caractère criminel des atteintes à la propriété intellectuelle … a) Amélioration attendue de la coopération des services de police et des autorités judiciaires Le niveau de coopération entre les autorités compétentes pour enquêter, poursuivre et juger les infractions de contrefaçon et de piratage pensait être ainsi amélioré, considérant que les autorités chargées de l’application de la loi seraient ainsi dotées de Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

81 pouvoirs d’investigation adéquats. De plus, l’établissement de points de contacts pour l’échange d’informations devait faciliter et accélérer les investigations. L’établissement de critères de compétence devait également prévenir les conflits de compétence. Ce projet permettait d’imaginer aussi des équipes communes d’enquête assurant une approche transfrontalière, indispensable dans la lutte contre la contrefaçon. b) Réduction de la criminalité L’aggravation des sanctions par l’introduction des niveaux minimaux de peines maximales ainsi que l’amélioration de la coopération avaient pour but louable de rendre plus difficile et dissuader les atteintes aux droits de propriété intellectuelle. Cette aggravation des peines encourues visait en particulier les formes les plus graves de contrefaçon telles que l’infraction commise dans le cadre d’une organisation criminelle et celles entraînant des risques graves pour la santé ou la sécurité de personnes. Les experts de l’Union espéraient ainsi attirer l’attention des juges et des pouvoirs publics sur la gravité de certains actes de contrefaçon et sur la nécessité d’y apporter une réponse pénale appropriée. Ces experts espéraient également encourager les titulaires de droits de propriété intellectuelle à engager des poursuites pénales et contribuer à améliorer l’efficacité de la police et de la justice. Par ce fait, les mesures, si elles étaient prises, pouvaient avoir un caractère dissuasif en créant un sentiment d’insécurité parmi les délinquants. Ce caractère dissuasif devait encore être accentué par la mise en œuvre des sanctions qui conduit à l’exemplarité de la peine et augmente le sentiment d’insécurité du délinquant. Selon l’avis des pénalistes de l’époque, ces mécanismes classiques du droit pénal avaient pour objectif de réduire l’attractivité de la contrefaçon pour les organisations criminelles et contribuer à une diminution globale de la criminalité. Vision naïve d’un processus dont les impacts n’auront jamais les résultats espérés, tant les organisations mafieuses sont déjà profondément ancrées au cœur des Etats membres ! c) Impact sur les entreprises Toujours selon les experts de l’Union, il était convenu que les textes qu’ils élaboraient devaient « éviter le risque d’une utilisation abusive et à mauvais escient de la voie pénale par des titulaires de droits se prétendant à tort victimes ». Ils convinrent aussi d’éviter le risque que le dispositif ne puisse bénéficier qu’aux grandes entreprises dont les contrefaçons peuvent être plus facilement combattues que celles touchant les entreprises de dimension plus modeste. Reconnaissaient-‐ils déjà un arsenal anti-‐contrefaçon à deux vitesses ? d) Impact sur l’emploi Toujours avec beaucoup de naïveté, les experts estimaient que le préjudice subi par les entreprises du fait des atteintes à la propriété intellectuelle se répercutait sur le volume d’emplois offert, même si « l’effet de ces atteintes sur l’emploi dans l’ensemble des industries était difficile à mesurer avec précision ». Néanmoins, ils étaient convaincus que l’efficacité des mesures prises au niveau pénal permettrait de renforcer la lutte contre la contrefaçon et, par conséquent, d’améliorer la situation de l’emploi dans la Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

82 Communauté. Dans la mesure où la contrefaçon, dans ses formes les plus graves, contribue, comme d’autres activités criminelles, à l’alimentation du travail clandestin, le démantèlement des organisations criminelles sur la base d’une législation pénale devait contribuer à assainir le marché de l’emploi. e) Impact sur l’investissement et la compétitivité des entreprises européennes Par directive européenne, les entreprises devaient aussi bénéficier d’un niveau de protection équivalent sur tout le territoire de la Communauté : « cet environnement favorable confortera les entreprises dans la confiance qu’elles placent dans le marché intérieur pour développer leurs activités créatrices et innovatrices dans un cadre sécurisé ». Cette situation les assurerait de bénéficier d’une juste rémunération des investissements qu’elles auraient consentis en recherche et développement ou lors du processus de création artistique et les inciterait à investir. Il est vrai que l’innovation et la création revêtent une importance capitale pour la compétitivité des entreprises. Celles-‐ci doivent constamment améliorer ou renouveler leurs produits si elles veulent conserver ou conquérir des parts de marché. Une activité innovatrice et créatrice soutenue, conduisant au développement de nouveaux produits ou services, place les entreprises dans une position avantageuse sur le marché et constitue un facteur important de leur compétitivité. Pour qu’elles puissent innover et créer dans de bonnes conditions, les entreprises doivent bénéficier d’un environnement propice au développement de leurs activités, notamment du point de vue de la protection de la propriété intellectuelle. Selon les experts, l’efficacité des mesures pénales anti-‐contrefaçon pourraient contribuer à assurer le développement de l’activité innovatrice des entreprises dans le marché intérieur et, par conséquent, leur compétitivité tant au niveau européen qu’international. Cela devait également avoir un effet bénéfique sur la diversité des produits mis à la disposition des consommateurs. f) Impact sur les recettes fiscales Le commerce par nature illégal et clandestin de biens contrefaits et piratés prive l’Etat de recettes fiscales importantes (TVA, droits de douane, etc.). Une lutte efficace contre ces phénomènes permet de diminuer le montant du manque à gagner des Etats au titre des recettes fiscales. Une politique pénale efficace devait aussi permettre de réduire les fraudes financières liées au travail clandestin. g) Limites de l’effectivité de la mesure A la lecture de ce projet de dispositions pénales communautaires, il est assez invraisemblable de constater à quel point le problème était examiné sous une forme puérile, et en fin de compte peu visionnaire par rapport aux risques réels et futurs. Cette approche est d’autant plus préoccupante qu’elle est décalée dans le temps par rapport à la réalité du terrain. Face aux mutations rapides des criminalités contemporaines, les projets, proposés et validés au bout de plusieurs années d’interminables discussions et débats, sont déjà dépassés avant même leur parution. La mesure proposée ne constitue Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

83 qu’un volet de la lutte contre la contrefaçon qui s’inscrivait, il y a six ans, dans un cadre plus général. Elle ne pouvait être efficace que si la prise de conscience de la gravité de ces phénomènes était suffisante au sein de l’Union ; Ce qui n’était pas le cas à l’époque. La mesure n’avait pas pour effet d’améliorer l’effectivité de la lutte contre toutes les formes de contrefaçon et de piraterie, mais seulement contre ses formes les plus graves. Or, la gravité telle qu’elle était définie, n’intégrait que subsidiairement la problématique de dangerosité pour les consommateurs. Cette gravité se situait essentiellement au niveau du crime organisé. Cette mesure devait donc être seulement considérée comme un élément complémentaire de la politique communautaire en matière de lutte contre la contrefaçon. De plus, comme tout autre dispositif pénal, cette démarche à caractère législatif ne pouvait être effective que si elle était mise en œuvre de manière concrète par les juges au niveau national. A ce titre, l’avantage de la mesure était d’envoyer un message fort aux juges nationaux quant à la gravité du phénomène de la contrefaçon et de la piraterie et à la nécessité d’y mettre fin. C’est d’ailleurs ce qu’il s’est passé lors de la transposition en France de la directive 2004 en loi 2007-‐1544 du 29 octobre 2007, lorsque le Ministère de la Justice a transmis à tous les juges le 11 avril 2008, soit quatre ans après la directive, une circulaire 41 relative aux aspects pénaux de ladite loi. Les Etats Membres devaient non seulement se doter d’une législation conforme aux nouvelles normes mais ils devaient aussi sensibiliser et former de façon adéquate les acteurs de la lutte contre la contrefaçon et le piratage. Une formation et une sensibilisation adéquates des services de police et des autorités judiciaires ayant à traiter des cas de contrefaçon étaient donc nécessaires. Par ailleurs, le dispositif ne pouvait atteindre sa pleine efficacité que si des actions étaient aussi menées au plan international. Enfin, l’introduction, le renforcement et l’harmonisation des sanctions pénales ne permettaient pas à eux seuls de supprimer la contrefaçon. Les campagnes destinées à sensibiliser les consommateurs devaient accompagner le dispositif législatif pour atteindre un degré élevé d’efficacité. Les poursuites pénales ne s’avéreraient réellement efficaces que si les consommateurs étaient parfaitement conscients que la contrefaçon engageait leur responsabilité pénale, constituant une menace directe pour leur propre sécurité. Avant que le débat sur l’approche pénale ne s’installe durablement dans les arcanes du Conseil des Ministres de l’Union Européenne, le besoin d’initiatives de la Commission dans le domaine de la protection des droits de propriété intellectuelle avait déjà été identifié au cours d’un premier processus de consultation préalable. La Commission avait publié en octobre 1998 un Livre vert sur la lutte contre la contrefaçon et la piraterie dans le marché intérieur (COM (98)569 final), soit 6 ans avant qu’une directive soit publiée. Elle avait reçu près de 145 contributions écrites émanant de l’ensemble des milieux intéressés. Celles-‐ci faisaient l’objet d’un rapport de synthèse qui fut publié. Le Parlement européen et le Comité économique et social avaient également eu l’occasion de faire part de leurs commentaires sur le Livre vert. De plus, la Commission organisa, conjointement avec la Présidence allemande du Conseil de l’Union européenne, une audition ouverte à tous les milieux intéressés, les 2 et 3 mars 1999 à Munich, ainsi qu’une réunion avec les experts des Etats membres de la Communauté, le 3 novembre 41 Circulaire de la DACG No CRIM 08-10/G3 du 11 avril 2008. Diverses dispositions pénales ont été introduitespar parallélisme avec les nouvelles mesures pouvant être prononcées par le juge civil ; d’autres visent àaméliorer le traitement des procédures pénales en matière de contrefaçon.Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

84 1999, afin de recueillir leurs commentaires en la matière. Au cours de la consultation, les participants avaient souligné, déjà à l’époque, le manque d’effet dissuasif des moyens actuels de lutte et faisaient état des mêmes faiblesses, à savoir que les sanctions prononcées étaient d’un montant beaucoup trop bas et pas assez dissuasifs. Les disparités entre les régimes nationaux de sanction avaient également été évoquées comme un obstacle à une lutte efficace contre la contrefaçon et la piraterie dans le marché intérieur. Plus récemment, une étude fut diligentée par la direction générale Justice et Affaires Intérieures de la Commission sur les impacts de la contrefaçon et de la piraterie en Europe. Cette étude, réalisée par l’équipe de recherche du Centre d’Etudes Internationales de la Propriété Industrielle (CEIPI) présenta ses conclusions dans un rapport final en date du 9 juillet 2004. Les recherches avaient nécessité de nombreuses consultations d’organismes publics au niveau européen et national et de représentants du secteur privé. Des industriels furent consultés provenant de secteurs aussi variés que les produits pharmaceutiques et appareils médicaux, les parfums et produits cosmétiques, les produits alimentaires, alcools et boissons, les cigarettes, les vêtements et accessoires du vêtement, les jouets, les montres et bijoux, les pièces détachées et accessoires, les appareils et matériels électriques, le matériel informatique, les logiciels, CD ou DVD. Enfin, cette recherche de données auprès de différents intervenants avait été complétée par la consultation d’organisations de consommateurs. Parallèlement, des consultations ont été menées dans le cadre du Forum sur la prévention de la criminalité organisée : La lutte contre la contrefaçon a été traitée au cours de lannée 2003 dans le cadre des travaux de cette enceinte. Lobjectif poursuivi dans ce cadre consistait à porter les efforts sur la sensibilisation et la mobilisation de tous les acteurs de la lutte contre ces phénomènes, en particulier en amont au niveau de la prévention. Une réunion organisée le 30 janvier 2003 dans ce cadre a été l’occasion de mener un dialogue entre le secteur privé, les administrations publiques et les services répressifs sur les moyens de lutte, de prévention et de détection des atteintes à la propriété intellectuelle. Parmi les principales orientations à retenir pour accroître lefficacité dans la lutte contre la contrefaçon, la nécessité d’agir sur la législation en harmonisant et en élevant le niveau de répression avait été évidemment souligné. Par ailleurs, une table ronde sur le partenariat avec le secteur public/secteur privé était organisée le 30 septembre 2003 principalement avec des organismes privés représentant les différents secteurs concernés par la contrefaçon et le piratage. Cette réunion confirma la nécessité d’agir au niveau de la législation pénale. Ce qui se fit le 9 décembre 2004 lorsque les représentants du secteur privé apportèrent leur contribution au rapport du 9 juillet 2004. Durant toutes ces années, jusqu’à la directive 2004 et la première directive visant à harmoniser le droit pénal national de 2006 (toujours débattue en Conseil des Ministres), l’ensemble des acteurs publics et privés concernés directement ou indirectement par le fléau de la contrefaçon n’a eu de cesse de discuter et rediscuter les aspects pénaux, sans réels accords. Bien sûr, de manière générale, le manque d’effet suffisamment dissuasif des moyens actuels pour la lutte contre les atteintes à la propriété intellectuelle a été à maintes reprises souligné. Les disparités entre les régimes nationaux de sanctions sont également considérées comme un obstacle à une lutte efficace contre la contrefaçon. Les Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

85 milieux intéressés expriment le souhait que les sanctions et les autres moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle aient la même efficacité dans tous les Etats membres. Ils s’appuient aussi et toujours sur la nécessité et l’urgence d’un rapprochement et d’une plus grande sévérité des législations pénales. A ce titre, les autorités publiques de l’Union notent que cette criminalité, qui est le plus souvent le fait d’organisations criminelles et parfois même de groupes terroristes, constitue un danger pour l’économie, pour la créativité mais aussi pour la santé et la sécurité. Elles réaffirment la nécessité d’harmoniser les législations pénales au sein de l’Union en matière de contrefaçon et de parvenir à un niveau maximum de coopération policière et judiciaire, en particulier lorsque les faits sont commis dans le cadre de la criminalité organisée. A cet égard, ces autorités demandent que les peines d’emprisonnement soient significatives, que les amendes puissent être d’un niveau suffisant et que la confiscation des avoirs soit liée aux infractions commises. Enfin, Les organismes consultés observent le lien existant entre l’introduction de sanctions pénales et la sensibilisation du public. Pourtant, rien ne semble réellement bouger. Si, sur l’intention, le monde a la volonté de changer les choses, sur le fond par contre, le sujet est détourné de son objectif premier, pour ne pas dire évité. Ainsi, la Communauté laisse encore apparaître de grandes disparités, qui ne permettent pas aux titulaires de droits de propriété intellectuelle de bénéficier d’un niveau de protection équivalent partout sur le territoire de l’Union. En ce qui concerne les sanctions pénales, il existe des différences considérables, notamment au niveau des peines prévues par les législations nationales. Au niveau international, la situation est encore plus déplorable. L’Accord sur les aspects des Droits de Propriété Intellectuelle liés au commerce (ADPIC) a été soigneusement et difficilement négocié avec l’OMC, mais, par nécessité, il prévoit que les pays en développement disposeront de longs délais avant d’être tenus d’en mettre en œuvre les mesures qu’il comporte. Cette latitude accordée aux pays émergents s’est traduite par une mise en œuvre, au mieux fragmentaire, de ces mesures et la souplesse des dispositions de l’ADPIC fait que nombreux sont les pays qui appliquent leurs contrôles suivant des modalités différentes, ce qui rend la coopération internationale dans ce domaine d’autant plus difficile. En définitive, malgré les efforts consentis par les uns et les autres sur la protection du droit de la propriété intellectuelle, les conclusions sont en demi-‐teinte. Bien sûr l’arsenal répressif est plus puissant. Bien sûr la collaboration entre les secteurs publics et privés se met progressivement en place. Bien sûr les pouvoirs publics comprennent tout l’enjeu de la protection des consommateurs. Mais en définitive, la criminalité ne régresse pas en la matière. Bien au contraire, elle prolifère sur de nouveaux marchés, massifs et éclectiques. Le droit de la propriété intellectuelle montre tout naturellement ses limites et les titulaires de droits sont clairement désemparés. Hors du champ des marques de luxe, les citoyens consommateurs ne sont plus des complices du contrefacteur, mais bel et bien des victimes. Le monde change, la criminalité mute et les citoyens deviennent une cible rêvée pour les contrefacteurs-‐entrepreneurs dans une période où tout le monde se cherche. En Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

86 conséquence, l’action ne doit plus être menée contre la contrefaçon, mais contre le crime-‐contrefaçon. Le crime-‐contrefaçon agit essentiellement sur la sécurité des consommateurs et la santé des patients. Il ne cherche par forcément à tuer, mais les produits issus des industries mises directement ou indirectement en relation avec les mafias locales et le crime organisé mettent sérieusement en danger les populations de l’Hémisphère sud et potentiellement en sursis les citoyens de l’Hémisphère nord42. Si nous considérons aujourd’hui qu’en dépit des efforts entrepris par les acteurs nationaux et internationaux de la lutte contre la contrefaçon, le fléau ne cesse de progresser et de se complexifier ; Si nous estimons que nous ne pouvons plus ignorer la convergence entre crime-‐contrefaçon, fraude alimentaire et contrebande ; Si, selon Philippe Collier de Contrefaçon Riposte 43, la douane ne contrôle en France que 3% des produits et s’intéresse plus à la contrefaçon en matière de marque et de dessins et modèles, qu’à la conformité des produits ; Si le droit de propriété intellectuelle n’est pas doté des armes les plus efficaces contre les nouvelles tendances criminelles et si ce droit ne peut être appliqué correctement partout dans le monde ; Si, enfin, la protection du consommateur est devenue un enjeu de société et un thème mobilisateur, politiquement valorisants et bénéficiant du soutien de l’opinion ; Alors, une nouvelle approche pénale doit voir le jour, complémentaire de celle du droit de la propriété intellectuelle. Au-‐delà de ce changement d’approche, de la multiplication des réglementations et des contrôles étatiques, la solution pour endiguer la circulation de ces produits à risque tient également dans l’investissement et l’innovation des entreprises. Notamment pour assurer la sécurité de l’ensemble de la chaîne d’approvisionnement et de distribution. Or, selon Les cahiers de la Compétitivité du Figaro 44, force est de constater qu’elles se mobilisent encore trop peu. Et surtout rechignent à s’exprimer sur le sujet, de peur de semer le doute dans l’esprit de leurs clients. Pourtant, face à la concurrence des produits low-‐cost, les marques, notamment les référents comme Nestlé ou Unilever pour l’alimentaire, L’Oréal pour le cosmétique, Johnson & Johnson, Pfiser ou Sanofi-‐Aventis pour le médicament, n’ont pas d’autres alternatives que d’apporter des garanties supplémentaires, qui renforcent la confiance en leurs produits. Dans cette perspective, apporter des preuves suffisamment efficaces pour contrer pénalement le contrefacteur ou le fraudeur et l’amener à s’inscrire dans un dispositif répressif réellement dissuasif donnerait à la lutte contre la contrefaçon une dimension jusque-‐là inexploitée. h) Les Accords ACAC En parallèle de cette démarche une proposition de traité international multilatéral concernant les droits de propriété intellectuelle élaborée par les membres de l’ACAC (ACTA en anglais) est entrée de la procédure finale de signature. Cet accord est une nette avancée en matière de protection de consommateurs, mais reste néanmoins trop 42 De nombreux sujets traités dans les chapitres suivants illustreront ces affirmations43 Rédacteur en Chef de la newsletter Contrefaçon Riposte44 Cahier du « Monde » du 9 juillet 2009 – No 20047Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

87 focalisé sur la protection du droit de propriété intellectuelle, barrière difficile à franchir pour obtenir un consensus général au niveau mondial anti-‐contrefaçon. Ainsi, par exemple, aux USA, seules les marques sont protégées. Les appellations d’origine contrôlées ne sont pas reconnues. LACAC est en fin délaboration entre plusieurs États, qui se rencontrent périodiquement pour négocier : lAustralie, le Canada, la Corée du Sud, les Émirats arabes unis, les États-‐Unis, le Japon, la Jordanie, le Maroc, le Mexique, la Nouvelle-‐Zélande, Singapour, la Suisse et lUnion européenne (UE), et dont lobjectif est décrit comme une réponse à « laugmentation dans le commerce international des contrefaçons et des produits sous copyright piratés ». Lidée de créer un traité multilatéral sur la contrefaçon a été développée par le Japon et les États-‐Unis en 2006. Le Canada, lUnion Européenne et la Suisse rejoignirent les discussions préliminaires entre 2006 et 2007. Les négociations officielles commencèrent en juin 2008, avec lAustralie, le Mexique, le Maroc, la Nouvelle-‐Zélande, rejoints en cours de route par la République de Corée et Singapour. Daprès les comptes-‐rendus, les négociations aboutirent à un accord de principe au début doctobre 2010, avec peu de divergences marquantes45. Selon lUE, un accord final était attendu dans les semaines suivantes46. Après une série débauches du texte en 2008, 2009 et 2010 les parties en présences publièrent une version officielle de « lébauche », le 20 avril 2010. Une version retravaillée du texte, résultat de la dernière série de négociation à Tokyo, fut rendue publique le 6 octobre 2010. Lorsque nous examinons la proposition de décision du Conseil de la Commission Européenne (Bruxelles, le 24 juin 2011 – COM (2011) 380 final), l’exposé des motifs est clair. L’ACAC47 a pour objectif d’établir un cadre international complet qui soutiendra l’UE dans ses efforts pour lutter efficacement contre la violation des droits de propriété intellectuelle (DPI). Cette violation mine le commerce légitime et la compétitivité de l’UE, ce qui entraîne des conséquences négatives sur la croissance et l’emploi. L’ACAC prévoit des dispositions d’avant-‐garde pour faire respecter les DPI, notamment des dispositions en matière civile et pénale, et des mesures applicables aux frontières et dans l’environnement numérique; il prévoit également des mécanismes de coopération solides entre les parties à l’accord, visant à soutenir leurs efforts pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle, ainsi que l’établissement de pratiques exemplaires pour une application efficace de ces droits. Même si l’ACAC ne modifie pas l’acquis de l’UE, il introduira, du seul fait que le droit de l’Union va déjà beaucoup plus loin que les normes internationales en vigueur, une nouvelle norme internationale fondée sur l’accord sur les ADPIC de l’Organisation mondiale du commerce, adopté en 1994. Ainsi, il apportera des avantages aux exportateurs de l’UE, détenteurs de droits de propriété intellectuelle, qui opèrent sur le marché mondial et qui subissent aujourd’hui des atteintes systématiques et multiples à leurs droits de propriété intellectuelle, marques, brevets, dessins et indications 45 "Countries Reach Tentative Anti-Counterfeiting Pact" [archive], ABC News, 2 octobre 2010.46 "Global anti-counterfeiting agreement still weeks away" [archive] , L.A. Times, 1er octobre 2010.47 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0380:FIN:FR:HTMLCopyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par nimporte quels moyens, y compris la photocopie et lenregistrement, ou par nimporte quel stockage de linformation et système de récupération.

88 géographiques à l’étranger. En même temps, l’ACAC souhaite constituer un accord équilibré dans la mesure où il tient pleinement compte des droits des citoyens et des préoccupations d’acteurs importants tels que les consommateurs, les fournisseurs d’accès à Internet et les partenaires des pays en développement. Après l’adoption des directives de négociation par le Conseil le 14 avril 2008, les négociations ont débuté le 3 juin 2008. L’accord a été conclu le 15 novembre 2010 et le texte a été paraphé le 25 novembre, après onze cycles de négociations. Les États membres de l’UE ont été tenus informés oralement et par écrit des négociations par l’intermédiaire du comité de la politique commerciale du Conseil. La présidence tournante de l’UE a conduit les négociations relatives aux sanctions pénales en se fondant sur l’avis unanime adopté par le Conseil au sein du COREPER48. Le Parlement européen a aussi été régulièrement informé de l’évolution des négociations par l’intermédiaire de sa commission du commerce international (INTA) et par le commissaire De Gucht lors de trois débats en séance plénière en 2010. Le 24 novembre 2010, le Parlement européen a adopté une résolution en faveur de l’ACAC. L’ACAC contient un certain nombre de dispositions relatives à l’application en matière pénale qui entrent dans le champ d’application de l’article 83, paragraphe 2, TFUE49. Ces parties de l’accord, à la différence de celles qui relèvent de l’article 207, entrent dans le champ des compétences partagées (article 2, paragraphe 2, TFUE). Lorsqu’une question relève des compétences partagées, soit l’Union européenne, soit les États membres peuvent légiférer et adopter des actes juridiquement contraignants. En ce qui concerne la signature et la conclusion de l’ACAC, la Commission a décidé de ne pas proposer que l’Union européenne &nb

Waito rapport 2011: le Crime Contrefacon, un enjeu majeur

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