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Waito rapport 2011: le Crime Contrefacon, un enjeu majeur
- 2. 2 IF2C Rapport 2011 Rédaction : WAITO Foundation, Villa Sise, Ch. Grand-‐Montfleury 48, 1290 Versoix, Switzerland Tel. 00.41.22.566.87.30 ; Fax. 00.41.22.566.87.40. Président : Chemavon CHAHBAZIAN Directeur général et Rédacteur en chef : Pierre DELVAL Conseillers : Alain BAUER et Xavier RAUFER Relations extérieures : Laurent ULMANN Coordination : Frédéric HAHN Coordination technique : Nicole AGHROUM Traductions : Esther BARRETT Comité des experts : Alain BAUER, Professeur de criminologie au Conservatoire national des Arts et Métiers (Paris), New-‐York et Pékin, Membre du Conseil et Président du Comité d’éthique et de déontologie de la Fondation WAITO. Ghazi BEN TOUNES, Economiste, Membre du Conseil de la Fondation WAITO, Directeur du Bureau WAITO de Tunis et Vice-‐Président de la Fondation pour les Affaires publiques du Monde arabe. Pierre DELVAL, Criminologue et Criminaliste, Directeur général de la Fondation WAITO. Pierre KOPYLOV, Expert en statistiques de masse. Bernard MARQUET, Député monégasque à l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe et rapporteur de la Convention MEDICRIME. Président de la Commission de L'Environnement et du Cadre de Vie du Conseil National de la Principauté de Monaco. Membre du Conseil de la Fondation WAITO. Kunio MIKURIYA, Secrétaire général de l’Organisation mondiale des douanes (OMD). Marco MUSUMECI, Coordinateur de programmes UNICRI, Membre du Conseil de la Fondation WAITO. Eric PRZYSWA, Expert en Cybercriminalité, animateur du blog Risk05. Xavier RAUFER, Criminologue, Responsable des études et recherches au MCC de l’Université Panthéon-‐ Assas Paris II, Président du Comité scientifique de la Fondation WAITO. Pau ROCA, Secrétaire général de la Federación Española del Vino. Michèle RUDLER, Professeur émérite des universités, Docteur en pharmacie, notamment ancien Directeur du Laboratoire de Police Scientifique de Paris. Christophe ZIMMERMANN, Coordinateur pour la lutte anti-‐contrefaçon à l’Organisation mondiale des douanes (OMD) Directeur de la publication : Pierre DELVAL www.waitofoundation.org (Responsable du site : Nicole Aghroum)
- 4. 4 Remerciements La Fondation WAITO souhaite adresser tous ses remerciements aux organisations publiques et privées, européennes et internationales, qui nous ont apporté leur aide et leur contribution à l’élaboration de ce rapport. Nous souhaiterions remercier tout particulièrement : L’ORGANISATION MONDIALE DES DOUANES (OMD – WCO) L’ UNITED NATIONS INTERREGIONAL CRIME AND JUSTICE RESEARCH (UNICRI) LE DEPARTEMENT DE RECHERCHE SUR LES MENACES CRIMINELLES CONTEMPORAINES (MCC) DE L’UNIVERSITE PANTHEON ASSAS PARIS II LA FEDERATION FRANCAISE DU BATIMENT (FFB) La totalité des fonds issus de la vente du présent rapport sera intégralement allouée au fonctionnement de l’International Forum on Counterfeiting-‐crime© (IF2C).
- 5. 5 Préface (par Alain Bauer) Longtemps on a cru que la contrefaçon n'était qu'un problème de protection des marques, notamment dans le secteur du luxe. Puis vint le temps où la question du droit d'auteur et de la redevance des marques fut dépassée par les problématiques de santé et de sécurité publique. Faux médicaments, fausses cigarettes, fausses pièces d'avion, faux connecteurs électriques, faux biberons, firent leur apparition, créant de nouveaux risques de société. La contrefaçon n'est pas qu'une question de volume de saisies ou de fiscalité. C'est aussi un enjeu majeur pour la protection des citoyens consommateurs et la stabilité des Etats. Il fallait donc se donner enfin les moyens d'analyser ces problématiques en sortant de la confusion, notamment statistique, sur les questions posées. Trois problématiques doivent être abordées séparément : le vrai-‐faux, le faux-‐vrai et le faux-‐ faux. Longtemps, elles ont été désignées sous des appellations souvent confuses en les intégrant sans discernement aux infractions de contrebande, de contrefaçon et de fraude. Délit ou crime, telle est la vraie question ! Pour les criminologues que nous sommes, afin d’éviter toute ambiguïté, ces problématiques méritent des définitions simples et claires : -‐ Le vrai-‐faux : un problème fiscal de détournement de vrais produits sur des filières qui facilitent l'augmentation du chiffre d'affaires perdu ailleurs, et sans payer la taxe. Certains titulaires de droits en sont complices. -‐ Le faux-‐vrai : un produit conforme techniquement, fabriqué par une entreprise qui n'en a ni les droits ni les brevets, qui fait du générique clandestin pour les médicaments ou qui utilise une marque usurpée, mais qui ne met pas en danger le consommateur. Là, c'est un problème de protection du droit de propriété intellectuelle et d’atteinte aux intérêts des titulaires de droits. Certains Etats en sont complices. -‐ Le faux-‐faux : Le plus dangereux, qui atteint bien plus la sécurité du consommateur et la santé publique que la recette fiscale ou les intérêts du titulaire de droits, et qui est un enjeu majeur de société. Le professeur Gentilini expliquait dans la revue Dossiers Européens de mai 2010 qu'un cinquième des malades qu'il traitait en Afrique l'était parce qu'il avait pris des médicaments falsifiés. Le crime organisé en est le principal pourvoyeur. La Fondation WAITO caractérise cette problématique sous le terme de Crime-‐contrefaçon©. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 6. 6 La construction d'une coalition d'intérêts sur la santé publique et la sécurité des citoyens consommateurs est donc un enjeu majeur. Il y a dans cette logique du contrôle le besoin de développer et de mettre en place des outils et dispositifs qui soient à la fois à la charge du producteur, parce que c'est son intérêt, mais sous le contrôle des autorités publiques, parce que c'est une nécessité. Il y a notamment sur l'ensemble des questions de santé publique et de sécurité collective, des objectifs de stabilité politique, économique et sociétale qui imposent la construction de ces outils, mais aussi la nécessité de sauvegarde du droit régalien et de protection de la responsabilité pénale des titulaires de droits. Outils juridiques dissuasifs évidemment et efficaces surtout. Mais également outils techniques préventifs, capables d’apporter les preuves incontestables de la bonne ou mauvaise foi du fabricant. Ainsi, par exemple, Il est temps d’élaborer une base de données communautaire fiable, capable d’anticiper les tendances des contrefaçons au niveau international et régional et de prendre à temps les dispositions qui s’imposent, notamment par la mise en œuvre de politiques préventives et dissuasives adaptées. Il est temps également de réaliser un cahier des charges publique européen et/ou mondial capable de fixer les caractéristiques de l’instrument qui est indispensable à l’identification du lieu de production, marquant produit par produit, paquet par paquet, quel que soit son contenu, ainsi que le marché de destination, en prenant soin que cet instrument soit visible et lisible. Je pense au tabac, mais pas seulement, ou à la pharmacie, dans les officines, mais aussi chez des revendeurs. Ces nouvelles étapes nécessitent aussi une douane judiciaire encore plus équipée, plus dotée, disposant d'accès à des fichiers nouveaux et des éléments permettant de garantir la sécurité des agents en intervention. Évidemment, ceci demande un meilleur ciblage, d’où la nécessité du décèlement précoce évoqué précédemment. La démonstration en a été faite et à plusieurs reprises rappelée depuis le 11 septembre : il faut passer, là aussi, du prêt-‐à-‐porter au sur mesure. Tout équiper, tout contrôler ne sert à rien s’il n’est pas correctement adapté dans une démarche collégiale. Trop de contrôle incohérent tue le contrôle. De ce point de vue là, l'efficacité du dispositif est importante. Il faut donc arriver à construire ensemble, public et privé, en mettant de côté les intérêts et les querelles personnels. La crise qui est un booster du crime -‐ car le crime n'est pas en récession, il le démontre tous les jours -‐ a montré que les États devaient retrouver leur rôle proactif de régulateur et de punisseur, qu'ils ne sont plus des partenaires comme d’autres, mais ceux qui donnent les instructions et qui écoutent – et qui finalement décident. Cette réhabilitation du service public est un enjeu majeur pour un service comme la douane, qui en a toujours défendu les valeurs avec une remarquable détermination, mais aussi pour la police qui doit compléter le dispositif répressif au niveau intra-‐territorial. Il faut donc associer producteurs, consommateurs, régulateurs, douaniers, policiers, magistrats, criminologues. Mais ce n'est qu'une étape dans un processus qui devra déboucher sur des propositions pratiques visant à résoudre ces problèmes. Autrement, contrairement à ce que nous avons cru pendant longtemps, ne rien faire sera autant sanctionné que de mal faire. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 7. 7 Les opinions publiques sont toujours plus sensibles à la façon dont les États luttent contre les actions criminelles, même quand une partie des citoyens en profite. Ils en veulent même doublement à l'État de les avoir empêchés d'en profiter et d’avoir mal réagi quand c'était fait. Il faut prendre en considération cette difficulté, cette schizophrénie qui parfois existe dans l'opinion. Mais là, nous avons des opportunités : prenons-‐les à bras le corps. Les criminologues sont présents, volontaires, font leur travail en matière de diagnostic. Au service public de librement décider du choix des thérapeutiques. Le rôle de la Fondation WAITO est donc essentiel pour permettre ce dialogue. Il le sera plus encore au sein du Forum International contre le Crime-‐contrefaçon (IF2C) à Genève en Co-‐ partenariat avec l’UNICRI et l’OMD ainsi que le Centre de recherche et d’études pour la lutte contre le Crime-‐contrefaçon de Chine à Pékin (RS3C) que WAITO met en place avec l’Université de droit et de sciences politiques de Chine. En informant, en rassemblant, en dialoguant, en construisant des partenariats entre les Nations et leurs autorités publiques, la société civile et les entreprises, la Fondation WAITO soutenu par l’UNICRI et l’OMD assurera ainsi sa mission de pure utilité publique. Ce premier rapport sur le constat mondial du Crime-‐contrefaçon©, démonstration de leur détermination à combattre le faux comme ennemi de la démocratie en est le point de départ A toutes et à tous : bonne lecture Alain Bauer Professeur de criminologie au Conservatoire National des Arts et Métiers (Paris), New York et Beijing Président du Comité d’Ethique et de déonthologie de la Fondation Waito Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 8. 8 Avant-‐propos (par Kunio Mikuriya, Secrétaire Général de l’Organisation Mondiale des Douanes) Le volume du trafic et les caractéristiques des produits sont révélateurs de l’implication de la criminalité organisée attirée par ce nouveau marché très porteur. Pour s’en convaincre, il suffit d’analyser les résultats des deux importantes opérations internationales réalisées en avril et en mai 2011 par l’Organisation mondiale des douanes, à savoir les Opérations TIGRE et FRED 60. L’Opération TIGRE, qui s’est déroulée du 11 au 15 avril 2011, a regroupé 9 pays et 13 ports de la région Amérique centrale et Caraïbes. En 5 jours, plus de 3, 5 millions de produits contrefaisants ont été interceptés, dont 19 tonnes de produits insecticides, 151 020 bouteilles de produits et crèmes pour le corps, 176 000 médicaments, 648 000 pièces détachées de téléphone mobile et 2 machines destinées à la fabrication de cigarettes contrefaisantes. Il semble que le crime organisé se diversifie et cible en particulier les produits ayant un impact sur la santé et la sécurité des consommateurs. L’Opération FRED 60, qui s’est déroulée du 9 au 13 mai 2011 en Afrique occidentale et centrale, a regroupé 20 pays et 21 ports. En 5 jours, 125 conteneurs contenant quelques 43 millions de produits contrefaisants ont été interceptés : plus de 8 millions de médicaments et des centaines de milliers de pièces détachées pour voitures, des milliers de tubes de dentifrices, des milliers de boissons alcoolisées, des produits alimentaires, etc. Les résultats de ces deux opérations prouvent à eux seuls qu’il s’agit bien d’un phénomène pandémique de grande ampleur. La seule façon d’y faire face est d’agir ensemble, et globalement. L’OMD propose une riposte concrète qui repose sur deux piliers fondamentaux. Le premier d’entre eux est le renforcement des capacités douanières, qui consiste en une politique engagée de formation pour les pays en développement et les pays les moins avancés, cibles privilégiées des contrefacteurs, sur les aspects législatifs et opérationnels, en mettant en avant les techniques d’analyse de risques. Ainsi, entre 2010 et 2011, près de 140 pays ont reçu une formation, grâce au soutien financier du gouvernement japonais. Le deuxième pilier est une volonté de créer des échanges entre les parties prenantes, notamment les douanes, le secteur privé et les organisations non-‐gouvernementales. Un Groupe de travail sur la contrefaçon et le piratage (CAP) composé de représentants des douanes a été créé au sein de l’OMD pour permettre des échanges de vues, d’expériences, de bonnes pratiques et d’initiatives des administrations douanières Participent également à ce Groupe des titulaires de droits membres du Groupe consultatif des Titulaires de Droits, établi comme un cercle de réflexion constitué autour du Secrétariat de l’OMD, qui souhaite obtenir l’opinion de toutes les parties prenantes afin de prendre des décisions éclairées. Il ne s’agit pas d’un organe institutionnel de l’OMD au même titre que les comités techniques, mais d’une instance de débat et de conseil au Secrétariat de l’OMD. Le Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 9. 9 Groupe consultatif des Titulaires de droits a pour but de donner à l'OMD l'orientation nécessaire afin de répondre au mieux aux besoins opérationnels des titulaires de droits en matière de lutte contre la contrefaçon et le piratage et d’offrir un forum d'échange sur la coopération entre titulaires de droits et douaniers. C’est dans cette optique que l’OMD a développé une interface dénommée Interface Public/Membres (IPM). Outil opérationnel simple d’utilisation, IPM permet aux douaniers de première ligne de disposer de toutes les informations nécessaires à l’identification de produits contrefaisants ou piratés. Outre les informations sur les produits, IPM fournit des informations sur les itinéraires habituels d’approvisionnement, les caractéristiques des emballages, les affaires préalables de contrefaçon, le contact des titulaires de droits dans chaque pays et sur la distinction entre un vrai et un faux. Si les aspects opérationnels sont une des réponses privilégiées par l’OMD, il est important de nouer des relations permettant une prise en considération de la problématique en amont. C’est pourquoi l’OMD a récemment conclu un Protocole d’accord avec la Fondation WAITO, afin d’apporter son aide à la connaissance du phénomène et à la définition de politique de lutte efficace contre le crime organisé. Je suis convaincu que ce protocole d’accord entre l’OMD et la Fondation WAITO, les activités de cette dernière et le présent rapport sont autant de pierres importantes à l’édifice d’une société que nous voulons équitable et sûre. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 11. 11 Introduction (par Chemavon Chahbazian et Pierre Delval) L’homme s’est toujours posé la question de la maîtrise du monde. Beaucoup se sont efforcés de le conquérir. Souvent par la religion, généralement par la force, aujourd’hui beaucoup par le commerce. Avec la mondialisation des marchés, le crime organisé s’est emparé du fabuleux potentiel de profits que peut dégager la misère, que ce soit dans le secteur agroalimentaire celui des médicaments, mais aussi dans tous les autres secteurs qui constituent une dépense courante pour la plus grande masse des consommateurs. Dans ces conditions, les Etats seront-‐ils toujours légitimes pour éviter le pire ou laisseront-‐ils aux entreprises le soin de mener leur combat contre les mafias ? Serons-‐ nous un jour gouvernés par les organisations du crime ? Sans doute ni par les uns, ni par les autres. Les Etats resteront puissants, les mafias le deviendront de plus en plus. Par contre, ceux qui nous gouverneront réellement seront les marchés, et avec les marchés les fraudes de toute sorte dont les contrefaçons. Les trafics illicites ont toujours existé mais, avec la chute du mur de Berlin et la mondialisation, ils ont acquis une dimension transnationale. Du simple citoyen aux autorités gouvernementales, tout le monde est désormais concerné. Ces marchés sont devenus interdépendants, notamment dans l’environnement consommateur où, jusqu’à présent, contrefaçon, fraude alimentaire et contrebande suivaient des chemins parallèles. Au-‐delà de leurs différences, ces flux obéissent aux mêmes lois cardinales de l’offre et de la demande et aux mêmes principes de concurrence, de rentabilité, de course à l’innovation, de gain de parts de marché ou de réduction des coûts de production. Le tout dans un seul but : dégager des bénéfices rapides à moindre risque. Ce faisant, la frontière entre licite et illicite se brouille. Et les risques, qu’ils soient techniques ou liés à la contrefaçon, pour l’ensemble des acteurs de la chaîne d’un produit de grande consommation, deviennent majeurs. Les risques de contrefaçon, eux, résultent de la capacité à tromper le consommateur en copiant à l’identique la partie visible d’un produit et sa marque. Passée au stade industriel, cette contrefaçon devient massive et difficilement contrôlable. De nombreux décès de par le monde chaque année rappellent l’évidence de cette menace en termes de sécurité et de santé publique : en 2005, selon la Commission américaine de sécurité des produits à la consommation (CPSC)1, quelque 73.000 enfants de moins de 5 ans ont été hospitalisés en urgence en Amérique du Nord suite à la manipulation de jouets contrefaits, et 20 d’entre eux sont décédés des suites de blessures ou d’intoxications. La Russie détient le record d’accidents d’avions, avec 8,6 crashs par million de vols en 2007, soit treize fois la moyenne mondiale. Ces accidents s’expliquent essentiellement par des défaillances de pièces détachées contrefaites. Toujours en Russie, en 2005, l’Organisation Mondiale de la Santé confirme la mort de milliers de personnes intoxiquées par de la vodka frelatée, dont une partie était vendue sous des marques de 1 CPSC : Consumer Product Safety Commission Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 12. 12 renom. Pour le Président Poutine, ce drame est une « tragédie nationale » et justifie l’instauration d’un contrôle renforcé sur les trafics illicites d’alcool. Hélas, ces mesures n’ont pas amélioré la situation. Les distilleries clandestines fournissaient en 2007 près des deux tiers des alcools consommés 2 . Dans le domaine des médicaments, les statistiques de l’OMS publiées en novembre 2006 évaluent la « contrefaçon dangereuse des principes actifs » à hauteur de 10% de la consommation totale en Russie, 25% en Inde, 35% au Liban, 40% au Pérou, 48% au Nigéria et 70% en Angola. Les cas de décès ou d’effets secondaires irréversibles sur les patients les plus démunis se comptent par centaines de milliers. Quant aux équipements électriques, les 12 millions de pièces saisies par les douanes de l’Union européenne en 2006 présentent des anomalies techniques évidemment contraires à toute norme de sécurité en vigueur. Selon l’OMD, les saisies mondiales d’aliments contrefaits auraient explosé de plus de 2500% en 2008, et ceux des pièces détachées d’automobiles fraudées de plus de 2600% en 2009, avec tout ce que cela comporte comme risques pour les utilisateurs finaux. Tout récemment, MarketsandMarkets affirmaient dans son rapport de janvier 2011 que le marché des moyens de lutte anti-‐contrefaçon des produits alimentaires et des médicaments atteindraient un budget global pour 2014 de US$ 79,3 milliards dont US$ 49 milliards pour la seule Amérique du Nord, ce qui laisse présager le gigantisme des marchés de masse illicites dans le monde d’ici quatre ans. Mais la grande évolution de la criminalité contemporaine est sans nul doute la convergence des délits. Il n’est plus rare de constater des recoupements entre fraude et contrefaçon ou entre contrefaçon et contrebande. Pendant longtemps, on a eu tendance à sous-‐estimer les véritables dangers liés à la contrefaçon. La politique de protection du droit de la propriété intellectuelle a été pratiquement le seul rempart contre cette activité illicite et protéiforme. La situation est dorénavant explosive, même s’il est très difficile d’avoir une vue d’ensemble du phénomène. Comme toute activité opaque, les estimations globales disponibles sont discutables. Néanmoins, les statistiques de chaque secteur industriel confondues avec celles des douanes européennes confirment une nette tendance à la hausse3. Avec quelques autres pays dans le monde, La France s’est toujours distinguée dans la lutte contre la contrefaçon. Consciente de l’évolution des délits en matière de contrefaçon, elle s’est mobilisée pour consolider la loi Longuet de 1994, ainsi que ses 2 Communica – printemps 2007 – Magazine suisse d’information de la Régie fédérale des alcools 3 A key information resource to combat the global plague of counterfeiting – The International anti- counterfeiting directory 2009 – ICC 4 A quoi sert la loi Longuet ? Epuisés par une procédure interminable, nombre d'industriels victimes d'une contrefaçon se posent cette question. Selon les discours officiels, « la loi du 5 février 1994 a jeté des bases juridiques solides » dans le paysage industriel français, en matière de lutte contre la contrefaçon. En réalité, si cette loi s'est révélée efficace contre les faux, elle montre aujourd’hui de nombreuses faiblesses, et ce malgré les superpositions de mesures juridiques complémentaires. Dans un contexte général de justice trop lente, elle donne l'impression d'être impuissante quand il s'agit de régler un différend, y compris entre deux entreprises du même secteur installées dans la même ville. En fait, il n'est pas rare qu'une procédure dure cinq ans et qu'elle se termine par des « dédommagements dérisoires », tout simplement parce que « les bons copieurs connaissent la législation sur le bout des doigts », selon la formule d'un avocat spécialisé. Plusieurs affaires en cours confirment les limites du système actuel. Mis à part les cas de « copie servile », où une procédure rapide en référé peut être ordonnée par les juges, l'essentiel des affaires traîne en longueur. La réparation des préjudices est l'autre point faible du système. Certes, la justice s'appuie sur des experts capables de mesurer l'impact économique d'une contrefaçon et d'une concurrence déloyale. Mais, globalement, « les magistrats sont loin de la vie économique ». Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 13. 13 aménagements ultérieurs4. Avec la loi du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon – l’une des premières lois que Christine Lagarde, alors Ministre française des Finances, a présentées devant le Parlement – la France a réalisé plusieurs avancées importantes5. Les sanctions pénales ont été aggravées. Les procédures simplifiées et accélérées de saisine du juge civil, nécessaires pour prévenir une atteinte imminente à des droits de propriété intellectuelle, ont été renforcées. Les services de l’Etat ont vu leurs prérogatives étendues. Mais pour aller plus loin et plus vite, la France a également proposé à ses partenaires européens, durant sa présidence du Conseil de l’Union européenne (deuxième semestre 2008) une série de mesures visant à renforcer la lutte contre la contrefaçon et le piratage. Tous les pays européens ont répondu présent et le Conseil de Compétitivité du 25 septembre 2008 a adopté une résolution relative à un plan européen global. Ce plan prévoit, en particulier, de développer des actions de sensibilisation et de communication. Le Conseil a également invité la Commission européenne à mettre en place un observatoire européen de la contrefaçon et du piratage afin de disposer d’une évaluation régulière et d’une analyse plus précise de l’ampleur du phénomène. Cet observatoire devrait voir le jour fin décembre 2009. C’est justement pendant le lancement du débat sur la création de cet observatoire que Jacques Toubon, alors député européen6, met en garde ses collègues, les membres des 4 La loi Longuet a aggravé les sanctions pénales contre les fraudeurs. Mais, en même temps, elle les a probablement rendus plus malins. Résultat : les procédures s'alourdissent de même que leurs coûts. A contrario, les pénalités ne sont pas jugées assez dissuasives par les victimes. « Dans certains cas, nous évitons de publier les avis judiciaires. Le montant des réparations est tellement faible que cela pourrait donner des idées à d'autres contrefacteurs », reconnaît un avocat d'affaires. 5 Loi n°2007-1544 du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon. Cette loi publiée au Journal Officiel du 30 octobre 2007 transpose la directive européenne du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. En effet, jusqu’alors, seul un projet de loi en date du 7 avril 2007 avait vu le jour, nonobstant le délai de transposition de la directive qui expirait le 29 avril 2006. 6 Débat du Parlement européen – mercredi 17 décembre 2008 – Impact de la contrefaçon sur le commerce international. Allocution de Jacques Toubon – Député. (….)la contrefaçon est un fléau économique, social et sanitaire d'une dimension que l'on sous-estime à mon avis. Certains estiment qu'à Anvers ou à Rotterdam, un tiers des marchandises qui sont débarquées dans les containers sont des contrefaçons. Je dis bien un tiers, et ces estimations sont faites par des services officiels. Je le dis très clairement et je ne vais pas tourner autour du pot, je suis vraiment déçu par les propositions du Parlement européen et par ce débat ce soir. Et pour une fois, je suis plus déçu par le Parlement que par la Commission et par le Conseil, car le Conseil et la Commission, dans ce domaine, ont fait leur travail. Le plan d'action du 25 septembre, le séminaire du 25 novembre, les propositions que vient d'énoncer M. Barrot au nom de la Commission sont des actions réelles et non des bonnes paroles. Et ce que je voudrais vous dire simplement M. le Commissaire, c'est que je souhaiterais vraiment que l'Observatoire, par exemple, vous le mettiez en œuvre dès le premier semestre de 2009 et que l'on fasse passer dans ce Parlement le règlement sur la surveillance du marché que le Conseil a adopté. Je le dis à mon collègue Susta, je ne parle pas ici de sa proposition alternative de résolution, malheureusement nous ne la discuterons pas. Je parle de son rapport, il est beaucoup trop faible, beaucoup trop timide, rien sur l'indication d'origine, rien sur l'Observatoire et une timidité et une réticence sur la protection de la propriété intellectuelle et industrielle. L'ACAC, vous dites, il faut faire l'ACAC, mais vous dites qu'il ne faut pas utiliser les moyens efficaces pour pouvoir l'appliquer. En outre, j'ai été, je dois dire, sidéré par les propos de mes deux collègues suédois pour lesquels on a l'impression que le danger vient, non pas de la contrefaçon, mais de la lutte contre la contrefaçon. Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 14. 14 commissions concernées et les associations interprofessionnelles anti-‐contrefaçon des risques d’une mobilisation trop axée sur le droit de propriété intellectuelle. Pour lui, la contrefaçon est aussi une affaire de consommateurs, trop souvent oubliés dans ce type de démarche. Il reconnaît que le consommateur français est sans doute l’un des mieux protégés d’Europe. Mais il rappelle qu’il est aussi un consommateur européen. « Vous ne pouvez pas être dans une zone de haute protection comme la France et l’Allemagne le sont, si par ailleurs vous vivez dans un ensemble économique et dans un marché intérieur où il y a des zones de faiblesse ! » affirmait-‐il en juillet 2009 dans les « Cahiers de la compétitivité ». En fait, Jacques Toubon reconnaît qu’il est inutile d’avoir un arsenal anti-‐ contrefaçon efficace en France, si par ailleurs le produit français s’exporte dans une Europe non harmonisée pénalement au niveau des droits de propriété intellectuelle et dans des zones de non droit en dehors de l’Union Européenne. D’où, pour Jacques Toubon, deux urgences : «au moins que tous les pays de l’Union se mettent au même niveau législatif et acceptent des sanctions pénales au niveau communautaire ». Deux ans auparavant, Michel Danet, alors Secrétaire Général de l’Organisation Mondiale des Douanes (OMD), scandait déjà des propos similaires. Il estimait qu’entre des accords ADPIC (TRIPS en anglais) trop limitatifs et près de 60 pays dans le monde n’ayant pas une vraie protection de la propriété industrielle, les droits européens en matière de protection intellectuelle étaient bien illusoires. Face à ce manque de cohésion, les auteurs des contrefaçons, issus pour une grande majorité du crime organisé, ont toutes les capacités financières et organisationnelles pour contourner les obstacles. Si se battre pour le droit des marques, c’est se battre pour la protection des consommateurs, Jacques Toubon reconnaît aussi que la lutte contre la contrefaçon doit mener également des actions directes de protection des consommateurs : « elles relèveraient, par exemple, d’actions de répression au nom de la sécurité alimentaire et sanitaire et ne passeraient pas seulement par la protection de la propriété intellectuelle ou industrielle ». Harmonisation pénale, protection des consommateurs, voilà deux thèmes sur lesquels il conviendrait de s’arrêter un instant. Sur l’harmonisation pénale A la question de sanction pénale s’inscrit la qualification de dangerosité d'un produit de contrefaçon et les questions que ladite qualification implique au plan juridique et pratique. Le titulaire de droit est déjà atteint dans son droit du fait de la contrefaçon et il devrait, de surcroît, rapporter la preuve de la dangerosité. Mais la question se pose de savoir sur quoi se fonder. Faut-‐il instaurer une présomption de dangerosité par nature et celle-‐ci joue-‐t-‐elle à l’encontre du titulaire de droit? Si l'on raisonne ainsi, le titulaire de droits serait conduit à se rapporter au produit authentique. Un médicament, par exemple, est dangereux si les doses prescrites ne sont pas respectées, s'il n'est pas adapté à une pathologie, il peut être, également, dangereux du fait de ses effets secondaires. Or, s’il s'agit d'une preuve privée donnée par le titulaire lui-‐même, il sera Mes chers collègues, nous sommes à côté de la plaque si nous n'y allons pas plus fort. On traite ce sujet comme si c'était une activité économique à la marge, sans plus, alors que ce peut être la fin de nos industries, ce peut être l'exploitation généralisée des travailleurs des pays émergents, ne l'oubliez pas, et enfin, ce peut être l'insécurité générale pour les consommateurs. Il faut que nous agissions! Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 15. 15 peu enclin à exposer la dangerosité de son produit. De surcroît, jusqu'où pousser la preuve : peut-‐on permettre une preuve par comparaison du produit contrefaisant avec le produit authentique? Et dans ce cas, quid des éventuels dangers liés au vrai produit du type effets secondaires d'un médicament ? Pour les douanes de certains pays, la notion de contrefaçon dangereuse aggravant la sanction douanière existe déjà sans que cela n'ait, jusqu'à présent, interpellé les juges. En fait, tout cela est généralement traité sur le fondement du droit de propriété intellectuelle, et non pas dans le cadre d’un arsenal juridique plus approprié, complémentaire à celui du code de la propriété intellectuelle. Sur le fond, lorsqu’il s’agit de biens matériels réputés dangereux, ce n’est pas le titulaire de droits qui devrait intervenir en priorité, mais l’autorité publique. Dans ce contexte, ce n’est pas sur l’infraction en matière de droit de propriété intellectuelle que l’on devrait se fonder, mais sur la notion de volonté de nuisance à la vie d’autrui caractérisée par la dangerosité du produit suspecté de contrefaçon. De plus, les limites tant sur les saisies que sur les procédures judiciaires constatées ces dernières années, plaident en faveur d’un usage plus nuancé du code de la propriété intellectuelle. Ces limites sont dues, le plus souvent, à la divergence des priorités des titulaires de droits et des autorités publiques dans la caractérisation des actes de contrefaçon. Il n’est pas rare de constater de la part des titulaires de droits la recherche d’une négociation à l’amiable avec le contrefacteur pour conclure à une indemnisation rapide et éviter la procédure punitive, lourde et couteuse. Il n’est pas rare, non plus, pour le propriétaire de marque de ne pas vouloir communiquer sur les risques de notoriété (l’industrie pharmaceutique a pendant très longtemps caché les réalités de la contrefaçon de ses princeps et l’agroalimentaire continue au mieux de garder secret ses affaires de contrefaçons dangereuses). Sans parler de cette hantise d’une action en responsabilité pour procédure de contrefaçon abusive, tant des douanes que des titulaires de droits. Ni du risque de contestation d’un droit de propriété intellectuelle fragile ou de l’aléa judiciaire causé par la mauvaise maîtrise des circuits d’approvisionnement et de sous-‐traitance. N’assurant que le minimum de cohérence entre les pratiques nationales, comment résoudre la problématique des saisies ? Comment agir efficacement sans la réactivité et l’expertise obligatoire des titulaires de droits ? Comment condamner pénalement à des peines plus dissuasives, sans obligatoirement passer par la démonstration des délits commis en bande organisée ? Difficultés d’application : les exemples « clé » Pour comprendre la situation sur le terrain, il convient de s’arrêter sur deux exemples clés : • le « syndrome du douanier dans un port de marchandises » • le juge et la démonstration de la preuve Le « syndrome du douanier dans un port de marchandises » Le cadre procédural de l’intervention du service des Douanes, tout du moins en Europe, demande une certaine réactivité due essentiellement à la brièveté des délais. Les saisies Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 16. 16 font généralement suite à une retenue en douane, à l’exception de certains Etats membres de l’Union Européenne comme la France qui saisissent immédiatement s’il s’agit d’une marque. Les douaniers sont donc tributaires des titulaires de droits qui doivent identifier, expertiser et confirmer la contrefaçon. La procédure est généralement la suivante : lorsque les Douanes détectent un produit suspecté de contrefaçon, elles recherchent le titulaire de droits et l’informent de la suspicion de contrefaçon. L’expert nommé par le titulaire de droits se déplace sur le lieu de contrôle douanier et confirme ou non par voie de procès verbal de constatation la contrefaçon. Cette confirmation génère soit une retenue douanière, soit une saisie douanière selon la typologie des droits contrefaits (marques, dessins et modèles, droits d’auteur, brevets,…). Il convient dès lors de solliciter en urgence auprès du parquet territorialement compétent une ordonnance de saisie conservatoire et de la faire signifier dans une période fixe (10 jours pour les biens classiques et trois jours pour les biens périssables) suivant la retenue douanière. En cas de saisie douanière, la citation directe ou le dépôt de plainte pénale contre le contrefacteur ou le distributeur de produits contrefaisants devant la juridiction répressive doit quasiment être simultanée. Il est toujours loisible ultérieurement de se constituer partie civile si cela n’est pas fait lors de la saisie des autorités judiciaires. Le « syndrome du douanier dans un port de marchandises » est révélateur du manque de pragmatisme d’un tel cadre procédural. Si nous prenons par exemple le port d’Anvers, 158 millions de tonnes de marchandises (2009) soit plusieurs milliers de conteneurs y sont réceptionnés chaque jour. Les douaniers habilités, au nombre de quelques uns, doivent quotidiennement examiner les manifestes 7 transférés par le transporteur sur leur réseau informatique, identifier les possibles anomalies, les recouper avec les éventuelles orientations d’enquêtes, cibler les dizaines de conteneurs suspects et en sélectionner seulement quelques uns par manque de temps et de moyens pour identification. Et lorsque les identifications se font de nuit, au fond des conteneurs, sans pouvoir contacter les titulaires de droits pour obtenir des informations précieuses nécessaires au lancement de la procédure de retenue, que peuvent faire les douaniers ? Dans ce contexte, malgré l’installation de scanners fixes, on peut se demander combien de ces conteneurs, transportant des produits illicites, passent ainsi au travers des filets des autorités de contrôle. « Sans doute une majorité », osent déclarer ces douaniers perplexes. Les autorités de contrôle représentées essentiellement par les douanes et la police souffrent de toute évidence d’un manque d’outils capables de les aider à détecter dans l’urgence et sans ambiguïté le vrai du faux, sans avoir recours au titulaire de droits. Le « syndrome du douanier dans un port de marchandises » ne doit pas être une fatalité et, comme certains Etats membres l’ont proposé, l’utilisation lourde et coûteuse d’équipements radiographiques des conteneurs ne résoudra qu’en partie, et en une infime partie seulement, cet épineux problème. 7 Documents de transport Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 17. 17 Le juge et la démonstration de la preuve Dans le cadre de l’action judiciaire, le cadre procédural doit permettre d’apporter la preuve de la contrefaçon sur la violation des droits de propriété intellectuelle. Cela implique d’établir l’existence de ces droits et de démontrer la contrefaçon en constatant la matérialité des infractions. Sans ce cadre précis, sans une réactivité et une efficacité des titulaires de droits, les autorités judiciaires ne peuvent appliquer efficacement les outils répressifs. De même, dans le cadre d’une procédure de saisie-‐contrefaçon de produits suspects, il convient de convaincre l’autorité judiciaire. Or convaincre n’est pas toujours prouver. Mettre en cause l’authenticité d’un produit, son origine, pour démontrer sa contrefaçon ou non, consiste à rechercher si ledit produit possède les caractéristiques essentielles qui conduisent à établir l’infraction ou non. Il faut donc, pour donner à cette contestation une base solide, commencer par établir en quoi consistent ces caractéristiques, puis vérifier si le produit suspect présente ou non, concrètement, objectivement, ces caractéristiques. Or, nous constatons aujourd’hui que l’enjeu sur l’application de l’arsenal répressif est considérable, car la jurisprudence la plus récente montre une dérive procédurière. En effet, le renforcement des sanctions pénales pour les délits de contrefaçon a conduit à cristalliser le débat sur la façon dont la preuve du délit est administrée. Les procédures s’en trouvent rallongées d’autant, ce qui laisse le temps aux réseaux de contrefacteurs de disparaître et de se reconstituer. Les investigations des titulaires de droits et des autorités de contrôle (police et douanes) sont réduites à néant. C’est un gaspillage de temps et d’argent qui devient insupportable aux uns et aux autres. Par ailleurs, nous observons une contestation plus fréquente de la validité des titres de propriété intellectuelle. Tandis qu’en présence des copies de plus en plus « parfaites », prouver que le vrai est bien authentique oblige les titulaires à se dévoiler davantage, livrant à qui veut l’entendre leurs secrets de fabrication. C’est une spirale dangereuse pour les entreprises, dont seuls les contrefacteurs profitent. Mais c’est surtout une spirale sans contrainte réelle pour les organisations criminelles contre lesquelles le code de la propriété intellectuelle devient, en matière de biens matériels de masse, un outil trop subtil pour être réellement efficace. Le crime pharmaceutique : les prémices du crime-‐contrefaçon C’est dans ce contexte que le Conseil de l’Europe avait examiné une alternative juridique innovante en élaborant un instrument juridique pour lutter plus efficacement contre le crime pharmaceutique. C’est lors de la réunion de Moscou, les 23 et 24 octobre 2006 que les participants à la conférence «L’Europe contre les médicaments de contrefaçon», avaient avancé la proposition d’élaborer cet instrument juridique afin de mieux protéger la santé des Européens. Les participants convinrent que les éléments suivants devaient être pris en compte dans la préparation d’une future convention : Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 18. 18 • la définition des crimes pharmaceutiques comme crimes aggravés ; • la pénalisation de la fabrication et de la distribution de médicaments contrefaits ; • la mise en place d’un réseau de points de contact uniques dans tous les secteurs concernés, notamment les secteurs de la santé et de l’application des lois ; • l’adoption au niveau national de dispositions permettant de contrôler la qualité des composants à usage pharmaceutique, les emballages, les processus de fabrication conformément aux normes établies par la Pharmacopée européenne ; • une plus grande coopération entre les organes chargés de faire respecter les lois aux niveaux national et européen. Fin 2007, onze experts furent nommés et développèrent le projet de convention du Conseil de l’Europe sur la contrefaçon des produits médicaux et les infractions similaires menaçant la santé publique. Finalisé le 26 février 2009, ce projet est aujourd’hui soumis à l’étude du Comité des Ministres du Conseil. Ce projet est particulièrement intéressant puisqu’il met pour la première fois en exergue la possible mise en œuvre d’un instrument répressif anti-‐contrefaçon d’un tout autre modèle que celui proposé actuellement. Ainsi, par exemple, sont considérés comme infraction pénale les actes suivants, lorsqu’ils sont commis de manière intentionnelle : • la fabrication des produits médicaux, principes actifs ou composants contrefaits, y compris leur altération ; • la falsification de tout document relatif à un produit médical, un principe actif ou un composant ; • la fourniture ou l’offre de produits médicaux, de principes actifs ou de composants contrefaits ; • la promotion de produits médicaux, de principes actifs ou de composants contrefaits ; • le trafic illicite de produits médicaux, de principes actifs ou de composants contrefaits. Les circonstances aggravantes sont très présentes dans ce projet, mettant ainsi en avant la volonté de nuisance à la vie d’autrui. Ces circonstances auront une importance capitale dans la détermination des peines. C’est le cas évidemment de l’infraction qui cause le décès de la victime ou porte atteinte à sa santé physique ou mentale. C’est le cas également des infractions de promotion ou de fourniture commises en recourant à des procédés de diffusion massive. C’est le cas aussi des infractions commises par plusieurs personnes agissant en association, ainsi que celles réalisées dans le cadre d’une organisation criminelle. Enfin, les parties signataires de cette convention (47 Etats membres de la Pan Europe) se donneront le droit de conclure entre elles des accords bilatéraux ou multilatéraux relatifs aux questions réglées par ladite convention, aux fins de compléter ou de renforcer les dispositions de celle-‐ci ou pour faciliter l’application des principes qu’elle consacre. Le Groupe de Spécialistes sur les produits pharmaceutiques contrefaits, créé par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe et sous l’autorité du Comité européen pour les problèmes criminels, rend ainsi un verdict peu complaisant sur l’arsenal juridique en Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.
- 19. 19 vigueur pour tenter de juguler la contrefaçon des médicaments. Tout d’abord, en l’absence de sanctions sévères pour réprimer la contrefaçon de produits pharmaceutiques et de dispositifs médicaux au niveau mondial – et, souvent, en l’absence totale de dispositions pénales -‐, il est facile de produire et de distribuer des produits contrefaits sans courir de risque significatif d’être repéré, ou encore moins d’être sanctionné. Cette lacune explique en partie que la criminalité pharmaceutique soit devenue un domaine d’activité du crime organisé. De plus, les législations nationales, lorsqu’elles existent, varient considérablement. Les experts de ce Groupe insistent sur le fait que des sanctions variées, dissuasives et proportionnées sont indispensables pour punir les auteurs de ces infractions et contribuer à prévenir efficacement ces dernières. Ils précisent, également, que la lutte contre ce type de contrefaçon ne peut se limiter aux infractions qui portent sur le droit de propriété intellectuelle8 , et estiment que le principal objectif d’un futur instrument anti-‐contrefaçon doit se concentrer sur des mesures pénales contre les comportements criminels, visant les médicaments et les dispositifs médicaux, et menaçant la santé publique. Enfin, le Groupe d’experts précise « qu’il n’y a pas d’harmonisation ni même de rapprochement des législations au niveau international en ce qui concerne les infractions relatives à la contrefaçon de médicaments et des dispositifs médicaux contrefaits, aggravée par le commerce en ligne, qui porte atteinte à la crédibilité de la distribution licite de produits authentiques et rend pratiquement impossible de garantir la qualité et l’efficacité des produits fournis, il n’y a pas d’instrument juridique international visant à combattre la criminalité pharmaceutique et à définir des infractions correspondantes ». Sur la protection des consommateurs « Il n'existe pas, d'un côté, le bon contrefacteur qui aurait une stratégie anti-‐marques et produirait des copies de sacs, de l'autre, le mauvais contrefacteur qui voudrait empoisonner les consommateurs de médicaments ou mettre en danger des enfants auxquels on donne un jouet contrefait. Ce sont les mêmes. L'achat de produits contrefaits de luxe finance directement la contrefaçon de produits non élaborés. Dans le domaine de l'imitation illégale, il n'existe pas de différenciation entre le capital criminel qui tue et celui qui ne tue pas ». Ces propos tenus le 16 novembre 2004 par le Président d’une association de défense des titulaires de droits, n’ont guère évolué. Si, sur le fond, ce Président n’a pas tort, il insinue cependant par raisonnement que le consommateur pourrait être le « complice » du contrefacteur. Il est donc urgent de rétablir l’équilibre entre bonne et mauvaise foi de l’acte d’achat. L’acte d’achat : considérations psychologiques Pour la très grande majorité des consommateurs, les trafics illicites en général, et les contrefaçons en particulier, sont une vraie plaie. 8 Selon Information Solution for Pharmaceutical and Healthcare Industries, société de services internationale qui fournit à l’industrie pharmaceutique des données commerciales et des services de consultation, dans les Etats membres de l’Union européenne, la proportion en ce qui concerne le volume des produits médicaux présents sur le marché qui ne sont pas protégés par un brevet varie de 69% (Italie) à 90% (République Tchèque). D’après l’association européenne du médicament générique, la proportion de produits médicaux génériques (non protégés par des droits de propriété intellectuelle) par rapport au volume sur le marché dans certains pays européens est comprise entre 7,2% (Italie) et 79,3% (Lituanie/Estonie). Copyright – Ce rapport confidentiel est la Propriété Intellectuelle de la Fondation Waito tous droits réservés. Aucune partie de cette publication ne peut être reproduite ou transmise sous n’importe quelle forme ou par n'importe quels moyens, y compris la photocopie et l'enregistrement, ou par n'importe quel stockage de l'information et système de récupération.