Revista no 29

Corte Suprema de Justicia • Revista 29

Reforma a la Justicia

JAIME ALBER TO ARRUBLA PAUCAR
PRESIDENTE (E) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA

P
ara nadie es un secreto de vieja data que la justicia El revolcón estructural que necesita la Justicia en el país no se
en Colombia requiere de una trasformación reduce únicamente a revivir al extinto Ministerio del sector o a
profunda y generalizada, la cual no puede ser agilizar procesos. Los fundamentos de la propuesta radican en
llevada a cabo únicamente a través de normas la necesidad de dar respuesta efectiva a toda la problemática
jurídicas, sino que es necesario invitar a toda que aqueja a la justicia, mediante una reforma normativa
la comunidad a participar de manera activa y de la Rama Judicial, acompañada de recomendaciones
comprometida en su calidad de usuaria y veedora de ésta. puntuales que faciliten la adopción de medidas urgentes y
ordinarias que solucionen en breve tiempo y generen las
¿Por qué es menester darle prioridad en la agenda nacional al condiciones idóneas para el adecuado desarrollo de la Rama,
tema de la justicia? especialmente necesario dentro del proceso de globalización
en el que está inmerso el país.
Porque no se pueden concebir la paz ni la seguridad
ciudadana, el progreso del pueblo, su bienestar y su inclusión De allí la necesidad de que la política de justicia, además
en un mundo globalizado, sino mediante una justicia sólida, de oportuna y eficaz, sea una prioridad para el Estado, pues
autónoma e independiente, plural, solidaria, organizada, con ella se contribuye no sólo a la unidad nacional, sino a la
moderna, cumplida, sintonizada con las necesidades de los pacificación que tanto necesitamos.
justiciables y con las exigencias del tráfico contemporáneo.
Convertir la justicia en prioridad del Estado, de un lado
Quisiera entonces hacer una breve referencia del proceso reconoce la necesidad de consolidar la seguridad jurídica,
que comenzó por iniciativa del Gobierno Nacional, en la de solucionar los grandes problemas nacionales como son
conformación de una Comisión de Expertos que, después la corrupción, la criminalidad organizada, el narcotráfico, el
de varios meses, arrojó importantes reflexiones acerca de la paramilitarismo, etc.; y, de otro, siendo prioridad será una
necesidad de una política de Estado sobre el tema de la justicia directriz que persuada a todos los sectores del país al apoyo
y de un acuerdo nacional alrededor de ésta. Además, sobre la y mejoramiento de la justicia, incluyendo a los sectores
propuesta que presenta el Gobierno a las Cortes y que llevará al empresariales nacionales e internacionales que requieren,
Congreso próximamente. además de seguridad jurídica para sus inversiones y negocios,
una pronta y debida justicia.
Ha llegado el momento de que el problema de la justicia deje
de ser contemplado parcialmente como si todo se redujera Sin embargo, dado que las soluciones planteadas constituyen
a un tema de congestión judicial, o de impunidad, por un proceso complejo integrado por varias fases, la propuesta
relevantes que sean estos temas, para contemplar otros de no puede perseguir una solución inmediata para toda la
acentuada significación que deben tenerse en cuenta en el problemática judicial, sino la formulación de un tratamiento
planteamiento de las soluciones. gradual, en el que se involucre a la sociedad.

1


Recomendaciones prácticas
de la reforma a la justicia en
Colombia

JAIME ARRUBLA PAUCAR
PRESIDENTE (E) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA

D
e manera puntual me referiré a las Ahora bien, no se puede pretender que por el camino de una
recomendaciones prácticas que hiciera la reforma constitucional se resuelva totalmente el problema del
Comisión en su informe, y a algunas de las acceso a la justicia. El tema de la congestión judicial, por ejemplo,
propuestas del Gobierno Nacional, no sin tiene unas raíces más profundas que conducen a evidenciar que
antes dejar en claro que las mismas son la Justicia no parece ser una prioridad estratégica para el Estado
apenas un inicio en la transformación de colombiano. En efecto, basta con revisar y comparar la baja
los problemas, pero hace falta todo un camino por recorrer. participación de la Rama Judicial en el presupuesto nacional
frente a otros sectores como el de Defensa o el de Educación,
En primer lugar, quiero enfocarme en el tema del así como la pérdida de participación sistemática frente al PIB.
“Fortalecimiento del acceso a la administración de La carencia de recursos presupuestales conlleva a que la oferta
justicia” por parte de los ciudadanos. de justicia no crezca al mismo ritmo que la demanda y también
hace que su infraestructura tecnológica y locativa acuse una
La cuestión del acceso a la Justicia es de carácter esencial, porque de clara obsolescencia.
la efectividad de ésta depende, en gran parte, el robustecimiento de
nuestro sistema democrático y la construcción de una ciudadanía La sobrecarga de trabajo de los funcionarios también genera
incluyente que fortalezca los derechos de las personas. dilaciones en el trámite de los procesos que elevan los costos
y los riesgos del litigio, en detrimento mayoritariamente
Se requiere, entonces, el diseño de estrategias por parte de quienes se encuentran en condiciones económicas
del Estado en el mejoramiento del servicio de justicia. Para más vulnerables. La oferta de asistencia jurídica gratuita
esto, no basta promover probidad, conocimiento, celeridad es insuficiente, y muchas veces sin calidad, habilidad y
y buen juicio en el juzgador, sino que es decisivo también experiencia, lo que genera posiciones privilegiadas dentro
que el legislador contribuya con el propósito de esclarecer de un proceso por parte de quienes tienen los recursos para
los derechos y precisar las obligaciones de los ciudadanos. contratar abogados expertos frente a las personas que se
En tal virtud, la Rama Judicial, en asocio de la Legislativa, encuentran en desventaja económica.
cumplen una función relevante de cara a la colectividad, lo
que explica que una y otra no deben ahorrar esfuerzos en Teniendo en cuenta lo anterior, aunado a la problemática
dicha labor. de congestión y atraso judicial, las medidas que se tomen

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@Pie de foto
@ Corporación excelencia en la justicia

deben partir de la creación de un Plan de Modernización de programas de descongestión y, sobre todo, promoviendo el
la Justicia en cabeza del Estado. cumplimiento de las obligaciones por parte del Estado y el
respeto por la jurisprudencia reiterada, especialmente en
Así mismo, se debe procurar la simplificación, por medio materia de salud.
de la ley, de los trámites procesales e impulsar el tema de la
oralidad, siempre que se otorgue la debida seguridad jurídica Del lado de los usuarios debe existir la conciencia de evitar el
a las causas que se juzguen; se debe también incorporar uso abusivo de la Justicia, como por ejemplo, el caso del sector
nuevas tecnologías que faciliten el trabajo de los funcionarios; financiero, cuando es irresponsable otorgando créditos a quien
impulsar a gran escala el uso de los mecanismos alternativos no tiene capacidad económica y luego utiliza los procesos
de solución de conflictos formales como la mediación, la judiciales para presionar sus pagos; o el caso de la congestión
conciliación, el arbitramento, o informales (justicia de paz, causada por el abuso en el ejercicio de acciones de tutela. Ha
etc.); impulsar la solución rápida de las causas contenciosas de promoverse la divulgación del Derecho, y la adopción de
judiciales menores o comunes que encierren un interés estrategias para prevenir la litigiosidad, solucionarla mediante
público o un interés privado. formas alternativas, en general, para crear una cultura de
cumplimiento del orden jurídico que reduzca la intervención
Una justicia pronta, cumplida y accesible se logra respetando judicial en los asuntos estrictamente necesarios.
las garantías constitucionales consagradas en favor de los
usuarios de la administración de justicia, implementando En segundo lugar, resalto aquí que la Comisión de Expertos
mecanismos legales existentes a su favor, desarrollando destaca el papel preponderante de la judicatura de cara

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a la construcción, actualización y aplicación del Derecho Bar Association en su Manual sobre Derechos Humanos
legislado, haciendo concreta la voluntad abstracta del para jueces, fiscales y abogados, lo que realmente significa
legislador; la judicatura redondea, precisa, complementa la independencia del juez es que este tiene tanto el derecho
aquellos aspectos que, por una razón u otra, no lo fueron como la obligación de decidir los casos de conformidad con
en el campo legislativo, y permite que la justicia material se el Derecho, libre de temor a la crítica personal o a represalias
torne en una realidad tangible, con rostro humano, cívico. de cualquier tipo.
Me refiero concretamente a “la Jurisprudencia y su papel
vinculante” en el ordenamiento jurídico. La Comisión propone, con el ánimo de buscar una justicia
rápida y equilibrada, que la existencia de jurisprudencia de
El régimen actual, obviamente con excepciones, sigue siendo sólida proyección doctrinal ilumine al funcionario que debe
un sistema de jurisprudencia libre o meramente indicativa, tomar decisiones pues cuenta para ello con un serio material
lo que trae dos problemas en el funcionamiento de nuestro de orientación. Pero, no obstante, esta circunstancia, debe
sistema jurídico: dejarse abierta la posibilidad para que los funcionarios se
separen del criterio jurisprudencial existente, siempre que
1. Los jueces distintos a los magistrados de las ‘Altas Cortes’, se haga con razones o fundamentos y no como producto del
a veces realizan citaciones asistemáticas, y en otras capricho o de la ignorancia.
oportunidades se limitan a citar simplemente algunos
párrafos de sentencias que no siempre configuran o El proyecto del Gobierno opta por un precedente rígido
traducen la jurisprudencia vigente; que coarta la independencia del juez, lo que llevará a un
anquilosamiento de la jurisprudencia.
2. La unificación de la jurisprudencia realizada por las Altas
Cortes no siempre tiene efecto vinculante respecto de En tercer lugar, en un proceso de Reforma a la Justicia
los funcionarios judiciales, lo cual tiene un acentuado debe ser preponderante el concepto de la “autonomía
impacto frente a la unidad y estabilidad del sistema y la independencia judicial”. Para estos efectos, son
jurídico. fundamentales las reformas encaminadas a robustecer la
arquitectura institucional y el autogobierno, así como las
Es claro entonces que los jueces tienen el deber de relaciones con las demás ramas del Estado.
respetar el precedente judicial. Pero un deber prima facie
no constituye una obligación inexorable que, a las claras, La Rama Judicial ha avanzado en estas dos décadas. Es
violaría en Colombia garantías, amén de que sería altamente necesario preservar lo que se ha alcanzado por obra de la
inconveniente. En desarrollo del principio de autonomía autogestión y todas las propuestas se encaminan a mantener
judicial, rectamente entendido, los jueces pueden separarse el autogobierno, la dirección gerencial especializada y la
de la línea jurisprudencial ya fijada si exponen motivos escuela judicial fortalecida dentro de la Rama; sería un
suficientes y razonables para ello. verdadero retroceso propender a los esquemas anteriores a la
Constitución de 1991, en los que el Gobierno Nacional tenía
Esta independencia de criterio no significa, por supuesto, la tarea de administración de la Rama Judicial. Es consenso
que los jueces puedan decidir casos con base en sus propios que dentro de su atribución principal de administrar
caprichos y preferencias. De acuerdo con la International justicia, la Rama puede funcionar de la mejor manera con la
colaboración accesoria y complementaria de una estructura
administrativa y de gobierno autónomo.
Los jueces pueden separarse de la
En este tema, la reforma propone en reemplazo del Consejo
línea jurisprudencial ya fijada si expo- Superior de la Judicatura, la creación del Consejo Nacional
nen motivos suficientes y razonables de la Administración Judicial para el gobierno de la Rama
para ello. Judicial, que cuente con una Dirección Ejecutiva, verdadero
órgano de gestión y administración. No es necesario, se debe
aprovechar la experiencia conseguida y corregir algunas

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comas, como darle más fuerza a la participación de la anterior, dicha coordinación debe partir del respeto entre
jurisdicción ordinaria y contenciosa en las decisiones sobre las distintas autoridades, el acatamiento a las decisiones que
políticas fundamentales. estas toman en el marco de sus funciones, y la prohibición de
descalificar el trabajo de cada una de ellas.
Como lo mencioné anteriormente, el presupuesto de la Rama
Judicial no es del todo suficiente y, además, su negociación De ahí que se invite a la articulación y a la realización abierta
anual con el Poder Ejecutivo y Legislativo genera grandes de un gran pacto nacional por la justicia en el cual quepan
dificultades en la consolidación de la independencia judicial. todos los colombianos, liderado por las cabezas de las tres
Por muchos años, los Presidentes de Cortes Iberoamericanas, ramas del Poder Público, en asocio de otros sectores, tanto de
en diversas cumbres, han sostenido la importancia de que naturaleza oficial, como privada, entre otros, la Procuraduría
el Poder Judicial cuente con recursos suficientes para el General de la Nación, la Contraloría General de la República,
cumplimiento de su cometido de administrar justicia con la Fiscalía General, los gremios, las universidades, etc.,
autonomía. todas entidades y asociaciones interesadas en una justicia
autónoma, independiente, digna, eficiente, incluyente,
Consideramos entonces que esta consolidación se encamine oportuna y transparente, cuya coordinación general,
garantizando, a través de la Constitución o de la Ley, un efectivamente, podría estar en cabeza del Ministro de Justicia,
porcentaje mínimo que debe recibir la Rama Judicial como parte tal y como se propone un Ministerio escindido del actual
de su presupuesto anual, y así evitar los inconvenientes que se Ministerio del Interior.
presentan por la negociación que debe hacerse cada año.
Es de conocimiento público que en 2003, el Ministerio de
También quiero destacar la importancia de las relaciones Justicia se fusionó con el Ministerio del Interior. Uno de
entre el Poder Judicial y las otras ramas del poder para el los argumentos utilizados para fundamentar la innecesaria
mantenimiento de la independencia de los jueces y el existencia del Ministerio de Justicia como ministerio
fortalecimiento de su gestión. autónomo fue el de que sus funciones se habían reducido
porque la gestión de la Rama Judicial se había entregado a
La independencia funcional debe tener en cuenta como ella misma. A pesar de lo anterior, los años posteriores a la
principio de la democracia y de la Rama que los funcionarios fusión demostraron que fue una decisión desafortunada.
que ejercen la jurisdicción están a un lado de las otras ramas En primer lugar, debido a la gran agenda política que tiene
del poder. Esto se fortalece aún más con figuras como las a su cargo el Ministerio del Interior, los temas de la justicia
de la carrera y la vigilancia judicial. No contribuye a la idea quedaron relegados a un segundo plano. Y en segundo lugar,
de independencia la propuesta gubernamental de atomizar la las competencias del Poder Ejecutivo en el sector justicia
función jurisdiccional pasándola a otras dependencias de la siguieron siendo bastante amplias, al tener a su cargo
rama ejecutiva e incluso a los notarios. el fortalecimiento de las políticas de acceso a la justicia,
el seguimiento y control a la conciliación extraprocesal,
Cabe resaltar aquí el Informe de la Relatora Especial sobre mecanismos alternos para la solución de conflictos, el
la independencia de los Magistrados y Abogados - Misión a cumplimiento de las decisiones judiciales por parte de las
Colombia de la Asamblea General de Naciones Unidas, Consejo autoridades administrativas, la participación en el diseño
de Derechos Humanos, de marzo de este año, donde se expone de la política criminal, por lo que es trascendental tener un
con vehemencia que “Los integrantes de los otros Poderes del interlocutor que haga parte del Gobierno, que canalice las
Estado deben cumplir los fallos judiciales y abstenerse de toda inquietudes y busque consensos permanentes.
invocación al no acatamiento de una sentencia así como de
toda declaración conducente al descrédito o descalificación La consolidación de un Ministerio de Justicia no menoscaba
de Magistrados, jueces y abogados”. la independencia y autonomía de la Rama Judicial, pues
ésta, como ya lo anotamos, conserva las funciones de su
Es claro entonces que el enfoque sistémico de la justicia hace propio gobierno y gerencia. Lo que implica es que el Estado
necesaria la coordinación entre las distintas instituciones reconoce con ello la gran importancia del sector justicia, y de
y autoridades relacionadas con el sector; no obstante lo la necesaria interlocución efectiva con la Rama Judicial.

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En cuarto lugar, la Comisión destacó la necesidad de tutelas contra providencias judiciales, lo que significa que las
“Robustecimiento de la Acción de Tutela”. Como acciones contra los derechos fundamentales que no recaigan
todos saben la tutela se ha constituido en un instrumento sobre providencias judiciales no se exigirá que se formulen
formidable para hacer realidad el Estado Social de Derecho, por medio de abogado ni contará con término de caducidad.
efectivo acceso a la justicia de los ciudadanos y eficaces los
derechos fundamentales y sociales, pero de su entendimiento Se pretende en el proyecto admitir la tutela frente a sentencias
jurisprudencial y de su práctica judicial se han derivado de la Corte Suprema de Justicia, que irían en revisión a la
consecuencias perturbadoras. Corte Constitucional, con el equivocado argumento de que
no pueden existir tres órganos definiendo la jurisprudencia
La activa realización judicial en derechos sociales ha creado de los derechos fundamentales.
una cultura indeseable en los otros poderes públicos y
actores sociales, en especial en la administración de los Sea lo primero advertir que no es cierto que el cierre en
servicios públicos de seguridad social, donde se ha producido materia constitucional se lo haya asignado la Constitución
abandono, relegación y omisión en el respeto de esos Política a la Corte Constitucional. Lo que la Constitución
mismos derechos, y la gente deja de actuar para hacerlo le asigna a este Tribunal como órgano de cierre es decidir
sólo a instancias judiciales; nada más diciente de este estado sobre la exequibilidad de las leyes y en cumplimiento de
de cosas que lo que ocurre en la seguridad social en salud: tal propósito toma decisiones con carácter erga omnes y
142.000 tutelas en el 2008; y se estima que un 30% de las dicho examen lo tenemos que respetar todos los jueces de
reclamaciones son por prestaciones contempladas dentro de la República.
los planes de beneficio.
Pero se olvida que es la misma Constitución la que le asigna
De igual manera, la seguridad jurídica y la predictibilidad a la Corte Suprema de Justicia la función como Tribunal de
de los derechos se resiente con el uso de la tutela contra Casación. Una competencia constitucional que se combina
decisiones judiciales en un escenario en el que se prescinda además con ser el máximo Tribunal de la justicia ordinaria.
de las reglas básicas de todo ordenamiento de competencias
judiciales: la jerarquía, especialidad y jueces naturales En la comprensión de esta tarea constitucional encomendada
señalados por la ley. Ni los ciudadanos pueden escoger a sus a la Corte Suprema de Justicia por los artículos 234 y 235, es
jueces, ni éstos a los de sus instancias inferiores modificando donde está el quid del problema.
las reglas ya establecidas.
Es craso el desconocimiento del proyecto de Acto Legislativo
Insiste la Comisión en la importancia de la acción de tutela presentado a iniciativa del Gobierno sobre estas funciones
como instrumento de defensa de los derechos fundamentales; constitucionales de una Corte Suprema como Tribunal de
y lejos de suprimirla o torpedearla persigue dotarla de Casación, aquí y en cualquier lugar del mundo.
elementos que agilicen su trámite y la racionalicen con miras
a que perdure y no se deteriore en su aplicación. A continuación encontraremos los argumentos, precisamente
en los fines que tiene la casación, para demostrar que dicha
En desarrollo de la mencionada protección, la Comisión propuesta desconoce qué es un orden jurídico y cuál es la
estima necesario no sólo mantener la acción de tutela tal como manera de mantener su coherencia y su unidad.
se encuentra consagrada en la Carta Política de 1991 y como
ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, La contemporaneidad y sus innovaciones en el Derecho
sino que considera que ella debe ser complementada con llevan irremediablemente a la necesidad de repensar todas
medidas que aseguren su uso racional en protección de los las instituciones jurídicas y por consiguiente el proceso como
derechos fundamentales. instrumento de tutela de los derechos de las personas.

Se propone entonces que a la tutela contra providencias Para algunos la unificación de la jurisprudencia es uno de los
judiciales se le exija una caducidad de un mes y la postulación fines primordiales de la casación. Ello no es así, es apenas
por medio de abogado. Y esto únicamente en tratándose de una de las consecuencias obtenidas, un resultado inevitable.

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La labor principal de un tribunal supremo es la defensa del sentencias son argumentos de autoridad para justificar todo
derecho, o mejor del ordenamiento jurídico. Sin embargo, de tipo de providencias, conceptos, dictámenes, etc. El propio
no existir una jurisprudencia uniforme, creada por el más alto legislador en sus exposiciones de motivos cita jurisprudencia
tribunal de justicia, el resultado final sería anárquico, pues de la Corte de Casación.
existirían tantas posibles soluciones como casos particulares
se presentan a diario. Esto no significa que la jurisprudencia de la Corte Suprema
sea plenamente vinculante o exclusivamente de su producción
La unificación de la jurisprudencia no es por tanto el fin creativa.
que se pretende con la casación, sino el medio mediante el
cual se consigue o materializa su principal objetivo que es la El principio de la autonomía judicial se mantiene;
defensa del ordenamiento jurídico. perfectamente un juez puede apartarse de decisiones de
la Corte Suprema, señalando las razones y motivos que
El motivo que justifica la casación es la defensa de la norma justifiquen su posición y quizás sus criterios provoquen un
violada mediante providencia judicial. cambio jurisprudencial. O puede tratarse de un punto que no
ha tenido ningún desarrollo jurisprudencial y es la decisión
La casación es un instrumento que actúa en defensa del juez de instancia la que motive el pronunciamiento en
del ordenamiento jurídico, tanto cuando el derecho es casación.
violado por providencia judicial, como cuando sin existir
dicha violación, la Corte de casación se pronuncia sobre Ahora, si el juez se revela sin razón ni fundamento, el control
un determinado punto para que sea la guía de futuros estará en la posibilidad de que esa sentencia llegue a la Corte
pronunciamientos judiciales. Entendiendo el ordenamiento de Casación y sea aniquilada en defensa del orden jurídico.
jurídico en su concepción sistemática, comprensiva de todo
tipo de normas, tanto las de orden constitucional como También la Corte de casación puede apartarse de sus
las legales y reglamentarias y concebido como un todo propios antecedentes cuando existan razones para el efecto,
coherente y pleno. producidas por cambios sociales o de las costumbres de los
pueblos.
Además, entendemos el ordenamiento jurídico en una
concepción monista, compuesto por legislación y sentencia; Esta dinámica es la que evita el anquilosamiento de la
esta última, la sentencia, entendida como parte de un todo jurisprudencia y del mismo orden jurídico, sin tener que
que crea y aplica derecho al caso concreto. El juicio concreto llegar a la obligatoriedad del precedente, ahora tan en boga
del juez, ajustado o no a la ley, justo o injusto, es el único en la teoría jurídica, que recorta la autonomía del juez y nos
derecho indiscutible en el caso individual. La función es lleva a un sistema dogmático y cerrado, donde la evolución
jurisdiccional en cuanto emite una norma (la sentencia) solamente puede venir de la cabeza a los pies, y no al contrario
para el caso concreto. como debería de ser, pues es el juez de las instancias quien
se encuentra en contacto directo con el caso, sus partes,
Sentencia y norma no son conceptos jurídicos antagónicos la prueba y, quien por consiguiente, debe ser el motor del
o enfrentados, sino complementarios, son vertientes del cambio que impulse la jurisprudencia.
mismo propósito. Son conceptos no contrarios sino sucesivos,
a manera de lo cóncavo y lo convexo, que pertenecen a la “Nunca la deseada uniformidad jurisprudencial con la
misma estructura del derecho. fijación de criterios inamovibles que en nada favorecerían
la finalidad nomofiláctica que está llamada a cumplir la
Es indudable la fuerza vinculante o persuasiva de la sentencia casación”1.
emitida por la Corte Suprema de Justicia. Los jueces y
tribunales fundamentan sus decisiones apoyados en fallos del
Tribunal de Casación. No solamente los jueces sino cualquier
autoridad, buscan sobremanera apoyar sus criterios en 1 Buendía Cánovas, Alejandro. La casación civil. Dijusa,
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Sus Madrid, 2006, Pág. 165.

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La legalidad se defiende no solamente aplicando el criterio que de las normas realizada por los jueces, sin ella y sin la
se ha considerado tradicionalmente correcto, sino adaptando la jurisprudencia uniformadora que dimane de las sentencias
interpretación de la norma a la realidad mutante y cambiante y casacionales, difícilmente podremos hablar de un
ello solamente es posible con la autonomía del juzgador. ordenamiento sistemático, e incluso hablar propiamente de
ordenamiento jurídico.
Muchas son las maneras como cumple la casación su
defensa del ordenamiento jurídico. Lo hace conformando, Dejar las sentencias de la Corte Suprema y del Consejo de Estado
uniformando, actualizando, agilizando, etc. como meros proyectos, pendientes de revisión, es terminar con
la coherencia del sistema jurídico y con su unidad.
Todos los jueces y operadores jurídicos, en sus providencias,
realizan el derecho objetivo y en cierta forma efectúan una Haré referencia como quinto punto, a la “Ubicación y nuevo
nomofilasis en forma indirecta. Sin embargo, lo que hace norte de la Fiscalía General de la Nación”.
la Corte Suprema en casación es singular, precisamente por
estar en la cúspide de los tribunales logrando aglutinar la La Fiscalía ejerce “sólo excepcionalmente función
dispersión y la amalgama interpretativa de todos los que la jurisdiccional”, pero su naturaleza no es propiamente la
preceden. Esto no sería posible si no estuviera en el punto de un órgano jurisdiccional. Sólo una vez definido que
más alto de la justicia ordinaria. No es pues la casación corresponde a la Fiscalía la función esencial de investigación
misma la que ejerce la nomofilasis (todos los recursos y acusación penal, y que esta no es jurisdiccional, será posible
podrían ejercer esta misma función), sino la circunstancia de considerar la posibilidad de que la Fiscalía sea un Órgano
encontrarse en la cima y que tal decisión no sea susceptible Especial y Autónomo. Pero mientras mantenga su vigencia la
de recurso alguno. “Con ello estaremos intentando hacer Ley 600 de 2000, que establece para el proceso una estructura
efectiva la necesaria unidad de criterio en las decisiones de indagación previa, sumario y juicio, y asigna al fiscal
judiciales, y como corolario de ello, la coherencia exigible competencia para que durante el sumario cumpla tareas
de todo ordenamiento jurídico”2. propias de los jueces, la Fiscalía tiene que seguir formando
parte de la Rama Judicial.
Por ello, quienes afirman que sobra la Corte Suprema de
Justicia, lo que en realidad están manifestando es su rampante La intromisión de la mano política en el origen de la
ignorancia de lo que es un sistema jurídico y de cómo se designación de funcionarios que pueden involucrarse en
mantiene su unidad y su coherencia a través de la casación. asuntos en el plano penal no le conviene ni al país ni a la
justicia; abrirle camino a esa idea es desconocer la realidad y
El instrumento que hace posible la coherencia y unidad de arrojar la justicia penal a un caos obviamente previsible que
un sistema jurídico es la casación. “Mediante la casación se generaría más desconfianza y un incremento notable de la
traslada hacia la unicidad interpretativa la multiplicidad violencia. Esta situación se salvaguarda en gran medida por la
inicial de criterios de los órganos llamados a decidir. Con independencia entre la Rama Judicial y la Ejecutiva en estos
ello se canalizan y recogen todas las interpretaciones aspectos y por la existencia de la carrera judicial.
judiciales para concluir en una única y última definición.
El recurso casacional sirve, pues, para intentar hacer Es cierto que en muchos países la Fiscalía depende del
realidad en el plano judicial aquella coherencia exigible Ejecutivo, de manera que la designación de Fiscal General
en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico”3. la hace el Presidente de la República; pero obviamente esa
no es una razón suficiente para pensar que en Colombia
La casación se convierte de esta manera en el instrumento debería ser igual, pues nuestra realidad social y política es
procesal idóneo con el que se podrá combatir este tipo de diferente. No es una fórmula recomendable en un momento
incoherencias posteriores, es decir, las que se producen en en que las denuncias contra altos funcionarios del Ejecutivo
el terreno judicial como consecuencia de la interpretación son permanentes, y vienen desde hace varios lustros, por
diversas situaciones relacionadas con violación de derechos
2 Buendía Cánovas, Alejandro. Ob. cit. Pág. 168. humanos, por corrupción en la Administración Pública, y por
3 Buendía Cánovas, Alejandro. Ob. cit. Pág. 195. la comisión de delitos graves.

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@ Revista Semana

Lo mejor para la realidad colombiana, para la independencia que asuman el conocimiento de los procesos disciplinarios,
de la Fiscalía en su labor de investigación de los delitos y las conductas de los profesionales del Derecho se ajustarán,
acusación de los responsables, y para la confianza que es con más rigor a los cánones éticos y de corrección, pues
indispensable que la ciudadanía tenga en ese órgano del han de saber que sus pares profesionales son las personas
Estado, es que el origen de los candidatos a ocupar ese alto que vigilarán su comportamiento y los que han de velar
cargo esté en la Corte Suprema de Justicia y la escogencia en directamente por el prestigio de la abogacía.
el Presidente de la República.
El tema de la justicia, el que no puede ser mirado
La elección del Fiscal General por el Jefe de Estado, asegura privativamente como un problema, sino como una
la intervención del Ejecutivo en un tema que también extraordinaria y constructiva ocasión para fortalecer todas
le concierne, pues la Fiscalía es una pieza clave para la nuestras instituciones, es un pilar insustituible de toda
formulación y desarrollo de la política de Estado en materia democracia.
criminal.
Solo pensando en políticas públicas estables y de Estado,
En sexto lugar la Comisión considera que la “Disciplina con el concurso y, especialmente, el compromiso personal
de los profesionales del Derecho debe estar en e institucional de todos los habitantes, podrá hacerse
cabeza de Colegios de abogados” y por eso propone la realidad este anhelo, que es también el de centenares de
colegiatura obligatoria para el ejercicio profesional. Aunque conciudadanos que reclaman más acceso, más presencia de
pueda pensarse que al ser los abogados los propios jueces la justicia, más independencia, más armonía, más eficacia y
disciplinarios se prestaría a encubrimientos o relajamientos más resultados positivos. Sin justicia, no hay esperanzas, no
de las conductas de los profesionales que ejercen el Derecho, hay presente, ni futuro. Por eso invito a creer que “Es esta la
desde el momento en que sean los mismos abogados los hora de la Justicia”, pero no con este proyecto.

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La reforma y la
independencia judicial

AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
MAGISTRADO SALA DE CASACIÓN PENAL

L
a Reforma Constitucional del 91 o, la de la función judicial por el Ejecutivo, cuando la concreción
Constitución Política que entró en vigencia en de las decisiones judiciales le corresponde, se le asigna en
1991, bien sea que se tome como reconstitución primer orden, a esa función constitucional convertida en
de un orden del 86 o, creación de uno nuevo, poder público, vale decir, al Ejecutivo.
lo cierto es que se arribó a un cambio, sin
duda, en el modelo de Estado, es decir, del Así, aunque desde el punto de vista del diseño o programa
‘Estado de Derecho’, al ‘Estado Social de Derecho’ o, lo constitucional, parece que se encuentra más que garantizada
que para otros, a un ‘Estado Constitucional’, con destacada la Independencia Judicial, lo cierto es que la mera
visión de la administración de justicia, de la impartición de construcción normativa solo evidencia el deber ser, más no
justicia, que bien vale la pena recordar y, precisar. Veamos: la garantía de su existencia.
(i) se crearon Cortes; (ii) se generaron los primeros pasos
sobre la figura y funciones de la Fiscalía General de la A lo anterior debe agregarse que, según indica y señala el
Nación –y, el llamado sistema penal acusatorio-; (iii) se cambio de modelo de Estado, el siglo XXI es el siglo de los
otorgó autonomía en la gestión presupuestal, más no así, jueces, afirmación que concita especial y puntual reflexión
en la fijación del presupuesto; se reconoció autonomía en que, principalmente envuelve una visión de acercamiento
la integración y acceso a la función justicia; (iv) se procuró a la eclosión de los derechos fundamentales y al estándar
una función disciplinaria autónoma; (v) se crearon acciones internacional, de la protección, tutela y realización de los
de directo acceso ciudadano, como las populares y la de Derechos Humanos. Al canto:
tutela; y, (vi) se separó la función de control constitucional,
aunque se conserva la excepción de constitucionalidad y, por Cada modelo de Estado refleja una forma de ser y, de deber
supuesto, el control difuso de constitucionalidad que, aunque ser, con respecto a la sociedad, la norma y, por supuesto, al
corresponde a todo juez especialmente, se entregó al recurso Derecho Penal.
extraordinario de casación.
El ‘Antiguo Régimen’ que, concentra el Poder en un solo
No obstante, se avanza en la configuración en concreto de dispensador, no expresa nada distinto que la fusión tautológica
la independencia judicial. Por supuesto, las diferencias entre operador, impartidor y depositario del Poder. Una sola
planteadas por el Ejecutivo, en especial por la acción de única persona dicta la norma, la ejecuta y, la aplica; de tal suerte
tutela y, el control penal sobre la llamada parapolítica, a que el Derecho no se interpreta, bien se dijo, se aplica, pues entre
más de la desaparición del Ministerio de Justicia, dibujan y la divinidad que es el Poder o, su delegado, no cabe una hoja de
ponen de presente una insostenible postura de cooptación papel: es su designio, como lo que se aplica a él o, de él.

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@ Nubia Hernández

Circunstancia superada. La tridivisión de funciones, de Poder del precedente, así el sistema del ‘common law’. El caso es tan
o de manifestaciones de Poder, dan cuenta de otra y, bien que sintomático que cuando Estados Unidos de Norteamérica opta
diversa realidad política; por supuesto, de relación de Poder. por su independencia, lo hace con un instrumento bien que
parecido a la corona; crean una figura como la Presidencial y,
Esas relaciones, se sabe, son de variado orden o, de dependencia entonces el régimen de su mismo nombre.
o, de preponderancia. No es nuestro propósito precisarlas,
pero el interés reside en que tanto históricamente como en En la otra Corona, la española, se refleja la misma opción,
ciencia política se sabe –en argumento de tales contenidos– es decir, el presidencialismo, aunque con ajustes en cuanto
que los denominados posteriormente Parlamentarios, al origen de la norma, lo hará el Congreso, se ofrecen como
supieron, en su creación, no solo limitar el poder a efecto un dato dado –que otros llaman una importación acrítica– y,
de crear o de reconocer los derechos, sino implementar toda que lleva al Presidencialismo total, fuerte y sin mayor control,
una generación de relaciones y de dependencias; de allí, los por lo menos en primera etapa. El juez, en postura parecida,
regímenes parlamentarios. Desde esa época hasta el siglo XIX, pero en construcción de la norma no del precedente y
el Parlamento se constituye como punto de partida y de llegada el Parlamento, sino del Congreso y, especialmente, del
al Poder y del quehacer político. Así la creación de la norma, la Presidente, del Ejecutivo.
dirección de la economía, la dirección (en cohabitación) del
Estado y, por supuesto, el cambio o configuración del Gobierno. Pero, ¿cuál es el punto de encuentro y connivencia entre ambos?
Poco a poco, el después llamado Ejecutivo, la corona –lo laico– La filosofía liberal, el Estado gendarme, el Estado demoliberal,
va cediendo a lo mero administrativo. A su turno, el Juez, el el ‘Estado de Derecho’. Varios matices, pero una sola la fórmula
concepto de administración de Justicia, frente a una ‘norma’ en de observación: ‘statu quo’: la interacción de un total equilibrio
construcción, por el Parlamento, coadyuvan a ella, por medio o consenso; consenso en lo económico, en lo social y, por

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ello, en la norma, en su interpretación. Aparece la expresión independencia del poder judicial en Colombia. (…)”. Y, esto
‘aplicación’; pasamos de la exégesis a la interpretación propia otro, sostuvo la Relatora para la independencia judicial: “Si el
del ‘estado del arte’, en donde, al estilo de los postglosadores, Estado quiere que la justicia sea realmente independiente es
las normas van cambiando en precedente y, por su intermedio necesario que se adopten medidas que apliquen efectivamente
en su formulación social, convertida en ley, pero siempre atado las declaraciones constitucionales. Deben adoptarse medidas
al consenso: el culto a la legalidad, a la legalidad pura. Se urgentes de protección para quienes han puesto sus vidas al
produce una tautología, como que la Norma es producida por servicio de la justicia, incluyendo todos los actores judiciales,
el Estado y, el Estado existe, porque la norma o la ley lo indica, magistrados, jueces, fiscales, investigadores y abogados,
lo permite. Por ello, la protección y la tutela es al ‘statu quo’. testigos y víctimas. Debe sancionarse drásticamente a
quienes profieren amenazas contra los servidores judiciales
En suma: la organización pasa del parlamentarismo, al pero también sancionarse penalmente toda amenaza o
Presidencialismo, lo que determina la creación de la norma. ataque contra su vida e integridad física, lo cual es también
un atentado contra la independencia de la judicatura. (…)
Otra situación bien importante, es la consideración que He venido a Colombia a apoyar la aplicación de ciertos
se extrae en el punto de cambio del ‘Estado de Derecho’, estándares internacionales de protección a la justicia y me
al ‘Estado Social de Derecho’ o, si se desea, al ‘Estado pongo a disposición de las autoridades gubernamentales,
Constitucional’, pues la relación es producida desde otro de la Judicatura y de la sociedad civil para una mayor
componente que define el paradigma que permite la independencia del Poder Judicial, de los magistrados, jueces,
observación. Veamos: fiscales, procuradores, defensores públicos y abogados.”

Se ha de considerar que pone de presente unos elementos Por manera que son varios los ítems de interés: (i) la propuesta
que le son propios del modelo y, que obviamente, lo y generación de un presupuesto atendible y sostenible; no
caracterizan: (i) la ‘normal anormalidad’, lo que implica solo incidir en la propuesta general, sino en la discusión
que las relaciones sociales se plantean desde un punto de y aprobación del mismo, sea en el Congreso o, desde el
vista que lejos del consenso se aproximan a lo conflictual, la Conpes y, Planeación Nacional, con un especial porcentaje
discusión, el proceso dialéctico de opuestos; (ii) la aceptación del presupuesto nacional: la administración de justicia vale
de la otredad; (iii) el pluralismo; (iv) la deconstrucción del y cuesta tanto como los derechos que ha de dispensar o
principio de la legalidad pura, para la garantía, la tutela efectiva moderar; (ii) fijación de competencias exclusivas y excluyentes,
de los derechos fundamentales, de los derechos humanos; y, en cada materia, sin que sea excepción las dificultades que se
en fin, (v) la protección de los derechos se encomienda al han presentado con la acción de tutela; si se parte del supuesto
juez. De ahí que se haya dado en llamar ‘el siglo del Juez’. de que existe control difuso de constitucionalidad, ello
corresponde a los segmentos de jurisdicción y, entonces, las
En consecuencia, la reforma o programa institucional logrado competencias límite, órgano cierre y, el control interno sobre
por la Constitución Política de 1991 se encuentra dentro de las decisiones techo son garantía de independencia; evitando
estos planteamientos generales. No obstante, el quehacer que otras Salas de carácter no jurisdiccional se inmiscuyan
Estatal permite, luego de esta puesta a prueba de casi veinte en el debate. En suma, por una parte, incidente interno en
(20) años, encontrar algunos otros detalles que puedan ser los organismos límites de la jurisdicción y, de otro, rechazo a
de utilidad a ese programa, en especial la garantía efectiva intromisión de funciones diversas a las jurisdiccionales propias
de la independencia judicial. El debate es ya internacional; la en la resolución de la acción de tutela; (iii) la posibilidad de
relatora de Derechos Humanos de la ONU afirmó lo siguiente autoabastecer las vacantes sin que interese cuál sea el periodo
sobre la independencia judicial: –que tratan de aumentarlo–, es decir, volver a la cooptación,
sin ninguna posibilidad de intervención de órgano o sala; (iv)
“El Estado debe facilitar recursos adicionales para resolver la precisión de las funciones ordinarias en cuanto se lleve a
efectivamente todos los casos de violaciones de derechos una descongestión en temas que se prediquen de postulación
humanos contra defensores. (…) Por último, me preocupa privada: algunos delitos bagatela de insignificancia social;
también el hecho de que algunos fiscales operen desde algunos temas civiles de fácil resolución mediante acuerdo o
instalaciones militares, lo que arroja dudas sobre la conciliación, ello mediante la actuación de notarías en punto

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@ Palacio de Justicia

de la inexistencia de lo contencioso; algunos temas laborales de recurso extraordinario de casación o de acción de revisión
especial cumplimiento de acuerdo inter-partes; y, dejar la macro- se integre la Sala Penal con un experto en la materia, como
vulneración y, lo referente a compromisos internacionales al magistrado o como iniciado en la materia; (ix) en el propósito
juez: regla general, la administración al servicio de dispensar de acceso a la justicia, dentro de los colegios de abogados, de
el derecho fundamental; (v) la configuración de ‘una’ política las agrupaciones especiales y expertas, de los conjueces, se
criminal adoptada como plan de gobierno, aceptado como encuentra la posibilidad de jueces de tiempo especial para
elemento de Estado y, realizado con independencia por el Juez; lograr la descongestión y, buscar la pronta y cumplida justicia;
(vi) la aceptación de un entorno especial que no corresponde y se ha de diseñar un planteamiento en donde el gobierno
a la judicatura, aunque tenga consecuencias jurídicas; en de la judicatura sea colegiada, integrada por los presidentes
un momento de justicia transicional corresponde aplicar de las altas cortes –Corte Suprema de Justicia, Consejo de
el entorno que la nutre y, sin renunciar al poder deber de Estado y Corte Constitucional–, además, de un delegado de los
la judicatura y la jurisdicción, plantear, en pro de un tejido empleados y funcionarios de la Rama Judicial; ello, a nivel de
social apropiado, la denominada ‘comisión de la verdad’; (vii) asamblea general y un gerente que lleve a cabo la ejecución del
implementar ‘un’ órgano de control o autocontrol de la materia plan y programa de la misma.
disciplinaria, autorregulación aplicable a otros apreciables
oficios y profesiones; la colegiatura a nivel interno es una En fin, son propósitos estatales que no entrañan desmedro
necesidad y, en el entorno internacional, un imperativo amén de las competencias de la Corte Suprema, del Consejo de
de la justicia globalizada y, la actuación que en organización se Estado, en cuanto al control social, frente y con respecto a
debe llevar a cabo; v. gr. Atención de víctimas y representación de los denominados aforados y, que tampoco dan especial viraje
perpetradores; ellos por supuesto administrarán justicia en ese a la elección del Fiscal General de la Nación que tanto y que
ámbito; (viii) en especial consideración evitar la contaminación con esfuerzo y empeño ha realizado el nominador, en cuanto
como el distanciamiento que, sobre las operaciones de al cumplimiento del estándar internacional ofrecido por los
guerra se tiene, es interesante que a cada posibilidad de documentos multilaterales.

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La reforma de la justicia en
Colombia

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
PRESIDENTE SALA DE CASACIÓN CIVIL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

C
uando se intenta abordar un tema como 1. Con respecto a la oralidad, es de ver que, aunque hasta
el que ha sido propuesto para esta breve hace algo más de un año el debate se centraba en la
exposición, el de la reforma a la justicia conveniencia de su implantación en Colombia, ya la
en Colombia, lo primero que se impone Ley 1285 de 2009, reformatoria de la Estatutaria de
a la mente es un panorama amplio y casi Administración de Justicia, la impuso para todos los
ilimitado, dado que se abren expectativas procedimientos judiciales, con lo cual determinó la
en muchos y vastos aspectos, porque las aristas de su esterilidad actual de esa inicial discusión. Así las cosas,
contenido son más de las que al inicio se pudiera imaginar, es momento de hacer el examen pertinente para intentar
de suerte que, por razones metodológicas, se hace necesario hallar la manera de obtener el mejor provecho de sus
precisar el enfoque, confinando el tratamiento apenas a ventajas, partiendo, eso sí, de una advertencia central: no
algunos tópicos. Por esa circunstancia, esta nota se referirá puede ser concebida como un medio de descongestión,
exclusivamente a tres puntos cardinales, sin que con ello se porque en esencia no lo es, ni tiene, per se, el carácter
quiera predicar menor importancia frente a otros que son de solución coyuntural a los problemas que genera la
igualmente destacables. alta demanda de justicia y el consecuente atraso en la
composición de los litigios.
Es también menester advertir que la modificación
institucional de la Administración de Justicia en búsqueda La concentración, la inmediación y la publicidad,
de mejores resultados exige antes que cualquier otra cosa consecuencias naturales de su aplicación, muestran sus
una amplia participación de los estamentos de la sociedad verdaderas virtudes en la medida en que por efecto de la
en su estudio y análisis, como que únicamente del cruce de primera el asunto debe ser tramitado en una audiencia o en
ideas, propuestas y contrapropuestas puede fluir en forma varias continuas e inmediatas, lo cual comunica celeridad
adecuada el conjunto de soluciones integrales y efectivas. al proceso específico que se adelante; al paso que por razón
En virtud, precisamente, de la falta actual de esa discusión de la segunda esa actuación transcurre sin obstáculos ni
y por razón de las circunstancias coyunturales por las intermediarios entre el juzgador y las fuentes de prueba,
que atraviesa el país en estos días, no parece oportuna la circunstancia que comporta informalidad sin deterioro de
indicada reforma. los derechos de las partes; así como por fuerza de la tercera
emerge credibilidad y legitimidad frente a la decisión,
Como consecuencia de lo expuesto, resulta prudente señalar en tanto la actividad judicial en presencia de los sujetos
las tres líneas de interés que, por ahora, llaman la atención, procesales y hasta de terceros crea confianza en el trámite y
en medio de todas las posibilidades atendibles. en el funcionario que decide el asunto.

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@ Colprensa

Debe reconocerse que no basta la creación normativa para una parte, constituye el mecanismo vigente un componente
arribar al éxito en el empeño por la oralidad y sus bondades, esencial de la tradición cultural y jurídica colombiana que ha
pues hace falta el cambio cultural que la acompañe, sin el mostrado efectividad en el respeto y protección de aquellos
cual toda reforma resulta insuficiente; también se muestra valores y derechos, al tiempo que ha sido entendido,
necesaria la disposición de un presupuesto vigoroso para interiorizado y reconocido por la sociedad como generador
difundir con amplitud el sistema, adquirir los medios de credibilidad en la justicia. De otra parte, ha probado su
tecnológicos que lo faciliten, crear el número y categoría de eficacia como elemento fundamental en la creación del
órganos judiciales que son menester y descongestionar los derecho, permitiendo, en ejercicio de una dialéctica tarea de
despachos judiciales, a fin de que comiencen su nueva vida confrontación de tesis entre jueces, encontrar los mejores
sin las taras que en el pasado han corroído la oportunidad criterios interpretativos de la ley, y auspiciando una profusa
de una pronta y cumplida justicia. producción científica, surgida en múltiples ocasiones desde
los escaños judiciales más cercanos al ciudadano del común.
En conclusión, es indispensable dar pronta entrada a la El ordenamiento jurídico de hoy es, en buena medida y
oralidad, pero para que ella se constituya en mecanismo merced a ese método, el resultado de una permanente labor de
exitoso debe ser acompañada de un presupuesto construcción colectiva, democrática y, por tanto, participativa.
suficiente destinado a acelerar el abandono cultural de
la escritura, a crear el número de jueces suficientes, No se opone lo dicho a la existencia de herramientas
a contar con los medios tecnológicos necesarios y a cuya función conduzca al mantenimiento y aplicación
descongestionar los despachos judiciales. por parte de los jueces de los precedentes horizontales
y verticales, siempre que cuenten con la oportunidad
2. Asimismo, es necesario para garantizar la igualdad y la de discrepar y alejarse, justificadamente, del contenido
seguridad jurídica, dentro de un ambiente de independencia y alcance de esos antecedentes, en los casos en que la
y autonomía de los jueces, abandonar la posibilidad del situación concreta lo exija o en los que ellos lo consideren
sistema de precedente judicial obligatorio que ha sido conveniente en bien de la equidad y la justicia, posibilidad
propuesto en reiteradas ocasiones en el país, bajo la creencia que garantiza, como se advierte con facilidad, que el
de su rotundo éxito en otras latitudes por cierto atadas a dinamismo de las relaciones económicas, políticas,
ordenamientos completamente extraños al colombiano. Y sociales y culturales, incida de manera directa aunque
debe rechazarse por varias razones de peso sustantivo. De racional en la interpretación del derecho.

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La acción de tutela merece modificaciones en bien de representan, al tiempo que ignora el oficio de unificación
su operatividad y en respeto de valores superiores que jurisprudencial que cumplen. No es conveniente ni
pueden ser vulnerados con el pretexto de la imposición jurídico que las providencias de esos cuerpos colegiados,
de sus efectos. expresión máxima de cada jurisdicción, puedan ser
revisadas por otros entes completamente ajenos a ellas y
3. Efectivamente, si bien esa institución ha representado nunca superiores. Tampoco emerge provechoso que esas
un avance en favor de los ciudadanos y en frente de autoridades diferentes y destinadas a resolver asuntos
los eventuales abusos de las autoridades, también es de su propia competencia puedan ingresar a la crítica y
de atender el hecho de que por esa vía se ha generado definición de temas como la casación, cuya especialidad
una innecesaria e inconveniente confrontación entre ha exigido la creación y mantenimiento de órganos
altas corporaciones de justicia, merced al olvido judiciales dedicados casi exclusivamente a conocerlos.
de principios y valores inestimables en un Estado
de Derecho. Así, la interpretación que permite la En suma, se requiere que con explicitud indubitable, se
procedencia de la tutela contra decisiones tomadas afirme legal y constitucionalmente la improcedencia de la
por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de acción de tutela contra las providencias de cualquiera de
Estado desconoce abiertamente el carácter de órganos las Salas y Secciones de la Corte Suprema de Justicia y del
de cierre de las respectivas jurisdicciones ordinaria Consejo de Estado.
y contenciosoadministrativa, desdibuja la noción de
supremacía funcional que dentro de cada organización Desde luego, como atrás se dejó sentado, una reforma de la
justicia no debe reducirse a la regulación de algún aspecto
específico, como el de la estructura organizacional, sino
La acción de tutela merece modifica- que requiere un análisis amplio, profundo e integral que
ciones en bien de su operatividad y conduzca, primeramente, a la identificación de las causas
en respeto de valores superiores que que pueden impedir el real acceso a la Administración
pueden ser vulnerados con el pretex- y, después, a la determinación de las modificaciones
necesarias para la aniquilación de aquellas, de manera que
to de la imposición de sus efectos. se pueda arribar al final a una reglamentación sistemática,
completa y coherente.

@ Manifestación frente a las Cortes

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17 @ Germán Gómez


Sobre la unificación
de sistemas procesales

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
PRESIDENTE SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA

E
l pasado 10 de junio, la Comisión de Expertos 2000, que responde a una estructura distinta e implica que
para la Reforma a la Justicia presentó su los fiscales y jueces aun hoy se vean precisados a aplicar
informe final, cuyo contenido no ofrece mayor un procedimiento bajo una mentalidad, principios y
variación frente al preliminar rendido el 12 orientaciones distintas a las que impone el sistema vigente
de abril anterior en los aspectos relacionados de orientación acusatoria”.
con el tema penal, incluidos en el capítulo
concerniente a la Fiscalía General de la Nación (Capítulo V), Sin embargo, en el informe final, a diferencia del presentado
a saber: (i) Naturaleza y ubicación de la Fiscalía General de la con carácter preliminar, la Comisión formula una propuesta
Nación (ii) Elección y período del Fiscal General de la Nación concreta con miras a la unificación de los sistemas procesales
(iii) Dirección de la estrategia de investigación y acusación encaminada a aplicar el modelo acusatorio de la Ley 906 de
a cargo del Fiscal General (iv) Fortalecimiento del Sistema 2004 siempre y cuando se trate de actuaciones diferentes a
Penal Acusatorio (v) Unificación de los procedimientos (vi) las ya iniciadas bajo la égida de la Ley 600 de 2000, respecto
Supresión de la intervención del Ministerio Público en las de las cuales, entienden los comisionados, no es viable la
investigaciones y procesos penales y (vii) la Defensoría Pública solución, en tanto este “es un sistema incompatible con
como función permanente y de dedicación exclusiva. A estos el previsto en la Ley 906 de 2004 y no hay posibilidad de
puntos, contemplados en el primer informe, los comisionados integrarlos”. Se justifica la propuesta, además, ante el peligro
agregaron un octavo aspecto atinente al Instituto Nacional de de que el anterior modelo procesal “puede mantenerse
Medicina Legal. Sobre el quinto tópico plasmado en los dos alrededor de 18 años más, sin entrar a detallar los casos
documentos, aprovecharé este breve espacio para consignar en que la prescripción puede ser superior, o los eventos de
algunas reflexiones. delitos en los cuales la acción penal es imprescriptible”.

Según se infiere de los informes, apremia la unificación Para tal efecto se sugiere que, por vía legislativa, a partir
de los actuales sistemas procesales penales coexistentes del 1° de enero de 2011 –como fecha optativa– todos los
contenidos en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, puesto casos denunciados o que por cualquier otro medio lleguen
que se basan en postulados inconciliables y porque en esta a conocimiento de la Fiscalía se investiguen y tramiten
última normatividad, así como en el Acto Legislativo 03 de aplicando la Ley 906 de 2004, independientemente de la
2002, no se establecieron “reglas precisas y reales en el fecha de ocurrencia de los hechos.
régimen de transición, derogatoria y vigencia”, lo cual
“trajo como consecuencia la subsistencia ultraactiva por De esa forma se conseguirá, según refieren los comisionados,
tiempo indefinido del sistema regulado en la Ley 600 de reducir notablemente el tiempo necesario para que el

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sistema procesal penal se unifique pudiendo los funcionarios Y tenía que ser de ese modo porque la experiencia anterior
judiciales y los intervinientes activos del proceso asimilar el había sido traumática, como ocurrió con la creación de la
cambio de mentalidad que exige el modelo acusatorio, a tono Fiscalía General de la Nación en la Constitución Política de
con su necesario fortalecimiento, expuesto en el capítulo 1991 y el Decreto 2700 del mismo año, cuya vigencia se previó
anterior (literal D), cuando se destaca que cualquier intento para el 1° de julio de 1992, y que trajo como consecuencia el
de revivir el precedente sistema de enjuiciamiento, con envío, a partir de esa fecha, de todos lo expedientes que se
orientación inquisitiva, constituiría una regresión dadas las tramitaban en los extintos juzgados de instrucción criminal
ventajas y bondades del último modelo. al nuevo ente acusador. Las medidas, por lo tanto, tienen
que cambiar en esta oportunidad, cuando se afronta una
Son varios los reparos que tengo a esta propuesta: transformación más estructural.

1. Es poco justa con el régimen de transición previsto Por esa razón se diseñó la entrada en vigencia del nuevo sistema
para la implementación del procedimiento acusatorio en en el territorio nacional de forma paulatina y progresiva2, se
Colombia, basado en la experiencia nacional e, incluso, en capacitó al talento humano de todo nivel que intervendría en
la internacional, esto es, en países en donde también se ha la nueva dinámica procesal, desde jueces, fiscales y defensores
adoptado dicho modelo de enjuiciamiento. Por considerarlo hasta investigadores, peritos y empleados3, para lo cual se
necesario, me voy a detener en este punto. contó con el apoyo de organizaciones de países pioneros en
la materia4, pero como es normal en este tipo de transiciones
El cambio de sistema, como así lo reconoce la Comisión, se han venido presentando dificultades principalmente en los
implica una transformación de enormes dimensiones. ámbitos cultural y logístico.
Pasar de un sistema arraigado en nuestra cultura de estirpe
escritural, en donde las labores de investigación, acusación Además, el proceso de implementación obedeció a
y juzgamiento se confunden en un mismo funcionario, con patrones similares a los ya adoptados por otros países en
aplicación del principio de permanencia de la prueba y el de Latinoamérica5, entre otros, Honduras (1999), Nicaragua
legalidad en la persecución penal, entre otras características
predominantes, a uno netamente oral donde es clara la 2 Para diseñar el proceso de cambio, la Comisión
separación de las funciones de investigación, acusación Interinstitucional para la Implantación del Sistema Penal
Acusatorio, integrada por la Fiscalía General de la Nación,
y juzgamiento, con inmediación de la prueba en un juicio el Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría General
público, concentrado y continuo y en cuya aplicación es de la Nación, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia y la Defensoría del Pueblo, abrió un concurso
viable el principio de oportunidad, no puede concebirse público que fue adjudicado a la Universidad de los Andes
intempestivamente sino a través de su implantación gradual, en unión temporal con el Instituto Ser de Investigación.
3 Desde el año 2001 se conformó la Comisión Interinstitucional
progresiva y con la determinación de distritos piloto, como para iniciar la capacitación de jueces, fiscales, defensores
así se previó desde el mismo Acto Legislativo 03 de 2002 que e investigadores en técnicas de oralidad y adelantar la
adecuación física y dotación tecnológica de varias salas de
abonó el terreno constitucional para su puesta en ejecución, audiencia en el país.
modificando para ello los artículos 116, 250 y 251 de la Carta 4 Se contó con la ayuda económica de la Agencia Internacional
para el Desarrollo (USAID) del Gobierno de los Estados
Política1, luego desarrollado en los artículos 530 y 533 de la Unidos de Norteamérica (institución responsable de la
Ley 906 de 2004. ejecución y administración de los programas de ayuda
oficial al desarrollo socioeconómico y asistencia humanitaria
del Gobierno de los Estados Unidos en Colombia), que
participó en la elaboración del proyecto de acto legislativo
que reformó la Constitución Política y creó el sistema
penal acusatorio. Otros actores internacionales que
1 Así se consagró en el artículo 5° del Acto Legislativo 03 de influyeron decididamente en el cambio fueron el Banco
2002 al señalar, en torno a su vigencia, que: “El presente Interamericano de Desarrollo (BID), la Sociedad Alemana
Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se para la Cooperación Técnica (GTZ, por sus siglas en alemán),
aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley la Fundación Konrad Adenauer, la Agencia Española para la
y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la Cooperación Internacional (AECI), y el Programa de Naciones
vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo Unidas para el Desarrollo (UNDP).
sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1° 5 Así, el profesor Máximo Langer, en su ensayo “Revolución en
de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo el proceso penal latinoamericano: Difusión de ideas legales
sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 desde la periferia” sostiene que la adopción de sistemas
de diciembre del 2008”. acusatorios y de corte adversarial durante los últimos 15 años

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(2001), Guatemala (1992), Ecuador (2000) y Chile (2000), El Ecuador adoptó un mecanismo similar, como se reguló
con el objeto de mitigar el impacto que una reforma de esta en la primera disposición transitoria de su ordenamiento
magnitud pudiera ocasionar. procedimental, al estipular que “Los procesos penales que
estén tramitándose cuando entre en vigencia este Código
Es así como, en el artículo 446 del Código de Procedimiento de Procedimiento Penal, seguirán sustanciándose de
Penal de Honduras se previó: “Ámbito temporal de validez. acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su
Las disposiciones contenidas en este Código serán conclusión, sin perjuicio del acatamiento de las normas
aplicables a todas las causas que se inicien a partir de del debido proceso, previstas en la Constitución Política
la fecha en que entre en vigencia; las que se encuentren de la República”.
en trámite para esa fecha deberán continuarse hasta su
finalización conforme al Código de Procedimiento Penal, Pero el país que acogió un mecanismo de mayor similitud
emitido el 24 de octubre de 1984”. a Colombia fue Chile, pues no solo concibió la coexistencia
de los dos sistemas de enjuiciamiento criminal, sino que
Por su parte, en el artículo 425 del Estatuto Procedimental además determinó la entrada en vigor del novel modelo, de
nicaragüense se estableció un régimen transitorio para la forma paulatina y escalonada, en las diversas provincias, así:
entrada en vigencia del sistema acusatorio en los siguientes
términos: “Los juicios y recursos por delitos y faltas iniciados “Art. 484. Entrada en vigencia respecto de hechos acaecidos
con anterioridad, se continuarán tramitando hasta su en el territorio nacional. Este Código comenzará a regir,
finalización conforme el procedimiento con que fueron para las distintas regiones del país, al término de los plazos
iniciados. Por un período de dos años, contados a partir de que establece el artículo 4º transitorio de la Ley nº 19.640,
la entrada en vigencia del presente Código, se continuará Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
aplicando a los juicios y recursos en causas por delitos
menos graves y faltas penales, el procedimiento sumario En consecuencia, regirá para las regiones de Coquimbo y
regulado en el Código de Instrucción Criminal de Nicaragua de la Araucanía, desde el 16 de diciembre de 2000; para
de 29 de marzo de 1879 y sus Reformas, el cual se incorpora las regiones de Antofagasta, Atacama y del Maule, desde el
al presente Capítulo. Durante este período, el trámite de 16 de octubre de 2001; para las regiones de Tarapacá, de
mediación a que hace referencia el presente Código se Aisén del General Carlos Ibáñez del Campo y de Magallanes
realizará ante el juez local competente. De la misma forma, y de la Antártica Chilena, desde el 16 de diciembre de 2002;
los juicios y recursos por delitos menos graves y faltas que, para las regiones de Valparaíso, del Libertador, General
con base en el párrafo anterior, se inicien y tramiten en los Bernardo O’Higgins, del Bío Bío y de Los Lagos, desde el 16
juzgados locales durante el período señalado, se continuarán de diciembre de 2003, y para la Región Metropolitana de
tramitando hasta su finalización conforme el procedimiento Santiago, desde el 16 de junio de 2005”.
con que fueron iniciados”.
De ahí que, entonces, no se comparta la tajante afirmación
Igualmente, en la codificación procesal de la República de la Comisión en el sentido de que no se previeron reglas
de Guatemala se consagró un régimen de transición en precisas y claras en el régimen de transición, derogatoria y
el siguiente sentido: “Artículo 547. Se aplicarán las vigencia de la Ley 906 de 2004.
disposiciones del Código Procesal Penal que se deroga por
esta ley, a todas aquellas causas en las cuales se hubiere 2. Por otro lado, el intento de aplicar el sistema acusatorio
dictado el auto de apertura de juicio”. a asuntos que deben, de acuerdo con las pautas existentes,
tramitarse por el anterior modelo de enjuiciamiento criminal, ha
en por lo menos 14 países de Latinoamérica ha obedecido de estar precedido de una reforma estructural de la Ley 906 de
a patrones similares, no por la imposición proveniente de 2004, para así conjurar la posibilidad de que las graves falencias
naciones desarrolladas, sino por la inconformidad de un
grupo de profesionales del derecho preocupados por la crisis que exhibe este modelo se hagan extensivas a estos casos.
de los modelos aplicados. Traducción del texto publicado en
la Revista estadounidense de derecho comparado American
Journal of Comparative Law, Vol. 55, p. 617. Centro de En efecto, la realidad demuestra que el sistema adversarial
Estudios de Justicia de las Américas, 2007. implementado con esta ley está funcionando primordialmente

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@ Sala de Casación Penal - Juicio Oral

para los eventos de captura en flagrancia y delitos de bagatela o El desequilibrio existente para afrontar las diversas clases
de poca trascendencia6 en los cuales la persona imputada de su de delincuencia resquebraja uno de los pilares básicos del
comisión tanto porque encuentra, en el primer caso que tiene proceso acusatorio. Me refiero al principio de igualdad, pues
pocas posibilidades de defensa ante la contundencia de la prueba el sistema no se sostiene si en su seno no prodiga garantías
existente en su contra, como porque, en el segundo, la sanción a equitativas a todos los miembros del colectivo social. Así lo
imponer es relativamente baja, opta por acogerse a las alternativas señaló el profesor Montero Aroca, para quien una de las
de terminación anticipada del proceso previstas en la normatividad aristas de este apotegma está constituido por la igualdad
para así obtener significativos descuentos de la pena que si bien ante la ley procesal, que “se vulneraría cuando, sin razones
cumplen con el objetivo de celeridad del trámite, a la par siembran objetivas, la ley dispusiera que unas personas recibieran
en la comunidad una percepción de impunidad. un trato distinto a la hora de ser juzgadas, y es indiferente
que ese trato sea perjudicial o beneficioso. Se trata de un
Como contrapartida, el sistema ha patentizado manifiesta aspecto parcial del principio general de la igualdad de los
debilidad en la investigación de casos complejos o de ciudadanos ante la ley”7.
criminalidad organizada, supuestos en los cuales la
responsabilidad, en principio, se traslada a los fiscales, quienes Para erradicar ese trato desigual ante la ley, de gran
legalmente coordinan tal función y, en general, a los organismos importancia sería, a mi juicio, la conformación de brigadas
de investigación en quienes descansa la actividad investigativa, en las Fiscalías especializadas en la investigación de estos
razón por la cual apremia su reingeniería para dotarlos de asuntos, dotadas de investigadores del más alto nivel, con
herramientas que fortalezcan esta labor, mejorando el diseño experiencia en estas modalidades de delincuencia, lo que, de
de los programas metodológicos de manera científica y técnica. seguro, optimizará resultados.

6 Así se señaló en el estudio realizado por el Centro de Estudios
de Justicia de las Américas (CEJA) “Reformas procesales 7 Montero Aroca, Juan. Principios del proceso penal: Una
penales en América Latina, resultado del proyecto de explicación basada en la razón. Editorial Tirant Lo Blanch.
seguimiento IV etapa”, Santiago de Chile, 2007. Valencia, España, 1997.

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Otro aspecto controversial de la Ley 906 de 2004 es el previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 365, según
referido a las fallas estructurales que muestra el régimen de así lo dispone el artículo 15 transitorio de dicha codificación.
la libertad personal por la demora en la tramitación de los
procesos penales que ha desembocado en la libertad masiva Por lo mismo, sería importante proponer una reforma legislativa
de personas, como ha ocurrido en los casos adelantados que permita al juez romper la unidad procesal en aquellos casos
por los denominados “falsos positivos”, con un despliegue de múltiples acusados, de manera que se pudiera adelantar
publicitario de grandes dimensiones que ha dejado en el la actuación por separado frente a aquel o aquellos cuyos
conglomerado la percepción de que el aparato judicial no defensores no acuden a audiencias en las cuales su presencia
solo propicia la impunidad, sino que además incumple resulta obligatoria para su validez, como ocurre con la audiencia
con el deber constitucional que aparece consagrado en de formulación de acusación, según así lo establece el inciso
el artículo 2° de la Carta Política, en el sentido de que las tercero del artículo 339 de la Ley 906 de 2004.
autoridades públicas están instituidas para “proteger a todas
las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, El problema relacionado con el régimen de la libertad en esta
bienes, creencias y demás derechos y libertades”, en codificación se acentúa con la implementación de los mecanismos
especial cuando se piensa en los derechos de las víctimas. de vigilancia electrónica como (i) medida de aseguramiento no
privativa de la libertad en el artículo 307, (ii) para sustituir la
Todo ello fruto de una inadecuada regulación en la Ley 906 detención preventiva conforme lo señala el artículo 3148 y (iii)
de 2004 de los términos procesales, pues no se previó en esa durante la fase de ejecución como sustitutivo de la prisión según
codificación que todos los casos no son iguales, pues hay el Decreto Reglamentario 177 de 2008, cuya eficacia se ha visto
algunos que, por su complejidad, atendida su naturaleza o el seriamente cuestionada, que pasa de considerarse una novedosa
número considerable de sindicados vinculados a la actuación, y tecnológica solución a la grave problemática del hacinamiento
requerían un tratamiento distinto. carcelario a un método de fácil burla y evasión9.

En efecto, esta falencia está conectada con la anterior En efecto, son recurrentes los casos en que las personas
en cuanto el sistema no se diseñó adecuadamente para beneficiadas con la instalación en sus cuerpos de estos
enfrentar el reto que implica la tramitación de ese tipo de dispositivos de vigilancia electrónica se deshacen transitoria
casos. De esa forma, establece cortos términos para surtir las o permanentemente de tales artefactos para recuperar
actuaciones procesales, los cuales operan a la perfección sólo su irrestricta libertad y, en no pocos casos, para volver a
para las situaciones referidas de flagrancia o para casos de delinquir, reafirmándose la desconfianza de la sociedad en el
poca discusión jurídico-probatoria. sistema de justicia.

Empero, cuando se trata de organizaciones delictivas, y Sugiero, por consiguiente, para precaver esta situación
especialmente de asuntos en los cuales están involucrados suspender por vía legal el uso de estos dispositivos mientras
delincuentes de cuello blanco y, en fin, cuando se trata de se adoptan mecanismos tecnológicamente más fiables que
punibles de gran dificultad investigativa, donde el recaudo brinden total seguridad y control; sin embargo, mientras ello
probatorio y las intervenciones de los sujetos procesales en ocurre, los funcionarios judiciales podrán prescindir de aplicar
las diversas etapas de la actuación se hace muchas veces la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria bajo
interminable, el sistema implementado con la Ley 906 de supervisión de mecanismos de control y vigilancia electrónica,
2004 ha defraudado las expectativas trazadas. dada la potestad discrecional que en ese sentido les asiste,

Para remediar esta dificultad, bien podría establecerse
8 El artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 modificó el artículo
una regulación diferencial, a semejanza de lo que en su 314 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo
oportunidad dispuso la Ley 600 de 2000, es decir, señalar que el control de la detención en el lugar de residencia
corresponde al INPEC y en el de excluir una serie de delitos
términos más laxos cuando se trata de unos determinados de la posibilidad de sustituir la detención preventiva en
asuntos, como es el caso de los procesos de competencia de establecimiento carcelario por detención domiciliaria.
9 La aplicación de estos mecanismos se ha reglamentado a
los jueces especializados, en donde los plazos para obtener través de los Decretos 177 de 2008, 3336 de 2008 y 1316 de
libertad se duplican cuando se trata de las situaciones 2009 expedidos por el Gobierno Nacional.

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