A L’ÈRE EUROPÉENNE
LE GOUVERNEMENT
D’ENTREPRISE
Y a n i s O U M S A L E M lundi 2 mars 2015
Yanis OUMSALEM ©
CONTACT
Yanis OUMSALEM
Étudiant à l’ENS Rennes
Droit économie Management
Master 1 droit européen
Enseignant EAP – Rectorat...
INTRODUCTION
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DÉFINITIONS USUELLES
Gouvernance mondiale
Gouvernance économique
Gouvernance d’entreprise
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DÉFINITIONS USUELLES
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DÉFINITIONS JURIDIQUES
•  Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate
Governance, « Rapport Cadbury » Si...
DEFINITIONS MANAGÉRIALES
•  Définition Managériale: « Ensemble des mesures mises en œuvre dans le cadre
du construit socia...
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CONTEXTE
•  Début d’une Crise de confiance dans les années 60-70
vis-à-vis des dirigeants d’entreprises.
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BERLE ET MEANS,
The modern corporation and private proprety
1932 RÉVISÉ EN 1967
Liquidité	
  
marchés	
  
bousiers	
  
Sép...
POUVOIR ET PROPRIÉTÉ
•  Pouvoir: capacité d’influer sur le comportement d’autrui.
à A a du pouvoir sur B dans la mesure o...
JENSEN & MECKLING,
Theory of the firm : managerial behaviour, 1976
Dirigeants	
  et	
  
Ac4onnaires	
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CONTEXTE
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vis-à-vis des dirigeants.
•  Début d’une méfiance vis-à-v...
LES SCANDALES FINANCIERS
Enron (2001): Gaz naturel, courtage
• Création de titres offshore, manipulation comptables fraudu...
UNE QUESTION CULTURELLE
•  Différences à partir de l’importance que l’on accorde:
-  A la concurrence
-  Au marché
-  A la...
L’intérêt social
un intérêt contingent
au type de société
L’intérêt social
l’intérêt de
l’entreprise
L’intérêt social
l’in...
L’INTÉRÊT COMMUN DES ASSOCIÉS
•  Thèse contractuelle héritée de la tradition civiliste:
•  TH. HASSLER « L'intérêt commun ...
L’INTÉRÊT DE L’ENTREPRISE
•  Thèse institutionnelle héritée des travaux publicistes de M. Hauriou
et L. Michoud:
•  M. HAU...
FOCUS SUR LES PARTIES PRENANTES
OU STAKEHOLDERS
àTous les agents dont le bien être est affecté par les actions
engagées p...
PLAN D’ETUDE
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A- L’OPPORTUNITÉ DE L’ACTION EUROPÉENNE
ET SES INSTRUMENTS D’INTERVENTION
LE CADRE EUROPEEN DE LA
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OPPORTUNITÉ INSTITUTIONNELLE
•  Problématique de la légitimité:
•  Principe de subsidiarité
•  Les carences avérées de cer...
UNE COMPOSANTE INDISSOCIABLE DE
L’APPROFONDISSEMENT DU MARCHÉ INTÉRIEUR  
•  Regagner la confiance des citoyens : « Vers u...
•  Objectifs généraux:
•  Viabilité à long terme des entreprises européennes,
•  Création d’un environnement attractif pou...
LES TEXTES EUROPÉENS IMPORTANTS EN
MATIÈRE DE GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
Droit dur Droit mou
Directive 78/660/CEE du Conseil...
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Directive : «  Le comply or
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Proposition de Directive: révis...
COM. MODERNISATION DU DROIT DES SOCIÉTÉS
ET RENFORCEMENT DU GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE
DANS L’UNION EUROPÉENNE – « UN PLAN ...
LA DIRECTIVE DU 14 JUIN 2006
« LE COMPLY OR EXPLAIN »
•  Création d’un cadre adapté qui soit en phase avec la
culture, la ...
LE LIVRE VERT DE 2011
Consultation sur le cadre de la gouvernance d’entreprise dans
l’UE lancée le 5 avril 2011:
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LA RÉCENTE DIRECTIVE DU 16 JUIN 2014
•  Accroitre l’engagement des investisseurs institutionnels et des
gestionnaires d’ac...
LA RÉCENTE DIRECTIVE DU 16 JUIN 2014
•  Améliorer le droit de regard des actionnaires sur les transactions avec des partie...
A- L’OPPORTUNITÉ DE L’ACTION EUROPÉENNE
ET SES INSTRUMENTS D’INTERVENTION
LE CADRE EUROPEEN DE LA
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LES ENTREPRISES
DES SUJETS PLURIELS, UNE PRISE EN COMPTE VARIABLE
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PERTINENCE DE LA DISTINCTION
SOCIÉTÉS COTÉES / NON COTÉES
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DIFFÉRENCIATION AU SEIN DES
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•  Etat des lieux de la législation européenne: aucune
distinction selon la ta...
LES ACTIONNAIRES
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•  Le paradigme de l’actionnaire impliqué et soucieux de contrôler la
gestion est mis en berne : actionnaires passifs et s...
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COURT-TERMISME DES MARCHÉS DE
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-  A contribué à la...
LES RELATIONS D’AGENCE ENTRE INVESTISSEURS
INSTITUTIONNELS ET GESTIONNAIRES D’ACTIFS 
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AUTRES OBSTACLES STRUCTURELS À
L’IMPLICATION DES ACTIONNAIRES
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LE CONSEIL
D’ADMINISTRATION
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•  Recherche d’efficacité et de haute performance
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LA COMPOSITION
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l’UE à un recrutement efficace de m...
LA RÉMUNÉRATION
•  La rémunération est un moyen de faire coïncider les intérêts (théorie de l’agence): la
rémunération var...
AUTRES PROBLÉMATIQUES LIÉES AU CA
•  La gestion des risques:
•  Les entreprises devraient développer une culture du risque...
LE « COMPLY OR EXPLAIN »
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LA QUALITÉ EXPLICATIVE DES
DÉCLARATIONS SUR LE GOUVERNEMENT
D’ENTREPRISE
•  Une approche utilitariste de la transparence:
...
ASSURER UN MEILLEUR SUIVI DE
GOUVERNANCE D’ENTREPRISE
•  Contrôle non adéquat des déclarations de gouvernement
d’entrepris...
PLAN D’ETUDE
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A- UN CADRE INITIAL INCOMPLET
PARTIELLEMENT COMBLE PAR DES REMÈDES
LÉGISLATIFS DIFFUS
LE CADRE NATIONAL DE LA
GOUVERNANCE ...
DEUX SYSTÈMES DE DIRECTION
COEXISTENT EN DROIT DES SOCIÉTÉS
•  Système moniste : La société avec conseil d'administration
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LA LOI DE 1966
•  Loi décriée par François Terré:
•  Ambiguïté sur le partage de la responsabilité
•  Absence de transpare...
* L’information des actionnaires
• L'examen périodique de la
composition, l'organisation et
du fonctionnement du  conseil
...
UN REMÈDE LÉGISLATIF DIFFUS
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•  Le comité d’audit
•  Le comité de sélection
•  Le ...
L’APPORT DE LA LOI NRE
DU 15 MAI 2001
•  La transparence des rémunérations des dirigeants:
•  Art 225-102-1 C. Com: rappor...
L’APPORT DE LA LOI DE SECURITE FINANCIERE
DU 17 JUILLET 2003
« LOI MER »
•  Sur le modèle de la loi Sarbanes-Oxley de 2002...
A- UN CADRE INITIAL INCOMPLET
PARTIELLEMENT COMBLE PAR DES REMÈDES
LEGISLATIFS DIFFUS
LE CADRE NATIONAL DE LA
GOUVERNANCE ...
UN NOUVEAU CADRE ORIGINAL DE
« RÉGULATION »
•  Une réortientation de la politique législative: vers une
simplification :
•...
LE DROIT SOUPLE
•  Volonté de la Doctrine depuis une deux décennies
de construire un « nouveau paradigme » de
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droit: sécurité juridique et clarté
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•  Les partenaires sociaux
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European Corporate Governance : La gouvernement d'entreprise à l'ère européenne - support papier de la conférence donnée par Yanis OUMSALEM à l'Ecole Nationale de Commerce Bessières de Paris le 2 mars 2015)

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Support papier/visuel de la conférence donnée par Yanis OUMSALEM à l'Ecole Nationale de Commerce Bessières de Paris le 2 mars 2015.

Abstract: L'illustre Professeur J. PAILLUSSEAU soutient que "la société commerciale est fondamentalement la même chose dans tous les pays industriels. Il est donc, là aussi, très nécessaire d’avoir une conception et une notion claires de la société qui ne soient ni trop étrangères d’un pays à l’autre et, encore moins, contradictoires".

Il aboutit au constat d’une convergence spontanée des sociétés commerciales à l’échelon international, du moins dans les pays industriels, et postule indéniablement à la neutralité idéologique du droit des sociétés. Mais dans le même temps, il met en évidence l’existence de certains particularismes, politiquement voir idéologiquement chargés, qui obstruent toute utopie unitaire au niveau international. La gouvernance d’entreprise fait justement partie de ces notions spongieuses dont on ne saurait dresser les contours sans recourir à minima à des fondements idéologiques.

Loin s’en faut, le droit de l’Union européenne n’a pas toujours réservé un cadre aussi privilégié qu’aujourd’hui au droit des sociétés et encore moins à la gouvernance d’entreprise . Plus qu’un débat strictement national, la gouvernance d’entreprise est une préoccupation qui rayonne sur le plan international du fait de la mondialisation, et qui tend à être accaparée par l’échelon européen sur fond de velléités régionales, de cohérence et de compétitivité.

Nous proposons donc, au fil de ce support vidéo-papier d'une conférence donnée à l'Ecole Nationale de Commerce Bessières, une étude du cadre européen de gouvernance d'entreprise.

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European Corporate Governance : La gouvernement d'entreprise à l'ère européenne - support papier de la conférence donnée par Yanis OUMSALEM à l'Ecole Nationale de Commerce Bessières de Paris le 2 mars 2015)

  1. 1. A L’ÈRE EUROPÉENNE LE GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE Y a n i s O U M S A L E M lundi 2 mars 2015 Yanis OUMSALEM ©
  2. 2. CONTACT Yanis OUMSALEM Étudiant à l’ENS Rennes Droit économie Management Master 1 droit européen Enseignant EAP – Rectorat de Rennes Mail to: Yanis.oumsalem@ens-rennes.fr
  3. 3. INTRODUCTION Yanis OUMSALEM ©
  4. 4. DÉFINITIONS USUELLES Gouvernance mondiale Gouvernance économique Gouvernance d’entreprise Yanis OUMSALEM ©
  5. 5. DÉFINITIONS USUELLES Yanis OUMSALEM ©
  6. 6. DÉFINITIONS JURIDIQUES •  Report of the Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance, « Rapport Cadbury » Sir Adrian Cadbury - 1992 : Système par lequel les sociétés sont dirigées et contrôlées. •  Principes de gouvernement de l’OCDE, 2004, p11: Ensemble des relations entre la direction de l’entreprise, son conseil d’administration, ses actionnaires et ses autres parties prenantes. •  Norme ISO 26000, 2006: Système par lequel une organisation prend des décisions et les applique en vue d'atteindre ses objectifs. •  Livre vert de l’Union Européenne – 2010: Ensemble des systèmes de direction et de contrôle de l’entreprise ; Ensemble de relations entre la direction de l’entreprise, son CA, ses actionnaires et ses autres parties prenantes. Approchesubjectivedel’entreprise Yanis OUMSALEM ©
  7. 7. DEFINITIONS MANAGÉRIALES •  Définition Managériale: « Ensemble des mesures mises en œuvre dans le cadre du construit social qu’est l’entreprise, afin d’inciter les agents économiques indispensables à prendre part au processus productif et à s’y maintenir en assurant la création d’une rente organisationnelle suffisante ainsi qu’un partage perçu comme équitable par ces deniers compte tenu de leurs apports respectifs ». Jérome Maati, Le gouvernement d’entreprise, éd. DeBoeck Université, 1999 à Question centrale: de quelle manière une compagnie X, dans un environnement Y, pourra et devra réaliser de façon optimale son principal objectif : créer et distribuer de la richesse  ? Thématiques connexes: Culture d’entreprise et performance Yanis OUMSALEM ©
  8. 8. Yanis OUMSALEM ©
  9. 9. CONTEXTE •  Début d’une Crise de confiance dans les années 60-70 vis-à-vis des dirigeants d’entreprises. Yanis OUMSALEM ©
  10. 10. BERLE ET MEANS, The modern corporation and private proprety 1932 RÉVISÉ EN 1967 Liquidité   marchés   bousiers   Sépara4on   propriété  du   capital  &   Ges4on   Concentra4on   excessive  des   pouvoirs  chez   les  Managers   Volonté  de   Rééquilibrer   les  pouvoirs   (associés)  et   encadrer  les   managers   Yanis OUMSALEM ©
  11. 11. POUVOIR ET PROPRIÉTÉ •  Pouvoir: capacité d’influer sur le comportement d’autrui. à A a du pouvoir sur B dans la mesure où il peut obtenir de B que celui-ci fasse des choses qu’il ne ferait pas autrement (R. Dahl, 1957). •  Société: personne morale (à certaines conditions) détenant un patrimoine propre (Théorie d’Aubry et Rau, remise en cause par les dernières évolutions législatives). •  Propriété: usus, fructus, abusus; •  Patrimoine de la société: actifs, tangibles ou non , inscrits au bilan, détenus en propriété par la société. •  Capital social: somme des apports des associés à la constitution de la société ou en cours de vie sociale dans le cadre d’une augmentation de capital. •  Les associés: propriété sur les titres et non sur les actifs de la société ; •  Sanction pénale s’ils bénéficient illégitimement des prérogatives attachées au droit de propriété des éléments de l’actif: abus de biens sociaux (L241-3 et L242-6 Ccom pour les SA et SARL). Yanis OUMSALEM ©
  12. 12. JENSEN & MECKLING, Theory of the firm : managerial behaviour, 1976 Dirigeants  et   Ac4onnaires  =   intérêts     contradictoires     Asymétrie   d’informa4on   =  coûts  de   surveillance  +   coûts   d’informa4on     Détériora4on   de  la  valeur   ac4onnariale   Nécessité  d’un   traitement   op4mal  de   l’informa4on   Yanis OUMSALEM ©
  13. 13. CONTEXTE •  Début d’une Crise de confiance dans les années 60-70 vis-à-vis des dirigeants. •  Début d’une méfiance vis-à-vis des entreprises dans les années 80-90 et les « Roaring Nineties » J. Stiglitz. •  Montages juridiques complexes: décentralisation du centre des affaires. •  Instruments financiers nouveaux: ingénierie juridique. •  Déréglementation, notamment bancaire. à Mise en berne de l’esprit puritain du capitalisme (Max Weber) Yanis OUMSALEM ©
  14. 14. LES SCANDALES FINANCIERS Enron (2001): Gaz naturel, courtage • Création de titres offshore, manipulation comptables frauduleuses, politique de communication agressive. Andersen (2002): Cabinet d’audit • Difficile équilibre entre croissance des profits et rigueur professionnelle, notamment vis-à-vis d’Enron. Worldcom (2003): Entreprise de télécommunication américaine • Déclarations comptables fictives. Parmalat (2003): Entreprise italienne spécialisée dans les produits laitiers • à ayant occulté une perte de 14 Millions euros. Yanis OUMSALEM ©
  15. 15. UNE QUESTION CULTURELLE •  Différences à partir de l’importance que l’on accorde: -  A la concurrence -  Au marché -  A la dispersion du capital de la société -  Au rôle des salariés •  Différences entre les systèmes juridiques: -  Degré de participation des actionnaires -  La considération que les dirigeants sont sensés porter prioritairement à l’intérêt des actionnaires -  Niveau de protection des salariés et créanciers •  Socle commun de convergence: •  Les sociétés sont considérées comme des entités fonctionnant grâce à la coordination du capital, des hommes et des capacités de vente et de production Yanis OUMSALEM ©
  16. 16. L’intérêt social un intérêt contingent au type de société L’intérêt social l’intérêt de l’entreprise L’intérêt social l’intérêt commun des associés L’INTÉRÊT SOCIAL, INSTRUMENT DE GOUVERNANCE D’ENTREPRISE Yanis OUMSALEM ©
  17. 17. L’INTÉRÊT COMMUN DES ASSOCIÉS •  Thèse contractuelle héritée de la tradition civiliste: •  TH. HASSLER « L'intérêt commun des associés » •  Lecture littérale des textes: •  Article 1832 Code civil : la société est un contrat de partage du « bénéfice » •  Article 1833 : « Toute société doit être constituée dans l'intérêt commun des associés » •  Approche utilitariste: la société est constituée dans l’unique intérêt des associés qui s’attachent •  à la création de richesse •  à l’optimisation de la valeur de leurs titres dans les sociétés par actions •  D. SCHMIDT, « De l'intérêt social », JCP E., 1995 ; D. MARTIN, « L'intérêt des actionnaires se confond-il avec l'intérêt social ? » In mélanges D. Schmidt, Joly 2005, p359 et s. ; G. GOFFAUX, Du contrat en droit des sociétés, thèse, Nice, 1999 à Les dirigeants eux, sont donc tenus d’exercer leurs prérogatives dans la limite de l’intérêt commun des associés. Yanis OUMSALEM ©
  18. 18. L’INTÉRÊT DE L’ENTREPRISE •  Thèse institutionnelle héritée des travaux publicistes de M. Hauriou et L. Michoud: •  M. HAURIOU., Précis de droit administratif et de droit public, 9ème éd., 1919, p.118 et 119; L. MICHOUD, « L’aménagement contractuel du fonctionnement de la société anonyme » in Mélange C. MONSALLIER., LGDJ 1998, T. 303, n°762, p.31. •  Intérêt supérieur de la personne morale envisagée en tant qu’entité indépendante et autonome : l’intérêt de la personne morale transcende les intérêts catégoriels. L’intérêt social serait donc celui de l’entreprise auquel les dirigeants sociaux doivent se conformer. •  J. PAILLUSSEAU, « Les fondements du droit moderne des sociétés », JCP E 1995; V. également C.CHAMPAUD, Le pouvoir de concentration des sociétés par action, éd Sireyn 1962. •  Les parties prenantes: Partant de là, l’intérêt social engloberait celui des salariés, des créanciers, des clients, voire de l’État •  Dans ce sens, V. l'arrêt Fruehauf, Paris 22 mai 1965, JCP 1965, II, 14274 bis, conc. Nepveu Yanis OUMSALEM ©
  19. 19. FOCUS SUR LES PARTIES PRENANTES OU STAKEHOLDERS àTous les agents dont le bien être est affecté par les actions engagées par la société (externalités positives ou négatives) •  Logique restrictive: •  Les Salariés •  l’Etat •  les fournisseurs de biens et services •  Logique extensive: •  les préteurs indivis et obligataires •  les clients •  Logique ultra-extensive: •  groupes de pression •  Syndicats •  associations de consommateurs •  groupes de défense des droits des minorités •  chambre de commerce, etc R.E. Freeman, 1984 Donaldson & Preston, 1995, Walsh, 2005 Yanis OUMSALEM ©
  20. 20. PLAN D’ETUDE Yanis OUMSALEM ©
  21. 21. A- L’OPPORTUNITÉ DE L’ACTION EUROPÉENNE ET SES INSTRUMENTS D’INTERVENTION LE CADRE EUROPEEN DE LA GOUVERNANCE D’ENTREPRISE B- LE CADRE SUBSTANTIEL DE GOUVERNANCE EUROPEENNE D’ENTREPRISE Yanis OUMSALEM ©
  22. 22. OPPORTUNITÉ INSTITUTIONNELLE •  Problématique de la légitimité: •  Principe de subsidiarité •  Les carences avérées de certains droits nationaux en matière de gouvernance d’entreprise •  L’action de l’UE apporterait une plus-value •  Principe de proportionnalité •  Une intervention nécessaire •  au moyen d’instruments adaptés face au but recherché •  Problématique d’opportunité •  Le choix de la nature des instruments juridiques Yanis OUMSALEM ©
  23. 23. UNE COMPOSANTE INDISSOCIABLE DE L’APPROFONDISSEMENT DU MARCHÉ INTÉRIEUR   •  Regagner la confiance des citoyens : « Vers un Acte pour le marché unique – Pour une économie sociale de marché hautement compétitive » COM (2010) 608 final/2. •  Responsabiliser les entreprises vis-à-vis des parties prenantes: •  Salariés •  Actionnaires •  Société en général •  Urgence de crise: opérationnaliser la gouvernance d’entreprise afin de juguler les pratiques nuisibles que sont le court-termisme et la prise de risque excessive dans le système financier européen: Communiqué Ministère des finances et BCE, 5 sept 2009. Yanis OUMSALEM ©
  24. 24. •  Objectifs généraux: •  Viabilité à long terme des entreprises européennes, •  Création d’un environnement attractif pour les actionnaires, •  Facilitation du financement à long terme de l’économie européenne. •  Croissance, création d’emploi, compétitivité de l’Union européenne, •  Objectifs spécifiques: •  Accroitre le niveau et la qualité de l’engagement des propriétaires et des gestionnaires d’actif envers leurs entreprises, •  Renforcer le lien entre la rémunération et les performances des CA, •  Accroitre la transparence des transactions et le droit de regard des actionnaires, •  Assurer fiabilité et qualité des avis des conseillers en vote (proxy advisors) •  Faciliter la transmission d’informations transfrontalières (chaine d’investissement, identification des actionnaires). LES DIFFÉRENTS OBJECTIFS DICTÉS PAR LES INTÉRÊTS DU MARCHÉ INTÉRIEUR  Yanis OUMSALEM ©
  25. 25. LES TEXTES EUROPÉENS IMPORTANTS EN MATIÈRE DE GOUVERNANCE D’ENTREPRISE Droit dur Droit mou Directive 78/660/CEE du Conseil, du 25 juillet 1978, fondée sur l’article 54 paragraphe 3 sous g) du traité et concernant les comptes annuels de certaines formes de sociétés Règlement (CEE) nº 2137/85 du Conseil du 25 juillet 1985 relatif à l’institution d’un groupement européen d’intérêt économique (GEIE) Règlement (CE) 2157/2001 du Conseil du 8.10.2001 relatif au statut de la société européenne (SE) Avant la crise bancaire de 2001-2003 Yanis OUMSALEM ©
  26. 26. LES TEXTES EUROPÉENS IMPORTANTS EN MATIÈRE DE GOUVERNANCE D’ENTREPRISE Droit dur Droit mou Directive : «  Le comply or explain » du 14 juin 2006 Communication: La Commission annonce la création du Forum européen du gouvernement d’entreprise du 18.10.2004 Directive: l’exercice de c e r t a i n s d r o i t s d e s actionnaires de sociétés cotées du 11 juillet 2007 Communication: Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d’entreprise dans l’Union européenne – Un plan pour avancer Recommandation: Gouvernement d’entreprise : la Commission recommande aux États membres de renforcer le rôle des administrateurs indépendants du 06.10.2004 Recommandation: Rémunération des administrateurs de sociétés: la Commission fixe des orientations concernant l’information des actionnaires et leur pouvoir de contrôle du 06.10.2004 Après les scandales financiers de 2001-2003 Yanis OUMSALEM ©
  27. 27. LES TEXTES EUROPÉENS IMPORTANTS EN MATIÈRE DE GOUVERNANCE D’ENTREPRISE Droit dur Droit mou Proposition de Directive: révision des droits des actionnaires du 16 juin 2014 Livre vert: consultation publique sur les moyens possibles visant à a m é l i o r e r l e c a d r e d e l a gouvernance d’entreprise en Europe du 05.04.2011 Recommandation: nouvelles orientations pour structurer et déterminer la rémunération des administrateurs du 29.04.2009 Après la crise financière de 2008 ? Yanis OUMSALEM ©
  28. 28. COM. MODERNISATION DU DROIT DES SOCIÉTÉS ET RENFORCEMENT DU GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE DANS L’UNION EUROPÉENNE – « UN PLAN POUR AVANCER » 21.05.2003 •  Réaction au scandales financiers de 2002 (infra Diapo n°13). •  S’appuie sur le Rapport du « Groupe de haut niveau d’experts en droit des sociétés ». •  Communication «  Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d’entreprise dans l’Union européenne – Un plan pour avancer ». Yanis OUMSALEM ©
  29. 29. LA DIRECTIVE DU 14 JUIN 2006 « LE COMPLY OR EXPLAIN » •  Création d’un cadre adapté qui soit en phase avec la culture, la tradition et les besoins des entreprises •  Obligation pour les sociétés cotées de publier une déclaration annuelle de gouvernance d’entreprise à Insertion de l’article 46 bis: « dans la mesure où une société […] déroge à un des codes de gouvernement d’entreprise […] la société indique les parties de ce code auxquelles elle déroge et les raisons de cette dérogation. Si la société a décidé de n’appliquer aucune disposition d’un code de gouvernement d’entreprise […] elle en explique les raisons » Yanis OUMSALEM ©
  30. 30. LE LIVRE VERT DE 2011 Consultation sur le cadre de la gouvernance d’entreprise dans l’UE lancée le 5 avril 2011: •  CA: •  Comment diversifier la composition des CA ? •  Comment améliorer leur fonctionnement ? •  Actionnaires: •  Comment obtenir une plus grande implication des actionnaires ? •  Comment les encourager à s'intéresser à la pérennité de ses résultats et de ses performances ? •  Codes de gouvernance: •  Comment améliorer le suivi et l’application des codes de gouvernance au niveau national ? Yanis OUMSALEM ©
  31. 31. LA RÉCENTE DIRECTIVE DU 16 JUIN 2014 •  Accroitre l’engagement des investisseurs institutionnels et des gestionnaires d’actifs •  Renforcer le lien entre la rémunération et les performances des administrateurs : la proposition ne réglemente pas au niveau de la rémunération mais laisse aux entreprises et aux actionnaires le soin d’en décider •  Art 9 bis et 9 ter : les sociétés cotées doivent publier les informations détaillées sur la politique de rémunération et rémunération individuelle des administrateurs (contenu strict : tous les avantages) + les actionnaires peuvent se prononcer sur le rapport + la Commission pourra utiliser ce rapport pour un acte d’exécution (responsabilisation des administrateurs) à Quid de l’impact sur les CA en raison de la diversité des structures (monistes et duales) Yanis OUMSALEM ©
  32. 32. LA RÉCENTE DIRECTIVE DU 16 JUIN 2014 •  Améliorer le droit de regard des actionnaires sur les transactions avec des parties liées : art 9 quater : •  Soumission à l’approbation des actionnaires des transactions avec les parties liées: •  représentant plus de 5% des actifs •  Pouvant avoir un impact significatif sur les bénéfices ou le chiffre d’affaires •  Transparence au public pour les transaction: •  de moins de1%. Des actifs •  Accompagnée d’un rapport d’un conseiller indépendant sur le caractère équitable de la transaction par apport aux minoritaires (cout le plus important) à Les EM peuvent y exclure les transactions intergroupe (sociétés filiale contrôlée à 100% par la société mère) •  Accroitre la transparence de l’action des conseillers en vote : •  L’objectif est d’assurer la fiabilité et la qualité des avis des conseillers en vote qui sont déterminants dans l’exercice des prérogatives des actionnaires/investisseurs Yanis OUMSALEM ©
  33. 33. A- L’OPPORTUNITÉ DE L’ACTION EUROPÉENNE ET SES INSTRUMENTS D’INTERVENTION LE CADRE EUROPEEN DE LA GOUVERNANCE D’ENTREPRISE B- LE CADRE SUBSTANTIEL DE GOUVERNANCE EUROPEENNE D’ENTREPRISE Yanis OUMSALEM ©
  34. 34. LES ENTREPRISES DES SUJETS PLURIELS, UNE PRISE EN COMPTE VARIABLE Yanis OUMSALEM ©
  35. 35. PERTINENCE DE LA DISTINCTION SOCIÉTÉS COTÉES / NON COTÉES •  Différenciation au sein des sociétés cotées selon la taille et le type de société: L’UE devrait-elle opter pour une approche différenciée afin de mieux tenir compte des difficultés d’application de certaines dispositions par tout type de société et de toute taille ? Ex: PME ou SARL •  Règles particulières à destination des sociétés non cotées ? Faudrait-il que l’UE prévoit des recommandations à destination des seules sociétés non cotées ou doit elle se satisfaire des règles en vigueur pour les sociétés cotées ? Yanis OUMSALEM ©
  36. 36. DIFFÉRENCIATION AU SEIN DES SOCIÉTÉS COTÉES •  Etat des lieux de la législation européenne: aucune distinction selon la taille ou le type de société •  Exception: Article 41 de la Directive 2006/43/CE •  Certains codes nationaux spécifiquement adaptés aux PME: •  Exemple: Code Middlenext •  Autorisation du cumul des fonctions d’actionnaires majoritaires et directeur •  Avantage: Moins complexe à mettre en œuvre •  Certains codes contiennent des dispositions adaptées aux petites sociétés: •  Exemple: UK Corporate Governance Code Yanis OUMSALEM ©
  37. 37. LES ACTIONNAIRES Yanis OUMSALEM ©
  38. 38. •  Le paradigme de l’actionnaire impliqué et soucieux de contrôler la gestion est mis en berne : actionnaires passifs et soucieux du court terme •  Le Désintérêt relatif des actionnaires pour la surveillance a contribué à la déresponsabilisation des dirigeants et a généré une prise de risque excessive •  Enjeux spécifiques selon la structure de l’actionnariat, la protection des actionnaires minoritaires Enjeux Yanis OUMSALEM ©
  39. 39. LE MANQUE D’IMPLICATION DES ACTIONNAIRES •  Définition de l’Implication : -­‐  Exercice d’un contrôle actif sur l’entreprise -­‐  Dialogue avec le CA -­‐  Exercice de ses droits dont le vote et la coopération avec les autres actionnaires -  Implication = souvent synonyme d’activités dont les bénéfices se font sentir à long terme •  Raisons des problèmes d’implication: surtout le cout lié à l’implication •  Position des institutions européennes et des entreprises : -  propriétaires et gestionnaires d’actifs devraient être tenus de publier politique de vote et compte rendus de vote mais dans le respect du principe de l’égalité de traitement des actionnaires -  objectif  : amélioration de l’information des investisseurs et favoriserait l’implication des actionnaires Yanis OUMSALEM ©
  40. 40. COURT-TERMISME DES MARCHÉS DE CAPITAUX •  Développement et perfectionnement de l’ingénierie juridique: -  A contribué à la liquidité croissante des marchés -  Durée de détention de plus en plus faible, volatilité •  Développement des relations d’agence: favorise le Court terme •  Biais réglementaire: -  Favorise le court terme -  Ex: politique de transparence, règles de solvabilité et règles comptables applicable au fonds de pension à effets indésirables sur le développement d’une stratégie à long terme Yanis OUMSALEM ©
  41. 41. LES RELATIONS D’AGENCE ENTRE INVESTISSEURS INSTITUTIONNELS ET GESTIONNAIRES D’ACTIFS  •  La structure d’incitation de leurs rémunérations (modèle de l’agence) incite à privilégier la recherche de bénéfices à court terme: •  Exemple: augmentation considérable de la part variable (ex: stock options) •  Préconisations et remèdes: -  Renforcer la transparence dans l’exécution des obligations fiduciaires des gestionnaires d’actifs afin de favoriser une plus grande influence des investisseurs institutionnels -  Effet escompté: renégociation des contrat d’agents à plus grande implication des ZINZIN vis-à-vis des sociétés détenues  (Appel à contribution relatif à des clauses contractuelles-type pour les accords entre propriétaires d’actifs et gestionnaires de fonds, Shareholder Responsabilities Committee de l’ICGN, 31 janv 2010) Yanis OUMSALEM ©
  42. 42. AUTRES OBSTACLES STRUCTURELS À L’IMPLICATION DES ACTIONNAIRES •  Conflits d’intérêt  : Intérêt commercial dans la société détenue. Source de manque d’implication •  Obstacles à la coopération entre actionnaires : -­‐  Il faudrait des règles plus claires en matière d’action concertée: -­‐  Limites de l’ « action concertée entre les actionnaires » (L.233-10) -­‐  Formalisme contraignant -­‐  Champ d’application trop large -­‐  Forums de coopération actionnariale ? •  Protection des actionnaires minoritaires: -  Implication difficile à obtenir dans une structure actionnariale dominée par un actionnaire majoritaire à peut atténuer l’efficacité de l’approche comply or explain. -  Protection à l’égard des abus  : Notamment contre «  les transactions liées » qui peuvent léser leurs intérêts. à L’UE réglemente déjà au travers de règles de comptabilité et de publication d’information Yanis OUMSALEM ©
  43. 43. LE CONSEIL D’ADMINISTRATION Yanis OUMSALEM ©
  44. 44. •  Recherche d’efficacité et de haute performance •  Diversité avec des membres non exécutifs (Diversité de vues, compétence, expérience) •  Temps suffisant pour s’investir dans les travaux du CA •  Responsabilité du président tant son rôle est important •  Responsabilisation en matière de gestion des risques Objectifs européens Yanis OUMSALEM ©
  45. 45. LA COMPOSITION •  Diversité professionnelle  : Importance reconnue par les sociétés et l’UE à un recrutement efficace de membres compétents et ciblés selon les besoins •  Diversité internationale : Disparité selon les EM •  Diversité hommes-femmes  : «  Stratégie pour l’égalité entre les femmes et les hommes – 2010-2015 » septembre 2010 + document de travail « The gender balance in buisness leadership » SEC(2011) 246 final -  Style de leadership different : « Women matter, McKinsey & Compagny, 2008 + lien entre pourcentage femme au CA et performance -  Plus impliquées dans les CA: “Adams et Ferreira, Women in the boardroom and their impact on governance and performance, Journal of Financial Economics 94 (2009) Yanis OUMSALEM ©
  46. 46. LA RÉMUNÉRATION •  La rémunération est un moyen de faire coïncider les intérêts (théorie de l’agence): la rémunération variable est devenue courante mais un décalage apparait entre les résultats et la rémunération. à Transfert de valeurs injustifié au détriment des autres parties prenantes •  Préconisations européennes : Recommandations 2004/912/CE, 2005/162/CE et 2009/385/CE de la Commission : -  Publication des politiques de rémunération et rémunérations individuelles -  Le vote des actionnaires -  Un comité de rémunération •  Rapport de la Commission SEC(2007) 1022 et (2010) 285 : Etats de + en + enclins à légiférer sur la publication d’informations et vote des actionnaires •  Préconisation de du forum européen du gouvernement d’entreprise du 23 mars 2009 : -  Rendre obligatoire la publication des politiques de rémunération et rémunérations individuelles -  Vote contraignant ou consultatif des actionnaires sur la politique de rémunération -  Plus grande indépendance des administrateurs non exécutifs intervenant dans la détermination de la politique   Yanis OUMSALEM ©
  47. 47. AUTRES PROBLÉMATIQUES LIÉES AU CA •  La gestion des risques: •  Les entreprises devraient développer une culture du risque appropriée •  Inopportun de proposer un modèle unique de gestion des risques •  Pour que la gestion des risques soit cohérente et efficace, il faut définir clairement le rôle et la responsabilité des parties prenantes dans le processus de gestion des risques (CA, administrateurs…) •  Evaluation du CA: •  « Recommandation 2005/162/CE commission du 15 février 2005 concernant le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil de surveillance des sociétés cotées et les comités du conseil d’administration ou de surveillance » à Le recours aux facilitateurs externes (ex: administrateurs non exécutifs) apportent une évaluation des compétences et un éclairage de bonnes pratiques d’autres entreprises Yanis OUMSALEM ©
  48. 48. LE « COMPLY OR EXPLAIN » Yanis OUMSALEM ©
  49. 49. LA QUALITÉ EXPLICATIVE DES DÉCLARATIONS SUR LE GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE •  Une approche utilitariste de la transparence: •  Conditionne les choix des investisseurs •  L’estimation de la valeur de la société à Or, contraste avec une qualité informative insuffisante : lorsqu’elles y dérogent, elles se contentent d’une explication générale ou limitée (60% des cas) •  Amélioration progressive mais trop lente dans les Etats membres : •  Les entreprises sont encore dans une phase d’apprentissage (il y a certes un délai de transposition de la directive pour l’Etat mais aussi un délai d’application informel pour les entreprises, le temps d’apprentissage de nouveaux réflexes administratifs) : •  Rôle des organismes publics (voir privés): Action éducative visant à l’augmentation de la qualité. Il faudrait des exigences plus détaillées  : le problème selon la Commission réside dans des malentendus concernant la nature des explications à fournir •  Contre-Exemple du Code suédois  : la société doit indiquer clairement dans son rapport sur le gouvernement d’entreprise les règles qu’elle n’a pas suivie et expliquer les raisons de chaque écart et décrire la solution de remplacement adoptée (point 10.2 du Code disponible sur le site internet de la gouvernance d’entreprise suédoise) Yanis OUMSALEM ©
  50. 50. ASSURER UN MEILLEUR SUIVI DE GOUVERNANCE D’ENTREPRISE •  Contrôle non adéquat des déclarations de gouvernement d’entreprise : •  Relève souvent de la responsabilité des investisseurs qui ont un rôle plus ou moins limité selon les traditions et cultures des Etats •  Contrôle de pure forme de la part des autorités publiques •  Vers un contrôle exhaustif ? •  Frein juridique: Les autorités publiques devraient avoir le droit de vérifier le caractère suffisamment informatif et complet des explications à Limite: elles ne doivent pas intervenir dans le contenu ni juger les solutions choisies par l’entreprise •  Publication des contrôles : diffusion des bonnes pratiques et montrer le bon exemple de la transparence •  Vers des sanctions formelles en cas de non conformité flagrante (ex : Espagne : voir l’étude sur les systèmes de contrôle) Yanis OUMSALEM ©
  51. 51. PLAN D’ETUDE Yanis OUMSALEM ©
  52. 52. A- UN CADRE INITIAL INCOMPLET PARTIELLEMENT COMBLE PAR DES REMÈDES LÉGISLATIFS DIFFUS LE CADRE NATIONAL DE LA GOUVERNANCE D’ENTREPRISE B-UN NOUVEAU CADRE ORIGINAL DE « RÉGULATION » Yanis OUMSALEM ©
  53. 53. DEUX SYSTÈMES DE DIRECTION COEXISTENT EN DROIT DES SOCIÉTÉS •  Système moniste : La société avec conseil d'administration •  Le pouvoir est partagé entre le conseil d'administration et la direction générale. •  La répartition des pouvoirs est faite conformément à la loi et aux dispositions du Code de commerce. •  Ce type de gouvernance peut se décliner selon deux modalités: •  Cumul : le président du Conseil d'Administration est également Directeur Général •  Dissociation : le président du CA n'est pas le Directeur Général •  Système dualiste  : La société anonyme à  directoire  (fonction exécutive) et conseil de surveillance (fonction de contrôle). Yanis OUMSALEM ©
  54. 54. LA LOI DE 1966 •  Loi décriée par François Terré: •  Ambiguïté sur le partage de la responsabilité •  Absence de transparence envers les administrateurs •  Loi marquée d’un fort interventionnisme étatique posant les traits d’un ordre public sociétaire : à C. Champeau; D. Danet : « Spectre de Colbert » à B. Saintourens « « Fouillis législatif » à Doyen J. Carbonnier: « sceptre étatique » Yanis OUMSALEM ©
  55. 55. * L’information des actionnaires • L'examen périodique de la composition, l'organisation et du fonctionnement du  conseil d'administration, la présence d ' a u m o i n s d e u x administrateurs indépendants dans les conseils • Les droits et obligations du CA • La création d'un comité des comptes et d'un comité des rémunérations Rapport Viénot I   juillet 1995 • La dissociation entre président du CA et DG • La limitation des mandats d'administrateurs, • L’Etendue des pouvoir du comité d'audit Rapport Marini  1996 •  Rémunérations des PDG & DG (inclus dans les bilans annuels) •  Critères de répartition •  Règles d’attribution de bonus Rapport Viénot II  juillet 1999 • L'éthique des affaires • La transparence • P r o p o s i t i o n d e réfor me du Code monétaire et financier Rapport Bouton  septembre 2002 DES SOLUTIONS PROSPECTIVES : UNE DÉCENTRALISATION DU CENTRE DE PRODUCTION DES NORMES Yanis OUMSALEM ©
  56. 56. UN REMÈDE LÉGISLATIF DIFFUS •  La mise en place de nouveaux organes: •  Le comité d’audit •  Le comité de sélection •  Le Comité de rémunération •  Le Comité d’éthique •  L’administrateur indépendant •  Amélioration de l’information financière Yanis OUMSALEM ©
  57. 57. L’APPORT DE LA LOI NRE DU 15 MAI 2001 •  La transparence des rémunérations des dirigeants: •  Art 225-102-1 C. Com: rapport annuel sur la rémunération totale et les avantages de toute nature versés durant l’exercice •  La mise en place de procédures de contrôle interne des sociétés: •  Rapport annuel sur les conditions de préparation, d’organisation et la procédure des travaux du conseil afin de prévenir les risques de fraude •  Le renforcement des pouvoirs accordés aux actionnaires: •  Seuil abaissé à 5% des actionnaires pouvant demander la désignation judiciaire d’un expert de gestion •  La participation plus importante des salariés au pouvoir de l’entreprise: •  Renforcement du rôle du Comité d’entreprise: •  2 membres peuvent assister aux AG •  plus généralement lors de toutes délibérations requérant l’unanimité des associés •  Renforcement du pouvoir du CE en cas d’offre publique d’achat Yanis OUMSALEM ©
  58. 58. L’APPORT DE LA LOI DE SECURITE FINANCIERE DU 17 JUILLET 2003 « LOI MER » •  Sur le modèle de la loi Sarbanes-Oxley de 2002: •  Loi fédérale sur la réforme de la comptabilité des sociétés cotées et la protection des investisseurs •  Loi réactionnaire •  Champ d’application: •  toutes les sociétés anonymes •  Toutes les sociétés faisant appel à l'épargne publique •  Applicable aux exercices comptables ouvert après le 1er janvier 2003 •  Nouveautés: •  Une responsabilité accrue des dirigeants •  Un renforcement du contrôle interne •  Une réduction des sources de conflits d'intérêt Yanis OUMSALEM ©
  59. 59. A- UN CADRE INITIAL INCOMPLET PARTIELLEMENT COMBLE PAR DES REMÈDES LEGISLATIFS DIFFUS LE CADRE NATIONAL DE LA GOUVERNANCE D’ENTREPRISE B- UN NOUVEAU CADRE ORIGINAL DE « RÉGULATION » Yanis OUMSALEM ©
  60. 60. UN NOUVEAU CADRE ORIGINAL DE « RÉGULATION » •  Une réortientation de la politique législative: vers une simplification : •  Loi Warsmann II du 22 mars 2012 •  Caractéristiques avantageuses du droit souple adapté au monde des affaires: Etude annuelle CE 2013 •  Le rôle crucial des professionnels: •  Partenaires sociaux •  Chambres du Commerce et de l’industrie •  Les ordres professionnels •  Les Usages •  Les Organes et organismes de régulation: •  Les établissements publics de régulation •  Les Autorités administratives indépendantes (AAI) Yanis OUMSALEM ©
  61. 61. LE DROIT SOUPLE •  Volonté de la Doctrine depuis une deux décennies de construire un « nouveau paradigme » de normativité •  Définition du droit souple: Trois critères principaux •  Objet de modifier ou orienter des comportement •  Ne créer pas de droits ou d’obligations juridiques en eux même •  Présentent un degré de formalisation et de structuration qui les apparente à des règles de droit Yanis OUMSALEM ©
  62. 62. LE DROIT SOUPLE Avantages Inconvénients •  Dégradation de la qualité du droit: sécurité juridique et clarté •  Rapport public 1991 du Conseil d’Etat •  Décision du Conseil Constit. De 2004: « neutron législatif » •  Contournement des institutions démocratiques •  Une efficacité conditionnelle: •  Attention sur sa mise en œuvre et son évaluation par fois insuffisante (difficilement quantifiable ou comparables) •  Appréhende les phénomènes émergents •  Accompagner la mise en œuvre du droit dur •  Responsabilisation des acteurs •  Souplesse et réactivité •  Comparabilité des performances •  Son non respect = sanctions de marché •  Dégradation de l’image •  désaffectation des investisseurs… Yanis OUMSALEM ©
  63. 63. LES PROFESSIONNELS •  Les partenaires sociaux •  Les CCI •  Les ordres professionnels •  Règles adaptées au besoin des praticiens •  Adhésion des acteurs aux règles •  Autorégulation •  Ediction de norme envers les tiers: effet systémique •  Compétence ? •  Dépend de l’implication des acteurs concernés dans son élaboration •  Implique un rôle de veille des autorités publiques ✗✔ Yanis OUMSALEM ©
  64. 64. LES AAI •  L’AMF •  L’Autorité de la concurrence: •  Pouvoirs administratifs: •  Pouvoir de police administrative •  Sanctions administratives individuelles (non réglementaires) •  Appel soumis à la juridiction judiciaire (Conseil Constitutionnel, décision de 23 janv. 1987) •  Pouvoirs consultatifs •  L’ACPR à Influence du droit de l’Union mais aussi de la CEDH dans le prononcé des sanctions administratives des AAI ou dans le règlement des différents (considérée comme Tribunal au sens de l’art. 6 §1 CEDH: Droit à un procès équitable) Yanis OUMSALEM ©
  65. 65. CONTACT Yanis OUMSALEM Étudiant à l’ENS Rennes Droit économie Management Master 1 droit européen Enseignant EAP – Rectorat de Rennes Mail to: Yanis.oumsalem@ens-rennes.fr

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