Discorre sobre o princípio da proporcionalidade em direito penal

1. Principio da proporcionalidade
Tal princípio encerrado no brocardo jurídico ........ encerra a idéia de
proporcionalidade entre a conduta praticada pelo agente e sanção imposta quer
pelo legislador, quer pelo juiz criminal.
O que deve haver sempre é uma medida de justiça entre o mal
praticado o mal da pena de modo que ela não seja muito branda para ser capaz
de representar um efeito dissuasivo, e não pode ser demasiada grave para
flagelar de forma abusiva o criminoso.
Fazendo um apanhado sobre as lições doutrinárias desse princípio.
Luiz Flávio Gomes tratando do tema afirma que o princípio tem
assento no artigo 5º, XLVI da Constituição Federal Princípio da Individualização da
pena e ainda destaca algumas nuanças que estão presentes neste axioma
garantista.
“Toda intervenção penal, na medida em que constitui uma
restrição da liberdade, só se justifica se: (a) adequada ao fim
a que se propõe (o meio tem aptidão para alcançar o fim
almejado); (b) necessária, isto é, toda medida restritiva de
direitos deve ser a menos onerosa possível; (c) desde que
haja proporcionalidade e equilíbrio na medida ou na pena.
Impõe-se sempre um juízo de ponderação entre a restrição à
liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrente) e
o fim perseguido pela punição (os benefícios que se pode
obter). Os bens em conflito devem ser sopesados.
De onde o trecho foi extraído (GOMES, Luiz Flávio. Princípios constitucionais
reitores do Direito penal e da Política criminal. Material da 1ª aula da Disciplina
Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu
TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera- Uniderp|REDE LFG.)
Aqui há evidente desproporcionalidade. Veja a posição do STF: ADIN 3112
(Estatuto do Desarmamento) posição do STF sobre o princípio da
proporcionalidade.
Para Paulo Queiroz esse princípio compreende três subprincípios,
necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

2. O Princípio da necessidade indica que se deve impor penas apenas
quando outros meios de controle social se mostrarem incapazes de enfrentar o
problema.
Princípio da adequação afirma que (fls. 48) o Estado só pode lança
mão de instrumentos que sejam idôneos para atingir os fins que se destinam.
E mais adiante ainda destaca o autor que:
“Em conseqüência, sempre que resultar demonstrada a
inutilidade ou inidoneidade - inadequação, enfim – da norma
penal para realização dos fins que se lhe assinalem, não terá
ela razão de ser, impondo-se em conseqüência, a
descriminalização ou despenalização, conforme se trate de
inadequação da norma penal mesmo ou do tipo que se
comine”.
Para o autor a proporcionalidade em sentido estrito deve guardar uma
relação entre a pena imposta e a gravidade da lesão sofrida pelo bem jurídico
tutelado. Ela teria triplo aspecto proporcionalidade abstrata (dirigida ao legislador)
que comina a pena (tipo de pena) e gradação da sua intensidade (máximo ou
mínimo), proporcionalidade concreta judicial e proporcionalidade executória.
Luis Regis prado. (fls. 145-148) também defende que o princípio da
proporcionalidade integra três subprincípios (adequação ou idoneidade,
necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Afirma o jurista que:
“Pode-se afirmar que uma medida é razoável quando apta a
atingir os objetivos para os quais foi proposta; quando causa
o menor prejuízo entre as providências possíveis, ensejado
menos ônus aos direitos fundamentais e quando as
vantagens superam suas desvantagens” (citar página)
Rogério Greco (curso de direito penal 1 fls 77-78) afirma que o
princípio não esta expresso na CF mas é decorrente de outros princípios como da
individualização da pena.

3. Citando Alberto Silva franco, destaca que “o princípio da
proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação
sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou
posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode
alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que,
nessa relação houver um desequilíbrio acentuado,
estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção.
O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o
estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade
em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em
concreto) que careçam de relação valorativa com o fato
cometido considerado em seu significado global. Tem, sem
conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que
tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato,à
gravidade do delito) e o juiz ( as penas que os juízes impõem
ao autor do delito tem de ser proporcionadas à sua concreta
gravidade)”
Citação extraída do direito penal do equilíbrio
Fernando Capez ao discorrer sobre o tema destaca que a sociedade
que incrimina é invasiva e limitadora das liberdades, mas se esse invasão for
compensada pela vantagem da proteção do bem tutelado. Haverá respeito ao
princípio da proporcionalidade quando a vantagem da incriminação for maior que
o custo que ela acarreta.
afirma que
“quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a
sociedade estará ferido o princípio da proporcionalidade,
devendo a descrição legal ser expurgado do ordenamento
pelo vício de inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto
é, a resposta estatal punitiva ao crime, deve guardar
proporção com o mal infringido ao corpo social. Deve ser
proporcional a extensão do dano, não se admintidno penas
identicas para crimes de levividades distintas, ou para
infraçoes dolosas e culposas”.
Paginas 16-17

4. Luigi ferrajoli ao tratar do princípio da proporcionalidade destacou que
ele se faz em três momentos o legislativo, o judicial e o executivo quanto ao
primeiro ele afirma que
“ é claro que dentro de um sistema como o SG (sistema
garantista) que inclui tanto o princípio axiológico da
ofensividade como o da culpabilidade, devem-se acolher
ambos os critérios, no sentido de que os limites da pena tem
que variar tanto em relação ao dano como em relação à
culpa.
Pg. 321
Bem, diante das múltiplas facetas que o princípio da proporcionalidade
encerra cabe indagar se a penalização do estupro de vulnerável, na hipótese da
relação sexual consentida pelo menor terá atendido esse princípio.
Ao que nos parece há ofensa ao princípio na sua vertente adequação.
Pois como foi demonstrado o ato sexual precoce é uma realidade crescente e
talvez o direito penal não venha dissuadir aqueles que desejem voluntariamente
praticar-lo, já que nos parece que a ameaça de sanção penal é incapaz de afastar
o impulso sexual.
Por sua vez cremos que também o aspecto da necessidade fora violado
já que não é o meio adequado para conter esse crescente erotismo, talvez se
deve lançar mão de políticas públicas visando um maior esclarecimento da vida
sexual e reservar a penalização apenas para os casos em que houver de fato
abuso.
Chega ser curioso o estado que criminaliza o ato sexual com menor de
14 anos, ser o mesmo estado que distribui preservativos em escolas de primeiro
grau. Seguramente há uma incongruência, se o intento for proteger o menor, de
um eventual aliciamento para a pratica do ato sexual, a melhor saída seria uma
mudança de mentalidade em relação aos valores que necessitam ser difundidos
na sociedade, ver-se que mídia utiliza o erotismo com produto, os programas e

5. filmes estampam sexo de forma nua e crua e na internet não há qualquer barreira
pública quanto ao acesso aos site pornográficos.
Todo esse material é apresentado aos jovens no momento em que há
uma explosão hormonal e o resultado é uma potencializarão de um interesse
prático pelo tema.
Diante disso talvez seja ingenuidade acreditar que uma lei penal possa
ser capaz de frear esses atos, ou quando muito proteger a dignidade sexual.
Ainda que se possa conseguir o intento maior que é afastar os jovens
de aliciadores maiores, não será capaz de impedir que os menores descubram o
sexo entre si e ainda com o agravante de levar a penalização, por pratica de ato
infracional os adolescentes.
Nessa seara nos parece possível sustentar que tal como se encontra o
artigo 217-A do código há violação do princípio garantista da proporcionalidade.