Trabalho de Direito Civil feito no ano de 2003 para a Faculdade de Direito da UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO (UFMT) sobre "POSSE: Teorias que procurarem explicá-la quanto aos fundamentos e aos elementos que a constituem" pelo aluno Henrique Eduardo de Oliveira Barros na cidade de Cuiabá-MT em Janeiro/2003

1. UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO
FACULDADE DE DIREITO
DIREITO CIVIL
POSSE: Teorias que procurarem explicá-la quanto aos
fundamentos e aos elementos que a constituem
Henrique Eduardo de Oliveira Barros
Cuiabá-MT
Janeiro/2003

2. 2
Sumário
Introdução...................................................................................................................... 3
Posse. Evolução Histórica. ............................................................................................. 5
Teoria de Niebuhr. ......................................................................................................... 5
Teoria de Ihering sobre a Origem da Posse..................................................................... 6
Significado da Palavra Posse .......................................................................................... 7
A Posse no Direito Romano ........................................................................................... 8
A posse no Direito Germânico...................................................................................... 10
A idéia de posse no Direito Canônico........................................................................... 11
Teorias sobre a Posse. .................................................................................................. 13
Teoria de Savigny (subjetiva):...................................................................................... 14
Teoria de Ihering (Objetiva): ........................................................................................ 16
Outras Teorias. A Concepção de Sailleles..................................................................... 19
Teorias Sociológica de Perozzi..................................................................................... 20
Teoria da Custódia ....................................................................................................... 20
CONCLUSÃO ............................................................................................................. 22
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 24

3. 3
Introdução
O objetivo deste pequeno estudo é apresentar as teorias existentes sobre os
elementos e fundamentos do instituto da Posse. Através de um estudo preliminar, percebemos
que antes de apresentar as teorias propriamente ditas, que se sobressaíam na explicação dos
elementos e fundamentos do estudo jurídico da Posse, tornava-se necessário uma breve
explicação sobre o instituto.
A melhor maneira encontrada para fazer isso, foi apresentando uma breve
evolução histórica do instituto da Posse. Dessa forma, procuramos demonstrar sua evolução
através do Direito Romano, que constitui a base sobre a qual os doutrinadores mais
consagradas elaboraram suas teorias sobre a Posse: a saber RUDOF VON IHERING E
SAVIGNY.
IHERING como maior defensor da teoria objetivista e SAVIGNY o que
melhor traduziu a teoria subjetivista. Como veremos no decorrer do trabalho, tais conceitos e
fundamentos serão devidamente explicados, assim como uma breve visão da etimologia da
palavra posse. Demonstramos também a visão no Direito Germânico e no Direito Medieval e
Canônico e sua influência sobre o desenvolvimento do conceito e evolução do instituto da
Posse.
A maior dificuldade neste trabalho, foi a de constatar que diversos
doutrinadores trazem as mesmas informações sobre o assunto, de modo que apresentá-lo de
uma forma coloquial ou diversa da qual já foi apresentada se torna uma tarefa quase
impossível.
Entretanto, conseguimos reunir o pensamento de doutrinadores do porte de
MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, ARNOLD WALD, SILVIO RODRIGUES,
WASHINGON DE BARROS MONTEIRO E MARIA DE HELENA DINIZ, compilando
neste trabalho detalhes cuidadosamente escolhidos para enriquecer este trabalho com
informações úteis, que não seriam encontradas em uma obra isolada de qualquer dos autores.
Com a intenção de enriquecer o trabalho, procuramos também apresentar
outras visões sobre a Teoria da Posse, além das objetivistas e subjetivistas, tais como as

4. 4
teorias sociológicas de PEROZZI da qual não obtivemos muito sucesso em virtude da
escassez do material bibliográfico, somente uma pequena notícia em artigo da Internet. E
também da apropriação econômica de SALEILLES, que SERPA LOPPES nos traz breve
relato.

5. 5
Posse. Evolução Histórica.
Para entendermos melhor os fundamentos e os elementos que constituem a
posse através das teorias que procuram explicá-la urge fazer uma breve retrospectiva
histórica. No dizer de SERPA LOPES (1964, pg. 101):
“...A exata percepção do problema da posse, cujo ponto
culminante assenta precisamente no modo de encarar êsses dois
elementos - corpus e animus - torna imprescindível a apreciação
de sua concepção, desde o Direito Romano até os nossos dias”.
(grifo nosso).
De fato, MARIA HELENA DINIZ (1994, pg. 27) por exemplo, inicia o
estudo da Posse demonstrando a controvérsia existente sobre sua origem, dizendo não haver
um entendimento harmônico a esse respeito. A despeito de existirem diversas versões
conhecidas sobre a origem da posse, ela sintetiza em dois grupos representadas pela teoria de
Niebuhr, adotada por Savigny e pela teoria propugnada pelo jurista Ihering.
WHASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (1970, pg. 21) evidencia a
diferença entre esses dois grandes grupos: “...Para o primeiro, a posse tornou-se conhecida
em direito antes dos interditos e para o segundo, ela constitui mera conseqüência do
processo reivindicatório”.
Teoria de Niebuhr.
A teoria de Niebuhr se destaca entre aquelas que propugnam que a posse
tornou-se conhecida antes dos interditos. É ainda, MONTEIRO ( 1970, pg. 21) que de melhor
forma nos resume essa teoria:
“... dos terrenos que os romanos iam conquistando com as
guerras, parte reservavam para edificação de cidades e parte
distribuíam entre os cidadãos, Mas as constantes vitórias
ampliavam, cada vez mais, as extensões destinadas à abertura de
novas cidades, tornando inaproveitadas e improdutivas. Dotados
de extraordinário espírito prático, resolveram êles lotear essas
áreas em pequenas propriedades, denominadas possessiones,

6. 6
atribuídas aos cidadãos, a título precário. Os concessionários
dessas terras não podiam invocar a reivindicação para a
respectiva defesa, como o titular da propriedade. Todavia, como
não seria curial deixá-los indefesos, criou-se o processo especial
e próprio para a proteção de terras assim concedidas. Êsse
processo veio a ser o interdito possessório. Como se depreende,
por essa concepção, a posse nasceu antes dos interditos.”
Ao diferenciar Posse e Detenção, sendo esta situação material “sem efeitos
jurídicos” e àquela situação material “com efeitos jurídicos” ARNOLD WALD (1970, pg. 44)
nos dá a exata noção dos interditos possessórios no direito romano:
“Os interditos, que têm origem administrativa, surgiram, na
história do direito romano, como uma ordem emanada do pretor
de não fazer violência (vim fieri veto), constituindo a proteção
interdital ou possessória a garantia daquele que provou a posse,
independentemente da existência de qualquer direito real. Os
interditos são pois ações possessórias vinculadas a uma simples
situação de fato...”
Entretanto, a Teoria de Nieburh foi ferozmente combatida por Ihering que
defende a tese de que a posse teve como origem mera conseqüência do processo
reivindicatório.
Teoria de Ihering sobre a Origem da Posse.
Para melhor compreendermos melhor a teoria de Ihering vamos nos socorrer
dos ensinamentos de MARIA HELENA DINIZ (1994, pg. 27):
“Já a teoria de Ihering explica o surgimento da posse na medida
arbitrária tomada pelo pretor, que, devido a atritos eclodidos na
fase inicial das ações reivindicatórias, outorgava,
discricionariamente, a qualquer dos litigantes, a guarda ou a
detenção da coisa litigiosa. Todavia, essa situação provisória
foi-se consolidando em virtude da inércia das partes; como
conseqüência disso aquele que tivesse sido contemplado com a
medida provisória, determinada pelo pretor, passava a não ter
mais qualquer interesse no prosseguimento da a ação
reivindicatória, uma vez que a situação praticamente já lhe
assegurava o domínio. A parte contrária, ante a posição inferior
a que ficara relegada, interessava-se também pela pretensão de
ver decidida a reivindicatória, pois a situação de fato declarada

7. 7
em favor do antagonista por si só já tornava praticamente
inoperantes quaisquer meios de prova a seu favor.”
Um breve quadro sinótico é nos apresentado por MARIA HELENA DINIZ(
1994, pg. 28) que nos dá uma visão simplificada sobre a origem da posse:
















tórioreivindicaprocessodoiaconseqüêncéposseAIheringdeTeoria)
o.possessóriinterditopeloprotegidofatode
estadoumserapassandoromanosportadas
-conquisterrasdeprecário,títuloabuição
-distriacomsurgiuposseA
NiebuhrdeTeoria)
POSSEDAORIGEM
b
a
Não obstante MONTEIRO (1970, pg. 23) declarar que a controvérsia entre
os dois grupos de teoria apesar de ainda subsistir têm interesse somente para os romanistas,
ficamos com a visão já citada de SERPA LOPES, para quem a perquirição dos aspectos
históricos é imprescindível para o entendimento dos elementos da posse.
Significado da Palavra Posse
Nesse passo, destacamos os vários significados que a palavra posse pode
apresentar. Para MARIA HELENA DINIZ (1994, pg. 29) o vocábulo “posse”, é muitas vezes
empregado em sentido impróprio para designar: propriedade; condição de aquisição de
domínio; domínio político; exercício de um direito; o compromisso de um funcionário público
e por fim o poder sobre uma pessoa.
Na sua tentativa de esclarecer a noção de posse, SERPA LOPES (1964, pg.
85), recorre a etimologia da palavra posse e nos ensina que existem dois sentidos dados a essa
palavra, o primeiro viria de SEDIBUS:
“Denominou-se posse, como diz também Labeão, de SEDE,
como se dissera POSIÇÃO, porque naturalmente é mantida por
quem nela se acha; à qual chamam os gregos detenção”
Em segundo partiria da palavra A PEDIBUS:

8. 8
“...Traduz êsse poder material físico do homem sobre a coisa,
pondo de lado o elemento espiritual - animus rem sibi
habendi...”
Conclui SERPA LOPES, que empregar-se o têrmo sedibus em lugar de
pedibus, importa em se dar à palavra possessio um sentido não material senão de um
assenhoreamento, um senhorio jurídico, originando-se, assim, a palavra posse de posse, potis,
ou pote sedo.
Assim, a palavra possessio provém de potis, radical de potestas, poder; e
sessio, da mesma origem de sedere, significa estar firme, assentado. Indica, portanto, um
poder que se prende a uma coisa.
Em nota de rodapé, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO(1970, pg.
17), nos informa:
“1. É controvertida a origem etimológica desse vocábulo. Para
TORRENTE (Manuale di Diritto Privado, pág. 287), a palavra
advém do latim pote ou potis sedeo (ou senhor). Para LABEÃO
procede de positio. Para outros, enfim, a palavra decorre de
posse, o imediato contacto com uma coisa, a física
disponibilidade desta. A correspondente palavra alemã Bezits
deriva de sitzem (estar sentado) (LOMACO, Instituzionei di
Diritto Civile, 3/512)”.
A Posse no Direito Romano
Segundo SERPA LOPES (1964, pg. 102) o corpus e o animus eram
elementos integrantes da posse:
“O primeiro consistia na disponibilidade da coisa, isto é, uma
tal relação com a coisa que, na economia e na consciência
social, permitisse, consoante a sua diversa natureza, agir sôbre
ela quando se quisesse; o segundo, a intenção de tê-la como
própria. O primeiro elemento, o material, era manifestado pelos
romanos com as expressões tenere ou detinere, esse in
possessione, possessio naturalis ou corporalis, possessio ou
possidere corpore; o segundo, o elemento espiritual, animus ou
affectio possidendi, animus rem sibi habendi, posteriormente
sintetizados pelas palavras animus possidendi e corpus”

9. 9
Segundo MONTEIRO( 1970, pg. 23) não havia posse de direitos pessoais,
pois a posse em Roma consistia, exclusivamente, no contato físico com a coisa, não obstante
alguns editos de Cláudio e em certos textos do Digesto se faça alusão à posse do estado de
liberdade que não deixa de ser um direito pessoal.
É no entanto ARNOLD WALD (1970, pg. 56) que nos oferece uma visão
mais ampla sobre a história do direito romano com referência à posse, sintetizando do
seguinte modo: Período Pré-Clássico, Período Clássico e Período Pós Clássico.
Assim, segundo WALD no Direito Romano existiam três casos de posse ad
interdicta, que era as do precarista, do credor pignoratício e do sequestrário, e um caso de
posse ad usucapionem que era a do adquirente imperfeito. Haviam ainda numerosas hipóteses
de detenção, dentre as quais destaca as referentes aos locatários, comodatários e aos
depositários. O problema consistia em explicar porque o comodatário, o locatário e outros
tinham apenas a detenção, enquanto o precarista, o credor pignoratício e o sequestrário tinham
a posse.
Nos ensina ARNOLD WALD (1970, pg. 51) que na época pré-clássica,
conheciam os romanos o usufructus possessio, que era uma concessão temporária do ager
publicus, de caráter administrativo e revogável a qualquer tempo. Não havia contrato e o
precarista não exercia qualquer direito sobre a gleba, no entanto necessitava de remédio
judicial para evitar turbação por parte de terceiros. Desta feita, o pretor recorria aos interditos
para assegurar os direitos dos precaristas e visavam evitar a pratica de atos violentos. Tal
proteção se estendeu a um instituto de direito privado denominado precarium, em virtude do
qual os patrícios concediam certas terras aos seus clientes. Desta forma a primeira posse
conhecida no direito romano era pois revogável e seu único efeito era a proteção interdital
(1970, pg. 52). Nesta mesma época surge a figura do adquirente imperfeito, que obtivera
determinada coisa, sem a solenidade necessária determinada pelo direito antigo no seu
formalismo, ou que a recebera de quem não era seu legitimo dono (a non domino), passou a
ter uma posse irrevogável que levava ao usucapião. O Credor Pignoratício e o Sequestrário
vieram a ter proteção análoga a do precarista no período Pré-Clássico.
No período Clássico, ou seja na fase republicana, desaparecem as
concessões do ager publicus e a transformação social e econômica sofrida pela sociedade
romana faz escassear o precarium de terras cedidas pelo patres familias. Nessa época, a
situação do sequestrário se aproxima mais e mais da do depositário, a quem o direito romano

10. 10
recusava a posse. Assim, os casos de posse revogável e finalidades puramente interdital foram
desaparecendo.
Na fase Clássica predominou o adquirente imperfeito como caso típico de
posse, ou seja posse irrevogável que se transforma em propriedade em virtude de usucapião.
Nesse passo passou o adquirente imperfeito a gozar também de proteção interdital, enquanto
sua posse não se transformasse em propriedade. Com o tempo, estendeu-se a proteção
possessória ao proprietário, como medida enérgica e eficaz utilizada pelo , pois tem maior
facilidade em provar a sua posse, do que seu título.
ARNOLD WALD (1970, pg. 55) continua nos ensinando que é na época
pós-clássica a distinção dominante deixa de ser entre a posse revogável e a irrevogável, ou
entre a posse e a detenção. Nesse período prepondera o elemento moral e subjetivo. Posse é a
do proprietário e do adquirente imperfeito, estando vinculada a um título e à boa fé.
A posse no Direito Germânico.
De acordo com SERPA LOPES (1964, pg. 103) a posse Germânica se
assemelha à romana e apresenta-se como um fato. Entretanto etimologicamente no para os
bárbaros a denominação posse foi a de Gewere, do gótico vasjan, que significa vestir.
Entretanto, a idéia central era a de um senhorio e do direito que nêle se concentrava: um poder
de fato, que conjuntamente simbolizava a imago domini.
Nesse sentido, SERPA LOPES nos apresenta a diferença fundamental entre
a posse no Direito Germânico e do Direito Romano:
“Força é observar, porém, que no Direito germânico
antiquíssimo, a propriedade individual era obumbrada e
sobrepujada pela propriedade em comunhão, de modo que
carecia de importância. Era uma situação diversa da do Direito
Romano, onde preponderava a propriedade individual. Por isso,
no Direito germânico, sendo a posse apenas uma manifestação
exterior do direito, correspondentemente em valor ao próprio
direito representado, não podia por si mesma ser aparelhada de
proteção”

11. 11
Assim o Direito Germânico encarava a posse como manifestação exterior da
propriedade, e de início não conheceram senão uma propriedade só e uma forma exclusiva de
posse, qual seja a do proprietário. Entretanto, na época carolíngia, a propriedade foi sendo
fracionada entre o senhor da coisa e o denominado livelário, passou-se então diversamente do
Direito Romano a negar ao animus domini o papel de elemento qualificador exclusivo do
possuidor, senão, em geral de todo aquêle que tivesse a fruição das coisas, isto é, quem tivesse
o animus sibi habendi.
A idéia de posse no Direito Canônico
É nas palavras de ARNOLD WALD (1970, pg. 45) que encontramos uma
breve e simples explanação sobre evolução operada no conceito de posse no período medieval
e canônico:
“... Com a espiritualização da posse, houve um momento
histórico, especialmente no direito medieval e canônico, em que
se reconheceu a posse não apenas de coisas e de direitos reais
mas também a posse de estado (posse de estado de filho legítimo
e enfim a posse de direitos pessoais (quase possessio) que se
concretizou na concessão dos interditos ao ocupante de função
pública ou de cargo eclesiástico.”
Já SERPA LOPES (1964, pg. 104) destaca que houve uma radical
transformação da concepção de posse por força de um novo sentido trazido pelas leis
canônicas:
“Tal transformação manifestou-se em duas direções: primeiro,
pelo alargamento da posse, cujo conceito ampliou-se para
compreender não só as coisas corpóreas como ainda os próprios
direitos; em segundo lugar, quanto a certos princípios inerentes
à espoliação, por haver consagrado a exceptio expolii...”
Assim, a revolução trazida pelo direito canônico foi no sentido de ampliar a
idéia de posse para torná-la aplicável a tôda espécie de direitos. Segundo ARNOLD WALD

12. 12
(1970, pg. 58) esta evolução se processou no sentido de admitir a posse de todo e qualquer
direito:
“Situações oriundas de contratos, como a do locatário, do
comodatário, do depositário, passaram a merecer a proteção
possessória também invocada para a defesa do status de
indivíduo dentro da família, da sua condição de filho legítimo ou
de marido e mulher, ou de sua posição na sociedade medieval,
como nobre, membro do clero, titular de algum diploma ou
profissional liberal.”
Como exemplo SERPA LOPES( 1964, pg. 105) nos informa que:
“O Direito Canônico chegou mesmo a estender a noção de posse
aos direitos conjugais: quando a nulidade de um casamento era
pedida, o exercício dos direitos conjugais era mantido
provisoriamente, enquanto a nulidade não era reconhecida.”
Já a exceptio spolli ainda conforme SERPA LOPES (1964, pg. 106) tinha
em vista os casos de expulsão de Bispos de suas sedes:
“Quando se promovesse uma ação contra eles, civil ou
penalmente, dispunham de uma exceção prejudicial, isto é,
podiam pedir o restabelecimento nas suas sedes e só quando tal
reposição se desse poderia ter lugar a intervenção do juízo civil
ou penal. Com o tempo, a exceção se converteu em ação, pois
facultou ao Bispo, no caso de ser espoliado, o poder de agir
diretamente contra o responsável pela sua espoliação. Em breve
o que nasceu como um privilégio dos Bispos foi estendido a
todo aquêle que viesse a se encontrar em tal situação, podendo
agir contra os terceiros detentores da coisa espoliada.”
Por fim, sobre o direito canônico, conclui ARNOLD WALD(1970, pg. 61)
que “essas idéias iriam sofrer importantes modificações com o advento do liberalismo e a
volta às concepções romanistas que novamente dominam a dogmática alemã do século XIX”.
Nesse passo, afirma ainda que com relação à posse, a doutrina escolheu um caminho eclético
entre o direito romano clássico, que reduzira o campo da proteção possessória aos direitos
reais, e o direito intermédio, que o estendera a tôdas as espécies de proteção.

13. 13
Teorias sobre a Posse.
MARIA HELENA DINIZ (1994, pg. 30), afirma serem duas grandes
escolas que pretende delimitar à posse quanto ao seu sentido técnico ou próprio: A Teoria
Subjetiva e a Teoria Objetiva.
No mesmo passo, WHASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (1970, pg.
17) nos ensina:
“Na explicação de seu conceito surgiram numerosas teorias,
que, entretanto, se reduzem a dois grupos: as teorias subjetivas e
as teorias objetivas. À frente das primeiras se acha SAVIGNY,
enquanto das segundas se coloca IHERING, os dois grandes
gênios realizadores de tôda a doutrina possessória”
Nesse sentido seguem além dos autores citados SERPA LOPES (1964, pgs.
107 )
“Fundamentalmente tôda discussão versa sobre a configuração
jurídica desses dois elementos: o corpus e animus. Podemos
afirmar sem receio, encontrar o centro desse prélio nas duas
grandes teorias de SAVIGNY e de IHERING; a primeira,
traduzindo a teoria chamada subjetiva; a segunda, a concepção
objetiva.”
SILVIO RODRIGUES (1988, pg. 18) falando sobre a posse escreve:
“Em compensação, entre os modernos, muitas teorias surgiram,
procurando explicar o instituto. Dentre estas, merecem especial
destaque a teoria subjetiva de SAVIGNY e a teoria Objetiva de
IHERING.”
De fato, não obstante o tema relativo a Posse seja extenso e controvertido,
todos os doutrinadores pesquisados concordam nesse ponto: a divisão nessas duas escolas de
pensamento relativo a posse, quais sejam a Teoria Subjetiva e a Teoria Objetiva, propugnadas
por Savigny e Ihering respectivamente.

14. 14
Teoria de Savigny (subjetiva):
SILVIO RODRIGUES (1988, pg. 18), nos revela a essência da Teoria de
Subjetiva proposta por Savigny:
“A posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com
ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de
outrem. Encontram-se, assim, na posse dois elementos: um
elemento material, o corpus, que é representado pelo poder
físico sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou
seja, o propósito de ter a coisa como sua, isto é, o animus rem
sibi habendi.
Os dois elementos são indispensáveis para que se
caracterize a posse, pois se faltar o corpus, inexiste relação de
fato entre a pessoa e a coisa; e, se faltar o animus, não existe
posse, mas mera detenção.”
No entanto, é através dos ensinamentos de SERPA LOPES (1964, pg. 110)
que encontramos uma síntese mais apurada da doutrina de Savigny, possibilitando
compreender o porquê de ser denominada Teoria Subjetivista:
“Em síntese: a teoria de SAVIGNY fundamentalmente
apoia-se na conjugação dêsses dois elementos: o corpus e o
animus. O corpus é um fato físico correspondente ao fato
jurídico da propriedade, enquanto o animus possidendi
representa a intenção de exercer o direito de propriedade. Mas
esta noção não basta, pois o detentor da coisa pode ter essa
intenção de duas maneiras diferentes: pode ter em vista o
exercício do direito de propriedade de outrem ou fazê-lo no
próprio interesse.
Na primeira hipótese falta o animus possidendi,
necessário para transformar a detenção em posse; na segunda
hipótese, caracteriza-se a posse, porque o animus possidendi
outra coisa não é senão o animus domini ou o animus sibi
habendi.
Daí a razão de se denominar a doutrina de SAVIGNY
como sendo subjetivista, por isso que, embora o corpus seja
integrante do conceito de posse, todavia o elemento decisivo na
sua qualificação como posse assenta nesse animus sibi
habendi.”

15. 15
WASHINTON DE BARROS MONTEIRO (1970, pg. 17/18) nos explica
que antes de SAVIGNY era bastante confusa a doutrina subjetivista. Revela-nos mais, ou
seja, que o próprio conceito de animus e de corpus sofreram mutações dentro da própria
teoria subjetivista. No primeiro caso evoluindo do concernente ao domínio, para abranger os
direitos reais e finalmente para “sustentar a possibilidade de posse sôbre coisas incorpóreas”.
Com relação ao elemento corpus de simples “contacto físico com a coisa” para abranger a
mera possibilidade de exercer esse contacto, tendo sempre a coisa à sua disposição.
De acordo com o pensamento de MARIA HELENA DINIZ(1994, pg. 31),
em linhas gerais para a teoria subjetivista:
a) a posse só se configura pela união de corpus e animus
b) a posse é o poder imediato de dispor fisicamente do bem, com
o animus sibi habendi, defendendo-a contra agressões de
terceiros;
c) a mera detenção não possibilita invocar os interditos
possessórios, devido à ausência do animus domini.
Se na teoria subjetivista somente a conjugação de ambos elementos corpus e
o animus é que configuravam a posse, e o elemento decisivo nesta relação era o animus
domini, ou animus sibi habendi a ausência deste último configurava mera detenção. De fato,
simplificando esse pensamento ARNOLD WALD (1970, pg. 47) nos apresenta a seguinte
equação:
“Para SAVIGNY:
Detenção = corpus
Posse = corpus + animus (domini)”
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO( 1970, pg. 17) nos informa
que a teoria subjetivista de SAVIGNY veio a constituir “pomo da discórdia” provocando
dissensão doutrinária sem precedentes no mundo jurídico. Já para MARIA HELENA DINIZ
(1994, pg. 31):
“Essa teoria de fundamento subjetivista marcante teve grande
receptividade nas legislações do século XIX. Atualmente não
condiz com a mentalidade jurídica moderna. não merecendo ser
acolhida pelo mundo do direito.”

16. 16
De fato como já foi ressaltado duas são as teorias que procuram explicar a
posse de acordo com seus elementos, e é a Teoria Objetivista que vêm contrapor o
pensamento de SAVIGNY na pessoa de RUDOLF VON IHERING repelindo principalmente
a imprescindibilidade desse elemento subjetivo que carateriza a Teoria Subjetivista.
Teoria de Ihering (Objetiva):
A Teoria Objetiva considera que a posse é a condição do exercício da
propriedade. Critica veementemente Savigny, para ele a distinção entre corpus e animus é
irrelevante, pois a noção de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o
proprietário age em face da coisa de que é possuidor.
É MARIA HELENA DINIZ (1994, pg. 31) que nos dá uma noção bem clara
da distinção entre a Teoria Objetivista e a Teoria Subjetivista:
“A Teoria objetiva, de Ihering, por sua vez, entende que para
constituir a posse basta o corpus, dispensando assim o animus e
sustentando que esse elemento está insito no poder de fato
exercido sobre a coisa.”
Através de uma narrativa mais interessante ARNOLD WALD (1970, pg.47)
nos apresenta sua visão sobre essa distinção:
“....pois nada há de mais difícil do que saber da intenção ou do
animus daquele que exerce o poder material sôbre certa coisa. O
animus, que SAVIGNY encontrara nas fontes romanas, é para
IHERING apenas a consciência de estar exercendo o poder
material sôbre a coisa, consciência que inexiste havendo falta de
vontade, como por exemplo sicuti si quis dormienti rem in manu
ponat. Evidentemente se alguém recebe uma coisa enquanto está
dormindo, não exerce sôbre ela poder, havendo somente um
contato material, sem qualquer repercussão jurídica. Para
IHERING, tôda situação material de poder exercido
conscientemente sôbre uma coisa importa em posse, salvo se a
lei, por motivo de ordem prática, determinou o contrário.”
Assim como os demais doutrinadores, não se afasta SILVIO RODRIGUES
(1988, pg. 18/19), ao procurar distinguir ambas as teorias:

17. 17
“Teoria objetiva de Ihering - este jurista considera, de início,
que a posse é a condição do exercício da propriedade, pois esta,
sem aquela, é como um cofre sem chave.
IHERING dirige a SAVIGNY veemente crítica. A seu
ver a distinção entre corpus e animus é irrelevante, pois a noção
de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o
proprietário age em face da coisa de que é possuidor.
Posse não significa apenas a detenção da coisa; ela se
revela na maneira como o proprietário age em face da coisa,
tendo em vista sua função econômica, pois o animus nada mais
é do que o propósito de servir-se da coisa como proprietário.”
Entretanto, no mesmo passo SILVIO RODRIGUES(1988, pg. 19), continua
exemplificando nos contando o caso do lavrador que deixa sua colheita no campo. Não tem o
lavrador poder físico sobre a coisa mas conserva a sua posse, pois, é dessa forma que age o
proprietário em relação a ela. Porém, se o mesmo lavrador deixar uma jóia no campo, não
mais conserva a posse sobre ela, pois, não é a forma que o proprietário age em sua relação.
A tarefa de tentar não ser repetitivo é quase impossível, por isso somos
obrigado a voltar ao que foi explicado sobre detenção na visão subjetivista. Foi visto que a
ausência do animus é que caracterizava a situação de detenção e descaracterizava a posse.
Deste modo, resta-nos o seguinte problema: se para a Teoria de IHERING o elemento animus
não é imprescindível na caracterização da posse, o que a distingue da detenção? De outro
modo o que diferencia a posse da detenção na teoria objetivista?
É ARNOLD WALD (1970, pg. 47/48) que lança luzes sobre este problema.
Segundo este autor, para a teoria objetivista de IHERING: “Tôda situação material é pois
posse, salvo se a legislação, atendendo à causa que ocasionou o poder de fato (causa
detentionis) a considera como simples detenção. É a lei portanto, que por determinação
expressa exclui a proteção possessória, atendendo às “circunstâncias peculiares” da causa
detentiones que distingue a posse da detenção. A equação de ARNOLD WALD sobre a posse
na visão objetivista fica desta forma então:
“Posse = Corpus
Detenção = Corpus - causa detentiones (causa excludente da
posse)”

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Uma importante informação no trabalho do autor ARNOLD WALD (1970,
pg. 55) nos remete à importância do estudo da evolução histórica do conceito de posse, que
principiou esse trabalho, para entender a diferença entre o pensamento objetivista e o
subjetivista. Ele nos afirma que SAVIGNY e IHERING basearam e fundamentaram seus
estudos à luz do direito romano (pg. 49) e que a diferença na conclusão dos seus trabalhos se
deve ao fato de corresponderem a duas fases distintas da história do direito romano (pg. 51).
O primeiro (SAVIGNY) apresentou sua teoria fundamentada no direito clássico e pós
clássico onde predominava o “elemento moral e subjetivo” (pg. 55), e o segundo (IHERING)
se baseou na época pré-clássica do direito romano quando surgiu a proteção interdital, que
visavam evitar a prática de atos violentos (pg. 51), onde a posse constitui uma situação de
fato, merecedora da proteção legal, embora não seja considerada como direito real ou
obrigacional (pg.53).
Em síntese SILVIO RODRIGUES (1988, pg. 20) resume as características
da Teoria Objetiva de IHERING:
a) a posse é condição de fato da utilização econômica da
propriedade;
b) o direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de
propriedade;
c) a posse é um meio de defesa da propriedade;
d) a posse é uma rota que leva à propriedade.
Para complementar esse pequeno estudo sobre a teoria objetivista sobre a
posse, salientamos que SERPA LOPES (1964, pg. 113/114) nos apresenta 7 (sete) princípios
fundamentais da teoria de IHERING, dos quais destacamos apenas o primeiro a título
exemplificativo:
“1º) O Direito Romano admite a posse em muitos casos em que
não existe vigilância pessoal sôbre a coisa, nem meios reais de
segurança, porque a dominação da coisa não se funda numa
barreira física, senão numa barreira jurídica, pois a posse se
concede, não para se ter em conta a satisfação de um poder
físico sôbre uma coisa, senão para tornar possível o seu uso
econômico”
A importância do trabalho de IHERING está no fato de suas conclusões de
ordem prática terem influenciado os Códigos Modernos. De fato, o Código Civil Brasileiro

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(1916) adotou a teoria de Ihering no artigo 485 que, caracterizando a pessoa do possuidor,
fornece os elementos para extrair-se o conceito legal de posse: "Considera-se possuidor todo
aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio,
ou propriedade." No novo Código. Não obstante, “em um e outro lance revele ainda
persistência das idéias de SAVIGNY, como acontece com o art. 493, ao prever a aquisição da
posse pela apreensão da coisa” Washington de Barros Monteiro (1970, pg. 19).
Outras Teorias. A Concepção de Sailleles.
Como já dissemos anteriormente, as diversas teorias sobre a posse se
dividem em dois grandes grupos as objetivistas e as subjetivistas dos quais os expoentes
máximos que se contrapõe são os alemães IHERING e SAVIGNY, sobre as quais já
apresentamos uma boa visão nos tópicos anteriores. No entanto a proposta deste trabalho é
apresentar as diversas que pretendem explicar a posse quanto aos seus elementos e
fundamentos.
Nesse passo apresentamos a Concepção de Saleilles, conforme nos ensinada
por SERPA LOPES (1964, pg. 114), como forma de enriquecimento no conteúdo deste
trabalho. Através da Obra De La Possession des meubles publicada em 1907, onde Saleilles
publicou três estudos, o primeiro relativo à la theoria possessoire objective e os dois outros
em tôrno da regra: en fait de meuble possessione vaut titre e l’action en revendication de
possessione, que SERPA LOPES nos apresenta suas conclusões:
“...SALEILLES dá uma noção muito ampla e fluída do elemento
corporal da posse e deixa de lado a condição tradicional do
animus domini.
Quanto ao corpus, SALEILLES não só se afasta da velha teoria
que exigia uma apreensão material, como igualmente a idéia de
SAVIGNY, que se tornou clássica, de uma possibilidade atual,
direta, imediata e exclusiva de dominação.
Embora aderindo à concepção de IHERING, todavia êle não o
faz integralmente; recusa reconhecer no corpus uma
exteriorização da propriedade; adota um critério muito próximo
ao de IHERING, porém dá-lhe maior amplitude e exclui tôda
idéia de propriedade: a posse de uma coisa é simplesmente a
utilização econômica da coisa, sua afetação a uma destinação
econômica.”

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Continua então, diferenciando o posicionamento de IHERING e
SALEILLES sob o ponto de vista de que o primeiro vê na posse uma relação jurídica de
propriedade e o segundo uma vinculação econômica, que pretende ser jurídica, porém que
não se casa necessariamente a um estado jurídico legal.
Segundo FRANCISCO BARROS DIAS (Juiz Federal (RN) Professor da
UFRN e da ESMARN) em artigo “Instrumentos de Defesa da Posse e da Propriedade” a
concepção de SALEILLES configura-se pela “consciência social”, onde o juiz deve verificar
se há posse pela apropriação econômica, afirmando ainda mais que as teorias de IHERING e
de SAVIGNY:
“Essas teorias, embora de suma importância ao se analisar o
instituto da posse, não sobrevivem com as concepções atuais das
teorias sociológicas de PEROZZI e da apropriação econômica
de SALEILLES.”
Tal afirmação contundente, não nos permite uma crítica abalizada uma vez
que encontrei pouco material bibliográfico sobre tais teorias de SALEILLES e nenhum sobre
a de PEROZZI. Entretanto, confrontando com toda a riqueza da obra de IHERING e
SAVIGNY, propalada e explanada por todos os doutrinadores pesquisados e citados no corpo
deste pequeno estudo quer me parecer um tanto quanto imprópria ou descuidada.
Teorias Sociológica de Perozzi
Teoria da Custódia
É ainda SERPA LOPES(1964, pg. 109) que continua a enriquecer este
trabalho nos informando sobre a teoria da custódia:
“A teoria da custódia foi exposta por SAVIGNY, visando um
possível ataque à sua concepção em certos casos aos quais ela
não se ajustaria ou entraria em conflito. Dá-se essa
circunstância, quando, v.g., alguém compra um objeto e o
vendedor assume a obrigação de o entregar, digamos, no
domicílio do comprador.
Essa idéia de custódia ou depósito, pressupõe o seguinte:
1º) desnecessidade de a coisa comprada permanecer em nossa
presença, após o contrato de aquisição;
2º) desnecessidade de o adquirente encontrar-se em seu
domicílio no momento da entrega da coisa;

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3º) o fato puro e simples do depósito na sua casa constitui
atribuição da posse”
Percebe-se que o próprio SAVIGNY, já antevia problemas com relação a
sua concepção da concomitância dos elementos corpus e animus. O que de certa forma
justifica a própria evolução destes conceitos, já comentada em tópico anterior.

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CONCLUSÃO
Inovar nesta seara e com este tema é uma obra quase impossível. Realmente é
tarefa para gigantes da área doutrinária jurídica. Não obstante, cremos que a pequena
pretensão deste trabalho atingiu seus objetivos, quais sejam, os de apresentar as principais
teorias que determinam os elementos e fundamentos que constituem a posse.
O esforço realizado para compilar o material disponível sobre o assunto,
demonstrou ser muito gratificante. Foi possível perceber que alguns autores como por
exemplo Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz, pouco ou nada falam sobre a evolução
histórica do instituto da posse principalmente no Direito Romano, sem no entanto olvidar a
importância do Direito Canônico e Medieval e ainda o Germânico.
Na verdade não há nenhum demérito nisso uma vez que tais obras se prestam a
apresentar de uma forma didática ao aluno os conceitos fundamentais e básicos do Direito das
Coisas e cumprem muito bem seu papel.
Entretanto, as concepções apresentadas por Miguel Maria Serpa Lopes e
Arnold Wald permitiu uma visão mais ampla do contexto histórico do elemento posse,
sobretudo entender as causas que levam a dissensão da Teoria Subjetiva e da Teoria Objetiva.
Ademais, suas implicações práticas sobretudo sobre a predominância do pensamento
objetivista nos códigos atuais.
Demonstra-se que a unanimidade é uma característica difícil de ser alcançada
no Direito, o que contribui para a evolução do pensamento jurídico. Existindo sempre aqueles
que discordam de pensamentos consagrados, tornando a vida jurídica uma dialética constante
que produzirá sempre uma evolução, de acordo com a sociedade em que se desenvolve.
Percebe-se que o tempo é elemento indispensável para uma análise mais
profunda para tópicos de tão relevante interesse. Não podemos deixar de olvidar que a posse
pode levar a propriedade, e esta é a base estrutural das atuais sociedades ocidentais
capitalistas, o que revela a importância em entendê-la com profundidade.
Nesse passo creio que este trabalho permitiu conhecer o pensamento de
diversos doutrinadores sobre a evolução histórica do instituto da posse; sobre seus

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fundamentos; sobre seus elementos constitutivos tais como animus e o corpus e as relações
daí existentes; sua distinção da mera detenção e da propriedade; demais teorias que explicam
sua origem e suas contradições.
Digo mais, na verdade, o conhecimento adquirido na realização desse trabalho
certamente extrapola os limites que o circunscrevem. Isto se dá porquê ao delimitar e
selecionar as informações que são imprescindíveis para compô-lo a fim de não fugir de seu
escopo, muitas outras informações úteis são apreendidas e assimiladas pelo
analista/compilador.
Seria interessante que o tempo não urgisse, e que recursos maiores houvessem
para fazer uma análise mais apurada

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BIBLIOGRAFIA
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito das Coisas. 17ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1988. 5 v.
DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das
Coisas. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. 4v.
MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das
Coisas. 8ª ed. rev. amp. São Paulo: Saraiva, 1970. 432 p.
WALD. Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 2ª
ed. rev. amp. São Paulo: Sugestões Literárias S/A, 1970. 295p.
LOPES. Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil (Direito das
Coisas: Princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel). 3ª ed.
Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos s/a, 1964. 6v.
DIAS. Francisco Barros. Instrumentos de Defesa da Posse e Da
Propriedade (Algumas considerações tópicas). Juiz Federal (RN)
Professor da UFRN e da ESMARN Disponível em: <http:// >. Acesso
em: 13 janeiro 2003.