Internet public et administration électronique : repères juridiques (2011)

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Découvrez le dernier guide d’accompagnement à destination des élus et agents territoriaux de Midi-Pyrénées. Il a pour vocation de mettre à disposition des décideurs, l'information juridique nécessaire à la conduite de projets numériques.

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Internet public et administration électronique : repères juridiques (2011)

  1. 1. Guide d’accompagnement à destination des élus et agents territoriaux de Midi-Pyrénées. 7Internet Publicet administration électronique :repères juridiquesAvril 2011À quoi servent les nouvelles technologies si vous nen prof itez pas.
  2. 2. Collection des guides Ardesi Lensemble de la collection Ardesi est téléchargeable sur : www.ardesi.fr Internet Public et administration électronique : repères juridiques. Mai 2008 Le site Internet de mon Office de Tourisme. Novembre 2006 Intercommunalité et TIC. Juin 2006 Accès public à Internet : comment accueillir les publics et animer les lieux ? Mars 2005 Le site Internet : créer et animer le site de ma commune. Novembre 2004 Internet public : pour ma collectivité, pour mes administrés. Mai 2004 Ce guide a été réalisé en collaboration avec> le Cabinet Alain Bensoussan Avocats - www.alain-bensoussan.com Il ne prétend toutefois pas à lexhaustivité et ne dispense pas du recours aux services dun professionnel compétent.
  3. 3. SommaireÉditorial Martin Malvy, Ancien ministre, Président de la Région Midi-Pyrénées 2Éditorial Alain Ciekanski, Président d’Ardesi, Conseiller régional 3Avant-propos : qui fait quoi sur Internet ? Sous quel régime juridique ? 4 > 1 - Préparer et conclure les marchés publics de création 12 et dexploitation de services en ligne > 2 - Choisir et obtenir un nom de domaine 17 > 3 - Respecter les mentions et formalités préalables 26 > 4 - Utiliser et publier du contenu appartenant à des tiers 35 > 5 - Conserver les données de connexion 48 > 6 - Élaborer et appliquer les Conditions Générales dUtilisation (CGU) 53 > 7 - Maîtriser le contenu éditorial dun service Internet 56 > 8 - Gérer des réseaux sociaux, des plate-formes collaboratives 61 > 9 - Fournir ou facturer des services sur Internet 66 > 10 - Utiliser Internet en période électorale 71 > 11 - Respecter laccessibilité aux TIC 74 > 12 - Sécuriser les systèmes dinformation 76 > 13 - Mettre en œuvre des services publics numériques 79Index des textes utilisés par chapitre 83Glossaire 85Table des sigles 87 1
  4. 4. Éditorial Photo : Olivier Schwartz Favoriser lusage des TIC dans les collectivités Nous en sommes convaincus : Internet facilite les démarches administratives des usagers et le travail quotidien des élus et des agents. Mais les responsables des collectivités territo- riales, de leurs établissements ou associations, ne disposent pas tous du même niveau dinformation sur les règles qui régissent lutilisation des nouveaux outils numériques. À cet effet, Ardesi, Agence Régionale de Développement de la Société de lInformation, met à la disposition des collectivités, ce guide daccompagnement, intitulé Internet public et administration électronique : repères juridiques. Que faut-il savoir avant de concrétiser des projets de services en ligne, sites Internet, blogs, newsletters, plates-formes collaboratives, réseaux sociaux… ? Dans quelles condi- tions peut-on engager la dématérialisation des principales procédures de la collectivité ? Ce guide est conçu pour répondre aussi bien aux besoins des élus et des décideurs publics locaux qui envisagent de lancer un projet TIC quà ceux qui ont déjà mis en place des ser- vices numériques. Il apporte une connaissance indispensable du contexte juridique lié à Internet. Développer ladministration électronique dans la plus grande région de France, revêt un enjeu majeur. Notre démarche sinscrit dans le cadre des actions de la Région pour lutter contre la frac- ture numérique, avec le développement du haut débit, la création des espaces Cyber-base, le déploiement dun réseau de Points Visio-Public qui favorise laccès aux services publics dans les zones rurales qui en sont éloignées, mais aussi la généralisation de lEnvironnement Numérique de Travail dans les lycées ou encore le lancement de "lOrdilib", qui permet aux lycéens entrant en seconde dacquérir un ordinateur portable à des condi- tions préférentielles. Autant dactions qui visent avant tout à faciliter la vie quotidienne de nos concitoyens. Martin Malvy Ancien ministre Président de la Région Midi-Pyrénées2
  5. 5. Éditorial Accompagner les projets numériques de votre territoire Les chiffres du Diagnostic 2010 de la Société de lInformation en témoignent : 71% desMidi-Pyrénéens sont Internautes et 65% ont accès au site Internet de leur Commune. Lescitoyens de la région se sont appropriés les outils et attendent de plus en plus de servicesdématérialisés.Face à cette demande croissante, les collectivités sont amenées à créer et développer desservices numériques, à produire chaque jour davantage des contenus en ligne,... ce quiengendre une numérisation croissante des métiers de la collectivité.Avec 23% des Communes de Midi-Pyrénées qui ont un site Internet, une Intercommunalitésur deux et 72% des Pays, les acteurs publics connaissent aujourdhui une prise de risquecroissante sur le plan juridique et de surcroît difficile à évaluer.Cest dans ce contexte quArdesi, dans le cadre de ses missions daccompagnement des col-lectivités dans lappropriation du numérique et toujours avec lobjectif dobserver et déva-luer limpact des TIC dans la société, produit les clés essentielles à prendre en compte pourmener à bien tout projet numérique sur un territoire. Alain Ciekanski Président dArdesi Conseiller régional 3
  6. 6. Avant-propos Qui fait quoi sur Internet ? Sous quel régime juridique ? Cette liste non exhaustive a pour objet de présenter brièvement les différents intervenants, qui seront régulièrement cités tout au long du guide. Le Fournisseur dAccès à Internet (FAI) Définition Les FAI sont définis par larticle 6.I.1. de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 relative à la Confiance dans lÉconomie Numérique (LCEN) comme tout prestataire "dont lactivité est doffrir un accès à des services de communication au public en ligne". Très large, cette définition concerne lensemble des prestataires susceptibles de permettre au public de se connecter. Ainsi, un cyber-café, une collectivité territoriale proposant un accès à Internet ou tout autre forme de mise à disposition dun accès au réseau Internet au public, est susceptible de se voir appliquer cette qualification. Dans un arrêt du 4 février 2005, la Cour dappel de Paris a même considéré que lemployeur qui donne accès à ses salariés à Internet peut être considéré comme un FAI. Le Code des postes et des communications électroniques précise également que sont aussi considérées comme des opérateurs de communications électroniques "les personnes qui, au titre dune activité professionnelle principale ou accessoire, offrent au public une connexion permettant une communication en ligne par lintermédiaire dun accès au réseau, y compris à titre gratuit". De fait, la notion de "fournisseur daccès" semble sentendre dune manière large. Celle-ci peut donc, sans doute sétendre aux hotspots Wi-Fi proposés par les collectivités territoriales. Régime juridique Lenjeu majeur de cette qualification est le régime juridique applicable. Le fournisseur daccès se voit imposer un certain nombre dobligations et bénéficie dun régime spécial de responsabilité.4
  7. 7. Un régime de responsabilité spécialePar principe, le FAI nest pas responsable des contenus quil transmet et na pas dobligationgénérale de surveillance.Sa responsabilité peut cependant être engagée dans les cas où : il est à lorigine de la demande de transmission litigieuse, il modifie les destinataires de la transmission, il sélectionne ou modifie les contenus faisant lobjet de la transmission, il ne se conforme pas aux mesures prises par lautorité judiciaire destinées à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu dun service de communication au public en ligne.En dautres termes, si le FAI se contente dune prestation totalement neutre sur un plantechnologique et assure uniquement une transmission sur un plan technique, sa respon-sabilité ne pourra pas être engagée. Les obligations particulières des FAIMême sil nest pas responsable des contenus quil transmet le fournisseur daccès doitrespecter des obligations qui lui sont propres.Au premier rang de ces obligations, il doit concourir à la lutte contre certains contenusillicites : lapologie des crimes contre lHumanité, lincitation à la haine raciale, la diffusion dimages pédophiles, les activités illégales de jeux.À cette fin, il doit mettre en place un dispositif clairement visible sur son site Internet,destiné à toute personne susceptible de porter à sa connaissance ce type de contenu.De plus, il est tenu de proposer au moins un outil de filtrage, destiné par exemple à met-tre en place un système de contrôle parental, ainsi que dinformer ses abonnés des risquesquils encourent du fait dactes de jeux réalisés en violation avec la loi.Afin de prévenir les infractions de contrefaçon, le fournisseur daccès doit informer sesabonnés de lexistence de moyens de sécurisation permettant de prévenir les manque-ments à lobligation définie à larticle L336-3 du Code de la propriété intellectuelle et leurproposer au moins un des moyens figurant sur une liste qui labellise les moyens de sécu-risation. 5
  8. 8. Le FAI est tenu de conserver les données de nature à permettre lidentification de ceux qui ont contribué à la création dun contenu (voir le Chapitre 5 - Conserver les données de connexion). Lorsquelle est saisie de faits susceptibles de constituer un manquement à lobligation définie à larticle L. 336-3, la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi) peut envoyer à labonné, sous son timbre et pour son compte, par la voie électronique et par lintermédiaire dun FAI ayant conclu un contrat avec labonné, une recommandation. Si linfraction est caractérisée, lHadopi peut deman- der à ce fournisseur de suspendre labonnement Internet de lun de ses abonnés. Le FAI doit alors informer lHadopi de la date à laquelle a débuté la suspension. Si le fournisseur daccès ne respecte pas son obligation de mettre en œuvre une coupure daccès à Internet de labonné dans les 15 jours suivant la notification de lHadopi, celui- ci pourra être condamné à une amende maximale de 5 000 euros. Lhébergeur Définition Lhébergeur est défini par larticle 6-I-2. de la LCEN comme "les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des servi- ces de communication au public en ligne, le stockage de signaux, décrits, dimages, de sons ou de messages de toutes natures fournis par des destinataires de ces services." Ainsi, une collectivité territoriale qui se propose dhéberger des sites web ou des pages web de tiers sur ses serveurs ou plus simplement qui propose à ses administrés des espaces destinés à leur permettre de stocker du contenu accessible par Internet pourra être qualifiée dhébergeur. Au même titre que pour les FAI, le législateur a créé un régime de responsabilité spécifique. Tout comme pour la qualification de FAI, il est difficile de savoir précisément les critères de qualification de la notion dhébergeur. La jurisprudence a considérablement élargi le champ dapplication de cette notion en ladmettant pour les services dhébergement de site web, puis de pages web, puis de simples contenus de tiers. Plus récemment, la jurispru- dence a étendu la notion dhébergeur à certaines plate-formes de type web 2.0. La Cour dappel de Paris par une décision du 3 septembre 2010, a toutefois précisé que ce statut dhébergeur sapplique à un "prestataire dont le comportement serait purement tech- nique, automatique et passif et qui, partant, naurait pas la connaissance ou le contrôle des6
  9. 9. données quil stocke (…). Lappréciation de lexistence ou de linexistence du contrôle exercépar le prestataire sur les informations stockées, nest pas fonction du contrôle que ce presta-taire fait le choix dexercer ou de ne pas exercer, mais doit être conduite au regard de lanature du service effectivement offert par ce prestataire". Cette définition est conforme àcelle de la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) ainsi quà celle de la Courde Cassation qui définissent lhébergeur comme celui qui nest pas léditeur cest-à-dire leprestataire qui "na pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou uncontrôle des données stockées". Le régime juridique des fournisseurs dhébergement Un régime de responsabilité spécialeAu terme de larticle 6.I.2. de la LCEN "les personnes physiques ou morales qui assurent,même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication aupublic en ligne, le stockage de signaux, décrits, dimages, de sons ou de messages de toutenature fournis par des destinataires de ces services, ne peuvent pas voir leur responsabilitécivile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande dun destina-taire de ces services, si elles navaient pas effectivement connaissance de leur caractère illi-cite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère, ou si, dès le moment où ellesen ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en ren-dre laccès impossible".Larticle 6.I.3. de la LCEN prévoit que la responsabilité pénale de lhébergeur "ne pourraêtre engagée à raison des informations stockées à la demande dun destinataire de ces services sielles navaient pas effectivement connaissance de lactivité ou de linformation illicites ou si,dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer cesinformations ou en rendre laccès impossible."De la même manière que pour les FAI, lhébergeur nest pas soumis à une obligation généralede surveillance.En définitive, lhébergeur ne sera responsable dun contenu manifestement illicite quedans la mesure où : il a effectivement connaissance du contenu manifestement illicite et na pas agi promptement (retrait ou désactivation de laccès au message litigieux, informer les autorités compétentes), il na pas retiré ou na pas rendu inaccessible, suite à la notification par un tiers, un contenu répréhensible. 7
  10. 10. La connaissance de faits litigieux est présumée acquise lorsquelle a été "notifiée" à lhébergeur. Le mécanisme de notification est prévu à larticle 6 de la LCEN. Il prévoit que la notification doit répondre aux règles de fond et de forme suivantes : la date de la notification ; si le notifiant est une personne physique : ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance. Si le requérant est une personne morale : sa forme, sa dénomination, son siège social et lorgane qui la représente légalement ; les nom et domicile du destinataire ou, sil sagit dune personne morale, sa dénomination et son siège social ; la description des faits litigieux et leur localisation précise ; les motifs pour lesquels le contenu doit être retiré, comprenant la mention des dispositions légales et des justifications de faits ; la copie de la correspondance adressée à lauteur ou à léditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification ou la justification de ce que lauteur ou léditeur na pu être contacté. Les obligations spéciales des hébergeurs Lhébergeur est tenu de concourir à la lutte contre la diffusion de certaines infractions. La loi vise : lapologie des crimes contre lHumanité, lincitation à la haine raciale, la pornographie enfantine, les activités illégales de jeux. A ce titre, les hébergeurs doivent mettre en place un dispositif facilement accessible et visible permettant à toutes personnes de porter à leur connaissance ce type de données. Ils doivent, en outre, rendre public les moyens quils consacrent à la lutte contre ces acti- vités illicites. Lhébergeur est tenu de conserver les données de nature à permettre lidentification de ceux qui ont contribué à la création dun contenu (voir Chapitre 5 - Conservation les données de connexion). Corollaire du droit à la notification, il appartient à lhébergeur dy satisfaire sans délai. Cest à lhébergeur de savoir ce quil doit faire face à une notification et il nappartient pas au juge, en dehors dun débat contradictoire, de lui indiquer la marche à suivre comme en témoignent les récentes demandes formulées par OVH face aux difficultés rencontrées avec Wikileaks.8
  11. 11. Lhébergeur reste cependant seul juge de la nécessité de retirer un contenu quil héberge.Ce sont les tribunaux qui, en dernier lieu, détermineront si le contenu est illicite et enconséquence, si lhébergeur est susceptible de voir sa responsabilité engagée. Léditeur de site Internet ou fournisseur de contenusAucun texte ne définit la notion déditeur de site Internet ou déditeur de contenu. Il sagiten réalité de toute personne qui met à la disposition du public, au travers dun siteInternet, toutes formes de contenus : textes, musiques, photographies, vidéos…Un régime juridique spécifique est applicable aux éditeurs de site Internet, qui se voientappliquer le régime du droit de la presse (voir Chapitre 7 - Maîtriser le contenu éditorial dunservice Internet). Les plates-formes de type web 2.0Les plates-formes web 2.0 jouissent dun statut hybride : il est difficile de les qualifierdhébergeur ou déditeur. Ainsi, la jurisprudence décide au cas par cas en cherchantnotamment à caractériser lexistence dun "choix éditorial", cest-à-dire, le contrôle exercésur la rédaction et linsertion des contenus pour qualifier un prestataire de service tech-nique, déditeur au sens de la LCEN.Ainsi, dans une décision du 14 janvier 2010, le Tribunal de Grande Instance de Paris aexpliqué la notion déditeur en affirmant que : "le fait pour la société défenderesse doffriraux utilisateurs de son service Google Video, une architecture et des moyens techniques per-mettant une classification des contenus, au demeurant nécessaire à leur accessibilité par lepublic, ne permet pas de la qualifier déditeur de contenus dès lors que lesdits contenus sontfournis par les utilisateurs eux-mêmes, situation qui distingue fondamentalement le presta-taire technique de léditeur, lequel, par essence même, est personnellement à lorigine de ladiffusion, raison pour laquelle il engage sa responsabilité".Cette définition a été confirmée par la Cour dappel de Paris, le 14 avril 2010. En effet,celle-ci a indiqué que : "lexploitation du site par la commercialisation despaces publicitai-res, dés lors quelle ninduit pas une capacité daction du service sur les contenus mis enligne, nest pas de nature à justifier de la qualification déditeur du service en cause".Mais ces décisions ne font pas lunanimité comme en témoignent celles susvisées qui res-treignent la notion dhébergeur à des prestations purement techniques et automatiques. 9
  12. 12. Labonné à Internet Définition Labonné à Internet est défini comme le "titulaire de laccès à un service de communication au public en ligne". Cette définition est issue des lois dites Hadopi dont lobjet est de lutter contre la contre- façon. Il faut bien distinguer labonné de lInternaute. Labonné est celui qui est "juridiquement" lié à un fournisseur daccès. Linternaute nest pas nécessairement un abonné à Internet : il est celui qui va surfer sur Internet et accéder aux services en ligne. Régime juridique Labonné à Internet a lobligation de veiller à ce que cet accès ne fasse pas lobjet dune utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de com- munication au public dœuvres ou dobjets protégés par un droit dauteur ou par un droit voisin sans lautorisation des titulaires des droits. Labonné qui na pas mis en œuvre, après recommandation envoyée par la Commission de protection des droits, par lettre recommandée, un moyen de sécurisation de son accès à Internet, pourra être condamné à une suspension de laccès à Internet dune durée d1 mois. Cet acte sera considéré comme une négligence caractérisée. Labonné dont laccès à Internet a été utilisé pour contrefaire sur Internet des œuvres pro- tégées, pourra être condamné en plus des peines encourues en cas de contrefaçon prévues par les articles L335-2 à L335-4 du Code de propriété intellectuelle à une peine complé- mentaire de suspension de laccès à Internet dune durée d1 an. Cette sanction ne devrait sappliquer que si la contrefaçon présumée est répétée après lenvoi par la Commission de protection des droits à labonné de 2 recommandations lui rappelant les dispositions de larticle L. 336-3 du Code de propriété intellectuelle, lui enjoignant de respecter lobligation qui y est définie et lavertir des sanctions encourues en application des articles L. 335-7 et L. 335-7-1 du même Code. Pendant la durée de la coupure, labonné doit continuer à payer labonnement et na pas le droit de souscrire à un nouvel abonnement à Internet. La violation de cette interdiction est sanctionnée par une amende dun montant maximal de 3 750 euros pour labonné qui a agi avec une négligence caractérisée. Si labonnement à Internet inclut dautres types de services tels que les services de téléphone ou de télévision, la décision de suspension ne sapplique pas à ces services.10
  13. 13. Labonné étant celui qui est juridiquement lié à un fournisseur daccès, la collectivité ter-ritoriale vis-à-vis de ses agents est considérée comme labonné. Elle lest donc aussi auregard de la loi Hadopi. Il lui revient donc nécessairement de satisfaire aux exigences dela loi. LInternauteLInternaute est sans aucun doute lun des personnages les plus importants de lInternetne serait-ce quen volume.Il na cependant pas de statut juridique particulier, ce qui semble dailleurs tout à fait normal.Cest une personne physique ou morale, citoyen ou non, qui doit répondre de ses agisse-ments, quil soit sur Internet ou non ny change rien. De même, sa responsabilité sera iden-tique quelles que soient les modalités daccès (gratuit/payant, professionnel ou personnel). Le maître douvrageLe maître douvrage est celui qui finance un projet et décide den confier la réalisation àun tiers, prestataire de services, appelé maître dœuvre, afin de permettre la création oulexploitation dun service Internet.Il définit les objectifs, le planning, le budget de louvrage final et rémunère le maîtredœuvre (Voir Chapitre 1 - Préparer et conclure les marchés publics de création ou dexploi-tation de services en ligne). 11
  14. 14. Chapitre 1 Préparer et conclure les marchés publics de création ou dexploitation de services en ligne La définition et la formalisation des besoins La détermination des besoins à satisfaire constitue une obligation réglementaire du Code des marchés publics (Articles 5 et 6). Lexpression des besoins est un préalable fondamental à tout marché de services en ligne : le besoin constituera lobjet du contrat et la contre- partie de la rémunération du prestataire chargé de son exécution. Un soin particulier doit donc être apporté à la définition des besoins et aux documents qui les formalisent. Dans le cas de prestations immatérielles comme la création dun site Internet, le recours à la rédaction du cahier des charges doit être systématique. Si le besoin a été exprimé de manière imprécise, voire insuffisante, le résultat ne sera pas nécessairement satisfaisant. Cette phase consomme dimportantes ressources humaines et financières mais ne doit pas pour autant être négligée. En effet : un cahier des charges décrivant et circonscrivant les besoins de manière claire et précise limite les risques de dérives de coûts et évite les itérations consommatrices de ressources, en cas de divergence voire de litige, le cahier des charges constitue la référence qui permet de vérifier si votre besoin a été satisfait ou non. En tant que document de référence, le cahier des charges doit comporter au moins 3 volets : un volet "Spécifications" décrivant les principales fonctionnalités attendues et les contraintes de toutes natures y afférent, un volet "Planning" incluant des dates butoirs et la date de fin du projet, un volet "Juridique" spécifiant les pré-requis juridiques incontournables concernant par exemple la propriété des sources, les périodes de garanties ou la responsabilité. Lorsque ce document a fait lobjet dun échange de questions/réponses avec le prestataire, il est nécessaire, avant de conclure ou dattribuer le marché, détablir un document mis à jour et consolidé qui constituera le document de référence sur lequel sengageront les par- ties. Ce document est couramment appelé "cahier des spécifications".12
  15. 15. Les principales clauses clés La clause recettes/validationCette clause organise la vérification de la conformité du service fourni aux besoins exprimés.La procédure est généralement échelonnée en fonction de lavancement du projet. Ellesachève par une vérification globale de lensemble des prestations objet du marché. Il estrecommandé de combiner validations/recettes et calendrier de paiement de manière àlibérer les paiements dus au prestataire au fur et à mesure des validations. En cas de nonréalisation, de retard ou de non-conformité, il sera possible démettre des réserves quiauront pour effet de bloquer temporairement les paiements. La clause propriété intellectuelleUn contrat seul ne suffit pas à garantir une cession des droits sur des éléments protégéspar le droit dauteur (texte, son, image, vidéo, logiciel, site web, photo…). Le contrat oule marché passé doit nécessairement comporter une clause dite de "cession de droit".Par exemple : un site Internet créé dans le cadre dun marché ne comportant pas de clausede cession de droit de propriété intellectuelle restera la propriété du prestataire qui lacréé. Dans cette hypothèse, la collectivité territoriale ne disposera que dun simple droitdutilisation et ne pourra, par exemple, réutiliser les graphismes ou les textes du siteInternet pour une plaquette papier sans obtenir lautorisation du prestataire.Cette clause doit par ailleurs répondre très précisément aux règles posées par le Code dela propriété intellectuelle, à savoir : identifier les droits cédés, les modalités dutilisation des éléments cédés, la durée de la cession (qui peut aller jusquà la durée légale de protection des droits dauteurs), la portée géographique de cette cession (qui peut être "le monde" aussi), les aspects financiers de la cession sil y a lieu.Le nouveau CCAG spécial TIC1 comporte 2 options dans son article 38 qui permettent aupouvoir adjudicateur de déterminer justement le régime applicable.Il est vrai quil existe de nombreuses œuvres dites "libres". Il peut sagir soit de logicielsmais aussi dautres contenus comme ceux diffusés sous Creative Commons.1 www.achatpublic.info/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=538&Itemid=143 13
  16. 16. Comme toutes les œuvres, celles qui sont "libres" nen sont pas moins protégées par le droit dauteur. Cependant, lauteur donne par avance les conditions de leur utilisation. Il ny a donc pas besoin dobtenir une cession de leur part mais il faut respecter les condi- tions posées par la licence libre. De fait, une œuvre peut donc être libre uniquement pour certains droits. Il faut, par consé- quent, être particulièrement attentif et respecter la licence sous laquelle les éléments sont diffusés. En cas de recours à du libre il faut donc être aussi attentif à la clause de propriété intellectuelle que pour des œuvres classiques. La chose peut être plus complexe encore lorsque la prestation mêle du "libre" et du “propriétaire” ou différentes formes de "libre". Dans ce dernier cas, il est important dob- tenir du prestataire une cartographie très précise des différentes briques et de leur statut en termes de propriété intellectuelle. La clause de prix Cette clause détermine le montant du prix à payer en contrepartie des prestations et orga- nise les modalités de paiement. Le prix peut être forfaitaire ou en régie. La rémunération forfaitaire globale est la formule recommandée. Elle permet de connaître le prix de la prestation dès la conclusion du marché. Elle peut, en revanche paraître inap- propriée lorsque la durée ou le contenu des prestations ne peut être déterminé à lavance. Dans le cas dun marché public, il sera possible de recourir aux procédures de marchés frac- tionnés prévues au Code des marchés publics, permettant de passer commande au fur et à mesure des besoins (articles 76 à 78). Si le marché est un contrat privé, le prix pourra être en régie : le prestataire sera payé au fur et à mesure des journées/hommes dépensées sur le projet. Dans ce dernier cas, il est recommandé de mettre en place une procédure contradictoire de validation du nombre de journées/hommes déclarées par le prestataire, avant que ce dernier ne procède à létablis- sement de sa facture. Dans tous les cas, il est nécessaire de prévoir à lavance la rémunération ou la prise en charge : des frais engagés par le prestataire, des éventuels travaux supplémentaires, des prestations accessoires ou complémentaires susceptibles dêtre décidées en cours de réalisation.14
  17. 17. La clause de pénalitésLes pénalités ont avant tout un caractère incitatif : elles sanctionnent les manquements(retard, non-conformité, défaut de qualité…) du prestataire et constituent de ce fait, pource dernier, une incitation à respecter ses engagements contractuels. Elles ne sont applica-bles que si elles ont été prévues au marché. Il est nécessaire de préciser que les pénalitésne réparent pas lintégralité du préjudice que le client pourrait subir du fait du manque-ment. A défaut, elles sont réputées forfaitaires : une fois les pénalités appliquées, le clientne peut plus rechercher la responsabilité du prestataire.Les montants des pénalités doivent être proportionnés aux manquements. Le juge disposedu pouvoir de les moduler si elles lui apparaissent excessives ou dérisoires. La clause responsabilitéElle organise les conditions dans lesquelles la responsabilité du prestataire peut êtrerecherchée. Les prestataires demandent généralement à obtenir la limitation de leur res-ponsabilité à un montant qui est, soit une fraction, soit un multiple du montant du marché.Il est dusage, lorsque le marché nest pas un marché public, de négocier cette clause.Cette négociation doit toujours tenir compte des risques réellement encourus, et pas uni-quement du montant du marché.Par exemple, la limitation de responsabilité dun prestataire hébergeant un site Internetde réservation de meublés touristiques doit prendre en compte le manque à gagner quepourrait générer lindisponibilité dudit site Internet. La clause de réversibilitéCette clause permet au client de sassurer de la continuité de son système informatique encas de rupture du contrat conclu avec le prestataire informatique.Cette clause a pour objet de contraindre le prestataire à transmettre les informationsutiles dont il dispose à son successeur ou au client afin que la reprise de la gestion dusystème informatique du client soit assurée sans rupture.Le client a intérêt à intégrer cette clause au contrat conclu avec son prestataire.Afin de sassurer du fonctionnement de la réversibilité, il est possible de mettre en placedans le marché : un plan de réversibilité, des tests sur le plan de réversibilité, conditionner le fonctionnement de la réversibilité au paiement dune partie de la prestation. 15
  18. 18. La clause Norme et Référentiel 3 référentiels simposent ou sont supposés dans un futur proche simposer aux autorités administratives : le Référentiel Général de Sécurité (RGS) : un recueil de règles et de bonnes pratiques en matière de sécurité des systèmes dinformation. Il est principalement destiné aux autorités administratives proposant des services en ligne aux usagers. Il vise à assurer la sécurité des échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives ainsi quentre les autorités administratives elles-mêmes ; (voir Chapitre 11 - Sécuriser les systèmes dinformation) le Référentiel Général dInteropérabilité (RGI) : "fixe les règles techniques permettant dassurer linteropérabilité des systèmes dinformation. Il détermine notamment les répertoires de données, les normes et les standards qui doivent être utilisés par les autorités administratives." Selon larticle 11 de lordonnance du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives. Il sapplique aux administrations, aux collectivités territoriales et aux établissements publics à caractère administratif ; le Référentiel Général dAccessibilité pour les Administrations (RGAA) : consiste à rendre progressivement accessible à tous, lensemble des informations fournies par les services de communication publique en ligne de lÉtat, des collectivités territoriales et des établissements publics qui en dépendent. Lorsque le respect dun de ces référentiels simpose à lacteur public, il est impératif que celui-ci senquiert de la capacité de son prestataire à fournir des prestations conformes aux exigences qui y sont posées.16
  19. 19. Chapitre 2Choisir et obtenir un nom de domaine DéfinitionLes noms de domaine désignent ladresse des services en ligne et notamment ladresse dessites Internet (par exemple : ardesi.fr) et celles des services de messagerie (par exemple :patrick.dupond@ardesi.fr). Ils jouent donc un rôle fondamental dans le fonctionnementdInternet.Un nom de domaine est constitué : dun terme ou dune phrase : généralement il sagit du nom de la collectivité territoriale seul ou associé à un mot comme commune (ville ou conseil régional, un lieu, le nom ou lenseigne dune société, dune marque, dun slogan, dune association et même de personnes physiques et délus), et dune extension (appelée aussi suffixe) : ".fr", ".de", ".ca", ".jp", ".net", ".com", ".org", ".eu", etc.Il existe 3 types dextensions : les extensions par pays : elles sont alors composées de 2 lettres, correspondant à un code pays (par exemple : ".fr" pour la France, ".uk" pour le Royaume-Uni, ".it" pour lItalie). Un pays peut cependant avoir plusieurs extensions comme pour la France qui en plus du ".fr" dispose du “.re” (Ile de la réunion), du “.pf “(Polynésie), du “.pm” (pour Saint Pierre et Miquelon)... les extensions génériques : elles correspondent à un thème déterminé (par exemple : ".com" pour les sociétés ou ".org" pour les associations et organismes non gouver- nementaux, ou ".edu" pour les sites liés à léducation ou encore ".name" pour que les personnes morales puissent protéger leur marque), les extensions par zones géographiques : elles correspondent à un continent (par exemple : ".eu" pour lEurope, ".asia" pour lAsie).Il existe 2 évolutions notables en termes de noms de domaine pour les mois et les annéesà venir : les extensions "personnelles" : correspondent aux extensions qui seront directement administrées par un acteur public ou privé. Il en est ainsi des noms de villes qui pourront prochainement être administrés par les Villes elles-mêmes ou des prestataires techniques 17
  20. 20. désignés par elle. Plusieurs villes ont déjà exprimé le souhait de mettre en œuvre de tels noms de domaine à savoir Paris pour ".paris", Berlin pour le ".berlin" et New York pour le ".newyork". La Région Bretagne pour sa part envisage la demande pour le ".bzh" ; les IDN : correspondent aux noms de domaine accentués. Pour lheure, dans la plupart des zones de nommage du monde, les noms accentués sont exclus et le nom de domaine ne peut être enregistré quavec des lettre A à Z, des chiffres 0 à 9 et des tirets. Il existe une forte pression pour louverture des noms de domaine accentués qui devrait voir le jour en France en 2011 ou 2012. Quelle extension choisir ? Pour lextension, le choix dépend des objectifs poursuivis par le déposant. Si lextension ".com" semble être la mieux adaptée pour un site Internet marchand à vocation mondiale, une extension géographique (par exemple, ".fr") sera préférée pour un site Internet pro- posant des services sur un territoire déterminé et semble être le choix optimal pour une collectivité territoriale. Il nexiste quun seul cas où le ".fr" est obligatoire : pour les plate-formes de jeux en ligne agrées par lAutorité de régulation des jeux en ligne (Arjel). Cependant, choisir la "bonne" extension nest pas anodin et nest pas quune question technique ou économique. Il faut savoir quen France, il existe un cadre protecteur des noms de domaine. Il ne sapplique que pour les extensions françaises et principalement le ".fr." De fait, si lon veut être plus protégé ou mieux protégé, il est souvent préférable pour un acteur public dutiliser un ".fr". Obtenir le nom de domaine La demande denregistrement dun nom de domaine est généralement traitée par un "bureau denregistrement" qui lui-même sadresse à un Office denregistrement. En France, il existe de très nombreux bureaux denregistrements qui proposent lenregistrement de ".fr", de ".com", de ".eu" et généralement de toutes les autres extensions. Il existe par exemple plus de 1 000 bureaux denregistrements qui sont agréés par lAfnic et qui peuvent donc "vendre" du ".fr". Les démarches sont, en règle générale, entièrement dématérialisées mais il est possible pour certaines extensions quil soit nécessaire de fournir un élément ou un document par courrier ou par fax.18
  21. 21. Le demandeur doit respecter différentes obligations et essentiellement : justifier de son existence légale et sidentifier auprès de lunité denregistrement, déclarer un contact administratif susceptible dêtre contacté en cas de besoin, respecter les droits antérieurs des tiers et notamment les éventuelles marques pré- existantes, éviter de choisir des termes injurieux, diffamatoires, racistes ou, liés à des crimes ou des délits ou contraires à lordre public et aux bonnes mœurs, respecter certaines contraintes syntaxiques. La règle du premier arrivé - premier serviContrairement au principe de spécialité qui gouverne le droit des marques et qui permet,en fonction du secteur, la coexistence dune même marque pour 2 produits totalement dif-férents, il ne peut exister quun seul nom de domaine en fonction de lextension choisie. Ilsagit dune ressource technique qui nest pas duplicable.Les demandes sont traitées dans un ordre chronologique de réception, cest la règledu "premier arrivé, premier servi". Attention aux antériorités !Ni les bureaux denregistrement, ni les Offices denregistrements neffectuent de contrôledantériorité ou de légalité des noms de domaine quelles attribuent. En labsence de véri-fications préalables, un nom de domaine, déposé en toute bonne foi par une collectivitéou une association peut, par conséquent, enfreindre les droits de tiers.La vérification de lexistence de telles antériorités est donc un préalable nécessaire auchoix de tout nom de domaine. En effet, tout enregistrement de nom de domaine effectuéen violation de droits antérieurs de tiers, par exemple sur une marque, est de nature àengager la responsabilité du réservataire. Le respect des marques antérieuresLe titulaire dune marque, enregistrée antérieurement à la réservation dun nom dedomaine, permet audit titulaire de contester la réservation du nom de domaine. Cettecontestation peut intervenir sur les fondements suivants : contrefaçon, concurrencedéloyale et/ou parasitisme. 19
  22. 22. À noter : le recours à une recherche dantériorité2 permet de connaître avec précision létat des marques antérieures, similaires ou identiques au nom de domaine devant faire lobjet dune réservation. Les recherches dantériorités peuvent être réalisées en ligne sur le site de lInstitut National de la Propriété Intellectuelle (INPI) à ladresse suivante : www.boutique.inpi.fr. Le respect des noms de domaine antérieurs Il importe également de vérifier via un moteur de recherches conventionnel que le nom de domaine envisagé nest ni semblable, ni identique à celui dun organisme exerçant la même activité. Le respect des noms géographiques et les appellations dorigine officielles Lutilisation de ces signes distinctifs, par exemple, "Lauragais" ou "volailles du Lauragais" est réglementée lorsquils ont été reconnus, en France par lInstitut National de lOrigine et de la Qualité. Ils ne peuvent donc, sauf autorisation de ces organismes, être utilisés comme noms de domaine. Le respect des droits de propriété littéraire et artistique Les termes employés dans les noms de domaines doivent respecter les créations littéraires et artistiques et notamment, les noms de personnages de fiction ou encore les titres dœu- vres en tous genres, protégés par le Code de la propriété intellectuelle. Le cas particulier des noms de domaine sous extension "France" Il existe un régime juridique spécifique pour les noms de domaine "correspondant au territoire national" selon les dispositions de larticle L45 du Code des postes et des com- munications électroniques. Celui-ci prévoit que : “Le ministre chargé des communications électroniques désigne, après consultation publique, les organismes chargés dattribuer et de gérer les noms de domaine, au sein des domaines de premier niveau du système dadressage par domaines de linternet, correspondant au territoire national. Lexercice de leur mission ne confère pas aux organismes ainsi désignés des droits de propriété intellectuelle sur les noms de domaine. 2 LInstitut National de la Propriété Industrielle (INPI) propose des services gratuits ou payants de recherches de disponibilités des signes distinctifs dont font partie les marques sur son site www.inpi.fr.20
  23. 23. Lattribution dun nom de domaine est assurée par ces organismes dans lintérêt géné- ral, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect, par le demandeur, des droits de la propriété intellectuelle. En cas de cessation de lactivité de ces organismes, lÉtat dispose du droit dusage de la base de données des noms de domaine quils géraient. Le Ministre chargé des communications électroniques veille au respect par ces orga- nismes des principes énoncés au deuxième alinéa. Il peut procéder au retrait de la désignation dun organisme, après avoir mis ce dernier à même de présenter ses observations, en cas de méconnaissance par celui-ci des dispositions du présent article. La décision du Ministre chargé des communications électroniques tendant à la dési- gnation, ou au retrait de la désignation, dun organisme peut faire lobjet dun recours devant le Conseil d’État. Chaque organisme adresse au ministre chargé des communi- cations électroniques un rapport dactivité annuel. Lattribution et la gestion des noms de domaine rattachés à chaque domaine de premier niveau sont centralisées par un organisme unique. Un décret en Conseil d’État précise en tant que de besoin les conditions dapplication du présent article”.Le décret du 6 février 2007 relatif à lattribution et à la gestion des noms de domaine delInternet protège un certain nombre dentités publiques. Il interdit lutilisation de leursdénominations afin de lutter contre les détournements de celles-ci, qui peuvent porteratteinte à la confiance des utilisateurs de services publics en ligne. Le décret empêchelutilisation abusive des noms des communes. Il protège également les titulaires de man-dat électoral et leur nom associé à des mots faisant référence à des fonctions électives.Larrêté du 19 février 2010 désigne lAssociation Française pour le Nommage Internet enCoopération (AFNIC) comme office denregistrement chargé dattribuer et de gérer lesnoms de domaine en ".fr" pour une durée de 7 ans. La convention entre lÉtat et lAFNICportant sur lattribution et la gestion du nom de domaine en ".fr" définit leurs obligationsrespectives pour lattribution et la gestion de ces noms de domaine et précise leurs rôleset leurs responsabilités.Dans une décision du 6 octobre 2010, le Conseil Constitutionnel a déclaré inconstitution-nel larticle L.45 du Code des postes et des communications électroniques qui fixe le cadrelégal de lattribution des noms de domaine en France. Cette décision ne prendra effet quàcompter du 1er juillet 2011, afin ne pas déstabiliser le système déjà en place, et quunenouvelle législation puisse être mise en place. 21
  24. 24. Par ailleurs, les décisions prises sur la base de larticle L45 avant la date du 1er juillet 2011 ne sont pas remises en cause par le Conseil constitutionnel. Que faire en cas de conflits ? Les risques pour une collectivité ou un organisme territorial ou local de voir son nom utilisé par des tiers de bonne foi ou non, sont nombreux. Déventuels pirates ou "cybersquatters" peuvent, par exemple, réserver des noms de villes afin dutiliser la notoriété et la popula- rité dune collectivité pour générer du trafic sur leur site en redirigeant les Internautes. Ils peuvent également tenter de négocier la cession contre rétribution des noms de domaine indument déposés. En cas de réservation ou de dépôt frauduleux par un tiers dun nom de domaine, 2 voies de recours sont envisageables : extrajudiciaire et judiciaire. La procédure extrajudiciaire La procédure extrajudiciaire, consiste à rechercher une solution à ces litiges auprès de lautorité compétente. Lautorité compétente dépend du type dextension en cause. Selon la nature de la procédure de règlement des litiges relatifs aux noms de domaine, les institutions de règlement peuvent être agréées par lICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) pour les procédures UDRP (Uniform Domain-Name Dispute- Resolution Policy) ou choisies par les registres nationaux. La procédure UDRP La procédure UDRP est une procédure extrajudiciaire de règlement des litiges entre une marque et un nom de domaine postérieur. Elle sapplique aux extensions génériques comme par exemple ".com", ".net", ".org", ".info", ".biz" et ".name". Ces procédures présentent de nombreux avantages en terme de rapidité, de coût et deffi- cacité pour faire cesser le trouble. Elles sont régies par les principes directeurs et les règles dapplication de lICANN qui sont consultables sur le site de lOMPI : www.wipo.int/amc/fr/domains/22
  25. 25. Les institutions de règlement agréées par lICANN et donc aptes à connaître des procéduresUDRP sont : le Centre darbitrage et de médiation de lOMPI, le National Arbitration Forum (NAF), lAsian Domain Name Dispute Resolution Center (ADNDRC), la Cour darbitrage tchèque, depuis le 12 janvier 2009.Pour les noms de domaine géographiques, il nest pas nécessaire que linstitution de règle-ment soit désignée par lICANN ; le choix étant dévolu au registre national. LAFNIC pourle ".fr" a fait choix de lOMPI pour assurer une de ces "Parl" (Procédure alternative de réso-lution des litiges).Linstitution de règlement désignée pour la résolution des litiges ".eu" est la Cour darbi-trage tchèque. Les procédures propres au ".fr"Pour les litiges portant sur le .fr, il existe 3 procédures : la Parl OMPI, la Parl CMAP, la Predec.Elles simposent à toute personne qui enregistre un nom de domaine en ".fr" et parfois en".re".La Parl OMPI autrement appelée Procédure alternative de résolution des litiges par"décision technique" est administrée par le Centre de médiation et darbitrage delOrganisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Le Centre désigne un expertqui peut prononcer soit la radiation, soit le transfert du nom de domaine. Cependant, ilne peut pas accorder de réparation financière. Pour que la procédure aboutisse, lexpertexamine différentes conditions : le nom de domaine doit porter atteinte aux droits du demandeur (marque, dénomination sociale, droit dauteur…), le titulaire du nom de domaine ne doit avoir aucun droit ni intérêt légitime sur le radical composant le nom de domaine, en cas dune demande de transfert, le demandeur doit détenir des droits sur le nom de domaine. 23
  26. 26. La Parl CMAP autrement appelée Parl par "recommandation en ligne" permet à toutes les parties dun litige relatif à un ou plusieurs noms de domaine de confier, dun commun accord à un "tiers aviseur" désigné par le Centre de Médiation et dArbitrage de Paris (CMAP), la mission de formuler une recommandation. Si celle-ci est acceptée par les parties, elle est alors utilisée pour rédiger un protocole transactionnel qui sera mis en œuvre par lAFNIC. LAFNIC propose une procédure spécifique appelée PREDEC permettant la résolution des cas de violations manifestes du décret du 6 février 2007 relatif à lattribution et à la gestion des noms de domaine de lInternet qui prévoit notamment que : le nom de la République française, de ses institutions nationales et des services publics nationaux, seul ou associé à des mots faisant référence à ces institutions ou services, ne peut être enregistré comme nom de domaine au sein des domaines de premier niveau correspondant au territoire national que par ces institutions ou services ; sauf autorisation de lassemblée délibérante, le nom dune collectivité territoriale ou dun établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre, seul ou associé à des mots ou abréviations faisant référence aux institutions locales, peut uniquement être enregistré par cette collectivité ou cet établissement public comme nom de domaine au sein des domaines de premier niveau correspondant au territoire national ; le nom dun titulaire dun mandat électoral, associé à des mots faisant référence à ses fonctions électives, peut uniquement être enregistré par cet élu comme nom de domaine au sein des domaines de premier niveau du système dadressage par domaine de linternet correspondant au territoire national. En cas de violation de lune de ses dispositions, layant droit éligible au titre des articles R.20-44-43 et suivants du Code des postes et des communications électroniques peut déposer une demande auprès de lAFNIC. Les frais de procédure sélèvent à 250 euros HT par nom de domaine. Cette procédure permet dobtenir une décision de transmission, de blocage ou de suppres- sion du nom de domaine dans un délai de 45 jours minimum. Pendant toute la durée de la procédure, le nom de domaine est gelé. Il convient cependant dêtre attentif car la nouvelle règlementation du ".fr" prévue pour 2011 pourrait modifier le cadre des procédures alternatives de résolution des litiges.24
  27. 27. La procédure judiciaireIl est toujours possible pour celui qui conteste lenregistrement et lexploitation dun nomde domaine de choisir la voie contentieuse.Ces actions judiciaires présentent 3 avantages : il sagit dune décision de justice donc sa "force juridique" est sensiblement supérieure à une décision rendue dans la cadre dune procédure alternative de résolution des litiges ; elles permettent des cas douverture plus grands que celles, souvent réduites, des procédures alternatives ; elles permettent dobtenir en plus la réparation du préjudice cause.A titre dexemple : par décision du 29 octobre 2010, le Tribunal de Grande Instance acondamné le titulaire du nom de domaine sncfusa.com pour atteinte à la marque notoireSNCF et au nom de domaine sncf-usa.com dont est titulaire la SNCF et pour pratique com-merciale trompeuse. Il a été condamné à transférer son nom de domaine à la SNCF et aupaiement de dommages et intérêts substantiels. 25
  28. 28. Chapitre 3 Respecter les mentions et formalités préalables Avant la mise en œuvre dun service en ligne, il convient de sassurer du respect des for- malités préalables. De même, il convient de veiller au respect des obligations en termes de "mentions obligatoires". Si de ce point de vue, le respect de la loi dite Informatique et Libertés de 1978 modifiée est le plus important, ce nest pas le seul cadre juridique ou la seule loi à imposer des mentions. Dans certains cas, les mentions ne sont pas "obligatoires" mais elles sont vivement conseillées pour certains types de services Les formalités préalables Démarches préalables auprès de la CNIL La CNIL est lautorité administrative indépendante compétente dès lors que des données à caractère personnel sont collectées, enregistrées, organisées, conservées, adaptées, modifiées, consultées, utilisées, communiquées, diffusées, rapprochées, interconnectées, verrouillées, effacées ou détruites. Les "données à caractère personnel" ne se limitent pas aux seuls "nom" ou "prénom". La loi précise que lon entend par "données à caractère personnel" : "toute information rela- tive à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirec- tement, par référence à un numéro didentification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. Pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer lensem- ble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auxquels peut avoir accès le responsable du traitement ou toute autre personne". La CNIL a publié en 2008 un guide à lattention des collectivités territoriales accessible sur son site à ladresse www.cnil.fr. Le responsable du traitement Le responsable du traitement est la personne ou lorganisme qui décide de la mise en œuvre du traitement et qui en détermine la finalité et les moyens. Sagissant dun service en ligne ou de ladministration électronique, le responsable du traitement est nécessaire- ment la collectivité territoriale qui le met en œuvre.26
  29. 29. Cest à lui deffectuer les formalités de déclarations ou les demandes davis relatives à untraitement de données à caractère personnel.Sil nexiste pas de collecte de données à caractère personnel, il ny a pas de formalité àréaliser auprès de la CNIL. Cependant, ces cas sont rarissimes pour ne pas dire improba-bles car la plupart des services en ligne permettent au minimum de traiter des logs deconnexion ou des données de trafic qui doivent être considérées comme des données àcaractère personnel3. Les différentes formalitésIl existe 5 régimes possibles dont la mise en œuvre est fonction du ou des traitementssous-tendus par le service en ligne proposé : lexonération : sil sagit dun "simple" site informationnel ou institutionnel la collectivité territoriale est dispensée de démarche préalable en application de la délibération n°2006-138 du 9 mai 2006 décidant de la dispense de déclaration des traitements constitués à des fins dinformation ou de communication externe ; la déclaration simplifiée : lorsque le traitement mis en œuvre correspond en tout point à une délibération de la CNIL adoptant une norme relative à un traitement ne portant manifestement pas atteinte à la vie privée. Dans ce cas, la déclaration pourra être réalisée de manière simplifiée par une déclaration de conformité ; la déclaration ordinaire : dans la plupart des cas, la collectivité territoriale devra procéder par voie de déclaration préalable normale. Dès lors quelle souhaite recueillir des données à caractère personnel, elle entre dans ce cadre administratif ; lautorisation : il est parfois nécessaire dobtenir une autorisation préalable de la CNIL. Elle est requise lorsque les données traitées sont sensibles ou que le traitement lui- même est considéré comme sensible aux yeux de la loi. Les cas sont limitativement énumérés à larticle 25 de la loi dite informatique et libertés ; le décret en Conseil dÉtat : il existe enfin un régime spécial pour les traitements de données à caractère personnel mis en œuvre pour le compte de lÉtat, dune personne morale de droit public ou droit privé gérant un service public, aux fins de mettre à disposition des usagers de ladministration un ou plusieurs téléservices de ladminis- tration électronique si ces traitements portent sur des données particulières. Par exemple : le numéro dinscription des personnes au répertoire national diden- tification des personnes physiques (numéro de sécurité sociale) ou tout autre iden- tifiant des personnes physiques. Dans ce dernier cas, le régime est particulier. Il repose sur une autorisation du Conseil dÉtat, pris après avis motivé et publié de la3 Délibération n°2006-138 du 9 mai 2006 - www.cnil.fr/ 27
  30. 30. CNIL en cas de traitement opéré pour le compte dun établissement public ou dune personne morale de droit privé gérant un service public par décision de lorgane délibérant chargé de leur organisation. La CNIL a émis des recommandations spécifiques à légard des collectivités locales : toute personne a le droit de sopposer à la diffusion de données la concernant, à tout moment et sans avoir à en donner le motif ; la conservation des informations liées à la navigation (adresse IP, date et heure, etc.) est limitée à ce que commandent la sécurité du site et la mesure de sa fréquentation ; en cas dhébergement du site, il est interdit au fournisseur dutiliser ou de céder les données autrement que sous forme statistique ; la CNIL a récemment mis en ligne un guide destiné aux collectivités territoriales4 . Les autres formalités En dehors des formalités CNIL, dautres formalités préalables peuvent être nécessaires comme : le dépôt dune marque pour ajouter une protection à un nom de domaine, le dépôt dun code source informatique auprès dune entité habilitée comme lAgence pour la protection des programmes, tout autre autorisation auprès de n’importe quelle autorité administrative… Les mentions imposées Mentions Informatique et Libertés Il existe des mentions de 2 natures : mentions générales, mentions spéciales "formulaire". Outre les exigences préalables imposées par la loi Informatique et Libertés relatives à la mise en œuvre dun traitement de données personnelles, un éditeur de site Internet doit afficher clairement, quil soit une collectivité locale ou non, certaines mentions qui varient en fonction des données collectées. 4 www.cnil.fr28
  31. 31. Il sagit des informations communément désignées sous lappellation de "mentions CNIL"et dont lobjet est de : signaler la création de traitement ou de fichier de données personnelles aux personnes qui en font lobjet ; informer les intéressés de leur faculté daccès aux informations recueillies à leur sujet ; informer les intéressés de leur droit de rectification et éventuellement de retrait.En cas de traitement de données personnelles, il est donc obligatoire de faire figurerles mentions suivantes sur le site Internet : le numéro attribué par la CNIL lors de la déclaration ou numéro de dispense, la possibilité de rectifier ou supprimer des données nominatives, Exemple de mention-type [...........]*, responsable du traitement, met en œuvre un traitement de don- nées à caractère personnel ayant pour finalité [...........]*. Les données collectées sont indispensables à la gestion de ce traitement et sont destinées aux services concernés de [...........]*. En application de la loi Informatique et Libertés du 6/01/1978, vous disposez dun droit dinterrogation, daccès, de rectification et dopposition pour motifs légitimes relativement à lensemble des données vous concernant qui sexercent par courrier électronique à [...........]* ou par courrier postal auprès de [...........]* situé [...........]*, accompagné dune copie dun titre didentité. * Champs à compléter la possibilité de communication des données à des tiers, Exemple de mention-type formulée par la CNIL (source CNIL) Le(s) service(s)………………………………… [Veuillez citer le nom du ou des services responsables du traitement] dispose(nt) de moyens informati- ques destinés à gérer plus facilement …………………… [Veuillez indiquer la finalité du traitement]. Les informations enregistrées sont réservées à lusage du (ou des) service(s) concerné(s) et ne peuvent être communiquées quaux destinataires suivants : ………… [Veuillez préciser les destinataires]. 29
  32. 32. les mentions relatives aux "cookies" ou "applets JAVA" : la collecte de données nomina- tives par le biais de procédés techniques, en dehors du consentement exprès de lInternaute, doit être clairement mentionnée. Exemple de mention-type Lutilisateur est informé que lors de ses visites sur le site, un cookie peut sinstaller automatiquement sur son logiciel de navigation. Le cookie est un bloc de données qui ne permet pas didentifier les utilisa- teurs mais sert à enregistrer des informations relatives à la navigation de celui-ci sur le site. Le paramétrage du logiciel de navigation permet dinformer de la présence de cookie et éventuellement, de la refuser de la manière décrite par la CNIL sur son site www.cnil.fr. En application de la loi Informatique et Libertés du 6/01/1978, vous dispo- sez dun droit dinterrogation, daccès, de rectification et dopposition pour motifs légitimes relativement à lensemble des données communiquées par le biais des cookies qui sexercent par courrier électronique à [...........]* ou par courrier postal auprès de [...........]* situé [...........]*, accompagné dune copie dun titre didentité. * Champs à compléter A noter : il est recommandé de faire figurer une notice expliquant comment paramétrer le navigateur pour désactiver lesdits "cookies". La mention spéciale "formulaire" impose au responsable de traitement, lorsque des don- nées à caractère personnel sont recueillies par voie de questionnaires, dy faire figurer les mentions suivantes : lidentité du responsable du traitement et, le cas échéant, de celle de son représentant, la finalité poursuivie par le traitement auquel les données sont destinées, le caractère obligatoire ou facultatif des réponses, les droits que détient la personne faisant lobjet du traitement de données (droit de sopposer au traitement, droit daccès, droit de rectifier, de compléter, mettre à jour, verrouiller ou effacer les données la concernant…).30
  33. 33. Les mentions site webImposées par la LCEN, elles peuvent être de 2 types : la mention simple, la mention spéciale "commerce électronique".La mention simple simpose à toutes personnes qui éditent un site web (sauf pour les sitespersonnels). Cette obligation figure à larticle 6 de la LCEN et impose que soit accessibledans un standard ouvert : sil sagit de personnes physiques : leur nom, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités dinscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ; sil sagit de personnes morales : leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, sil sagit dentreprises assujetties aux formalités dinscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, ladresse de leur siège social ; le nom du Directeur ou du co-Directeur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction au sens de larticle 93-2 de la loi n°82-652 du 29 juillet 1982 ; le nom, la dénomination ou la raison sociale et ladresse et le numéro de téléphone de lhébergeur.Labsence de mention légale simple est sanctionnée par une peine d1 an demprisonne-ment et 75 000 euros damende auxquelles sajoutent des peines complémentaires pour lespersonnes morales.La mention spéciale "commerce électronique" ne sapplique que pour les sites qui com-mercialisent des services ou des produits. En plus des informations susvisées, il est néces-saire dy ajouter les éléments suivants : sil sagit dune personne physique : ses nom et prénoms et, sil sagit dune personne morale, sa raison sociale ; ladresse où elle est établie, son adresse de courrier électronique, ainsi que des coordonnées téléphoniques permettant dentrer effectivement en contact avec elle ; si elle est assujettie aux formalités dinscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers : le numéro de son inscription, son capital social et ladresse de son siège social ; 31
  34. 34. si elle est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée et identifiée par un numéro individuel en application de larticle 286 ter du code général des impôts : son numéro individuel didentification ; si son activité est soumise à un régime dautorisation : le nom et ladresse de lautorité ayant délivré celle-ci ; si elle est membre dune profession réglementée : la référence aux règles professionnelles applicables, son titre professionnel, lÉtat membre dans lequel il a été octroyé ainsi que le nom de lordre ou de lorganisme professionnel auprès duquel elle est inscrite ; dès lors quelle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus. Mentions relatives à la propriété intellectuelle et crédits Il est nécessaire dinsérer une clause intitulée "propriété intellectuelle et crédits". Elle per- met de rappeler les droits détenus par léditeur du site et que toute représentation totale ou partielle de son site et/ou de son contenu, par quelque procédé que ce soit, sans son autorisation expresse est interdite et constituerait une contrefaçon sanctionnée par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Il faut par ailleurs préciser que sauf exception justifiée le "crédit" générique nest pas accepté par la jurisprudence. Les noms des auteurs notamment sur les photographies doivent donc être associés directement à la photographie elle-même.32
  35. 35. Exemple de mention-type "Droits de propriété intellectuelle et crédits" Le site est la propriété exclusive de [...........]* et constitue une œuvre dont léditeur du site est lauteur au sens des dispositions du Code de la propriété intellectuelle. Tous les droits afférents au site sont la propriété de [...........]*. Il en est ainsi de lensemble des éléments concourant à la réalisation du site et à son animation, notamment les logiciels, textes, savoir-faire, structure du site, principes de navigation, ergonomie, design, rubriquage, tous les éléments dordre contractuel et formulaires ainsi que tous les autres éléments compo- sant le site. Le site a été créé et développé en collaboration avec la société [...........]*. Les éléments de contenu autres que ceux créés par [...........]* ou par les uti- lisables du site à travers leurs commentaires sont fournis par : pour les photos utilisées sur le site : [...........]* ; pour les éléments sonores par : [...........]* ; pour les vidéos et autres réalisations visuelles animées par : [...........]*. [...........]* accorde à tout utilisateur un droit personnel, non exclusif et non cessible dutiliser le site. Ce droit nentraîne aucune cession de droits de pro- priété intellectuelle de quelque nature que ce soit. Toute représentation totale ou partielle de ce site ou lun de ses contenus par quelque personne que ce soit, sans lautorisation expresse de léditeur du site est interdite et constituerait une contrefaçon sanctionnée par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Il en est de même des bases de données figurant, le cas échéant sur le site internet qui sont protégées par les articles L. 341-1 et suivants du Code de la propriété intel- lectuelle. Les signes distinctifs de léditeur du site, tels que les noms de domaine, mar- que, dénomination ainsi que les logos figurant sur le site sont protégés par le Code de la propriété intellectuelle. Toute reproduction totale ou partielle de lun de ces signes effectuée à par- tir des éléments du site sans lautorisation expresse de lexploitant du site web est donc prohibée, au sens du Code de la propriété intellectuelle.* Champs à compléter 33
  36. 36. Mentions relatives à la newsletter Exemple de mention-type Si vous souhaitez recevoir les informations et offres commerciales de [...........]* par courrier électronique (SMS, MMS, courriel…) cochez cette case. Si vous souhaitez recevoir les informations et offres commerciales des partenaires de [...........]* par courrier électronique (SMS, MMS, courriel…) cochez cette case. * Champs à compléter Mentions particulières de “responsabilité” ou “disclaimers” Ces mentions dexclusion de responsabilité peuvent savérer nécessaires en fonction de certains services disponibles au sein du site comme : simulations, tests en ligne, flux RSS, téléchargement de documents, etc. Souvent diffusées sous forme de pop-up, elles permettent de rappeler à lInternaute quel- ques règles particulières sur certains services. Si lon prend lexemple dun service de simu- lation en ligne il est, en effet, important de rappeler à lInternaute quil ne sagit que dune simulation non engageante pour la collectivité territoriale.34
  37. 37. Chapitre 4Utiliser et publier du contenu appartenant à des tiers Les règles de protection des œuvres de lespritLes créations de toutes natures (textes, images, sons, programmes informatiques, basesde données) utilisées pour enrichir ou illustrer un site Internet ou un blog constituent enrègle générale des œuvres littéraires ou artistiques protégées.La protection légale dune œuvre ne nécessite pas que son créateur ait accompli de forma-lités particulières (par exemple auprès de lINPI). Lœuvre est protégée du seul fait de sacréation et ce, pour une durée de 70 ans après le décès de son auteur.Les bases de données sont soumises à un régime juridique différent. A ce titre, leur délaide protection est raccourci à une durée de 15 ans, renouvelable.Lutilisation et la publication dimages, de musiques, de textes dans le cadre dun serviceen ligne doivent respecter les droits des auteurs ou de leurs ayants droit.Ces droits sont de nature : patrimoniale : lauteur ou ses ayants droit ont droit à une rémunération pour toute utilisation de lœuvre ; morale : lœuvre et ses auteurs doivent être respectés. Par exemple lœuvre ne peut être dénaturée ou dégradée, le nom de lauteur doit être clairement mentionné chaque fois que lœuvre est reproduite ou diffusée.Lutilisation dœuvres nécessite donc dobtenir lautorisation expresse du (ou des) titu-laire(s) des droits. Cette autorisation doit intervenir dans le cadre dun contrat préalablerédigé selon un formalisme précis à peine de nullité. Le recours à un juriste sera donc sou-vent nécessaire.Une œuvre peut être : "propriétaire" : il est nécessaire davoir laccord de son auteur afin de lutiliser ; "libre" : il est possible de lutiliser (diffuser, modifier…) librement. Les droits sur cette œuvre sont accordés par lauteur aux utilisateurs par le biais dune licence dite "libre". 35
  38. 38. Il existe 2 types dœuvres libres : les logiciels libres, les contenus libres ou Creative Commons. Lauteur conserve son droit dauteur sur lœuvre même si elle est libre. Cependant, ne souhaitant pas lexploiter, lauteur peut autoriser, par le biais de licences, le public à effectuer certaines utilisations selon ses propres conditions. La relation entre auteur et utilisateurs est simplifiée au maximum, les licences définissant les conditions dans lesquelles une œuvre peut être utilisée. Par exemple, les licences BSD sont celles qui offrent le plus de libertés. Elles permettent de changer la licence sous laquelle le logiciel est distribué, ainsi il est possible de redis- tribuer un logiciel libre sous une forme non libre. Il faut être vigilant car la licence accompagnant lœuvre peut ne céder que certains droits, ou ne les céder quà certaines conditions. Il est donc nécessaire détudier la cartographie de la licence. En effet, il existe des œuvres mixtes : à la fois propriétaire et libre. Par exemple, la licence GPL utilisée pour les logiciels ne donne le droit de redistribuer un logiciel que si lensemble du logiciel, y compris toutes les éventuelles modifications, sont redistribuées selon les termes exacts de la GPL. Il est possible dutiliser des contenus dits "libres" mais à la condition expresse de : respecter scrupuleusement les termes de la licence dite libre de lœuvre elle-même, conserver soigneusement ladite licence en cas de contrôle. Attention : il ne faut cependant pas confondre libre et gratuit. Une œuvre libre nest pas forcément gratuite et une œuvre propriétaire nest pas forcément payante. Freeware est un terme utilisé pour désigner les logiciels propriétaires distribués gratuitement. La démarche dautorisation pour les œuvres relevant de la propriété littéraire et artistique Identifier les œuvres protégées et retrouver leurs auteurs ou leurs ayants-droit nécessitent une démarche spécifique qui varie selon leur typologie : œuvre musicale, film, photogra- phie, écrit ou logiciel ou de tout autre type dœuvre. Cette démarche est effectuée soit directement auprès de lauteur ou de ses héritiers, soit auprès de la Société de Perception et de Répartition des Droits (SPRD) chargée de la gestion de lœuvre.36
  39. 39. Dans tous les cas, lautorisation devra faire lobjet dun contrat écrit précisant notamment : lidentité et les coordonnées du titulaire des droits et/ou de son représentant, létendue, la durée et les limites des droits concédés dans le cadre de lautorisation, les conditions financières, matérielles et techniques de lutilisation de lœuvre, une déclaration suivant laquelle les signataires de lautorisation confirment être les titulaires des droits cédés et garantissent les utilisateurs contre les réclamations des tiers. Pour les photographies et les illustrationsDans le cas où le titulaire des droits peut être identifié, soit parce que vous connaissez laprovenance de la photographie ou de lillustration, soit parce quelle comporte un "crédit"(une mention indiquant le ou les gestionnaires des droits qui y sont attachés), il suffit decontacter ces derniers pour connaître les conditions financières et matérielles de lutilisa-tion souhaitée.Les droits dexploitation des œuvres photographiques sont, en général, centralisés par desSPRD spécialisées. Il sagit par exemple de : l’ADAGP5 (Société Des Auteurs dans les Arts Graphiques et Plastiques), la SAIF6 (Société des Auteurs de lImage Fixe).Dans le cas où le titulaire des droits ne peut pas être identifié, il est vivement recommandéde renoncer à lusage de lœuvre concernée.Attention : il nexiste pas de droit de citation en matière de photographie et dillustration : lautorisation de lauteur ou de ses ayants droit reste donc indispensable même si seule une partie de la photographie ou de lillustration est reproduite ; si la photographie ou lillustration comporte une œuvre (monument, tableau, etc.) ou limage dune personne, il sera également nécessaire dobtenir les autorisations des personnes concernées (Voir Chapitre 7 - Maîtriser le contenu éditorial). Pour les œuvres audiovisuellesLa démarche dautorisation est similaire à celle dune photographie, à ceci près que lestitulaires des droits sont plus nombreux : auteur du scénario, auteur de ladaptation, com-positeur de la musique, dialoguiste, réalisateur. Ces titulaires sont habituellement créditésau générique de lœuvre audiovisuelle.5 6 www.adagp.fr/FR/static_index.php, www.saif.fr/ 37
  40. 40. En règle générale, tous ces intervenants auront cédé leurs droits au producteur de lœuvre audiovisuelle. Il convient donc de sadresser au producteur qui en indiquera les conditions dutilisation tant le concernant, que concernant les différents auteurs. Le cas échéant, le producteur indiquera les coordonnées de la SPRD chargée de la perception des droits affé- rents à lœuvre ainsi que celles du distributeur. Les droits dexploitation des œuvres audiovisuelles sont, en général, centralisés par des SPRD spécialisées. Il sagit par exemple de : la SACD7 (Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques), la SCAM8 (Société Civile des Auteurs Multimédia), l’ANGOA9 (Association Nationale de Gestion des Œuvres Audiovisuelles). Les œuvres musicales Comme pour les œuvres audiovisuelles, les titulaires des droits sur lœuvre musicale doi- vent être identifiés, préalablement à toute utilisation, de manière à obtenir leur autorisa- tion et à fixer les conditions financières et matérielles de lutilisation souhaitée. Les œuvres musicales sont souvent des œuvres complexes faisant intervenir un nombre important dintervenants à savoir : lauteur du texte chanté, le ou les compositeurs : les auteurs de la mélodie, larrangeur : lauteur des harmonies, les musiciens et artistes-interprètes, léditeur : celui qui procède à la reproduction en grand nombre des supports de lœuvre musicale (par exemple CD ou site de téléchargement légal), le producteur : celui qui a financé la réalisation de lœuvre. Lutilisation dune œuvre musicale suppose de reconstituer une chaîne de droits afin didentifier et de rémunérer chacun de ces différents intervenants. Cette tâche est géné- ralement longue, contraignante et coûteuse. Il est donc préférable de réserver lutilisation dœuvres musicales aux projets bénéficiant dun budget permettant de supporter ces coûts. Les droits dexploitation des œuvres musicales sont, en général, centralisés par des SPRD spécialisées. Il sagit par exemple de : la SACEM10 (Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique) pour les auteurs, les compositeurs et les éditeurs, 7 8 9 10 www.sacd.fr/, www.scam.fr/, www.angoa.fr, www.sacem.fr38
  41. 41. la SPPF11 (Société civile des Producteurs de Phonogrammes en France) pour les producteurs, lADAMI12 (Société civile pour lAdministration des Droits des Artistes et Musiciens Interprètes) pour les artistes-interprètes.Dans certains cas, lutilisation dune œuvre musicale nécessite dentrer en contact avec lesmaisons de production et dédition titulaires des droits sur ladite œuvre. Le texteToute reproduction dune œuvre écrite nécessite lautorisation du titulaire des droits,auteur, co-auteur ou SPRD, ou de ses ayants droit, éditeur ou héritier.Les droits dexploitation des œuvres écrites sont, en général, centralisés par des SPRD spé-cialisées. Il sagit par exemple de : la SOFIA13 (Société Française des Intérêts des Auteurs de lécrit), la SCELF14 (Société Civile des Éditeurs de Langue Française).Dans le cas dun auteur employant un pseudonyme ou dune œuvre anonyme, il convientde sadresser à ses éditeurs ou représentants qui pourront éventuellement intercéder etobtenir son autorisation.Attention : les œuvres textuelles donnent une grande prise aux exceptions légales au droitde la propriété littéraire et artistique (Cf. le tableau récapitulatif des principales exceptionsau principe de lautorisation pages suivantes). Les bases de donnéesLes bases de données sont protégées par le droit dauteur et sont définies comme un“recueil dœuvres, de données ou dautres éléments indépendants, disposés de manière sys-tématique ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques oupar tout autre moyen” (art. L. 112-3 Code de la propriété intellectuelle). Il peut sagir parexemple dannuaires, de calendriers, de catalogues ou de dictionnaires.Pour être protégée par le droit dauteur, la base de données doit être originale. Le critèredoriginalité sapprécie notamment par le choix du contenu, la disposition ou le mode das-semblage des informations constituant un nouvel ensemble organisé. Les éléments consti-tutifs doivent être choisis avec discernement, disposés dans un ordre nouveau et revêtusdune forme nouvelle.Lauteur de la base de données peut sopposer à toute utilisation totale ou partielle sansson autorisation.11 12 13 14 www.sppf.com/, www.adami.fr/, www.la-sofia.org, www.scelf.fr 39
  42. 42. Tableau récapitulatif des principales exceptions au principe de lautorisation Il existe de très rares cas où il nest pas nécessaire dobtenir une cession de la part de lauteur de lœuvre. Ces cas sont limitativement énumérés dans le Code de la propriété intellectuelle. EXCEPTIONS CONDITIONS RÉFÉRENCES Représentations Elles doivent être effectuées exclusi- Article L. 122-5 1° du Code de privées et gratuites vement dans un cercle de famille. la Propriété Intellectuelle (CPI) Réservées à lusage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective, à lexception : - des copies des œuvres dart destinées à être utilisées pour des fins identiques à celles pour lesquelles lœuvre originale Copies ou a été créée ; Article L. 122-5 2° du CPI reproductions - et des copies dun logiciel autres que la copie de sauvegarde établie dans les conditions prévues au II de larticle L. 122-6-1 ; - des copies ou des reproductions dune base de données électroniques. Elles doivent être brèves et justifiées Analyses et par le caractère critique, polémique, pédagogique, scientifique ou dinfor- courtes citations mation de lœuvre dans laquelle elles Sous réserve que soient sont incorporées. indiqués clairement le nom de lauteur et la source Elles doivent constituer des études Articles L. 122-5 3° du CPI comparatives de commentaires de Revues de presse journalistes différents concernant un sujet.40

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