Corso di digitalizzazione e reti per segretario amministrativo
Formazione dsga torino 28 11-2014 - intervento bragagni
1. Gli appalti per le Istituzioni ScolasticheOOO
Trasparenza – MePA/Consip – Fatturazione
Torino – 28 novembre 2014
Avv. Francesco Bragagni
2. Quadro normativo ed istituti rilevanti
Le difficoltà di coordinamento del D.Lgs. 163/2006 con il D.I. 44/01
La capacità negoziale – il potere dell'Amministrazione
Differenze ed analogie fra l'aggiudicazione di:
– incarichi professionali
– appalti pubblici di forniture, servizi, lavori
3. Quadro normativo ed istituti rilevanti
Le difficoltà di coordinamento del D.Lgs. 163/2006 con il D.I. 44/01
– quale soluzione, quasi dieci anni dopo ?
La capacità negoziale – il potere dell'Amministrazione
Differenze ed analogie fra l'aggiudicazione di:
– incarichi professionali
– appalti pubblici di forniture, servizi, lavori
4. Quadro normativo ed istituti rilevanti
Le difficoltà di coordinamento del D.Lgs. 163/2006 con il D.I. 44/01
La capacità negoziale – il potere dell'Amministrazione
– gli effetti non previsti dell'autonomia
Differenze ed analogie fra l'aggiudicazione di:
– incarichi professionali
– appalti pubblici di forniture, servizi, lavori
5. Quadro normativo ed istituti rilevanti
Le difficoltà di coordinamento del D.Lgs. 163/2006 con il D.I. 44/01
La capacità negoziale – il potere dell'Amministrazione
Differenze ed analogie fra l'aggiudicazione di:
– incarichi professionali (D.Lgs. 165/2001 e C.C.)
– appalti pubblici di forniture, servizi, lavori (D.Lgs. 163/2006)
– la “zona grigia”
6. Principi applicabili a tutti i contratti
pubblici (e motivi della loro esistenza)
L'importanza dell'aggiudicazione tramite procedimento ad
evidenza pubblica. Conseguenze:
– divieto di rinnovo automatico
• eccezioni ? L'art. 57 / V / b D.Lgs. 163/2006
– le tre procedure: aperta / ristretta / negoziata
– divieto di cedere il contratto (tendenziale)
– divieto di apporre clausole di prelazione
… MOTIVI ?
- procedimento amm.vo: la conclusione e l'accesso
- obbligo della forma scritta nell'era digitale
7. Il tipo di procedura: le soglie
MINUTE SPESE
Competenza DSGA – senza gara
ACQUISTI < 2.000 euro o diverso limite
– modifica del limite: come e perché
Competenza DS – senza gara
ACQUISTI > 2.000 euro o diverso limite < soglia comunitaria
Competenza DS – gara
ACQUISTI > soglia comunitaria
Competenza DS – gara sottoposta all'intero corpus normativo
8. Il tipo di procedura: le soglie
MINUTE SPESE
Competenza DSGA – senza gara – il mistero della soglia
ACQUISTI < 2.000 euro o diverso limite
– modifica del limite: come e perché
Competenza DS – senza gara
ACQUISTI > 2.000 euro o diverso limite < soglia comunitaria
Competenza DS – gara
ACQUISTI > soglia comunitaria
Competenza DS – gara sottoposta all'intero corpus normativo
9. Il tipo di procedura: le soglie
MINUTE SPESE
Competenza DSGA – senza gara
ACQUISTI < 2.000 euro o diverso limite fissato dal C.I.
– modifica del limite: come e perché
Competenza DS – senza gara – la timidezza delle II.SS.
ACQUISTI > 2.000 euro o diverso limite < soglia comunitaria
Competenza DS – gara
ACQUISTI > soglia comunitaria
Competenza DS – gara sottoposta all'intero corpus normativo
10. Il tipo di procedura: le soglie
MINUTE SPESE
Competenza DSGA – senza gara
ACQUISTI < 2.000 euro o diverso limite
– modifica del limite: come e perché
Competenza DS – senza gara
ACQUISTI > 2.000 euro o diverso limite < soglia comunitaria
Competenza DS – gara – l'importanza del criterio di aggiudicazione
ACQUISTI > soglia comunitaria
Competenza DS – gara sottoposta all'intero corpus normativo
11. Il tipo di procedura: le soglie
MINUTE SPESE
Competenza DSGA – senza gara
ACQUISTI < 2.000 euro o diverso limite
– modifica del limite: come e perché
Competenza DS – senza gara
ACQUISTI > 2.000 euro o diverso limite < soglia comunitaria
Competenza DS – gara
ACQUISTI > soglia comunitaria: quando ?
Competenza DS – gara sottoposta all'intero corpus normativo
12. Le fasi della gara
La delibera a contrarre
La lettera di invito o il bando di gara
– importanza assoluta della cd. lex specialis
– quante lettere di invito ? A chi ?
– tre o cinque ? Preventivi o richieste ?
– come e quando (mezzi consentiti e contemporaneità)
– il contenuto minimo
• requisiti soggettivi ATTENZIONE !
• criterio di aggiudicazione (artt. 82 e 83 CCP)
• modalità di presentazione
13. Le fasi della gara
La delibera a contrarre: passata di moda, poi...
La lettera di invito o il bando di gara
– importanza assoluta della cd. lex specialis
– quante lettere di invito ? A chi ?
– tre o cinque ? Preventivi o richieste ?
– come e quando (mezzi consentiti e contemporaneità)
– il contenuto minimo
• requisiti soggettivi ATTENZIONE !
• criterio di aggiudicazione (artt. 82 e 83 CCP)
• modalità di presentazione
14. Le fasi della gara
La delibera a contrarre
La lettera di invito o il bando di gara
– importanza assoluta della cd. lex specialis
– quante lettere di invito ? A chi ?
– tre o cinque ? Preventivi o richieste ?
– come e quando (mezzi consentiti e contemporaneità)
– il contenuto minimo
• requisiti soggettivi ATTENZIONE !
• criterio di aggiudicazione (artt. 82 e 83 CCP)
• quale commissione ?
• modalità di presentazione dell'offerta
15. La fase di valutazione
Sedute pubbliche e sedute riservate: i dubbi
– perché una seduta riservata ?
– l'ordine di apertura delle buste
– Consiglio di Stato, A.P. 13/2011 e le ricadute
L'attribuzione del punteggio: griglie e range
La soluzione ? il prezzo più basso !
16. L'iter verso l'aggiudicazione
L'aggiudicazione provvisoria: quando e perché
L'aggiudicazione definitiva: c'è un contratto ?
La regola dello stand still: a cosa serve
La stipulazione: il dilemma del come – l'art. 11 CCP
17. L'iter verso l'aggiudicazione
L'aggiudicazione provvisoria: quando e perché
L'aggiudicazione definitiva: c'è un contratto ?
La regola dello stand still: a cosa serve
La stipulazione: il dilemma del come – l'art. 11 CCP
18. L'iter verso l'aggiudicazione
L'aggiudicazione provvisoria: quando e perché
L'aggiudicazione definitiva: c'è un contratto ?
La regola dello stand still: a cosa serve
La stipulazione: il dilemma del come – l'art. 11 CCP
19. L'iter verso l'aggiudicazione
L'aggiudicazione provvisoria: quando e perché
L'aggiudicazione definitiva: c'è un contratto ?
La regola dello stand still: a cosa serve
La stipulazione: il dilemma del come – l'art. 11 CCP
20. L'iter verso l'aggiudicazione
L'aggiudicazione provvisoria: quando e perché
L'aggiudicazione definitiva: c'è un contratto ?
La regola dello stand still: a cosa serve
La stipulazione: il dilemma del come – l'art. 11 CCP
21. Trasparenza e pubblicazioni
Il carico di adempimenti imposto dal D.Lgs. 33/2013
– le pubblicazioni relative agli esperti (art. 15)
– le pubblicazioni relative ai contratti (art. 23)
Questioni critiche:
– la pubblicazione del CV
– la tempistica della pubblicazione
– le conseguenze del mancato adempimento
22. … gare telematiche ?
Facoltà ed obblighi dopo la L. 228/2012
– Consip e le altre Centrali di Committenza
– Le regole non cambiano
Differenze fra convenzioni, MePA e gli altri strumenti
– La facoltà di ricorrere al MePA: l'unico vantaggio
– L'obbligo della convenzione
• prezzo troppo alto
• lotto troppo ampio
• specifiche tecniche differenti
23. Fatturazione elettronica
Il “giorno più lungo”: il 6 giugno 2014
Il D.M. 55/2013: una soluzione affrettata ?
Un contenitore troppo ampio ?
– registrazione di trasmittente e ricevente
– il SdI: quali controlli ?
– il dato mancante: CHI è tenuto ad emettere F.E. ?
• i due presupposti: soggettivo (essere operatore
economico) e oggettivo (prestazione soggetta IVA)
• l'operatore con sede all'estero
• l'assoluzione “virtuale” della marca da bollo (30/4)
La Circolare MEF del 10/04/2014 e l'interpretativa del 31/03/2014
L’impossibilità di coordinare due norme scritte in momenti storici differenti e pensate per destinatari differenti.
Il criterio di soluzione del conflitto fra norme diverse:
- cronologico
- gerarchico
- di specialità: preferibile
La distinzione di fondo fra incarichi e appalti:
- normativa differente: il Codice Appalti e l’art. 7 D.Lgs. 165/2001
- agli incarichi professionali non si applica l’art. 34 D.I. 44/2001, quindi non è applicabile la soglia dei 2.000 euro
- una procedura comparativa è sempre necessaria quanto agli esperti. Metodi: analisi del CV, prezzo, valutazione delle offerte sotto il profilo tecnico.
Tipologie di procedure per l’affidamento di servizi e forniture:
aperta: chiunque può partecipare. Pubblicazione obbligatoria. Limiti: può andare deserta o produrre un ampio numero di offerte, che costringono la commissione ad un super-lavoro (solo se il criterio di aggiudicazione è l’OEPV);
ristretta: di rarissima applicazione nelle scuole, prevede una scissione in due fasi distinte (manifestazioni di interesse e selezione successiva): sconsigliata, anche se consente il rinnovo automatico ex art. 57 CCP;
negoziata: è la lettera d’invito come la conosciamo. Limite: occorre selezionare gli invitati.
Sulla selezione delle ditte da invitare la giurisprudenza è molto divisa:
- l’Amministrazione non può non invitare il gestore uscente nel caso di contratto precedente aggiudicato all&apos;esito di procedura aperta in ambito comunitario: il principio di rotazione ex art. 57, comma 6°, D.Lgs. 163/2006 è infatti riferibile esclusivamente a successivi affidamenti dello stesso servizio attraverso procedure negoziate (Consiglio di Stato, Sez. III – sent. 99/2013);
- in caso di procedura negoziata, la Pubblica Amministrazione ha l&apos;obbligo, a pena di illegittimità della procedura, di invitare anche il precedente gestore del servizio (T.A.R. Lazio, Roma – Sez. III – sent. 2108/2012);
- è legittima la scelta dell’Amministrazione di non invitare il gestore uscente, nell’ottica di favorire il principio di rotazione (T.A.R. Lombardia, Brescia – Sez. II – sent. 137/2011). Esiste anche una precedente pronuncia dello stesso T.A.R. Brescia secondo la quale, nel caso in cui si scelga di invitare il precedente gestore, occorre fornire adeguata motivazione in sede di delibera a contrarre (T.A.R. Lombardia, Brescia – Sez. II – sent. 1825/2009);
- il principio della &quot;rotazione&quot; dei soggetti da invitare nelle procedure negoziate non ha, per le stazioni appaltanti, una valenza precettiva assoluta: la sua episodica mancata applicazione non vale pertanto, da sola, ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l&apos;aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni (ovvero già affidatario del servizio – Consiglio di Stato, Sez. VI – sent. 6906/2011).
La completa diversità delle pronunce porta a ritenere la P.A. libera di invitare chi crede in caso di procedura negoziata, fermo il divieto di discriminare.
La sottovalutazione dell’autonomia scolastica e gli effetti che ne sono derivati. La possibilità, al tempo, di prevedere con maggiore attenzione gli effetti dell’autonomia e gli effetti non previsti. Scuola come:
Amministrazione molto piccola;
unico Dirigente;
ripartizione dei ruoli netta ma molto dipendente dai rapporti interni;
potere di delega dai tratti fumosi.
L’art. 7 D.Lgs. 165/2001 come regole unica (o quasi) della selezione degli esperti esterni. Una delle norme più modificate di tutto l’arco repubblicano.
Elementi principali:
Selezione comparativa necessaria, senza possibilità di poter applicare la soglia dei 2.000 euro, riservata agli “acquisti”;
Forma libera: lettera d’invito o avviso pubblico;
Criterio libero: prezzo più basso o OEPV;
Prezzo come elemento che può fare parte della selezione, al ribasso, con tetto massimo indicato per evitare offerte valide ma non convenienti.
Possibilità che un servizio sia svolto sia nella forma dell’incarico sia nella forma dell’appalto di servizi, risolta dagli allegati A e B del Codice Appalti.
La possibilità di procedere al rinnovo automatico come condizionata dal testo dell’art. 57 CCP.
Rinnovo possibile solo in caso di procedura aperta o ristretta, quindi non per le lettere d’invito. Differenza fra contratto annuale rinnovabile e contratto triennale. Limiti alla possibilità di concludere contratti pluriennali: art. 33 D.I. 44/2001 sulle competenze del Consiglio d’Istituto.
Divieto tendenziale di cessione del contratto “attenuato” dalle possibilità concesse dal CCP: artt. 51, 116 e 117. Cautela consigliabile.
Divieto assoluto di clausole di prelazione, anche se il contraente è gradito all’Amministrazione. Particolare attenzione va riservata ai concessionari (art. 30 CCP: bar e distributori).
L’evidenza pubblica si sostanzia in due conseguenze:
- La soggezione alla L. 241/1990: ne consegue che ogni procedimento aperto deve essere concluso (art. 2), che ogni provvedimento deve essere adeguatamente motivato (art. 3) e che la materia è soggetta all’accesso agli atti (artt. 22 ss.), con attenzione da riservare alla poco nota normativa specialistica in tema di accesso negli appalti pubblici (artt. 13 e 79 CCP).
TESTO quinto comma lett. b) (vigore confermato al 12 novembre 2014)
b) per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi
analoghi gia&apos; affidati all&apos;operatore economico aggiudicatario del
contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione
che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale
progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo
una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilita&apos;
del ricorso alla procedura negoziata senza bando e&apos; consentita solo
nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e
deve essere indicata nel bando del contratto originario; l&apos;importo
complessivo stimato dei servizi successivi e&apos; computato per la
determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie
di cui all&apos;articolo 28.
Analisi delle soglie (slide successive)
Minute spese: non esiste una cifra rigida da utilizzare per le minute spese: alcune scuole scelgono di regolamentare la cosa in sede di regolamento acquisti, altre no. Ai fini strettamente giuridici è irrilevante, non così sotto il profilo contabile.
Uno campo di responsabilità diretta dei DSGA.
La statistica “parla” di soglie fissate intorno ai 10/20/25/50 euro per singolo acquisto o intorno a 500/1000 euro per semestre o per anno scolastico. Individuare una soglia significa poi applicare la normativa sugli acquisti ogni volta che la si supera.
Si tratta di un limite dalla portata “elastica” che, pur non prestandosi (eccessivamente) all’abuso, deve essere gestito con attenzione. Resta tuttavia uno spreco dedicare più attenzioni alle minute spese che agli acquisti di valore superiore. Meglio sentire preventivamente il collegio di revisione per conoscere il suo orientamento, e poi snellire l’attività amministrativa.
La norma (art. 34 D.I. 44/2001) consentirebbe, per gli importi di questa soglia, l’affidamento diretto: la realtà statistica ci dice che anche le scuole che alzano la soglia a 40.000 euro, in realtà, continuano a chiedere “i tre preventivi” per ogni acquisto, anche di 200 euro.
Ogni forma aggiuntiva di tutela delle casse pubbliche è benvenuta, ma la normativa speciale è chiara: è attribuito un modesto potere di procedere ad affidamento diretto, per acquisti minori. In alcun modo sembra, tuttavia, applicabile la soglia dei 40.000 euro invocata dall’art. 125 CCP, che da sola consentirebbe alle scuole di non procedere mai a gara (o quasi).
La facoltà di innalzare il limite oltre i 2.000 euro non è del tutto libera: si consiglia che la delibera del Consiglio d’Istituto sia adeguatamente motivata.
Per gli acquisti di valore superiore ai 2.000 euro ma inferiore alla soglia comunitaria si applica la normativa generale in tema di appalti pubblici, e dunque la procedura “ordinaria”.
Scelte possibili:
Procedura aperta;
Procedura negoziata per lettera d’invito.
Prezzo più basso (occorre conoscere con esattezza la propria esigenza: più facile per le forniture), con previsione di un tetto massimo di spesa;
Offerta economicamente più vantaggiosa (ne consegue: commissione convocata).
Perché esiste il criterio dell&apos;OEPV ? Perchè veniamo dall&apos;esperienza contraria. L&apos;art. 83 CCP serve a dare un&apos;alternativa al criterio del prezzo più basso, un tempo unico indicatore orientativo della scelta delle PA, alternativa necessaria perché la statistica ci ha dimostrato che, dove la qualità conta (come nei lavori), il criterio dell&apos;art. 82 (prezzo più basso) non funziona. Nel senso che non fa risparmiare, perchè servizi o lavori di basso profilo (come sapete, spesso aggiudicati anche in difetto di remunerazione attiva, ma al solo fine di aggiudicarsi la commessa pubblica, soprattutto PRIMA che si introducesse la recentissima norma sul divieto di ostacolare l&apos;accesso alle gare pubbliche da parte delle imprese giovani – art. 2 CCP modificato con il DL 95/2012 (risultato che si è perseguito non solo con la modifica, ma anche e soprattutto con la giurisprudenza sulla commistione – si veda parere di precontenzioso AVCP 40/2011) vanno riaggiudicati nel medio periodo. Punti fondamentali:
- la “discrezionalità”, sopravvalutata e ridimensionata dai criteri e multicriteri di calcolo;
- la necessaria pertinenza degli elementi di valutazione all&apos;oggetto del contratto, punto caldo: esempio, premiare la localizzazione delle imprese: CdS V 28/2006: solo se il criterio non è preponderante; CdS V 3208/2010: ininfluente se qualunque impresa può allestire in loco un&apos;adeguata struttura logistica;
- prezzo: deve essere contemplato. CdS VI 6023/2011: offerta economica e offerta tecnica vanno valutate separatamente; ma quanto all’offerta economica, il criterio è quello del prezzo più basso, senza medie o criteri forfettari; ogni interpretazione difforme è lesiva del principio. Qui la differenza fra i criteri: nel prezzo più basso l’offerta più bassa è aggiudicataria, senza necessità di attribuzione di un punteggio; nell’oepv la formulazione dei criteri deve essere fatta in modo che l’offerta economica complessivamente inferiore deve avere il punteggio per il prezzo complessivamente superiore. Ci sono norme regionali che si collocano in questa scia: per esempio la L.R. Lombardia n. 14/1997 riserva al prezzo almeno il 50% del punteggio globale;
Mercato tradizionale;
MEPA.
Preventivamente, comunque necessaria la consultazione delle convenzioni Consip, obbligatorie ai sensi dell’art. 1, comma 449, L. 296/2006.
L’acquisto sopra soglia comunitaria è ovviamente molto raro per le Amministrazioni Scolastiche. Procedura da maneggiare con estrema cautela.
Casi possibili:
Acquisti in rete o da parte di associazioni di amministrazioni scolastiche: il valore dei singoli contratti va cumulato;
Acquisti “in blocco” dei viaggi di istruzione per singolo anno scolastico;
Casi particolari di convenzioni con altri enti o amministrazioni per la cura di servizi e forniture.
- Delibera a contrarre: in realtà è una determina, visto che l’organo che l’adotta è singolo e non collegiale (dettagli nella slide successiva).
Delibera a contrarre (faq AVCP):
D1. Che cosa si intende per determina o decreto a contrarre?
La determina a contrarre è l’atto, di spettanza dirigenziale, con il quale la stazione appaltante, pubblica amministrazione, manifesta la propria volontà di stipulare un contratto.
D2. Quali sono i riferimenti normativi a base della determina a contrarre?
L’articolo 11 del decreto legislativo n. 163/06 stabilisce, al secondo comma, che “prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni pubbliche decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti …”.
Per gli enti locali, la determinazione a contrarre è disciplinata dall’articolo 192 del Testo Unico degli Enti locali di cui al decreto legislativo n. 267/2000 che stabilisce il contenuto minimo essenziale (la determina a contrarre era stata già disciplinata dalla legge n. 142/1990 dove si usava il termine di “deliberazione” a contrattare).
Inoltre la determina a contrarre deve essere richiamata nel bando di gara (l’articolo 55, comma 3, del Codice dei contratti pubblici dispone che se ne “fa menzione”).
D3. Quale è la natura giuridica della determina a contrarre?
È un atto amministrativo di tipo programmatico con efficacia interna, rilevante solo ai fini del procedimento formativo della volontà del committente pubblico.
D4. La determina a contrarre produce effetti verso terzi?
La determina a contrarre ha come unico destinatario l’organo rappresentativo, legittimato ad esprimere all’esterno la volontà dell’Ente.
D5. Quali differenze sussistono tra la determina a contrattare ed il bando di gara?
Mentre la determina a contrarre ha rilevanza meramente interna, il bando di gara è atto amministrativo di natura generale a rilevanza esterna, con il quale la stazione appaltante rende conoscibile la propria determinazione di addivenire alla conclusione del contratto.
D6. Quale è l’oggetto (contenuti) della determina a contrarre?
L’articolo 11, comma 2, del decreto legislativo n. 163/2006 stabilisce che con la determina a contrarre devono essere individuati “gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.
In sostanza, con tale atto devono essere individuati la prestazione contrattuale, il suo valore economico, il sistema di gara, il criterio di aggiudicazione.
D7. Quali sono gli elementi essenziali della determina a contrarre?
Dal combinato disposto dell’articolo 11 del decreto legislativo n. 163/2006 e dell’articolo 192 del T.U.E.L. n. 267/2000, deriva che la determinazione a contrarre deve obbligatoriamente indicare:
a) il fine di pubblico interesse che con il contratto si intende perseguire;
b) l’oggetto del contratto;
c) il valore economico;
d) la forma del contratto;
e) le clausole ritenute essenziali;
f) le modalità di scelta del contraente e le ragioni di tale scelta.
D8. Quali sono i criteri di selezione degli operatori economici?
Sono le procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici ed indicate principalmente dagli articoli 54 e seguenti: le procedure aperte, ristrette, negoziate (con o senza previa pubblicazione del bando), le acquisizioni in economia (in particolare, il cottimo fiduciario), il dialogo competitivo, l’accordo quadro, il sistema dinamico di acquisizione, l’adesione alle convenzioni Consip e il mercato elettronico della PA (MEPA).
D9. Quali sono i criteri di selezione delle offerte?
Sono i criteri individuati e regolati dagli articoli 81 e seguenti del Codice dei contratti pubblici: i criteri di aggiudicazione sono, unicamente, il criterio del prezzo più basso oppure il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Non vi sono altri criteri di scelta del contraente e questi non vanno confusi con le gare di appalto.
D10. Per i lavori pubblici il Codice dei contratti pubblici prescrive ulteriori obblighi di contenuto?
Sì, ai sensi delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, la determinazione a contrarre in materia di lavori pubblici deve inoltre stabilire o indicare:
a) se il contratto ha ad oggetto:
1) la sola esecuzione di lavori (articolo 53, comma 2);
2) oppure la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo Amministrazione aggiudicatrice (articolo 53, comma 2);
3) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base del progetto preliminare dell’amministrazione aggiudicatrice (articolo 53, comma 2);
b) sulla base dell’esigenze dell’Amministrazione aggiudicatrice, se il contratto sarà stipulato a corpo o a misura, oppure, parte a corpo e parte a misura (articolo 53, comma 4, del Codice);
c) le ragioni del ricorso alla procedura negoziata o al dialogo competitivo, qualora si opti per tali modalità di scelta del contraente (articoli 55, comma 1 e articoli 57, comma 1, del Codice dei contratti).
D11. Quali sono le conseguenze della mancata adozione della determina a contrarre o i vizi di cui può essere affetta quest’ultima?
La mancata adozione della determina contrarre, in quanto atto amministrativo, la sua nullità o la presenza di un vizio di legittimità che la renda annullabile, determinando un vizio dell’iter procedimentale che riguarda la formazione della volontà contrattuale del soggetto pubblico, si riflette su tutti gli atti del procedimento di gara compreso il provvedimento di aggiudicazione ed il successivo contratto, invalido per effetto di un vizio derivato (secondo alcuni, di annullabilità, secondo altri, di nullità o di inesistenza – opinione personale: nullità, manca la causa).
D12. Quali sono gli altri riferimenti normativi sulla determina a contrarre.
La determina a contrarre è un atto amministrativo e in quanto tale è assoggettata alla disciplina della legge generale sul procedimento n. 241/1990, più volte modificata od integrata. Lo stesso Codice dei contratti, all’articolo 2 comma 3, rinvia a tale legge n. 241, per tutto ciò che non trova disciplina all’interno del Codice stesso.
La legge n. 241 contiene, al Capo IV-bis (articoli 21 bis e seguenti), una puntuale disciplina sull’efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo (nullità, annullabilità, annullamento di ufficio), nonché sulla revoca (art. 21 quinquies della legge n. 241).
Cuore della procedura “ordinaria”. Punti fondamentali:
La lex specialis che l’Amministrazione sceglie la vincola per il resto della gara;
L’applicazione della normativa speciale ridurrebbe il numero di imprese da invitare a tre, ma l’ampliamento a cinque (necessario nel caso di concessione di servizi – art. 30 CCP) non produce danno, soprattutto nell’ipotesi di prezzo più basso;
In ogni caso si tratta di tre/cinque inviti, non offerte pervenute;
Contenuto minimo:
Attenzione alla distinzione fra requisiti soggettivi di partecipazione (elementi dell’impresa, che non attribuiscono punteggio: se la concorrente li possiede l’offerta è ammessa) e caratteristiche oggettive dell’offerta (elementi propri della fornitura o del servizio dedotti in offerta): in caso di commistione la gara è nulla;
Grandi difficoltà nell’applicare l’art. 84 CCP alle Amministrazioni Scolastiche quanto alla nomina della commissione;
Modalità di presentazione dell’offerta: in mancanza di regole tecniche precise meglio limitarsi al plico cartaceo, salvo che si operi sul MEPA.
Mezzi consentiti per l’invio della lettera d’invito:
PEC (meglio lasciare da parte la mail ordinaria: ogni impresa ha una PEC, reperibile da registroimprese.it o da altri registri pubblici)
Raccomandata
Fax (a nulla osta il CAD, che impedisce le sole comunicazioni FRA pubbliche amministrazioni)
Consegna a mano
FASE 1 – apertura plichi e ammissione concorrenti
Necessità di farlo in seduta pubblica: probabilmente sì, la giurisprudenza oscilla ma dopo l’AP 2011 non sembra più esserci motivo di rischiare. Momento di controllo delle buste separate e delle buste che garantiscano la segretezza del contenuto (caso buste trasparenti, ma anche plichi rotti o danneggiati).
Apertura buste offerta tecnica: AP 13/2011, seduta pubblica. Si dà lettura del titolo dei documenti presentati (ed eventualmente del numero di pagine, magari con sigla dei documenti stessi); poiché devono ancora essere risolte le questioni sull’art. 24 l. 241/1990, è escluso che in questa fase i concorrenti possano visionare la documentazione. Questa è la fase del controllo delle firme/timbri dei tecnici abilitati, se presenti.
FASE 2 – valutazione tecnica
Seduta riservata, per opinione comune e regole del CCP (120, 266, 283 per i diversi settori). Motivo di precedenza ovvio: c’è solo una voce fuori dal coro, ovvero CdS 1444/2006, ma per il resto si accetta che l’ordine delle sedute sia questo ANCHE se il bando non dice nulla in merito.
Non c’è motivo di escludere chi non presenta l’offerta tecnica in busta separata rispetto alla documentazione amministrativa: solo l’offerta economica deve essere assolutamente separata.
Sussiste un divieto assoluto di introdurre qualunque elemento di valorizzazione economica degli elementi che compongono l’offerta tecnica: parere AVCP 107/2010 e CdS 5109/2010: il concorrente aveva allegato all’offerta tecnica un computo metrico estimativo contenente l’indicazione dei prezzi unitari per ogni singola voce. OGNI elemento economico comporta l’esclusione (CdS 1196/2012).
Continuità: sarebbe bene che le sedute fossero il più possibile ravvicinate nel tempo, sia per rispetto al principio di buon andamento sia per ridurre il rischio di influenze esterne: il 117 (principio di continuità) richiede un’UNICA seduta solo per l’offerta economica.
Quindi: minimo intervallo temporale fra le sedute “tecniche” e modalità di conservazione dei plichi (CdS 8155/2010): interruzioni e sospensioni non sono ammesse. Meglio però NON fare sedute troppo brevi, a volte capita l’eccezione: CdS 3768/2009, in genere comunque l’AGA ritiene le operazioni legittime fino a prova contraria.
Le modalità di conservazione dei plichi: in “cassaforte”, per quanto possibile, e previa verbalizzazione di dove e come sono custoditi i verbali: nessuna dichiarazione postuma è sufficiente a sanare il difetto di verbalizzazione.
Un metodo utilizzato per assicurare l’impossibilità di sostituzione dei documenti presenti nella busta dell’offerta tecnica è la FIRMA da parte dei componenti: comodo anche in caso di contenzioso, se verbalizzato.
Giudizi, secondo il metodo scelto (griglie predeterminate o range, più discrezionali e per questo più rischiosi): attribuzione del punteggio.
Questa è anche la fase di esclusione dei concorrenti che presentino offerte di carattere confuso in ordine al servizio o alla SA: sono elementi essenziali che comportano l’esclusione.
GIUDIZI
Dobbiamo partire dalla terminologia, perché anche il CCP fa confusione.
La linea guida, dopo il terzo correttivo e la soppressione del dovere della commissione di fissare i criteri, è quella della riduzione massima della discrezionalità e della massima informazione ai concorrenti.
Sottocriterio (o sub elemento): il caso di un criterio di valutazione scomposto in più sottoelementi, ciascuno con un proprio peso (sub peso);
Criterio di giudizio: serve ad indicare quali criteri deve seguire la commissione, nel valutare le singole offerte, per attribuire il punteggio. Indica il quomodo. Esempio: nell’elemento di valutazione “organizzazione del servizio” i criteri potranno essere: numero del personale dedicato, preparazione professionale, attrezzature dedicate, ecc.
Il punto è che il concorrente sappia in anticipo come parametrare l’offerta. Anche i criteri di giudizio, comunque, sono una facoltà per la SA.
Motivazione: è l’iter logico seguito dalla commissione. Art. 3 l. 241/1990. Congruità della motivazione: giurisprudenza in continua oscillazione. CdS 1458/2004 riassume bene gli orientamenti. Motivazione compiuta, sufficienza numerica o punto intermedio ? Oggi: sufficiente il punteggio numerico SOLO se i criteri siano predeterminati rigidamente (CdS 5849/2008): tanto più i criteri sono analitici ed eventualmente scomposti in sottocriteri, tanto meno è necessaria motivazione.
La fissazione di sub criteri è comunque solo eventuale (CdS 1925/2011) e rimessa all’insindacabile valutazione tecnica della SA.
Oggi il comma 4° dell’art. 83 CCP ha messo fine ad una lunga tradizione, ovvero la fissazione, in prima seduta, dei criteri motivazionali. Tale predeterminazione andrà effettuata in sede di bando o lettera d’invito.
Non possono essere introdotti elementi nuovi: lo sapevamo già. Esempio: criterio “caratteristiche tecniche”, specificato come “versatilità e maneggevolezza”: la Commissione non può motivare in ordine alla “omogeneità con le apparecchiature già in dotazione”, perché non è una specificazione del criterio (ed è pure discriminatorio) – CdS 1443/2010.
Quella dei giudizi è anche la sede del giudizio sulla “congruità” (non anomalia), ovvero sul rispetto dei requisiti MINIMI previsti dal bando: esclusione o riduzione del punteggio ? La soluzione va trovata nel bando: la causa di esclusione deve essere prevista. Oggi con il 1° bis del 46 ? …
Delibera AVCP: 250/2007: va escluso chi presenta un prodotto con caratteristiche inferiori a quelle previste nel capitolato speciale d’appalto.
CdS 6205/2008: l’offerta di un oggetto diverso comporta di per sé l’esclusione.
In presenza di un prodotto che presenta difformità con le caratteristiche tecniche minimali richieste, la commissione deve spiegare perché lo ritiene rispondente. Il collaudo è irrilevante.
Vantaggio: il giudizio sulla gravità o meno della difformità è di discrezionalità tecnica.
Ipotesi della proposta di variante che la commissione ritiene in realtà peggiorativa: non è possibile attribuire giudizi di segno negativo. Di conseguenza, il concorrente potrebbe vincere comunque: è possibile allora chiedere che si segua il progetto posto a base di gara ? Solo se c’è nel bando.
FASE 3 – la busta “quantitativa”
Seduta pubblica, anche per i lavori dopo il Regolamento (art. 120).
I concorrenti possono partecipare ed assistere alla verifica dell’integrità dei plichi.
Occorre indicare già dal bando ora, data e luogo della seduta pubblica: qualora non sia possibile, occorre la comunicazione personale a tutti i concorrenti. Mancare nella comunicazione è un errore forte, che conduce all’illegittimità dell’operazione.
Si dà lettura dei punteggi ottenuti in sede tecnica: lo si fa PRIMA, per evitare questioni. Non occorre, invece, lettura dei singoli sottopunteggi (CdS 383/2002).
Si dà poi lettura dei ribassi e delle riduzioni contenute nella busta quantitativa e si attribuisce punteggio automaticamente, secondo la formula del bando.
Chi apre davvero le buste è abbastanza indifferente, purchè se ne dia conto nel verbale: per i servizi e forniture l’art. 283 richiede che lo faccia il Presidente.
C’è un’opinione forte che afferma che in QUESTA sede si assumono gli eventuali provvedimenti di esclusione delle offerte difformi, perché questo provvedimento è di competenza del seggio di gara e non della commissione tecnica (CdS 4068/2009).
Un’altra opinione in tema di lavori riguarda il fatto che nell’ultima busta debbano essere contenuti anche gli ALTRI elementi quantitativi, come il termine di esecuzione: nasce dal testo del Regolamento, che parla di “ribassi e riduzioni”: qualcuno intende quelle riduzioni come anche diverse dal prezzo. Dall’opinione in merito dipende la collocazione nell’una o nell’altra busta.
Fatta la graduatoria, si individuano le OFFERTE ANOMALE. Se il concorrente con il maggior punteggio complessivo non è anomalo si può, intanto, pronunciare l’aggiudicazione provvisoria (art. 11, comma 4 CCP). In caso contrario, occorre un’ulteriore fase relativa alla congruità delle offerte: una nuova seduta, pubblica, in cui si dà conto dell’esito delle verifiche e si proclama l’aggiudicazione provvisoria.
Aggiudicazione provvisoria: non tutte le Amministrazioni la dichiarano, ma l’art. 12 CCP non prevede eccezioni. Serve a fare i controlli dei requisiti autocertificati e ad avere il tempo di cambiare idea, nel caso in cui sorga una condivisibile questione. Il termine fra provvisoria e definitiva è di un MASSIMO di trenta giorni, ma anche più breve. Si consiglia di inserire il termine in regolamento acquisti;
Aggiudicazione definitiva: da questa comunicazione parte il termine di 35 giorni. Le varie istanze di diffida / annullamento / autotutela non sospendono il termine, così come l’accesso agli atti. La comunicazione può essere fatta nello stesso modo con il quale è stato pubblicato il bando o è stata spedita la lettera d’invito. In ogni caso occorre avere certezza della conoscenza da parte dei destinatari;
Stand still: i giorni sono 35 perché ne sono concessi trenta per fare ricorso. Decorsi altri cinque giorni, si ha ragionevole certezza che non vi sono notifiche in arrivo. Sono previste tre eccezioni:
Offerta unica (non occorre attendere il ricorso di nessuno);
Accordi quadro e sistemi dinamici di acquisizione;
MEPA.
Stipulazione: permessa con ordinaria scrittura privata.
[vedi slide 16]
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Il D.Lgs. 33/2013 (cd. Testo Unico Trasparenza) non chiede l’integrale pubblicazione degli atti di gara, come a volte si dice.
ESPERTI:
- Pubblicazione del bando solo se la procedura è aperta. Non in caso di lettera d’invito;
- Richiesta la pubblicazione del CV come condizione del pagamento. Attenzione all’epurazione dai dati sensibili (v. art. 4 D.Lgs. 196/2003): utile (ma non necessario, in effetti: art. 18 comma 4 Codice Privacy, purché l’informativa ex art. 13 sia stata fatta correttamente) ottenere un’autorizzazione preventiva alla pubblicazione.
APPALTI:
Determina a contrarre: pubblicata solo se declinata in termini di rinnovo automatico;
Bando di gara: solo se procedura aperta;
Verbali della commissione: non pubblicati ma soggetti all’accesso;
Provvedimenti di aggiudicazione: pubblicati solo se si è deciso di utilizzare il sito come “bacheca” per la pubblicazione. Altrimenti PEC alle singole ditte;
Contratto: né pubblicato né soggetto ad accesso.
CONVENZIONI CONSIP:
Obbligatorie per ogni settore merceologico quando la convenzione è attiva e conveniente;
Riversare in determina a contrarre la motivazione in ordine alla scelta di non utilizzare la convenzione.
MEPA:
Facoltatività (art. 1, comma 450, ultimo periodo, L. 296/2006);
Vantaggio dell’assenza di stand still;
Stesse identiche regole del mercato tradizionale: sotto i 2.000 euro affidamento diretto / sopra i 2.000 euro RDO.
La norma sulla fatturazione elettronica (prima in Europa) dice tutto tranne chi è tenuto ad emettere F.E.
Due presupposti fondamentali, che devono entrambi sussistere:
soggettivo: essere un operatore economico nel senso comunitario, quindi non solo le imprese con scopo di lucro ma ogni forma di operatore presente sul mercato;
oggettivo: la prestazione deve essere soggetta IVA.
Malgrado le rassicurazioni del MEF apparse in rete, la questione dell’operatore all’estero non sembra ancora risolta.
