Soluciones legales para mi Swap

Soluciones legales para
mi Swap
Posibilidades de solución al problema de los contratos
de permuta financiera (swaps, clips, intercambio
cuotas tipos y similares) recuperando el dinero
pagado de más y consiguiendo la nulidad o anulación
del contrato, a través de la demanda ante los
Tribunales.

Webinar 9 de diciembre de 2013 Burguera Abogados--Ran
1

¿Qué son los Swaps?
Contrato complejo y de alto riesgo
que consiste en lo siguiente:

2

Es un contrato mediante el cual dos personas (con
la posible intervención de un intermediario)
intercambian entre sí la diferencia con un tipo de
interés pactado, con cierta periodicidad y durante un
tiempo determinado. Esta diferencia de tipo se
calcula sobre un tipo de referencia pactada que
puede ser fija o variable y sobre una cantidad
principal, a la que se le denomina importe nocional.

3

•
•

Dirigido a inversores muy cualificados.
Conlleva un alto riesgo.

4

Ejemplo:

Sobre un importe nocional de
1.000.000 de euros, pactamos una
permuta financiera con un tipo de
referencia del 3% fijo, con relación al
euribor a 12 meses.

5

Si el euribor está por encima, del 3%, el banco paga la
diferencia entre el 3% y el euribor. Si el euribor está
por debajo, el cliente le paga la diferencia al banco.
Todo esto, además de la financiación de la hipoteca o
préstamo, con relación al cual se firmó el contrato: El
cliente tiene que pagar su cuota, más la liquidación por
el swap.

6

•Esta simplificación se puede llegar a
complicar mucho.
•A mayor complicación, más riesgo de no
haber entendido el producto.
•El riesgo de bajada de tipos generalmente
no se explicó.

7

Clases de Swaps
Collar:
Cap:
Floor:
Swap “plain vanilla”:
Swap Bonificado:
Swap con barreras Knock In y Knock Out:
Swap con Media Aritmética o “Reversible Media”:
Swap Convertible:
Además hay otras variantes, que pueden llegar a complicarse mucho

8

Elementos de un Swap:
Nominal o Importe Nocional: La cantidad principal por
la que se hace el contrato, y que habitualmente no se
reduce a medida que se pagan las cuotas del préstamo.
Tipos de referencia: que puede ser uno fijo y el otro
variable o ambos variables.
Barrera: limite a partir del cual se generan las
liquidaciones.
Plazo: período de vigencia del contrato.
Periodicidad de las liquidaciones: cada cuanto tiempo
se efectúa la liquidación.

9

Problemática de los Swaps
Son una herramienta financiera compleja y
de alto riesgo.
Solamente debe ser utilizada por personas
con avanzados conocimientos financieros.
Problema: una comercialización
inadecuada, tanto en su forma como en
sus destinatarios.

10

1. Forma: se vende como un “seguro” ante la
subida de tipos o cuando menos como una
cobertura. Sin embargo, lo que se contrata es un
activo especulativo. En muchas ocasiones, al
cliente se le decía que era para evitar más, en
caso de subida de tipos.
2. Destinatarios: se colocó indiscriminadamente
entre particulares, desconocedores del riesgo
que suscribían y confiados en la buena fe
(exigible legalmente) del banco.

11

•“Buena fe” de los bancos “discutible” por:
1.- Se ofrecieron masivamente estos productos a partir del año
2007, cuando se habían producido alzas considerables del
euribor.
2.- Los clientes particulares tienden (como en la bolsa) a guiarse
por lo que ha pasado, con lo que el terreno para el temor a que
los tipos siguiesen subiendo estaba abonado.
3.- Si alguien en este mundo tiene conocimientos sobre los tipos
de interés y su evolución son los bancos.

12

4.- A partir de finales de 2007 y sobre todo del 2008, los
servicios de estudios estaban emitiendo informes de que los
tipos iban a bajar. Sin embargo a sus clientes les hacían adoptar
la “apuesta perdedora”.
5.- En ocasiones se forzó por el banco la contratación del
producto: Si quieres el préstamo, o el leasing, me tienes que
hacer un swap.
6.- En la mayoría de las ocasiones, no se informó de lo que
costaría cancelar el swap.
Se utilizó como excusa legal lo dispuesto por el artículo 19 de la
Ley 36/2003 que obligaba a los bancos a ofrecer productos de
cobertura para los prestamos a tipos variables.

13

¿Qué tenían que haber hecho los bancos para una correcta
comercialización?
Fase precontractual: Antes de firmar el contrato, el banco debe dar toda la información
necesaria y con tiempo suficiente para que el cliente otorgue su consentimiento de una
manera plena. La información debe ser clara, transparente y veraz y con especial
énfasis en los riesgos.
Cumplimiento de la normativa comunitaria sobre MIFID: la normativa entró en vigor en
noviembre del 2007. Se debe hacer un test de idoneidad en caso de haber habido
asesoramiento (la mayoría de los casos) o de conveniencia (si es el cliente el que por
iniciativa propia ha solicitado el producto.
Fase Contractual: Una vez cubiertas las fases anteriores se debe entregar el contrato
para su estudio con suficiente tiempo. Además el contrato debe ser claro y no tener
cláusulas ambiguas ni “desequilibradas” a favor del banco.
Fase postcontractual: Se debe ofrecer información sobre la evolución del producto
contratado.

14

Sin embargo la realidad fue:

Comercialización en el mercado minorista
a través de la red de oficinas, con
evidentes deficiencias de información. en
ocasiones, incluso los propios empleados
del banco no tenían conocimientos
suficientes para explicar lo que estaban
vendiendo.
.

15

Legislación aplicable a los
Swaps
Trasladarse al año en el que se firmaron.
(legilación aplicable y conocimientos de la
clientela).
En la legislación española no hay ninguna
regulación específica del contrato de
permuta financiera o Swap.

16

Swaps
Los bancos los comercializaron
apoyados en la obligación legal de
ofrecer productos de cobertura para
los préstamos a interés variable, que
establece el artículo 19 de la Ley
36/2003.

17

Swaps
Antes de la entrada en vigor de la Ley
47/2007, la protección del inversor no
estaba tan estructurada, pero en cualquier
caso el banco debía obtener información
sobre su cliente para poder aconsejarle y
debía actuar de forma leal cuidando los
intereses de éste.

18

Swaps
Real Decreto 629/1993
Establece un anexo sobre normas de
actuación en el mercado de valores
recogido en un Código General de
Conducta, que ya establecía la obligación
de las entidades de actuar con cuidado y
diligencia en sus operaciones.

19

Swaps
Ley del Mercado de Valores
La ley 24/1988 de 24 de julio, se ha modificado desde el año 2000,
todos los años salvo en 2008. Por ello hay que ver la versión que se
aplica a cada caso. Es la pieza fundamental para la protección de
los inversores. Cabe destacar:
Art. 78 bis sobre las clases de clientes
Art. 79 sobre las obligaciones de diligencia y transparencia
Art. 79 bis sobre las obligaciones de información
Art. 79 quáter sobre el conflicto de intereses

20

Swaps

Ley 47/07 y Real Decreto 217/08

Estas normas trasponen a la legislación española las directivas comunitarias 2004/39 de
la CE sobre los mercados de instrumentos financieros, desarrollada por la directiva CE
2006/76 y el Reglamento de la CE 1287/2006 sobre MIFID. El RD 217/08 sobre
empresas de servicios de inversión deroga el anterior RD 629/93 y en su artículo 64.1
obliga a las entidades financieras que proporcionen a sus clientes una descripción del
riesgo de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta la clasificación del cliente
como minorista o profesional.
Los artículos 72,73 y 74 del RD 217/2008 establecen la obligatoriedad del test de
idoneidad o el test de conveniencia según haya asesoramiento o intermediación. Los
artículos 44 a 47 regulan las situaciones de conflicto de interés. Su artículo 5 define las
recomendaciones personales que dan lugar a la obligatoriedad del test de idoneidad.
La directiva 2004/39 conocida como MIFID obliga a la entidad financiera a acreditar que
con anterioridad a la firma del contrato el cliente fue documentado suficientemente sobre
las características del producto, y el riesgo del mismo, que debe ser adecuado a su perfil
y experiencia.

21

Legislación aplicable
Ordenes Ministeriales
Orden EHA/1718/2010 de 11 de junio sobre regulación
y control de la publicidad de los servicios y productos
bancarios.
Cabe destacar el artículo 8 de la Orden
EHA/2899/2011 que entró en vigor en mayo de 2012,
que obliga a que toda comunicación de las entidades
de crédito refleje de manera clara y fiel los términos del
servicio, sin destacar ningún beneficio ocultando los
riesgos del mismo.

22

Circulares del Banco de España
No tienen poder sancionador pero nos pueden ayudar a demostrar que la
actuación del banco no fue la correcta. Destaca el apartado c) del anexo de la
Circular 6/2012 de 28 de Septiembre sobre la publicidad de productos y servicios
bancarios: Si el nombre puede originar dudas sobre la naturaleza jurídica de la
operación, habrá de completarse dicha denominación para aclarar su naturaleza.

Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación
El artículo 5.1 exige que para que se incorporen condiciones generales al contrato,
se debe haber informado expresamente sobre las mismas y se debe facilitar un
ejemplar. El artículo 5.5 exige transparencia, claridad, concreción y sencillez.
El artículo 7.a) establece que no quedarán incorporadas al contrato las cláusulas
que el adherente no haya tenido oportunidad de conocer de manera completa al
tiempo de celebrar el contrato. Tampoco se incorporarán las cláusulas ambiguas,
oscuras o incomprensibles, incluso habiendo sido firmadas, si no se ajustan a la
normativa que disciplina su ámbito (7.b).

23

Ley 26/88 de Disciplina e Intervención de la Entidades de
Crédito
Esta ley ha sido desarrollada por la OMH de 12/12/1989 y por una circular del Banco de España,
e impone una forma de conducirse a las entidades para la protección del clienta bancario. Como
el artículo 259 del Código de Comercio obliga a todo comisionista a observar lo establecido en la
normativa aplicable, el incumplimiento de esta normativa, si hay relación de causa a efecto con su
daño patrimonial, haría prosperar una reclamación indemnizatoria.

Real Decreto Legislativo 1/07 Texto Refundido de la Ley General
para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU)
Los contratos del sector financiero y crediticio con un consumidor, están sometidos a esta ley. La
LGDCU es un arma fundamental para las demandas sobre mala praxis bancaria.
Destacamos los artículos 17, 20 y 60 sobre la información que se debe proporcionar

.

24

Constitución Española Artículo 51: el deber de los poderes
públicos de proteger a los consumidores.
Código Civil: exigencia de buena fe (artículo 7), la nulidad del
contrato por error en el consentimiento (Art. 1.264), la anulación
del contrato por vicios en el consentimiento (Art. 1.300), la
resolución basada en el incumplimiento del deber de información
(Art. 1.124) y la responsabilidad por dolo o negligencia del banco
(artículos 1.101, 1.902 y 1903).

Existen abundantes argumentos legales para
defender a los perjudicados por contratos de permuta
financiera o Swaps.

25

Estrategias para la
reclamación
•El swap es un contrato de adhesión.
•Se requiere que la entidad
financiera haya informado
suficientemente al cliente de las
características del producto

26

Estrategias para la
reclamación
Las acciones civiles para la reclamación se suelen basar en las
siguientes vías:
1.- Nulidad de contrato por error en el consentimiento (art. 1265
CC): requisitos:
•El error debe ser esencial: recae sobre el objeto del contrato.
•El error debe ser excusable: Es el error que no es imputable a
quien lo sufre por que no puede ser evitado empleando una
diligencia media.

27

Estrategias para la
reclamación
2.- Nulidad del contrato por ser contrario a normas imperativas
(art. 6.3 CC). Este apartado dice:
“Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas
son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un
efecto distinto para el caso de contravención”.
3.- Anulación del contrato como consecuencia de la existencia
de vicios del consentimiento (art. 1300 CC). Como establece
este artículo:
“Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el
artículo 1.261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los
contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los
invalidan con arreglo a la ley.”

28

Estrategias para la
reclamación
4.- Resolución del contrato basada en el incumplimiento del
deber de información (art. 1124 CC) por parte del banco. El deber
de información consta de varias facetas.
5.- Acción de responsabilidad por dolo o negligencia en el
cumplimiento de las obligaciones del banco (arts. 1101, 1902 y
1903 CC) y como consecuencia de ésta, se pide que se condene al
banco a indemnizar por los daños y perjuicios causados.

29

Estrategias para la
reclamación
la carga de la prueba de la información recae sobre la entidad financiera.
No es suficiente un “aviso” de que el cliente es consciente de los riesgos
(ST. De la AP de Valencia Secc.9 de 22 de febrero de 2012).
La STS de 14 de noviembre de 2005 afirma “que la diligencia en el
asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la
específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de
los intereses de sus clientes y en segundo lugar, la carga probatoria
acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual
por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se
trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información”.

30

Las alegaciones del banco
Teoría de los actos propios
El banco alega esta teoría por la cual una persona no puede ir
contra sus propios actos.
Cláusulas de advertencia de riesgos y cláusulas de
exoneración:
El banco incluye habitualmente en los contratos cláusulas por las
que el cliente afirma que conoce y asume los riesgos derivados de
la contratación del producto : solamente lo son aplicables
aquellos que el banco pruebe que le fueron explicados.

31

Las alegaciones del banco
Desconocimiento de la perspectiva del euribor: los bancos son
los que mejor saben lo que va a pasar con los tipos de interés.
Normativa aplicable: El banco intentará alegar que no se aplica la
normativa MIFID.
Demanda del producto por parte del cliente: El banco dice que lo
pidió el cliente.
Cualificación del cliente en productos de inversión: El banco
alegará que el cliente tenía conocimientos suficientes para entender
el producto.

32

Los resultados en los
tribunales: Estadísticas
Las estadísticas de sentencias ganadas por los
clientes frente entidades financieras en casos de
contratos de permutas financieras, swaps, clips,
intercambios tipos/cuotas, IRS o como quiera
que le llame el banco son contundentes:
aproximadamente el 84% de los juicios son
ganados por los clientes.

33

Los resultados en los
tribunales: Estadísticas
•Demandante particular: aproximadamente el
91% de los casos los gana el particular
•PYMES: Aproximadamente el 81% de los
casos de “PYMES” se ganan frente al banco.
•Sociedades anónimas: Aproximadamente el
72% de casos los ganan.

34

Preguntas de los internautas y
preguntas más frecuentes
Estas son algunas de las cuestiones que
nos plantean frecuentemente los clientes:

35

Ya cancelé mi swap ¿puedo reclamar todavía?
Si no han pasado 4 años desde que canceló el swap, todavía puede
reclamar. Si han pasado más de 4 años, ya no tiene acción para reclamar
por lo dispuesto en el artículo 1301 del C.C.
¿Si gano la demanda tendré que devolver las liquidaciones a mi favor?:
Si se consigue una condena del banco, el efecto habitual es que el Juez
ordena la “restitución recíproca de prestaciones”. Se habrá solicitado ya la
devolución del saldo neto de las liquidaciones. Aquí es muy importante
que el abogado solicite el pago de interés legal de las liquidaciones desde el
momento de su ingreso. Si no lo pide, l no se lo darán.

36

Y si pierdo el pleito ¿tendré que pagar las costas del Banco?
Si se desestima la demanda puede haber condena en costas, o no
haberlas. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece como
criterio general que las costas se impondrán al que haya visto rechazadas
todas sus peticiones, pero permite al juez imponerlas cuando aprecia serias
dudas de hecho y de derecho.
En la práctica, es bastante frecuente que no se condene al pago de las
costas al particular en caso de perder la demanda.
De todas formas este riesgo existe, y el cliente que demanda debe ser
consciente de éste y asumirlo.

37

¿Es necesario haber reclamado al servicio de atención al cliente y a
la Comisión Nacional del Mercado de Valores o al Banco de
España para poder demandar ante el Juzgado?: No es necesario.
Si se ha hecho, perfecto, pero no hay ninguna obligación de
reclamación previa. Nosotros solemos hacer un requerimiento
fehaciente previo al banco, para que en caso de allanamiento, no
pueda evitar tener que pagar las costas al cliente y de esta manera,
se mejora el resultado para éste. (Artículo 395 L.E.C.).

38

¿Puedo dejar de pagar las liquidaciones al banco mientras se
resuelve el pleito?
No lo recomendamos, salvo que no haya otro remedio. Lo más
sencillo es seguir pagando hasta la resolución del juez. Si se
impagan las liquidaciones del swap, de alguna manera estamos
tomando una decisión “arbitraria” que puede “enturbiar” el resultado
de un futuro proceso.

39

Mi régimen económico matrimonial es de sociedad de gananciales, pero mi cónyuge no firmó
nada ¿Es esto correcto?
En el artículo 1375 del Código Civil se establece que “En defecto de pacto en capitulaciones,
la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges,
sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes.”
Y el artículo 1377:” Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes
gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.
Los actos a título oneroso necesitan el consentimiento de ambos cónyuges. Los actos a
título oneroso son los que conllevan una prestación económica (v.gr. una inversión en un
preferentes o subordinadas). El artículo 1322 del Código Civil dice.: “Cuando la Ley requiera
para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el
consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente
confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya
omitido o de sus herederos.
No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos,
el consentimiento del otro cónyuge. Existe la posibilidad de anular los actos onerosos en los que
falta la firma de uno de los cónyuges siendo el plazo de 4 años.

40

Conclusiones:
Si está afectado por participaciones por swaps,
permutas financieras, clips, intercambios tipos/cuotas, irs
o similares existe la posibilidad de recuperar su dinero
acudiendo a la vía judicial.
Consulte a su abogado.
Muchas gracias a los internautas por su atención y a
Rankia.com por darme esta oportunidad y al equipo
técnico que hace posible que todo funcione
perfectamente.

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