Arbitraje de inversion 24 07-12

1. Dr. Alberto J. Montezuma Chirinos 1

2.  Referirnos al Arbitraje de Inversión, nos estamos
refiriendo a la posibilidad que tiene un inversionista de
iniciar un arbitraje internacional contra el Estado donde
su inversión está localizada.
 La posibilidad referida es relativamente nueva.
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3.  Antes el Inversionista para efectuar algún reclamo
contra el Estado receptor de su inversión debía:
◦ Acudir a los Tribunales locales del Estado.
◦ Recurrir a la Vía diplomática. Es decir acudir a su propio
Gobierno para que interviniese en su nombre frente al Estado.
Principio de Protección diplomática
 Esto suponía la inexistencia de un contrato con una
clausula arbitral o de elección de foro.
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4.  En América Latina por mucho tiempo predominó la
opinión que el inversionista extranjero estaba obligado
a someterse a los Tribunales Locales en igualdad de
condiciones que los nacionales del Estado.
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5.  Esto se conoció como la Doctrina CALVO.
◦ Partía de la consideración que los Estados no podían
someterse a Tribunales Arbitrales porque importaba una
pérdida de soberanía, que resultaba inadmisible.
◦ Esta determinaba que la vía de reclamación era los Tribunales
Locales.
◦ Se incorporo este criterio de sometimiento en las
constituciones de los Estados y en las legislaciones
latinoamericanas.
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6.  La presión internacionales ejercida por los
inversionistas no satisfechos con las resoluciones de
los Tribunales locales del Estado receptor fue
motivando la aceptación progresiva a nivel regional del
arbitraje internacional para la solución de conflictos
provenientes de inversiones.
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7.  Como consecuencia del Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados –Convención de
Washington- que entró en vigor en 1966 se creó el
CIADI.
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8. El CIADI es una institución del
Grupo del Banco Mundial, especialmente diseñada
para propiciar la solución de disputas entre gobiernos y
nacionales de otros Estados. Una de sus finalidades es
dotar a la comunidad internacional con una herramienta
capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los
flujos de inversión internacionales.
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9.  Entre sus funciones se establece que el Centro
facilitará la sumisión de las diferencias relativas a
inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de
Otros Estados Contratantes, a un procedimiento de
conciliación y arbitraje.
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10.  En la actualidad son muchos los países, casi todos,
que han ratificado el Convenio del CIADI, mas de 140.
 Es el foro creado especialmente para resolver los
conflictos derivados de las inversiones.
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones del Banco Mundial.
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11.  El desarrollo del arbitraje de inversión y los reclamos
acerca de estos tópicos, ha determinado que hoy en
día se estima que hay también arbitrajes:
◦ AD HOC: bajo las reglas CNUDMI o de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
◦ Arbitrajes Administrados por Cámara de Comercio
Internacional CCI; Corte de Arbitraje Internacional de Londres y
la Cámara de Comercio de Estocolmo.
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12. Clausulas Contractuales
 Un Estado puede consentir arbitrar una disputa a través
de una clausula contractual. (Contrato de Concesión,
licencia, convenio de estabilidad jurídica) o por medio
de su propia legislación de inversiones, u otra ley
regulatoria de un actividad económica especifica.
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13. Tratados Bilaterales de Inversión- Tratados de
Libre Comercio.
 Hoy en día la mayoría de los arbitrajes de inversión
están basados en Tratados Bilaterales de Inversión,
Acuerdos de libre comercio, por ejemplo el firmado
entre el Perú y los Estados Unidos o tratados
internacionales de protección de las inversiones.
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14.  La práctica del arbitraje de inversión es muy particular y presenta
matices que lo diferencian del arbitraje comercial.
 Así por ejemplo se puede discutir previamente cuestiones
relativas a la jurisdicción que será decidida antes de tratar el
fondo de la controversia.
 La falta de jurisdicción generalmente es esgrimida por los Estados
discutiendo la nacionalidad del inversor quien tiene la misma
nacionalidad que la del Estado receptor, no pudiéndose ser
considerado como inversionista. Este tema resulta muy debatido y
resultará de a aplicación del Tratado Bilateral de Inversión celebrado
por la parte y el Estado Receptor.
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15.  Los tratados de inversión tienen un lenguaje muy
amplio, y permite por ello que el Inversor estructure su
inversión en un Estado particular con el fin de ser
beneficiado por el Tratado que mejor proteja su
inversión. (Treaty shopping)
 Cuestiones como interpretación de la acepción
inversión también son muy controvertidas.
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16.  Respecto al fondo las cuestiones planteadas van
dirigidas a resolver asuntos tratados en clausulas que
determinan que el Estado Receptor no va a:
◦ Expropiar, Directa o Indirecta, sin compensación pronta,
adecuada y efectiva.
◦ Tratarlos de manera menos favorable que a sus propios
nacionales del Estado Receptor u otros inversionistas
extranjeros.
◦ Realizar actos discriminatorios contra el inversionista.
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17. Los tratados en cuanto a la protección del inversionista,
se refieren a asegurar al inversionista a:
1. Trato justo y equitativo
2. Plena seguridad y protección plena de la inversión.
3. Respetar su compromiso contractual y otras obligaciones
legales que ha asumido hacia el inversionista. (clausula
paraguas).
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18.  Las clausula varían según el tratado de manera que
determinan distintos alcances y formas de protección
de los derechos del inversionista.
 El CIADI establece que la ley de aplicación a las
disputas será la del Estado en cuestión, lo que implica
la aplicación de la ley nacional del Estado, como
también las normas del derecho internacional.
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19.  Los laudos dictados en un proceso arbitral seguido ante
el CIADI pueden ser recurridos de anulación ante otro
Tribunal Arbitral constituido para tal fin.
 Las causas por las cuales se puede recurrir de
anulación no son abiertas, sino están expresamente
señaladas por el Convenio.
 Esto no es una apelación ni constituye por lo tanto otra
instancia.
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20.  Las cuestiones que se pueden discutir están limitadas a
particularidades relativas a la legitimidad del proceso
de decisión excluyendo las cuestiones de fondo.
 Esto origina la suspensión del laudo hasta que se
resuelva la anulación.
 Para que se produzca la suspensión, Estado debe
demostrar que la ejecución le causaría un riesgo
irreparable, es decir la probabilidad de que el Estado
tenga una extrema dificultad de recuperar el monto
ejecutado si el laudo es anulado.
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21.  El sistema arbitral resulta eficaz en la medida que sus
laudos se cumplan. El convenio CIADI fue negociado
bajo la premisa que los Estados cumplen
voluntariamente sus obligaciones internacionales
incluyendo con ello la ejecución de los laudos
arbitrales.
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22.  LEY 28933: LEY QUE ESTABLECE EL
SISTEMA DE COORDINACIÓN Y RESPUESTA
DEL ESTADO EN CONTROVERSIAS
INTERNACIONALES DE INVERSIÓN.
 D.S. D.S. 125-2008-EF REGLAMENTO
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23.  a) Optimizar la respuesta y coordinación al interior
del sector público frente a las Controversias
Internacionales de Inversión, permitiendo una oportuna
y apropiada atención.
 b) Centralizar la información de los acuerdos y
tratados en materia de inversión suscritos por el
Estado peruano que remitan a mecanismos
internacionales de solución de controversias.
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24.  c) Establecer un mecanismo de alerta frente al
surgimiento de cualquier Controversia Internacional de
Inversión.
 d) Centralizar la información respecto a las
Controversias Internacionales de Inversión que se
susciten.
 e) Definir el procedimiento de coordinación entre
las Entidades Públicas involucradas en una
controversia.
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25.  f) Internalizar los costos generados por las Entidades
Públicas involucradas en una controversia.
 g) Estandarizar en la medida de lo posible, las
cláusulas de solución de controversias a incluirse en
los acuerdos y tratados en materia de inversión bajo el
ámbito de la Ley.
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26. COMPRENDE LAS CONTROVERSIAS QUE SE
DERIVEN ÚNICAMENTE DE:
 a) Acuerdos celebrados entre Entidades Públicas e
inversionistas nacionales o extranjeros en los que se confiera
derechos o garantías a estos últimos, tales como contratos de
privatización, contratos de concesión, convenios de estabilidad
jurídica, licencias de explotación de hidrocarburos, y en
general todos aquellos acuerdos que se señalen en el
reglamento de la presente Ley que remitan a mecanismos
internacionales de solución de controversias.
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27. COMPRENDE LAS CONTROVERSIAS QUE SE
DERIVEN ÚNICAMENTE DE:
 a) Acuerdos celebrados entre Entidades Públicas e
inversionistas nacionales o extranjeros en los que se confiera
derechos o garantías a estos últimos, tales como contratos de
privatización, contratos de concesión, convenios de estabilidad
jurídica, licencias de explotación de hidrocarburos, y en
general todos aquellos acuerdos que se señalen en el
reglamento de la presente Ley que remitan a mecanismos
internacionales de solución de controversias.
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28. COMPRENDE LAS CONTROVERSIAS QUE
SE DERIVEN ÚNICAMENTE DE:
b) Tratados que contengan disposiciones en
materia de inversión, celebrados por el Estado
peruano con otros Estados y que establezcan
procedimientos de solución de controversias entre
los inversionistas de un Estado y el Estado
receptor de la inversión.
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29. Son de obligatorio cumplimiento, bajo responsabilidad.
a) Comunicación de suscripción de acuerdos y tratados
en materia de inversión suscrito por las entidades
públicas.
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30. b) Alerta frente al surgimiento de una
controversia.
o Cuando la Entidad Pública es notificada por un
Inversor.
o Cuando la Entidad Pública tiene la intención de
someter una controversia de inversión a un mecanismo
internacional de solución de controversias.
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31.  COORDINADOR GENERAL.
RECAE EN EL M.E.F.
 COMISION ESPECIAL
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32.  COMISION ESPECIAL
 Conformada por Miembros Permanentes:
 a) Un representante del Ministerio de Economía y
Finanzas, quien la presidirá.
 b) Un representante del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
 c) Un representante del Ministerio de Justicia.
 d) Un representante de la Agencia de Promoción de
la Inversión Privada - PROINVERSIÓN.
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33. Miembros no permanentes:
e) Un representante del Ministerio de Comercio
Exterior y Turismo, para los casos de controversias
surgidas en aplicación de los tratados a los que se
refiere el literal b) del párrafo 3.1 del artículo 3º de la
Ley.
f) Un representante de cada Entidad Pública
involucrada en una controversia.
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34.  Caso Tza Tap Shum : Caso del ciudadano Chino.
Laudo de Jurisdicción y luego sobre el Fondo
condenando al Perú al pago de una indemnización.
 Caso Aguaytia. Se denegó la demanda interpuesta
contra el Estado Peruano.
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35.  Caso Duke Energy. Se dicto una decisión de
jurisdicción y luego el laudo de Fondo.
 Caso Luchetti: Este caso tuvo un voto disidente. Se
recurrió de anulación y se resolvió el mismo.
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36.  Actualmente existen reclamos registrados contra el
Perú en el CIADI.
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37.  GRACIAS POR SU ATENCION
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