efetivaçao

1. A efetivação de servidores sem concurso público e o Recurso
em Mandado de Segurança nº 25.652-PB
O poderoso precedente inaugurado pelo Superior Tribunal de
Justiça
* por Bruno Barata Magalhães (Advogado e Consultor Jurídico nas áreas de
Direito Administrativo, Direito Eleitoral, Direito Autoral e Direito da
Propriedade
Industrial. Assessor Jurídico da Secretaria de Estado de Defesa do Consumidor
do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2002. Atual Assessor Jurídico da
Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro. Analista de procedimentos
licitatórios, analista e redator de Contratos Administrativos e Termos Aditivos.
Membro da Ordem dos Advogados do Brasil e do Instituto Brasileiro de
Advogados. Membro da International Bar Association, sediada em Londres,
sendo componente efetivo do Comitê de Jovens Advogados e do Fórum Latino
Americano. Autor de diversos artigos jurídicos científicos publicados nos
principais jornais e revistas impressos e eletrônicos, nacionais e
internacionais.
Professor do Instituto de Pesquisas Aplicadas e da Escola Superior de Estudos
e Pesquisas Tributárias).
A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada
em 5 de outubro de 1988, prevê, em seu artigo 37, caput, II, que a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para
cargos em comissão.
O Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, após auditoria
realizada, determinou à Assembléia Legislativa daquele ente
federativo a suspensão do pagamento de doze determinados
servidores ativos que teriam sido investidos em cargo público sem
prévia aprovação em concurso público, após iniciada a vigência do
dispositivo constitucional supracitado.
A Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba, cumprindo
determinação da Corte de Contas correspondente, exonerou os
servidores. Estes, inconformados, impetraram Mandado de
Segurança junto ao Tribunal de Justiça daquele Estado, porém o
mesmo foi julgado improcedente. Em resposta àquela decisão,

2. impetraram Recurso em Mandado de Segurança, junto ao Superior
Tribunal de Justiça, que recebeu o número 25.652.
O citado recurso, julgado 16 de setembro do corrente ano, por
unanimidade, determinou que os servidores exonerados pela
Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba retornassem ao
exercício de suas respectivas funções. O relator, Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho, teceu seu voto fundamentando-se no prazo
decadencial de cinco anos para a Administração Pública rever seus
atos, além de avocar o princípio da segurança jurídica.
De fato, a Lei federal nº 9.784/99, preceitua em seu artigo 54,
que a Administração Pública tem prazo decadencial de cinco anos
para anular seus atos administrativos de que decorram efeitos
favoráveis aos seus destinatários.
Decorre do imbróglio discutido no Recurso em Mandado de
Segurança ora analisado um antagonismo normativo e
principiológico. De um lado, a regra inserta no artigo 37, caput, II da
Carta da República, combinado com o princípio constitucional da
moralidade. Do outro, o prazo decadencial expresso na Lei federal
nº 9.784/99, combinado com o princípio da segurança jurídica. Duas
normas e dois princípios que se tornaram antagônicos nesse caso
concreto.
Com relação ao embate normativo, em que pese uma lei
ordinária federal estar subordinada e em consonância ao texto
constitucional, sob pena de ser declarada inconstitucional, há que
se ressaltar a especialidade da lei ordinária federal já citada em
face do dispositivo constitucional. Na realidade, a regra inserta na
lei infraconstitucional não afronta, de forma genérica, a norma
contida na Carta Magna, porém, aplicada ao caso concreto ora sob
análise, sua aplicação merece melhor exame.

3. A Administração Pública tem cinco anos, sob pena de
decadência, para anular seus atos administrativos. No caso em tela,
há que se aplicar a contagem de prazo contida no parágrafo §1º da
mencionada lei ordinária federal que dispõe que, no caso de efeitos
patrimoniais contínuos, o prazo contar-se-á da percepção do
primeiro pagamento.
O Ministro Napoleão Maia Nunes Filho afirmou que os
servidores foram efetivados há quase vinte anos. Portanto, o prazo
para a Assembléia Legislativa do Estado da Paraíba anular o ato
que investiu os servidores em cargo público sem a prévia realização
de concurso público decaiu há quase quinze anos.
Ressalta-se que se trata de possibilidade de anulação do ato
da Administração Pública, e não revogação. A revogação pode
ocorrer por motivo de conveniência ou oportunidade, ao passo que
a anulação é correspondente a atos eivados de vício de legalidade.
Pelo caráter especial da norma, deve prevalecer, data vênia, a
regra infraconstitucional, haja vista que, se a mesma não for
respeitada, não há porque a Lei federal nº 9.784/99, que trata,
especificamente, “do processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal“, jazer vigente. Importante esclarecer
que o próprio Superior Tribunal de Justiça entendeu serem ilegais
os atos praticados pela Casa Legislativa do Estado da Paraíba. Se
a Constituição da República, ou até a própria lei ordinária,
dispusesse norma específica que permitisse ressalva ao prazo
decadencial inserto na lei infraconstitucional, poderia a
Administração Pública rever seus atos a qualquer tempo.
A contrariedade principiológica entre os princípios da
moralidade e da segurança jurídica também merecem o devido
exame.

4. Doutrinadores divergem da aplicabilidade do princípio da
moralidade como obrigatório em todos os atos da Administração
Pública. Alguns doutrinadores afirmam que os atos da
Administração devem apenas se basear no princípio da legalidade,
haja vista que, fundamentando seus atos na legislação, não estarão
incorrendo em qualquer ilegalidade. O Direito Romano preceituava
a regra non omne quod licet honestum est, ou seja, nem tudo o que
é legal, é honesto. Entretanto, a Constituição da República prevê
expressamente a aplicação do princípio da moralidade a
Administração Pública no caput do seu artigo 37.
O princípio da segurança jurídica é o garantidor do Estado
Democrático de Direito. Sua aplicabilidade no julgamento do
Recurso em Mandado de Segurança nº 25.652-PB, combinado com
a regra infraconstitucional analisada pelo Eminente Relator, foram
determinantes para a unanimidade da votação.
O que se deve ponderar neste instante é se prevalece a
defesa da sociedade, lesada indiretamente pelo ato emanado da
Administração Pública, ou a defesa dos servidores-alvo da
exoneração que, indiscutivelmente, também são parte integrante da
sociedade, como cidadãos brasileiros.
Os servidores em questão possuem mais de quinze anos de
dedicação ao serviço público, muitos, sem dúvida devem encontrar-
se inativos, ou seja, aposentados. O Superior Tribunal de Justiça
fez um julgamento baseado não só na letra fria da lei, lembrando o
argumento da prevalência legal que, após o estudo comparativo
entre as normas constitucional e infraconstitucional, está superado,
mas também, como ordena o Princípio da Segurança Jurídica,
abalizou-se na condição desses servidores como seres humanos,
devedores de suas obrigações perante toda a sociedade e, mais do

5. que isso, como já asseverado, sendo parte integrante da
coletividade. De forma transversa, na sua essência mais primitiva, o
Superior Tribunal de Justiça utilizou-se do Princípio da Moralidade,
no sentido de que, segundo seu próprio entendimento, seria imoral
como integrantes da sociedade que são esses servidores, retirá-los
sua única fonte de renda adquirida com o trabalho de quase vinte
anos.
A questão não é simplesmente polêmica, possui amarras
jurídicas de difícil desprendimento. Não é possível escolher entre a
aplicação do Princípio da Moralidade, realidade nos atos da
Administração Pública, e do Princípio da Segurança Jurídica. Ideal
seria se ambos pudessem ser aplicados claramente, porém, nesse
caso concreto, conflitar-se-iam.
A discussão quanto à obrigatoriedade de aplicação do prazo
decadencial de cinco anos é o cerne do complicador inserto no caso
envolvendo os servidores da Assembléia Legislativa do Estado da
Paraíba. Mais do que a aplicação dos princípios, dos quais não se
pode olvidar sua acuidade, a questão legal é o ponto-chave, haja
vista não ser possível a desobediência a qualquer norma legal, sob
pena da mesma ser declarada improfícua.
A polêmica decisão do Superior Tribunal de Justiça nos autos
do Recurso em Mandado de Segurança nº 25.652-PB inaugura um
poderosíssimo precedente que poderá ser verificado caso questões
similares sejam ventiladas em outros entes federativos do Brasil.