Spending review, Decreto Enti Locali, Decreto crescita 2: impatto sugli organismi partecipati dagli Enti Locali

Spending review, Decreto Enti Locali, Decreto
crescita 2: impatto sugli organismi partecipati
dagli Enti Locali
maggio 2013
Dott.ssa Federica Giglioli
Dott. Edoardo Rivola
1

Disposizioni a carattere generale
- servizi di interesse generale/SPL - riferita a tutte le
partecipazioni
- attività di produzione di beni e societarie,
indipendentemente
servizi strumentali all’Ente dal tipo di attività o servizio
svolto dalla società 2
Limiti di natura qualitativa alla
detenzione di partecipazioni
art. 3, comma 27, Finanziaria
2008 (Legge 244/07)
Limiti di natura quantitativa alla
detenzione di partecipazioni
art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10

Disposizioni inerenti le modalità di
erogazione di servizi ed attività
- art. 13, Dl. n. 223/06 - normativa comunitaria - art. 3-bis, Dl. n. 138/11
+ +
- art. 4, Dl. n. 95/12 - art. 34, Dl. n. 179/12
(prestazioni di servizi
a favore di pubbliche - art. 113 Tuel per i commi
amministrazioni) non abrogati
3
attività di produzione di
beni e servizi
strumentali o funzioni
amministrative
dell’Ente
servizi pubblici locali
a rete di rilevanza
economica
servizi pubblici locali a
rilevanza economica

4
Servizi pubblici locali - servizi di interesse generale
Con decisione n. 325 del 2010 la Corte costituzionale conferma espressamente
l’interpretazione secondo cui ai servizi pubblici locali di rilevanza economica è
attribuibile un significato corrispondente a quello di “servizi di interesse generale in
ambito locale” di rilevanza economica, di evidente derivazione comunitaria
Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 14.02.2013, n. 911
sulla nozione oggettiva di servizio pubblico
si fonda su due elementi e la configurazione di servizio pubblico è
compatibile con diversi schemi giuridici e con differenti modalità di
remunerazione della prestazione (approccio sostanziale):
1) la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze
proprie di una platea indifferenziata di utenti;
2) la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di
esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole
di continuità, regolarità, capacità tecnico- professionale e qualità.

5
Attività e servizi strumentali
Cons. St., Sez. V, sent. 15/02/2013 n. 936
I “servizi strumentali” si distinguono dai servizi pubblici locali
in quanto consistenti in un “facere rivolto direttamente nei
confronti dell’ente pubblico affidante”

Evoluzione normativa in materia di spl a
rilevanza economica
parzialmente abrogato dall’art. 23-bis
abrogati con Dpr. n. 113 del 18.07.2011, con
efficacia dal 21.07.2011, a seguito del
referendum del giugno 2011
dichiarato incostituzionale con Sentenza n. 199
del 20.07.2012
6
art. 113 Tuel
art. 23-bis, Dl. n.
112/08 + Dpr. n.
168/10
art. 4, Dl. n. 138/11
Normativa comunitaria

Spl a rilevanza economica
alla luce dell’art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n.
221/12
• PRINCIPIO ( Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 762/2013)
Stante l'abrogazione referendaria dell'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di
incostituzionalità dell’a r t. 4, d . l. n. 138/ 2011, e le ragioni del quesito
referendario (lasciare maggiore scelta agli enti locali sulle forme di gestione dei
servizi pubblici locali anche mediante internalizzazione e società in house) è
venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del
modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica.
La scelta dell’ente locale sulle modalità di organizzazione dei servizi pubblici locali ed
in particolare la opzione tra modello in house e ricorso al mercato, deve basarsi sui
consueti parametri di esercizio delle scelte discrezionali, vale a dire:
 valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti;
 individuazione del modello più efficiente ed economico;
 adeguata istruttoria e motivazione.
Trattandosi di scelta discrezionale, la stessa è sindacabile se appaia priva di istruttoria e
motivazione, viziata da travisamento dei fatti, palesemente illogica o irrazionale. 7

art. 34 Dl. n. 179/12 convertito con Legge n. 221/12
(comma 20)
L'affidamento del servizio è effettuato sulla base di
apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente
affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza
dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la
forma di affidamento prescelta e che definisce i
contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e
servizio universale, indicando le compensazioni
economiche se previste.
8

(comma 20)
Requisiti previsti dall'ordinamento europeo:
Per gli affidamenti in house non c’è, attualmente, un quadro normativo di
riferimento in ambito UE; cionondimeno esiste una copiosa giurisprudenza
comunitaria (e nazionale) che, nel corso degli anni, ha elaborato e consolidato
importanti principi in materia; principi oggi in corso di codificazione all’interno
delle sopra citate proposte di direttive sugli appalti pubblici e sui contratti di
concessione:
a) Partecipazione pubblica totalitaria;
b) Controllo analogo;
c) Destinazione prevalente dell’attività a favore dell’ente affidante;
9

(comma 20)
Requisiti previsti dall'ordinamento europeo:
b) Controllo analogo;
L’ente affidante deve esercitare sulla società in house un controllo analogo a quello che esercita sui
propri servizi (C-107/98 Teckal, C-458/03 Parking Brixen, C-371/05, C-324/07 Coditel, C-573/07). Per
giustificare la deroga alle regole europee di evidenza pubblica occorrono maggiori strumenti di
controllo da parte dell’ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile. In particolare il consiglio di
amministrazione della società in house non deve avere rilevanti poteri gestionali e l’ente pubblico
deve poter esercitare maggiori poteri rispetto a quelli che il diritto societario riconosce alla
maggioranza sociale. Le decisioni più importanti, inoltre, devono essere sottoposte al vaglio
preventivo dell’ente affidante (Consiglio di Stato 8 gennaio 2007, n. 5).
Controllo congiunto. Nel caso in cui l’entità in house sia posseduta da diverse amministrazioni
aggiudicatrici non è essenziale che il controllo sia esercitato individualmente (C-324/07, C-573/07
SEA, C-231/03, Cons. di Stato, V, 9/3/2009, n.1365 e 26/8/2009, n. 5082).
Controllo analogo e holding. È configurabile un "controllo analogo" anche nel caso in cui il
pacchetto azionario non sia detenuto direttamente dall’ente pubblico, ma indirettamente mediante
una società per azioni capogruppo (c.d. holding) posseduta al 100% dall’ente medesimo.
10

(comma 20)
11
In caso di affidamenti in house providing l’Ente dovrebbe aver già implementato il
“controllo analogo” sulle Società pena l’illegittimità degli affidamenti stessi.
Si ricorda che tali affidamenti sono ammessi in quanto non rappresentano per la
giurisprudenza comunitaria deroghe al funzionamento del mercato bensì allocazione di
attività/competenze a propri uffici (c.d. principio di delegazione interorganica).
L’affidamento “in house providing” a società pubbliche, nell’ambito del contesto
delineato, risulta in definitiva legittimo in particolare qualora:
L’ente pubblico eserciti sulla società un “controllo analogo a quello
esercitato sui propri servizi”; ciò significa, di fatto, “GOVERNO
ANALOGO”

(comma 20)
12
La giurisprudenza orami consolidata, rifacendosi alle disposizioni europee, afferma che in materia di
“controllo analogo”, non è possibile un mero controllo “a posteriori” per soddisfare il requisito
del controllo analogo – dato che questo non consente all’autorità pubblica di influenzare
preventivamente le decisioni degli organismi societari (cfr. Corte Europea c. 324/07, Consiglio di Stato,
sez. V – 28/12/2007 n. 6736; sez. VI – 3/4/2007 n. 1514, Consiglio di Stato, Ad. Plenaria n.1/08 e
giurisprudenza in essa richiamata).
L’indagine deve necessariamente investire le clausole e le prerogative che attribuiscono agli Enti locali
partecipanti effettive possibilità di ingerenza nella sfera decisionale del soggetto affidatario. in
particolare esse debbono tradursi:
 in una penetrante azione propulsiva o propositiva sulle linee strategiche ed operative della Società
(con la determinazione degli ordini del giorno degli organi sociali, l’indicazione dei dirigenti da
nominare e l’elaborazione di direttive sulla politica aziendale)
 nella previsione, a favore dell’Ente pubblico, di strumenti di controllo più intensi di quelli riconosciuti
dal diritto societario alla maggioranza assembleare).
 in incisivi poteri di veto suscettibili di inibire iniziative o decisioni che si pongano in contrasto con i
propri interessi.
 Nell’esercizio, da parte del Consiglio di Amministrazione, di poteri DI CONTROLLO, INDIRIZZO (a
vantaggio di quelli in capo ai soci) e DI GESTIONE (sempre più in capo alle strutture interne anche per il
crescente carico di regole pubblicistiche che devono essere seguite con particolari competenze) più
ridotti di quelli previsti dal codice civile, in quanto soggetto a direttive vincolanti da parte dell’Amm.ne

(comma 21)
Gli affidamenti in essere alla data del 20 ottobre 2012 non
conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea devono
essere adeguati entro il termine del 31.12.2013 pubblicando,
entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20.
Per gli affidamenti in cui non è prevista una data di scadenza
gli enti competenti provvedono contestualmente ad inserire
nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il
rapporto un termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato
adempimento degli obblighi previsti nel presente comma
determina la cessazione dell'affidamento alla data del 31
dicembre 2013. 13

(comma 25)
non sono toccati dall’applicazione dei richiamati commi
20 e 21 i seguenti servizi:
•servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al
decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164
•servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al
decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e alla legge 23
agosto 2004, n. 239
•servizio di gestione delle farmacie comunali, di cui alla
legge 2 aprile 1968, n. 475
14

(comma 23)
In merito ai spl a rete a rilevanza economica, sostituendo il comma 1-bis, all’art.
3-bis, del Dl. n. 138/11, la nuova disposizione attribuisce ai soggetti regolatori
dei servizi a rete i seguenti compiti:
•le funzioni di organizzazione dei servizi medesimi, compresi quelli appartenenti
al settore dei rifiuti urbani;
•la scelta della forma di gestione;
•la determinazione delle tariffe all’utenza per quanto di competenza;
•l’affidamento della gestione e relativo controllo.
Rimane fermo il disposto secondo cui le procedure per il conferimento della
gestione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica sono effettuate
unicamente per ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei
15

(comma 26)
Al fine di aumentarne la concorrenza, viene sottratto il «servizio di
illuminazioni votiva» dall’ambito di applicazione del Dm. 31
dicembre 1983, che individua le categorie dei “servizi pubblici
locali a domanda individuale”, per ricondurre l’affidamento del
servizio da parte dei Comuni alle disposizioni del “Codice dei
Contratti pubblici” (Dlgs. n. 163/06), ed in particolare all’art. 30
(riguardante la concessione di servizi) e, qualora ne ricorrano le
condizioni, all’art. 125 (sui lavori, servizi e forniture in economia).
Ora, l’art. 34, comma 26 della l. n. 221/2012 giunge quale
“riconoscimento” normativo della natura economico-produttiva
del servizio di illuminazione votiva, la quale, per regola, deve
risultare affidata all’esterno a mezzo di procedura ad evidenza
pubblica: REGOLE DELLA CONCORRENZA 16

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(G.U. n. 156 del 06.07.12 in vigore dal 07.07.12)
spending review e società che gestiscono servizi strumentali
(comma 1)
Le società controllate direttamente o indirettamente da
pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del Dlgs.
n. 165/01, che abbiano conseguito nel 2011 un fatturato
complessivo costituito per più del 90% da prestazioni di
servizi rese a favore delle P.A., dovranno:
a)essere sciolte entro il 31 dicembre 2013.
I relativi atti posti in essere in favore delle PA sono esenti da
imposizione fiscale, scontando solo l’Iva o le imposte di
registro, ipotecarie e catastali in misura fissa
17

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 1)
b) in alternativa, gli Enti Pubblici potranno, con procedure ad
evidenza pubblica da esperirsi entro il 30 giugno 2013,
procedere all’alienazione delle partecipazioni detenute e
contestualmente all’assegnazione del servizio alla società
privatizzata per cinque anni, non rinnovabili, a decorrere dal
1° gennaio 2014.
- l’alienazione deve riguardare l’intera partecipazione
- la salvaguardia dei livelli occupazionali deve essere
oggetto di valutazione
18

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 1)
La salvaguardia dei livelli occupazionali deve essere oggetto di
valutazione….
Ricorso della Regione Veneto:
•“il comma 2 del nuovo art. 3-bis che dispone che «In sede di affidamento del servizio
mediante procedura ad evidenza pubblica, l’adozione di strumenti di tutela
dell’occupazione costituisce elemento di valutazione dell’offerta», si porrebbe,
innanzitutto, in contrasto con l’art. 3 Cost., quanto al profilo della ragionevolezza, e con
l’art. 117 Cost., poiché – prevedendo l’adozione del solo strumento di tutela
dell’occupazione quale elemento di valutazione dell’offerta, e, non prendendo,
irragionevolmente, in considerazione «nessun ulteriore requisito dei candidati aspiranti
pur utile alla buona gestione del servizio a livello locale» – concretizzerebbe un intervento
ingiustificato e non proporzionato rispetto alla tutela della concorrenza.
•Inoltre, tale disposizione violerebbe anche l’art. 118 Cost., in quanto essa
determinerebbe «una compressione dell’autonomia regionale nell’esercizio delle funzioni
amministrative…” 19

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 1)
La salvaguardia dei livelli occupazionali deve essere
oggetto di valutazione…..
La Corte Costituzionale – Sent. 46/2013:
•La Corte ha più volte affermato che l’art. 117, comma secondo, lettera e), Cost.,
attribuendo allo Stato, in via esclusiva, il compito di regolare la concorrenza, consente
allo stesso, nell’ambito di tale competenza, di porre in essere una disciplina dettagliata
(sentenze n. 148 del 2009, n. 411 e n. 320 del 2008). È stato anche affermato che tale
normativa ha carattere prevalente (sentenza n. 325 del 2010).
•Nell’ambito di questa attribuzione, il legislatore statale, con la norma impugnata, è
venuto, non irragionevolmente, a prevedere quale ulteriore elemento di valutazione
dell’offerta da tenere presente nell’affidamento dei servizi mediante procedure ad
evidenza pubblica anche l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione.
Conseguentemente, la censura mossa dalla regione Veneto al comma 2 dell’art. 3-bis, del
d.l. n. 138 del 2011 non è fondata.
20

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
spending review e società che gestiscono servizi
strumentali
(comma 2)
• nel caso in cui l’Amministrazione non proceda allo scioglimento
o all’alienazione delle società, le stesse dal 1° gennaio 2014 non
possono ricevere affidamenti diretti di servizi, né rinnovi degli
affidamenti in corso
• i servizi già prestati dalle società, dovranno essere riacquisiti
all’interno dell’Amministrazione o affidati all’esterno secondo le
regole comunitarie
Terza opzione prevista: reinternalizzare i servizi. Manca
una previsione normativa in ordine al passaggio del personale
all’interno dell’Ente
21
!!

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
spending review e società che gestiscono servizi strumentali (comma 2)
Terza opzione prevista: reinternalizzare i servizi. Manca una previsione
normativa in ordine al passaggio del personale all’interno dell’Ente.
Le Sezioni Riunite della Corte dei Conti, con parere N. 4/CONTR/12, in relazione alle questioni di
massima sollevate dalla Sezione regionale di controllo per il Lazio, ritengono:
che l’ente locale, in caso di reinternalizzazione di servizi precedentemente affidati a soggetti
esterni, non possa derogare alle norme introdotte dal legislatore statale in materia di contenimento
della spesa per il personale; (diversamente Sezione regionale di controllo per la Lombardia nel
parere n. 1014/2010, per la quale il criterio che dovrebbero seguire gli enti locali nel confrontare il
volume della spesa per il personale sostenuta in differenti forme organizzative (gestione diretta o
gestione esternalizzata) sarebbe quello di ricondurre ad omogeneità le due grandezze da comparare,
attraverso una riclassificazione delle voci, tale da verificare se si è in presenza di una politica di
contenimento ovvero di espansione a livello di “Gruppo”.
che, in caso di trasferimento all’ente locale di personale assunto direttamente dalla società
affidataria di servizi, non possa derogarsi al principio costituzionale del pubblico concorso di cui è
espressione anche l’art. 35 del d.lgs n. 165/2001; procedura, questa, non fungibile con sistemi
selettivi limitati ai soli soggetti stabilizzandi e solo in parte idonei ad offrire le migliori garanzie di
selezione dei più capaci in funzione dell’efficienza della stessa pubblica amministrazione;
che la disciplina di salvaguardia posta dagli artt. 31 del d.lgs. n. 165/2001 e 2112 cod. civ. non
possa trovare applicazione, a pena di violazione del principio sancito dall’art. 97, comma 3, della
Costituzione, nei confronti del personale assunto direttamente dalla società a totale partecipazione
pubblica locale senza il ricorso alle procedure aperte di selezione pubblica.
22

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
spending review e società che gestiscono servizi
strumentali
La disposizione non contiene nessun riferimento all’art. 13 del Dl.
n. 223/06, ad oggi l’unica norma di riferimento in materia di
società per la gestione di servizi e attività strumentali sulle quali è
intervenuta la Spending.
Il requisito della strumentalità, ai sensi dell’art. 13, sussiste in
capo alle società interamente partecipate da enti pubblici a
condizione che le stesse:
a)abbiano oggetto sociale esclusivo;
b)svolgano la loro attività solo a favore delle amministrazioni
costituenti e affidanti.
c)Rispettino un vincolo specifico per l’operatività, che si sostanzia
nella possibilità, per le stesse, di svolgere prestazioni solo a favore
degli enti 23

(art. 13, del Dl. n. 223/06 - SOCIETA’ STRUMENTALI)
MODIFICHE INTRODOTTE DALLA LEGGE N. 99/09 del 23/07/09
(G.U. n. 176 del 31/07/09 e in vigore dal 15/08/09)
L’art. 48 della Legge n. 99/09 ha:
- soppresso la parola ESCLUSIVAMENTE contenuta nel comma 1 dell’art.
13;
- inserito, al comma 1, dopo le parole “degli operatori” le seguenti “nel
territorio nazionale” e dopo le parole “società o enti” le seguenti “aventi sede
nel territorio nazionale”
Ne consegue:
- obbligo di operare prevalentemente e non più esclusivamente
con gli enti costituenti o partecipanti
- divieto di partecipazione in altre società aventi sede nel territorio
nazionale, ma possibilità di partecipare in società con sede fuori
dal territorio nazionale
- possibilità di operare fuori dal territorio nazionale
- oggetto sociale esclusivo
(vedi Corte Costituzionale Sentenza n. 326 del 01.08.08 e Consiglio di Stato Sentenza n.
24

La giurisprudenza ha elaborato alcuni elementi
interpretativi, che permettono di individuare almeno due
parametri della c.d. “esclusività” dell’oggetto sociale:
a)l’oggetto sociale può prevedere l’esercizio di più
attività strumentali, non necessariamente di una sola
(TAR Veneto, sez. I, sent. n. 230 del 2 febbraio 2009);
b)il catalogo compreso nell’oggetto sociale non può,
pertanto, essere “aperto” o indifferenziato e non può
comprendere servizi pubblici locali (Consiglio di Stato,
sez. V, sentenza n. 3766 del 12 giugno 2009 e Corte dei
Conti, sez. Reg.le Controllo Lombardia, deliberazione n.
517 del 17 ottobre 2011); 25
Società che gestiscono servizi strumentali
(art. 13, del Dl. n. 223/06 )

Società che gestiscono servizi strumentali
(art. 13, del Dl. n. 223/06 )
• La stessa Corte Costituzionale con sentenza n.
326/2008 ha giudicato compatibile con la Costituzione
l’art. 13 del Decreto Bersani riconoscendo la possibilità
alle società strumentali di operare in un ambito
limitato e circoscritto al solo svolgimento di attività in
favore dell’Ente o degli Enti che le partecipano,
considerato che le stesse operano in deroga alle
ordinarie procedure di affidamento e poiché in caso
contrario si verificherebbe un’alterazione o comunque
una distorsione della concorrenza all’interno del
mercato locale di riferimento.. 26

Il termine per la cessazione delle attività è stato
nuovamente prorogato da 30 a 42 mesi (art. 20, Dl. n.
207/09 convertito con Legge n. 14/09): quindi il termine
scadeva il 04.01.2010
1)Possibilità di cedere a terzi, con procedure ad evidenza
pubblica, le attività non consentite
2)Possibilità di internalizzare le attività non consentite
3)Possibilità di scorporare le attività non consentite anche
costituendo una separata società
27
Il percorso e la scadenza previsti dall’art. 13 della legge n.
248/2006 per la cessione di attività non consentite.

 Distinzione tra società strumentali da un
lato e società per la gestione di servizi
pubblici locali dall’altro
 Separazione necessaria, sia funzionale che
organizzativa, tra gestione di SPL e quella
dei servizi strumentali
(Corte Conti, sez. reg. Lombardia, n.517/11 PAR, Consiglio di Stato,
sez V, sent. n. 3766/09 e 1282/10)
28
Servizi strumentali e SPL –
qualificazione

248/2006: l’individuazione delle attività non consentite
attraverso il processo di qualificazione di quelle affidate
alle società partecipate
L'art. 13 della legge n. 248/2006 rimette al soggetto gestore delle attività
improprie (ossia i servizi strumentali dei quali non può essere affidatario) le
operazioni in ordine alla loro riconduzione al mercato o l'eventuale scorporo
societario.
Il ruolo-chiave dell’ente locale è ulteriormente evidenziato dalle situazioni nelle
quali i servizi affidati hanno una difficile connotazione, in rapporto ai parametri
identificativi degli stessi come attività di interesse generale o strumentali: solo
all’amministrazione compete la qualificazione delle attività affidate alle società
partecipate.
Restano quindi all’ente locale i poteri sostanziali di qualificazione delle
attività affidate alle società partecipate (come recentemente evidenziato, in
relazione alla qualificazione dei servizi pubblici locali, operata sia dalla
giurisprudenza amministrativa sia dalla Corte Costituzionale, nell’ambito
della sentenza n. 325/2010) e le decisioni strategiche in ordine alla loro
gestione.
29

30

31

Le stesse possono essere configurate come servizi
pubblici locali quando siano deputate a soddisfare
esigenze della comunità locale (es. il servizio di
teleriscaldamento), mentre sono individuabili come
servizi strumentali quando siano rispondano a
fabbisogni della sola amministrazione affidante (es. il
servizio calore per gli uffici comunali).
.
32

Servizi strumentali
 Consiglio di Stato, sez. V, sentenze 5 marzo 2010, n. 1282 e 12 giugno
2009, n. 3766, Corte dei Conti, Sez. Reg. Contr. per la Lombardia,
deliberazione 517/2011/PAR: L’analisi pone come acquisito il principio
per cui il requisito della strumentalità sussiste allorquando l’attività che le
società sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o
comunque azionisti della società per svolgere le funzioni di supporto di
tali amministrazioni pubbliche, secondo l’ordinamento amministrativo in
relazione al perseguimento dei loro fini istituzionali.
 Consiglio di Stato, Sez. V, sent. dic. 14 aprile 2008 n.1600: Le società
strumentali sono, quindi, strutture costituite per svolgere attività
strumentali rivolte essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al
pubblico, come invece quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici
locali che mirano a soddisfare direttamente ed in via immediata esigenze
generali della collettività).
33
Servizi strumentali e SPL – qualificazione

S.P.L.
 Cassazione Civ., Sez. Unite sent. n. 71/2000: ha precisato che “il servizio
si qualifica come "pubblico" perché l'attività in cui esso consiste si
indirizza istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente
esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell'amministrazione
pubblica (che possono essere realizzati direttamente o indirettamente,
attraverso l'attività di privati).
Il servizio pubblico è, cioè, caratterizzato da un elemento funzionale
(soddisfacimento diretto di bisogni di interesse generale) …”.
 Cassazione Civ., Sez. Unite sent. n. 17573/2006: Un determinato servizio
può essere qualificato come pubblico solo se l'attività in cui si realizza è
diretta a soddisfare in via immediata esigenze della collettività, esulando
dal relativo ambito le prestazioni, di carattere strumentale, rese al
soggetto preposto al suo esercizio…”
34

Cons. Stato Sez. V, Sent., 14-02-2013, n. 911
Le modalità di remunerazione delle attività, pur idonee a far ascrivere la
gara nella categoria dell'appalto anziché in quella della concessione, non
possono influire sulla natura delle prestazioni oggetto della procedura in
esame.
"La nozione di servizio pubblico prescelta dal legislatore, quella oggettiva, si
fonda su due elementi:
1)la preordinazione dell'attività a soddisfare in modo diretto esigenze proprie
di una platea indifferenziata di utenti;
2)la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di
esercizio e tariffari, volti a conformare l'espletamento dell'attività a regole di
continuità, regolarità, capacità tecnico- professionale e qualità (sez. V, 12
ottobre 2004, n. 6574).
Ne consegue che, fermi gli elementi essenziali sopra menzionati, la
configurazione del servizio pubblico è compatibile con diversi schemi giuridici
e con differenti modalità di remunerazione della prestazione.
35

Il Cons. Stato. Sez. V, con la sentenza n. 3767 del 12 giugno
2009 ha anche sancito che la distinzione, accolta dal “decreto
Bersani”, tra società strumentali da un lato, e società per la
gestione di servizi pubblici locali dall’altro, è stata confermata
dalla legge 24 dicembre 2007 n. 244 (finanziaria 2008), art. 3,
comma 27 ed è ad essa conforme…….
36

…..Il rapporto con la legge 244/2007
Più volte, inoltre, le stesse Sezioni Regionali della Corte dei Conti hanno evidenziato la
stretta relazione tra il processo di qualificazione e quello previsto dall’art. 3, commi
27-29 della legge n. 244/2007, relativo alla verifica di coerenza con le proprie finalità
istituzionali, da parte delle amministrazioni pubbliche (tra cui gli enti locali) delle proprie
partecipazioni in società.
Nella verifica di coerenza rientra, infatti, anche il riconoscimento delle specificità delle
società che gestiscono servizi strumentali (come evidenziato anche dall’ANCI nella recente
circolare 3 novembre), al fine proprio di evidenziarne le peculiarità e, pertanto, l’esclusione
dal divieto di costituzione di società prive di funzionalizzazione pubblica, dettato proprio
dall’art. 3, comma 27 della legge n. 244/2007.
Principio per cui il requisito della strumentalità sussiste allorquando l’attività che
le società sono chiamate a svolgere sia rivolta agli stessi enti promotori o
comunque azionisti della società per svolgere le funzioni di supporto di tali
amministrazioni pubbliche, secondo l’ordinamento amministrativo in relazione al
perseguimento dei loro fini istituzionali (richiamando le indicazioni del Consiglio
di Stato, sez. V, espresse con le sentenze 5 marzo 2010, n. 1282 e 12 giugno 2009, n.
3766) 37

38
…..Il rapporto con la legge 244/2007

1. holding??? (slide successiva)
2. scissione??? Corte dei conti, sez. reg. contr. per la
Lombardia, con la deliberazione 517/2011/PAR del 17 ottobre
2011)
3. trasformazione in Azienda Speciale???
(Corte dei conti, sez. reg. contr. per il Lazio, con la
deliberazione 2/2013/PAR del 90 gennaio 2013)
4. riorganizzazione e internalizzazione dei
servizi??? (possibilità insita nel dettato normativo)
39
Scorporare le attività non consentite in conformità all’art.
13 della legge n. 248/2006: soluzioni applicative

Il Consiglio di Stato in adunanza plenaria ha chiarito con la decisione n. 17 del 4 luglio
2011 molti profili critici relativi all’applicazione dell’art. 13 della legge n. 248/2006, ma ha anche
prodotto importanti interpretazioni in ordine al sistema delle partecipazioni e alla sua
articolazione su più livelli.
L’elemento di maggior portata innovativa è infatti fornito con la definizione delle società di terzo
grado, che vengono individuate come quelle caratterizzate da forme di partecipazione indiretta o
mediata, che non sono state costituite da amministrazioni pubbliche e non sono finalizzate a
soddisfare esigenze strumentali delle medesime.
La decisione dell’adunanza plenaria si collega agli elementi elaborati nella sentenza della Corte
costituzionale n. 328/2008, sulla base dei quali ha ricavato il principio per cui sono applicabili
alle società controllate da società strumentali e costituite con capitale di queste gli stessi limiti che
valgono per le società controllanti, ove si tratti di attività inerenti a settori precluse a queste
ultime.
40
Quando la società partecipata direttamente
dall’ente locale è configurata come soggetto
gestore di servizi strumentali secondo i
parametri dell’art. 13 del decreto Bersani, i
divieti contenuti nella norma si estendono
anche alle eventuali società da essa partecipate.
Il Consiglio di Stato ha peraltro preso in esame
anche la situazione relativa alle società di terzo
livello partecipate da società affidatarie di servizi
pubblici locali, per le quali è giunto a
conclusioni diametralmente opposte.

L’ART. 13 DEL “DECRETO BERSANI” E’ SEMPRE
DA RITENERSI VIGENTE???
La finalità dell’art. 13 è “ricondurre al mercato molte tipologie di servizi
impropriamente affidati dalle P.A. a società da esse partecipate” (Corte
Cost. sent. N. 326/06): con il DL 179/12, che consente la gestione in house
dei SPL tale finalità parrebbe non più attuale.
Alla luce del rinvio operato, per i servizi strumentali, dal dl 95/12 alla
normativa e alla giurisprudenza europea con riferimento al modello
organizzativo dell’in-house providing, l’esclusivita’ dell’oggetto sociale
non rientra tra le condizioni necessarie per l’affidamento.
Certo è che, seppur considerata la legittimità costituzionale del dl n.
223/06, permane un problema di raccordo tra questa disposizione ed il dl
n. 95/12 variamente interpretabile. Quanto affermato dalla Corte dei
Conti, sez. reg. Toscana con delibera 134/13 PAR nel richiamare
l’applicabilità del suddetto art. 13 in funzione del “venir meno del rispetto
della normativa comunitaria sui SPL”, parrebbe confermare al contrario
una sua implicita abrogazione (!!!!!!!!!!! ) 41

Art. 13 Decreto Bersani e Spending Review:
le società che gestiscono Servizi strumentali e
contemporaneamente SPL
 Corte dei Conti, sez. Reg. Lazio, delibera n.
2/2013
 Corte dei Conti, sez. Reg. Toscana, delibera n.
134/2013
SE SI TROVANO SOTTO LA SOGLIA DEL 90% NON
SI APPLICA L’ART. 4 COMMA 1 DELLA
SPENDING E CONSEGUENTEMENTE NON
RIENTRANO TRA QUELLE DA “DISMETTERE” 42

Comma 2:
Nessun affidamento dal 1 gennaio 2014;
Se prima del 31 dicembre 2013 viene a scadere il
contratto di servizio, lo stesso servizio dovrà
obbligatoriamente essere realizzato dalla P.A. (se
reinternalizzato) o acquisito ex dlgs. 163/06
(come rafforzativo al principio di tutela della concorrenza
e del mercato)
43
Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
spending review e limiti alle attività delle società che
gestiscono servizi strumentali
(commi 2, 7 e 8)

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 2, 7 e 8)
Comma 7:
Fermo restando lo scioglimento o la cessione
delle società strumentali, a decorrere dal 1°
gennaio 2014, le P.A. dovranno acquisire beni e
servizi strumentali alla propria attività soltanto nel
rispetto delle procedure selettive di cui al Codice
degli contratti (Dlgs. n. 163/06)
(come rafforzativo al principio di tutela della concorrenza
e del mercato)
44

…SEGUE COMMA 7:
E’ sempre consentita l’acquisizione diretta di beni e
servizi mediante convenzioni con soggetti particolari,
quali le Associazioni di promozione sociale, le
Organizzazioni di volontariato, le Associazioni sportive
dilettantistiche e le Cooperative sociali.
45
Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 2, 7 e 8)

Comma 8:
Sempre a decorrere dal 1° gennaio 2014, l’affidamento
diretto, si presume degli stessi servizi strumentali, a favore di
società interamente pubbliche è consentito purchè siano
rispettati i requisiti dettati dall’ordinamento comunitario per
l’in-house. Sono fatti salvi gli affidamenti attualmente in
corso fino alla scadenza naturale del rapporto e comunque
fino al 31 dicembre 2014.
L’art. 34, comma 27, Dl. n. 179/12 ha soppresso la soglia
dei 200.000 euro quale ulteriore condizione per
l’affidamento diretto 46
Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 2, 7 e 8)

…SEGUE COMMA 8:
La norma, apparentemente in contrasto con quanto disposto
al comma 2, sembrerebbe introdurre una deroga al principio
generale di affidamento tramite gara, alla stessa stregua di
quello previsto per i SPL al comma 13 dell’art. 4, del Dl. n.
138/11 (abrogato), al ricorrere delle seguenti condizioni:
-affidamento a società interamente pubblica
-rispetto dei parametri dell’in-house
-valore del servizio non superiore a 200.000 euro annui
(soppresso dall’art. 34, comma 27, Dl. n. 179/12)
SI PUO’ PARLARE SEMPRE DI ECCEZIONE ALLASI PUO’ PARLARE SEMPRE DI ECCEZIONE ALLA 47
Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 2, 7 e 8)

…SEGUE COMMA 8:
Nel limite di valore di 200.000 Euro annui, è sempre
consentita l’acquisizione diretta di beni o servizi in favore
delle Associazioni di promozione sociale, delle
Organizzazioni di volontariato, delle Associazioni sportive
dilettantistiche, delle Ong e delle Cooperative sociali,
anche in deroga alle condizioni richieste per la stipula
delle convenzioni di cui al comma precedente, come
previsto dalle rispettive e specifiche disposizioni di legge.
48
Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 2, 7 e 8)

Comma 8 bis:
Quanto disciplinato dai commi 7 e 8 non trova
applicazione per le procedure a favore delle Cooperative
sociali aventi ad oggetto la fornitura di beni e servizi,
diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, il cui importo
stimato al netto dell’Iva sia inferiore agli importi stabiliti
dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici,
purché tali convenzioni siano finalizzate a creare
opportunità di lavoro per le persone svantaggiate
(COOPERTIVE SOCIALI DI TIPO “B”)(COOPERTIVE SOCIALI DI TIPO “B”)
49
Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 2, 7 e 8)

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
spending review e società escluse dall’applicazione
(comma 3)
Sono espressamente escluse:
-le società che svolgono servizi di interesse generale, anche a
rilevanza economica
-le società che svolgono attività di centrale di committenza
(Regionali)
-la Consip e la Sogei
-le società finanziarie partecipate dalle Regioni
-le società che saranno individuate con Dpcm sulla base di
particolari esigenze di interesse pubblico generale, quali la
tutela della riservatezza e della sicurezza dei dati e l’efficacia
dei controlli sulla erogazione degli aiuti comunitari del settore
agricolo (PROCEDURA ATTIVABILE DAGLI ENTI LOCALI MA AD
OGGI……????)
50

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 3)
 Le società costituite dagli enti locali per la riscossione dei
tributi:
La giurisprudenza le ha connotate come società per la
gestione di servizi strumentali (Tar Toscana, sez. I, sent. N.
377/2011, Tar Emilia Romagna, sez. II, sent. N. 380/2012): SI
APPLICA L’ART. 4 DELLA SPENDING???
 Le società patrimoniali (proprietà di reti di servizi pubblici,
proprietà, gestione e manutenzione del patrimonio):
Anche in questo caso la giurisprudenza amm.va ha fornito un
dato probante affermando che trattandosi di attività a
supporto di funzioni amm.ve di cui resta titolare l’ente locale
affidante, rientrano tra quelli strumentali: SI APPLICA L’ART. 4
DELLA SPENDING 51

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 3)
Società di riscossione tributi:
• l’art. 4 del D.L. 95/2012 si atteggia a norma generale applicabile alla società
che svolgono la generalità dei “servizi” a favore della Pubbliche
amministrazioni ma non può incidere sulla disciplina speciale contenuta dall’
art. 52 del D.lgs 446/1997 che discende dal recepimento di principi
comunitari: si deve pertanto concludere che la norma generale, anche se
posteriore, non può abrogare la norma speciale che rimane in vita per
disciplinare l’affidamento in house, legittimando la permanenza di tali
società per la riscossione dei tributi.
• dall’altro lato il giudice amministrativo in una recente sentenza del Consiglio
di Stato ha affermato: << Nella specie si controverte del potere esercitato dal
Comune di (……….) di liquidare una società mista e di assumere in proprio il
servizio per la riscossione dei tributi comunali, vale a dire del potere di scelta
della gestione di un servizio pubblico comunale, che è, evidentemente
collegata ad una vera e propria attività discrezionale della Pubblica
amministrazione ……..>> 52

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 3)
Sono altresì escluse dall’obbligo di soppressione o alienazione
tutte quelle Società detenute dalle Amministrazioni pubbliche:
-quando per le peculiari caratteristiche economiche, sociali,
ambientali e geomorfologiche del contesto, anche territoriale,
di riferimento, non sia possibile un efficacie ed utile ricorso al
mercato.
Detta condizione dovrà essere provata dall’Amministrazione di
riferimento entro il 31 dicembre 2013 mediante la
predisposizione di apposita relazione, contenente gli esiti
dell’analisi di mercato, da inviare all’Agcm per l’acquisizione,
entro 60 giorni dalla ricezione, del parere vincolante. Una volta
ottenuto, il parere dovrà essere comunicato alla Presidenza del
Consiglio dei Ministri. 53

In alternativa, le Amministrazioni pubbliche che devono
procedere allo scioglimento delle Società strumentali, potevano
presentare entro il 12 novembre 2012 appositi piani di
riorganizzazione e ristrutturazione delle Società controllate che
prevedono l’accorpamento delle attività esclusivamente
connesse all’esercizio di funzioni amministrative di cui all’art.
118 della Costituzione, tramite Società che rispondo ai requisiti
comunitari del cosiddetto “in house”.
I termini di cui al comma 1 potranno essere appositamente
prorogati con Dpcm., per il tempo strettamente necessario per
l’attuazione dei suddetti piani di ristrutturazione.
54
Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 3 sexies)

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
Sono altresì escluse:
-le società costituite per l’Expò 2015
-le società quotate e le loro controllate e le spa interamente
pubbliche per la gestione del risparmio (comma 13)
-le società per la gestione di attività strumentali, in cui l’Ente
non detiene una partecipazione di controllo
-le società per la gestione di attività strumentali che abbiano
un fatturato complessivo uguale o inferiore al 90% a favore
delle PA
55

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
spending review e limiti all’organizzazione delle società che
(comma 13):
Tutte le disposizioni, anche a carattere speciale, in
materia di Società a totale o parziale partecipazione
pubblica, si interpretano nel senso che, per quanto non
diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si
applica comunque la disciplina del Codice civile in
materia di Società di capitali.
56

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 4)
Composizione Cda società strumentali dell’art. 4:
-non più di 3 membri, di cui 2 dipendenti dell’unica
Amministrazione pubblica socia o, in caso di più soggetti
pubblici, dell’Amministrazione pubblica con poteri di indirizzo e
vigilanza, d’intesa tra le amministrazioni medesime
-nel caso di società a partecipazione pubblica indiretta i due
membri dovranno essere scelti tra i dipendenti
dell’Amministrazione titolare della partecipazione o di poteri di
indirizzo e vigilanza nella società controllante ed i dipendenti
della medesima società controllante
57

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 4)
- il terzo membro, che non potrà essere dipendente degli
Enti, dovrà svolgere le funzioni di Amministratore Delegato
e comunque è sempre possibile la nomina di un
Amministratore unico (in tal caso la norma non chiarisce se
lo stesso debba essere un dipendente dell’Ente o soggetto
terzo)
- il compenso attribuito ai membri del Cda scelti tra i
dipendenti dell’Ente o della società controllante dovranno
essere riversati all’Amministrazione o alla società di
appartenenza
58

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 5)
Composizione Cda delle altre società a totale
partecipazione pubblica diretta e indiretta:
-il numero dei membri del Cda non potrà essere
superiore a 3 o 5, a seconda della rilevanza e complessità
delle attività svolte e fermo restando precedenti
disposizioni legislative maggiormente limitative (vedi art.
1, comma 729 Finanziaria 2007)
-nel caso di cda composti da 3 membri valgono le regole
del comma 4
59

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 5)
- nel caso di cda composti da 5 membri, quelli scelti tra i
dipendenti dell’Amministrazione pubblica o della società
controllante dovranno essere almeno tre e le cariche di
Presidente e AD sono disgiunte
- resta fermo l’obbligo di riversare i compensi attribuiti ai
dipendenti dell’Amministrazione o della società
controllante di cui al comma precedente
Le disposizioni dei commi 4 e 5 si applicano a decorrere dal
primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo
alla data di entrata in vigore del Dl. in esame (quindi
successivo al 7 luglio 2012).
60

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 5)
• Il compenso di amministratore non rileva in capo al dipendente, ai fini delle
imposte sui redditi, in base al principio generale secondo cui non si
configurano quale reddito imponibile di un soggetto le somme di cui egli non
ottenga in alcun modo la disponibilità (vedi anche art. 50 comma 1, lett. b),
Tuir)
• In assenza di presupposto impositivo in capo al dipendente, nessuna ritenuta
alla fonte deve essere operata nei suoi confronti
• I compensi costituiscono costo deducibile nell’esercizio di competenza per la
società erogante e ricavo imponibile per competenza per l’impresa
percipiente. Agli effetti dell’IRAP il costo non è deducibile per la società
erogante e il ricavo non è imponibile per quella percipiente.
• Per la deducibilità in capo alla società erogante vige sempre il principio di
cassa
61

Altre disposizioni similari
(composizione ed emolumenti ai membri del cda)
Vedi anche:
-Art. 1, commi 725 e segg., Finanziaria 2007: sempre applicabile???Art. 1, commi 725 e segg., Finanziaria 2007: sempre applicabile???
-Art. 6, comma 4, Dl. n. 78/10: dipendenti dell’Ente Locale che
rivestono incarichi negli organi di amministrazione delle società
partecipate
-Art. 6, comma 5, Dl. n. 78/10: numero massimo dei membri del
cda e del Collegio sindacale degli Enti pubblici e degli organismi
pubblici
-Art. 3, comma 12, Finanziaria 2008: società controllate
direttamente o indirettamente da amministrazioni pubbliche
statali
-Dlgs. n. 39/13: incompatibilità ed inconferibilità incarichi presso
enti privati in controllo pubblico (in attuazione della Legge
anticorruzione) 62

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 9-10-11-12)
Le società di cui al comma 1:
-a decorrere dalla data di entrata in vigore del Decreto e fino al
31.12.15 applicano le stesse misure di contenimento della spesa di
personale previste per l’Amministrazione controllante (comma 9)
-dal 2013, possono avvalersi di personale a tempo determinato o
con contratti di co.co.co. nel limite del 50% della spesa sostenuta
per le stesse finalità nel 2009 (comma 10) + applicano le altre
disposizioni di contenimento della spesa previste per le società
partecipate totalmente da enti locali …. Tra cui l’art. 7, commi 6 e
6-bis, Dlgs. n. 165/01 per il conferimento degli incarichi
63

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 9-10-11-12)
- per il 2013 e 2014 il trattamento economico complessivo dei
singoli dipendenti di dette società, compreso quello accessorio,
non può superare quello ordinariamente spettante per il 2011
(comma 11)
- le amministrazioni vigilanti dovranno verificare il rispetto dei
sopra citati vincoli e, nel caso siano violati, gli amministratori e i
dirigenti della società risponderanno di danno erariale (comma
12)
64

65
Nota del Ministero dello Sviluppo Economico n. 946
del 17.01.13
a giudizio di questo Ministero, dalla legislazione in
questione non derivano impedimenti allo
svolgimento della contrattazione collettiva né vincoli
normativi a quella nazionale. Inoltre, per quanto
riguarda la contrattazione di secondo livello, si
chiarisce che, in considerazione della loro natura
industriale e del carattere privatistico del rapporto di
lavoro, le società in oggetto sono tenute a rispettare,
nell'esercizio della loro autonomia contrattuale e
gestionale, i limiti previsti dalla legge e le direttive
dell'ente controllante.

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
spending review e Fondazioni/Associazioni/Comitati
(comma 6)
Dal 1° gennaio 2013, le Pubbliche Amministrazione di cui
all’art. 1, comma 2, del Dlgs. n. 165/01 potranno affidare a
titolo oneroso servizi di qualsiasi tipo ad Associazioni e
Fondazioni soltanto attraverso procedure ad evidenza
pubblica, secondo la normativa nazionale ed i principi
comunitari, tali da garantire le migliori condizioni
economiche per la stazione appaltante.
Inoltre, gli enti privati che forniscono servizi alle P.A., anche a
titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle
pubbliche finanze.
66

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 6)
Restano escluse le Fondazioni per lo sviluppo tecnologico
e l’alta formazione tecnologica, nonché tutti gli Enti e le
Associazioni che operano nel campo dei servizi alla
persona, culturali e formativi, oltre che alle Associazioni
di promozione sociale, agli Enti di volontariato, alle
Organizzazioni non governative, alle Cooperative sociali e
alle Associazioni sportive dilettantistiche.
67

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 6)
La disposizione prevede:
1.il vincolo per le amministrazioni di acquisire servizi da
Fondazioni/Associazioni/Comitati a titolo oneroso (con pagamento
di corrispettivo) solo mediante procedure trasparenti (Codice dei
Contratti)
Pertanto la norma preclude la possibilità per gli Enti di affidamentiPertanto la norma preclude la possibilità per gli Enti di affidamenti
diretti, incidendo sul modello gestionale dei servizi privi didiretti, incidendo sul modello gestionale dei servizi privi di
rilevanza economica, esclusi quellirilevanza economica, esclusi quelli sociali, educativi, culturalisociali, educativi, culturali
spesso affidati ai suddetti soggetti, intervenendo in un settore dispesso affidati ai suddetti soggetti, intervenendo in un settore di
competenza propria delle regioni e delle autonomie territorialicompetenza propria delle regioni e delle autonomie territoriali
68

Art. 4, Dl. n. 95 del 06.07.12
(comma 6)
2. la possibilità per i suddetti soggetti di fornire servizi a favore
delle Amministrazioni pubbliche anche a titolo gratuito, ma
con il divieto di ricevere contributi a carico delle finanze
pubbliche
Pertanto la disposizione, oltre a stabilire l’impossibilità diPertanto la disposizione, oltre a stabilire l’impossibilità di
procedere ad affidamento diretto dei servizi, prevede ancheprocedere ad affidamento diretto dei servizi, prevede anche
il corrispettivo come unica modalità di erogazioneil corrispettivo come unica modalità di erogazione
finanziaria, stante il divieto di corrispondere contributifinanziaria, stante il divieto di corrispondere contributi
69

Art. 6, Dl. n. 95 del 06.07.12
pubblicità organismi partecipati e poteri ispettivi
(commi 1-2)
In applicazione del comma 587 della Finanziaria 2007, le
Amministrazioni pubbliche statali, regionali e locali (tra
cui i Comuni) devono comunicare al Dipartimento della
Funzione pubblica, entro il 30 aprile di ciascun anno,
oltre all’elenco delle partecipazioni detenute in consorzi
e società, anche quelle detenute in Fondazioni,
Associazioni, Aziende speciali, Agenzie, Enti strumentali,
Organismi.
70

Art. 6, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 1-2)
La comunicazione dovrà indicare la ragione sociale, la
misura della partecipazione, la durata dell’impegno,
l’onere complessivo gravante sul bilancio
dell’Amministrazione per ogni anno, il numero dei
rappresentanti dell’Amministrazione nei vari Organi di
governo e il trattamento economico riconosciuto agli
stessi.
Le modalità di effettuazione della comunicazione saranno
stabiliti con apposito Decreto (non è previsto termine per
l’emanazione)
71

Art. 6, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 1-2)
Si sottolinea che i commi 588 e 589 dell’art. 1, della
Legge Finanziaria 2007 sono stati dichiarati
costituzionalmente illegittimi con Sentenza della
Corte Costituzionale n. 190 del 06.06.2008.
72

Art. 6, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 3-4)
Il potere ispettivo attribuito dalla vigente
normativa al Dipartimento della Funzione
Pubblica e al Dipartimento della Ragioneria
generale dello Stato nei confronti delle
amministrazioni pubbliche, è esteso alle società a
totale partecipazione pubblica, diretta o
indiretta, con riferimento alla composizione dei
Cda e contenimento spese personale e oneri
contrattuali
73

Art. 6, Dl. n. 95 del 06.07.12
(commi 3-4)
Dall’esercizio finanziario 2012, i Comuni e le Province
devono allegare al rendiconto della gestione una nota
informativa, asseverata dall’Organo di revisione, sulla
verifica dei crediti e dei debiti “reciproci” tra l’Ente e le
società partecipate, evidenziandone, con motivazione,
eventuali discordanze. In tal caso l’Ente deve adottare
subito, e comunque non oltre il termine dell’esercizio
finanziario in corso, i provvedimenti necessari per
riconciliare le partite debitorie e creditorie.
74

75
ALTRE FORME DI TRASPARENZA DEGLI
ORGANISMI PARTECIPATI
Art. 22, Dlgs. n. 33/13 (in vigore dal 05.04.13):
1. Ciascuna amministrazione pubblica e aggiorna annualmente:
……b) l’elenco delle società di cui detiene direttamente quote
di partecipazione anche minoritaria indicandone l’entità, con
l’indicazione delle funzioni attribuite e delle attività svolte in
favore dell’amministrazione o delle attività di servizio pubblico
affidate….
2. Per ciascuna società sono pubblicati i dati relativi a: ragione
sociale, misura della partecipazione dell’amministrazione,
durata dell’impegno, onere complessivo gravante per l’anno sul
bilancio dell’amministrazione, numero dei rappresentanti
dell’amministrazione negli organi di governo, trattamento
economico complessivo a ciascuno di essi spettante, risultati di
bilancio degli ultimi tre esercizi finanziari.

76
Art. 22, Dlgs. n. 33/13 (in vigore dal 05.04.13):
3. Nel sito dell’amministrazione è inserito il collegamento con i
siti delle società partecipate, nei quali sono pubblicati i dati
relativi ai componenti degli organi di indirizzo e ai soggetti
titolari di incarico
………
5. Le amministrazioni titolari di partecipazioni di controllo
promuovono l’applicazione dei principi di trasparenza di cui ai
commi 1, lettera b) , e 2, da parte delle società direttamente
controllate nei confronti delle società indirettamente
controllate dalle medesime amministrazioni
Sono escluse dalle predette disposizioni le società a
partecipazione pubblica quotate in mercati regolamentati e le
loro controllate

77
• art. 1, comma 587, Finanziaria 2007: comunicazione
organismi partecipati e rappresentanti (entro il 30 aprile di
ciascun anno)
• art. 1, comma 735, Finanziaria 2007: pubblicazione incarichi
in società pubbliche (aggiornamento semestrale)
• questionario Corte dei Conti su bilancio di previsione e su
rendiconto

Art. 9, Dl. n. 95 del 06.07.12
divieto di istituzione e soppressione enti, agenzie e organismi
Regioni, Province e Comuni dovranno sopprimere o accorpare enti,
agenzie e organismi di qualsiasi natura giuridica, che esercitano
funzioni fondamentali di cui all’art. 117, comma secondo, lettera
p), della Costituzione o funzioni amministrative spettanti a
comuni, Province e città metropolitane ai sensi dell’art. 118 della
Costituzione ovvero ottenere una riduzione degli oneri finanziari
in misura non inferiore al 20%.
 sopprimere
 accorpare
 ridurre gli oneri finanziari almeno del 20%
Sono escluse le Aziende speciali, gli Enti e le Istituzioni che
gestiscono servizi socio-assistenziali, educativi e culturali
78

Art. 9, Dl. n. 95 del 06.07.12
Organismi esistenti alla data di entrata in vigore della norma:
•Comma 2: Entro il 7 ottobre 2012 doveva essere effettuata la
ricognizione dei suddetti soggetti attraverso un accordo in
Conferenza Unificata. DISATTESO
•Comma 3: I criteri e le tempistiche circa l’attuazione della
disposizione dovranno essere determinati in sede di Conferenza
unificata con apposita intesa. DISATTESO
•Comma 4: Decorsi 9 mesi dall’entrata in vigore del presente
Decreto (7 aprile 2013), in mancanza di attuazione di quanto
sopra, i soggetti in argomento sono soppressi automaticamente e
sono nulli gli atti adottati successivamente.
79

Art. 9, Dl. n. 95 del 06.07.12
Futura gestione
Comma 6:
• E’ fatto, altresì, divieto agli Enti Locali di istituirne di
nuovi, al fine di evitare duplicazioni di strutture e
favorire la riduzione della spesa pubblica
• Resta fermo il divieto per i Comuni di detenere
partecipazioni in società o costituirne di nuove di cui
all’art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10
80

limiti quantitativi alla detenzione di
partecipazioni
Art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10
I Comuni minori, con popolazione inferiore ai 30000 abitanti non possono detenere
partecipazioni in società già costituite, né costituire nuove società. Tale divieto è
derogato in due fattispecie:
a)Nel caso di partecipazione preesistente all’entrata in vigore della norma a società in
situazione non deficitaria;
 abbiano, al 31 dicembre 2012, il bilancio costantemente in utile negli ultimi tre
esercizi;
 non abbiano subito, nei precedenti esercizi, riduzioni di capitale conseguenti a
perdite di bilancio;
 non abbiano subito, nei precedenti esercizi, perdite di bilancio in conseguenza
delle quali il comune sia stato gravato dell’obbligo di procedere al ripiano delle
perdite medesime (ai sensi dell’art. 2447 c.c. stante che nel caso del 2446, con
tre bilanci in perdita, gli enti locali non possono ricapitalizzare salvo casi specifici
normativamente previsti….).
a)Nel caso di partecipazione anche successiva all’entrata in vigore della norma, a società
sovracomunali alla duplice condizione che la popolazione complessiva dei comuni soci
superi i 30000 abitanti a che la partecipazione al capitale sociale sia paritaria oppure
proporzionale alla popolazione di ciascun comune (rapporto dinamico quindi deve
essere ragionevolmente simile…)
81

Tenendo ferma la disciplina contenuta nei commi 27 e seguenti
della citata L. n. 244/2007, l’art. 14, comma 32, del Decreto Legge
31 maggio 2010, n. 78 (“D.L. n. 78/10”), i comuni con popolazione
inferiore a 30.000 abitanti devono:
Procedere con la liquidazione di quelle esistenti o la cessione
delle quote sociali entro il 31 dicembre 2012; termine esteso al 30
settembre 2013 per effetto dell’art. 29, comma 11 bis, del Decreto
Legge 31 dicembre 2011, n. 216.
82
partecipazioni
Art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10

 I comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000
abitanti possono invece detenere la partecipazione di una sola
società: entro il 31 dicembre 2013 detti comuni dovranno
mettere in liquidazione le altre società già costituite
NESSUNA FORMA DI PREMIALITA’ PER L’EFFICIENZA
GESTIONALE !!!!!!!!!!!!!!!!!!
 I comuni con popolazione superiore a 50.000 abitanti possono
invece detenere un numero INDETERMINATO di partecipazioni
societarie
83
partecipazioni
Art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10

 Le società partecipate possono fallire?
Orientamenti non uniformi della giurisprudenza. La Cassazione sez.
Unite con sent. N. 10068/2011 ha però escluso la natura
imprenditoriale delle società in house in quanto enti in house
del Comune. Ciò comporta l’inapplicabilità delle procedure di
salvataggio (concordato ecc.) e che il Comune dovrà farsi carico
del passivo delle società stesse.
 Dl 78/2010 e effetti delle perdite di esercizio delle società.
Divieto di ricapitalizzare società in perdita da almeno 3 esercizi
ad eccezione dei casi di cui all’art. 2447 codice civile e escluso
l’utilizzo di contratti di servizio. Le esclusioni rendono la
disposizione poco efficace e facilmente “governabile”. 84
partecipazioni
Art. 14, comma 32, Dl. n. 78/10

COMPUTO SPESE DI PERSONALE
SOCIETA’ PARTECIPATE
85

86
Art. 16, comma 8, Dl. n. 95/12
spese di personale sostenute dalle società a
partecipazione pubblica
Fermi restando i vincoli assunzionali di cui all'articolo 76,
del Dl. n. 112/08, con Dpcm che doveva essere emanato
entro il 31.12.12, dovevano essere stabiliti i parametri
di virtuosità per la determinazione delle dotazioni
organiche degli enti locali, tenendo prioritariamente
conto del rapporto tra dipendenti e popolazione
residente. A tal fine è determinata la media nazionale
del personale in servizio presso gli enti, considerando
anche le unità di personale in servizio presso le società
di cui all'art. 76, comma 7, Dl. n. 112/08.

87
Art. 16, comma 8, Dl. n. 95/12
A decorrere dalla data di efficacia del decreto gli enti che
risultino collocati ad un livello superiore del 20%
rispetto alla media non possono effettuare assunzioni a
qualsiasi titolo; gli enti che risultino collocati ad un
livello superiore del 40% rispetto alla media applicano
le misure di gestione delle eventuali situazioni di
soprannumero di cui all'articolo 2, comma 11, e
seguenti.

88
Art. 16, comma 8, Dl. n. 95/12
- Con quali criteri le unità di personale in servizio presso
le società pubbliche verranno attribuite all’Ente
partecipante in caso di più soci pubblici, al fine del
calcolo della media nazionale?
- Il Dpcm di cui al comma 8 doveva definire anche i criteri
di calcolo della spesa di personale per le predette
società come previsto dall’art. 76, comma 7, quarto
periodo?

89
Art. 20, comma 9, Dl. n. 98/11
modifica il comma 7, dell’art. 76, Dl. n. 112/08:
tale norma richiede di limitare l’incidenza delle spese
di personale sul totale delle spese correnti nella
misura massima del 50%, prevedendo come
sanzione, in caso di superamento del limite, il divieto
assoluto di procedere ad assunzioni di personale a
qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia
contrattuale

90
comma 7, art. 76, Dl. n. 112/08
(come modificato dall’art. 4-ter, comma 10, Dl. n. 16/12)
E' fatto divieto agli enti nei quali l'incidenza delle spese di personale è pari o
superiore al 50% delle spese correnti di procedere ad assunzioni di personale
a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale; i restanti enti
possono procedere ad assunzioni di personale nel limite del 40 per cento
della spesa corrispondente alle cessazioni dell'anno precedente.
Ai soli fini del calcolo delle facoltà assunzionali, l'onere per le assunzioni del
personale destinato allo svolgimento delle funzioni in materia di polizia
locale, di istruzione pubblica e del settore sociale è calcolato nella misura
ridotta del 50 per cento; le predette assunzioni continuano a rilevare per
intero ai fini del calcolo delle spese di personale previsto dal primo periodo
del presente comma.

91
comma 7, art. 76, Dl. n. 112/08
(come modificato dall’art. 4-ter, comma 10, Dl. n. 16/12)
Ai fini del computo della percentuale di cui al primo periodo si calcolano le spese
sostenute anche dalle società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo
che sono titolari di affidamento diretto di servizi pubblici locali senza gara, ovvero
che svolgono funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse generale aventi
carattere non industriale, né commerciale, ovvero che svolgono attività nei
confronti della pubblica amministrazione a supporto di funzioni amministrative di
natura pubblicistica.
Ferma restando l'immediata applicazione della disposizione di cui al precedente
periodo, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del
Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, di concerto con i
Ministri dell'economia e delle finanze e dell'interno, d'intesa con la Conferenza
unificata, possono essere ridefiniti i criteri di calcolo della spesa di personale per le
predette società.
La disposizione di cui al terzo periodo non si applica alle società quotate su mercati
regolamentari.

92
comma 7, art. 76, Dl. n. 112/08
La disposizione del presente comma si applica a decorrere dal 1° gennaio
2011, con riferimento alle cessazioni verificatesi nell'anno 2010. Per gli
enti nei quali l'incidenza delle spese di personale è pari o inferiore al 35
per cento delle spese correnti sono ammesse, in deroga al limite del 40
per cento e comunque nel rispetto degli obiettivi del patto di stabilità
interno e dei limiti di contenimento complessivi delle spese di personale,
le assunzioni per turn-over che consentano l'esercizio delle funzioni
fondamentali previste dall'articolo 21, comma 3, lettera b), della legge 5
maggio 2009, n. 42; in tal caso le disposizioni di cui al secondo periodo
trovano applicazione solo in riferimento alle assunzioni del personale
destinato allo svolgimento delle funzioni in materia di istruzione pubblica
e del settore sociale.

93
spesa di personale società partecipate
• art. 1, comma 557-bis, Legge n. 296/06: “ai fini dell'applicazione del
comma 557, costituiscono spese di personale anche quelle sostenute per i
rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, per la
somministrazione di lavoro, per il personale di cui all'articolo 110 del
decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché per tutti i soggetti a vario
titolo utilizzati, senza estinzione del rapporto di pubblico
impiego, in strutture e organismi variamente denominati partecipati o
comunque facenti capo all'ente”.
(comma introdotto dall’art. 76, comma 1, del Dl. n. 112/08 e
successivamente modificato dall’art. 14, comma 7, del Dl. n.
78/10)

94
Condizioni per il computo della spesa:
Società a partecipazione pubblica locale totale o di controllo
(art. 2359 c.c.):
- titolari di affidamento diretto di spl senza gara;
- svolgenti funzioni volte a soddisfare esigenze di interesse
generale aventi carattere non industriale né commerciale;
- svolgenti attività strumentali nei confronti della PA.
Sono escluse le spese di personale delle società quotate su
mercati regolamentari

95
Condizioni per il computo della spesa:
Dovrebbero essere escluse dal calcolo della spesa di
personale:
- le società affidatarie mediante gara
- le società in cui l’Ente non detiene una
partecipazione di controllo
Situazioni dubbiose:
- nel caso di società interamente pubblica, partecipata
da più enti senza nessuna partecipazione di
controllo??
- organismi partecipati diversi dalle società??

Sistema di controllo delle società partecipate
come da modifiche introdotte
al Tuel dal Dl. n. 174/12
CONTROLLI SULLE SOCIETA’ PARTECIPATE NON QUOTATE
1. controllo preventivo: definizione obiettivi gestionali della
società, come da art. 170, comma 6 Tuel, + sistema informativo
2. monitoraggio periodico sull’andamento della società per
opportune azioni correttive
3. bilancio consolidato che rileva i risultati complessivi della
gestione dell’Ente e della società
- la disposizione si applica agli enti con popolazione superiore a 100.000 abitanti per il
2013, a 50.000 abitanti per il 2014 e a 15.000 abitanti a decorrere dal 2015
- il controllo deve essere esercitato da strutture proprie dell’Ente che ne sono
responsabili 96
art. 147-quater

parere di regolarità contabile del responsabile di ragioneria sugli
atti che comportino riflessi diretti e indiretti sulla situazione
economico-finanziaria e patrimoniale dell’Ente
il controllo interno verifica: l’efficacia, efficienza ed economicità
degli organismi gestionali esterni ed il controllo della qualità dei
servizi erogati (solo per i comuni sopra 100.000 ab. per il 2013,
sopra 50.000 per il 2014 e sopra 15.000 abitanti dal 2015
il controllo sugli equilibri finanziari, sotto la direzione del
responsabile dei servizi finanziari e la vigilanza dell’organo di
revisione, implica anche la valutazione degli effetti dell’andamento
economico- finanziario degli organismi gestionali esterni
97
art. 49
art. 147, comma
2, lett. d) – e) e
comma 3
art. 147-
quinquies

controllo della Corte dei Conti che accerta che i rendiconti degli
enti locali tengano conto anche delle partecipazioni in società
controllate che gestiscono spl o servizi strumentali
la relazione previsionale e programmatica allegata al bilancio
di previsione deve indicare anche gli obiettivi degli organismi
gestionali dell’ente
l’organo di revisione emana pareri in materia di modalità di
gestione dei servizi e proposte di costituzione o partecipazione
ad organismi esterni
il contratto di servizio con le società controllate non quotate in
borsa, deve contenere, ove si verifichino condizioni di
deficitarietà strutturale, clausole che prevedano la riduzione delle
spese di personale delle società 98
art. 239
art. 243, comma
3-bis
art. 170, comma 6
art. 148-bis,
comma 2

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