Delitos contra la administración pública

DELITOS CONTRA
ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA:
Dr. Mario Amoretti Pachas
2009

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Toda actividad cumplida por quienes
están encargados de poner en
funcionamiento al Estado para el
cumplimiento de sus fines y funciones
sometidas a una jerarquía en todos
sus órganos.

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y
DERECHO PENAL
1. Prevenir la comisión de delitos.
2. Aplicar sanciones una vez cometido el
acto o conducta prohibida en la norma o
haber omitido la obligación de actuar
contenida en la misma.

COMO OBJETO DE TUTELA
PENAL
1. Ejercicio de funciones y servicios públicos;
2. Regularidad (continuidad) y desenvolvimiento
normal de tal ejercicio.
3. Prestigio y dignidad de la función
4. Probidad y honradez de sus agentes
5. Observancia de los deberes del cargo o empleo
6. Protección del patrimonio público, de los
símbolos y distintivos estatales.

FUNCIÓN PÚBLICA
La CICC, ha definido a la función pública
como toda actividad temporal o
permanente, remunerada u honoraria,
realizada por un persona natural en
nombre del Estado o al servicio del
Estado o de sus entidades, en cualquiera
de sus niveles jerárquicos. (Artículo I).

FUNCIÓN PÚBLICA
Empleo público. Conjunto de relaciones
laborales que vinculan al Estado, en su posición
del empleador, con sus trabajadores o
servidores públicos.
Es la relación de trabajo que tiene como
elementos principales:
a) La prestación de servicios.
b) Remuneración.
c) Subordinación.
Se ubican los funcionarios y servidores públicos
de cualquier entidad pública.

MARCO DE FUNCIONES
ESTATALES
1.-FUNCIÓN LEGISLATIVA
De naturaleza normativa, fiscalizadora y
legisladora.
2.-FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
De gobierno, de naturaleza ejecutora-
dispositiva.
3.-FUNCIÓN JURISDICCIONAL
Eminentemente judicial.

FUNCIONARIO PÚBLICO
Cualquier funcionario o empleado del Estado o de
sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para
desempeñar actividades o funciones en nombre
del Estado o al servicio del Estado, en todos sus
niveles jerárquicos.
Para efectos penales, al distinción entre ambos
radica en el régimen de responsabilidades penales
distinto para uno y otro, o existente para uno e
irrelevante para otro.

CONSTITUCIÓN
ARTÍCULO 40.- La Ley regula el ingreso a la
carrera administrativa, y los derechos y
responsabilidades de los servidores públicos.
No están comprendidos en dicha carreta los
funcionarios que desempeñan cargos políticos o de
confianza.
No están comprendidos en la función pública los
trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economía mixta.
ARTÍCULO 41.- La Ley establece la responsabilidad
de los funcionarios y servidores públicos, así como el
plazo de su inhabilitación para la función pública.

CARRERA ADMINISTRATIVA
Tiene los siguientes elementos:
1.- Reglas de acceso basadas en los principios
de mérito y capacidad.
2.- Una estructura estratificada que genera el
derecho a ascenso.
3.- Estabilidad laboral absoluta, derecho a ser
repuesto en caso de despido arbitrario.

NO ESTÁN INCLUIDOS EN LA
CARRERA ADMINISTRATIVA
Artículo 2 del Decreto Legislativo 276,
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y
de Remuneraciones, señala que
funcionarios de dirección o de confianza,
miembros de la fuerza Armada y Fuerzas
Policiales, ni los trabajadores de las
Empresas del Estado o de sociedades
mixtas, cualquiera sea su forma jurídica, no
están incluidos en la carrera administrativa.

CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL
DEL EMPLEO PÚBLICO
Artículo 4 del Decreto Legislativo 276
1. FUNCIONARIO PÚBLICO.- El que desarrolla
funciones de preeminencia política, reconocida por
norma expresa, que representan al Estado o un
sector del a población, desarrollan políticas de
Estado y/o dirigen organismos o entidades
públicas.
2. EMPLEADO DE CONFIANZA.- El que desempeña
cargo de confianza técnico o político, distinto al
funcionario público. Se encuentra en el entorno de
quien lo designa o remueve libremente.

FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO
PARA LOS EFECTOS PENALES
Artículo 425 DEL C.P. modificado por la ley 26713
1.- Los que están comprendidos dentro de la carrera administrativa.
2.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan
de elección popular.
3.- Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se
encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza
con entidades u organismo del Estado y que en virtud ello ejerce funciones
en dichas entidades u organismos
4.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o
depositarios por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
5.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
6.- Los demás indicados en la Constitución y la Ley.

CARACTERISTICAS
1.-La persona deberá estar incorporada a la actividad
pública.
2.-Las actividades deben estar señaladas expresamente
en el ley o reglamento que organiza su empleo público,
por elección o nombramiento. De iure.
3.-Título o investidura que el Estado otorga.
4.-Que ejerza el cargo, pues la función desempeñada es
inherente a la órbita o grupo de tareas encontradas a su
actividad.

BIEN JURÍDICO
1) Correcto funcionamiento de la Administración Pública.
2) Regularidad y desenvolvimiento normal.
3) Prestigio y dignidad de la función.
4) Probidad y honradez.
5) Observancia de los deberes del cargo o empleo.
6) Protección del patrimonio público.

CONCUSIÓN.- Es el abuso de poder del
funcionario o servidor público con la finalidad de
obtener provecho o utilidad económica ilegítima,
ya sea mediante el temor (amenaza de un mal),
engaño, presión, compulsión o el uso de la
fuerza física, valiéndose del cargo o empleo que
desempeña para conseguir su objetivo ilícito.
CONCUSIÓN GENÉRICA.- ART. 382 C. P.
Bien jurídico.- El regular funcionamiento,
prestigio y buena reputación de la
administración pública; la corrección y probidad
de los funcionarios o servidores públicos.

COMPORTAMIENTOS TÍPICOS
1) ABUSO DEL CARGO.- Hacer mal uso de su calidad de
funcionario o servidor público que ostenta, con la
finalidad de obtener ventajas ilícitas.
2) OBLIGAR A DAR O PROMETER.
OBLIGAR.- Ejercitar violencia, amenaza o presión sobre
una persona, con la finalidad de que otorgue o prometa
una ventaja económica indebida o ilícita.
INDUCIR A DAR O PROMETER.- El funcionario o
servidor público persuade, convence, valiéndose de
estratagemas, falsedades o silencios que tengan la
suficiencia para conseguir que la víctima acceda a dar o
prometer un bien o beneficio económico ilícito.

3) DAR O PROMETER.- Es el presupuesto
necesario para la existencia previa de un uso
abusivo del cargo expresado en el obligar o
inducir sobre la voluntad de la víctima.
DAR.- Entregar, transferir algún bien
patrimonial o retener algo que poseía.
PROMETER.- Compromiso a entregar en el
futuro u bien a favor del funcionario o servidor
público.
4) INDEBIDAMENTE.- Exigencia verificada sin
la existencia de una causa legítima que lo
justifique.

OBJETO.- Un bien o beneficio patrimonial.
DESTINATARIO.- Para sí o tercero.
ELEMENTO SUBJETIVO.- Dolo directo, al
utilizar los medios de abuso de cargo, obligando
o induciendo para que de o prometa un bien
patrimonial indebidamente, para conseguir su
propósito de un beneficio patrimonial en forma
ilícita.

EL TIPO PENAL DE COLUSIÓN
DESLEAL
A modo de proveernos del adecuado marco teórico normativo para
adentrarnos en el objeto de nuestro comentario, las siguientes
características condensan las notas más destacadas de este delito:
a. Como resulta evidente el delito de colusión desleal tiene como
base fáctica una abundante gama de relaciones contractuales
en la que el Estado (en sentido amplio) es parte en las
negociaciones y procedimientos técnicos de selección de los
contratantes que le proveerán obras, bienes o servicios, y por
otro lado, juega el rol de agente económico en la serie de
actos mediante los cuales ingresa (o ingresó) al mercado de
bienes y capitales en el marco de su actividad empresarial. En
ambos contextos la base contractual y administrativa
antecede y le es previa al ámbito de la relevancia penal; más
aún, la justicia administrativa (entidades administrativas
competentes, Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones) y la
Jurisdicción Arbitral desempeñan un papel de gran importancia
a efectos de filtrar las causas que finalmente llegarán al fuero
penal.

Para el caso bajo comentario, la normatividad
administrativa estuvo dada por el
Reglamento Único de Adquisiciones (RUA 065-
85-PM) y el Reglamento Único de Licitaciones y
Concurso de Obras Públicas (RULCOP-Decreto
Supremo 034-80 VC). A partir de 1997, entró en
vigencia la Ley 26850 (Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado 3-8-97) y su
Reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo 039-98-PCM, de fecha del 28-9-98.
b. El tipo penal se halla construido con una profusa,
desordenada y, en cierto modo, innecesaria
incorporación de elementos normativos del tipo
(contratos, suministros, licitaciones, concursos de
precios, subastas, otras operaciones semejantes,
convenios, ajustes, liquidaciones, suministros).

c. El funcionario o servidor público competente
por el cargo para contratar a nombre del
Estado o aquel que haya recibido comisión
especial en tal sentido, constituyen por
exclusión los únicos sujetos activos del
delito; vale decir, es inherente a este delito
un estrechamiento del círculo de autores en
estricta consideración a las personas
especialmente nominadas en el tipo penal,
quienes se vinculan con el objeto material
del delito (operaciones y negociaciones
contractuales) por únicas razones derivadas
del cargo o comisión.

d. El objeto específico de la tutela penal,
es decir el bien jurídico penal protegido
en concreto está representado por dos
intereses gravitantes para la
administración pública:
1) la vigencia y preservación de los deberes
funcionales de lealtad y profesionalismo en
la representación contractual estatal;
2) los intereses patrimoniales del Estado (en
sentido amplio, para comprender también a los
organismos públicos autónomos, gobiernos
locales y empresas públicas).

e. Constituye un delito de resultado material,
ya que deberá necesariamente producirse la
defraudación a los intereses patrimoniales
del Estado, para que se halle consumado.
f. Forma parte del tipo penal la inclusión de
una circunstancia modal que confiere sentido
singular al modelo peruano de colusión
desleal: la concertación de los funcionarios o
servidores públicos (competentes por el
cargo o por comisión contractuales).

g. Este concierto ilegal, no justificado ni
justificable entre parte puede producirse en
diferentes momentos de la relación
contractual, pero deberá ser previa a la
defraudación a los intereses patrimoniales
del Estado.
h. Se trata de un delito donde el dolo del
funcionario o servidor público
necesariamente deberá ameritar una
atención defraudatoria a los intereses
estatales, es decir, se necesitará de dolo
directo para poder perfeccionar la relevancia
penal del supuesto de hecho. Dolo que
igualmente deberá existir en quienes sean
catalogados a título de cómplices.

COLUSIÓN. EXP. 861- 2001 R. N. CUSCO
“El delito de concusión en su modalidad de cobro indebido, previsto
en el artículo 382 del C. P., establece entre otros, que el
funcionario, mediante intimidación tácita de la condición que le
asiste, exige el pago o entrega de algunas contribución u honorarios
no debidos; que, en el citado ilícito, la voluntad del agente debe
estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener
beneficio.
EXP. Nº 1649-2003 R. N. CAJAMARCA
El tipo penal descrito en el artículo 382 del C. P., en este caso no se
evidencia el abuso del c argo para obligar o inducir a una persona a
dar o prometer indebidamente para sí o para otro, un bien o un
beneficio patrimonial, es decir que en la conducta desarrollada por
los acusados existe ausencia de tipicidad, pues en todo caso dicha
conducta es enmarcaría dentro de los presupuestos del delio de
colusión previsto en el artículo 384 del C. P.

EXACCIÓN ILEGAL.- EXP. Nº 83-2004
R. N. ANCASH
El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del C. P.,
se refiere no sólo a los funcionarios o servidores públicos que
perciben ingresos de fuentes particulares sino en general a todo
sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse
pagar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y
que excedan a la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al pago de
aranceles; siendo ello así, en el presente proceso no se configuran los
requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había
solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley
sino una subvención, por lo que debe absolverse al procesado.

COLUSIÓN ILEGAL.- EXP. Nº 850- 2001
R. N. ARTÍCULO 384 C. P.
La conducta delictiva atribuida a la encausada de haber elaborado la
Bases de la Licitación y suscrito el contrato respectivo con la
empresa que obtuvo la buena pro, resulta atípica, toda que el tipo
penal de colusión ilegal exige como elemento típico que la
defraudación al Estado se produzca a raíz de un concierto o
confabulación con los interesados, no dándose este supuesto con el
mero acto de elaboración de las Bases de Licitación que se limita a
definir las reglas generales dirigidas a todos los postores; empero,
en la hipótesis que se plantea contra la encausada. Es decir, la
existencia de un concierto entre los miembros del Comité único de
Adquisiciones y los representantes de las empresas a quienes se les
otorgó la buena pro, a efectos de admitir sus argumentos de no
entrega de los productos por fuerza mayor y hecho fortuito, sin
cobrarle de esta manera, la penalidad por mora, no ejecutar la carta
fianza ni resolver el contrato, este supuesto si estaría previsto en el
artículo 384 del C. P. en el rubro de concierto defraudatorio en los
ajustes del contrato de suministro de los productos materia de la
licitación.

COLUSIÓN ILEGAL.- EXP. 740-2003 R. N.
AREQUIPA
Que el delito de colusión ilegal previsto en el artículo 384 del C. P.,
exige como presupuesto para su comisión la “concertación” que
consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente con los
interesados en lo que la ley no permita para beneficiarse así mismo
y a intereses privados, la que debe darse de manera fraudulenta y
causando perjuicio a la administración pública.
COLUSIÓN DESLEAL.- EXP. Nº 2664-2003
R. N. AREQUIPA
El delito de concusión- colusión fraudulenta exige necesariamente la
producción de un fraude en la hacienda pública, no siendo suficiente
la realidad de una vinculación indebida con funcionarios del hospital
y el hecho de haber vendido productos y efectuado servicios, en
tanto que no aparezca acreditada, entre otros, medios fraudulentos,
sobrevaluaciones o venta de servicios inexistentes o innecesarios,
por lo que este cargo carece de contenido penal.

COLUSIÓN ILEGAL.- EXP Nº 1480-2004
R. N. AREQUIPA
Que el delito de colusión fraudulenta, previsto en el
artículo 384 del C. P., exige que el funcionario público
defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los
interesados en los contratos que lleva a cabo por razones
funcionales; que, propiamente, la concertación
fraudulenta requiere la realización de maniobras de
engaño, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial-
potencial o real- para la administración.
(…)
No es posible dar por acreditado que el precio de
adquisición del camión volquete fue excesivo en perjuicio
de la hacienda municipal: que frente a la prueba pericial
no cabe estimar, sin apoyo pericial en contrario y
exclusivamente sobre la base de un contrato de compra
venta anterior, que el precio de venta a la Municipalidad
importó una sobrevaloración punible.

COLUSIÓN ATÍPICA.- EXP Nº 3042-2004
R. N. PUNO
El sujeto activo del delito objeto de condena -colusión fraudulenta- sería
el Alcalde, pues es él quien tiene la función específica de intervenir en
los contratos públicos y la autoridad para llevarlos a cabo y
comprometer el patrimonio municipal, correspondiendo de ser así al
imputado la condición de cómplice primario.
Que, en el presente caso está ausente la propia existencia de la
defraudación acusada, en tanto no obran en pruebas que acrediten que
se realizaron efectivas maniobras de engaño ni que se ocultó
maliciosamente a la Administración Municipal la contratación del
imputado; que, además, es de entender que el fraude debe
manifestarse el perjuicio patrimonial para el Estado, en este caso para la
Municipalidad y, asimismo, que este último debe formar parte de la
contratación de servicios profesionales; que las labores técnicas por
parte del imputado efectivamente se realizaron, sin que el procedimiento
para su contratación y trabajo técnico del imputado hayan sido
cuestionados ni el monto que percibió impugnado por excesivo o fuera
de los marcos de la legislación de la materia.

PECULADO
a) SUJETO. Funcionario o servidor Público. Función específica.
b) VERBO. Apropiar o utilizar. Indica delito de resultado instantáneo Para
sí o para otro.
c) Caudales, efectos.
d) Custodia, administración.
e) Administración, percepción y custodia.
f) Reciba por razón de su cargo.
g) Conocimiento carácter público y relación funcionarial, intención
apropiarse o usar bienes.
ESTRUCTURA.- ORACIÓN TÍPICA

DEBER DE FIDELIDAD
a) Relación funcionarial específica.
b) Violación de los deberes del cargo.

RELACIÓN FUNCIONAL
a) Poder de vigilancia y control sobre la
cosa.
b) Posesión incluida en competencia del
cargo.
c) Usurpador comete delito de hurto,
apropiación ilícita.

POSESIÓN
a) Percepción.
b) Administración.
c) Custodia.

MODALIDADES
a) Apropiación.
b) Utilización.
c) Para sí o para otro.

CONSUMACIÓN
a) De resultado.
b) Instantáneo.
c) No cabe compensación.
d) Provecho.
e) Perjuicio patrimonial.

AGRAVACIÓN
a) Destino de bienes.
b) Fines asistenciales.
c) Programas de apoyo social.

PECULADO CULPOSO
a) Funcionario con tenencia de bienes.
b) Infracción del deber del ciudadano.
c) Resultado Típico – Sustracción.

PECULADO DE USO
a) Funcionario o servidor público.
b) Para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use.
c) Vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo.
d) Pertenezca a la administración pública o se hallan bajo
su guarda.
e) No exige ánimo de lucro.
f) Aplicable a contratista o a sus empleados.

MALVERSACIÓN DE FONDOS
a) Funcionario o servidor público.
b) Da al dinero o bienes que administra un
aplicación diferente de aquélla a los que
están destinados.
c) Afecta el servicio o función encomendada

PLENO JURISDICCIONAL
 Delito Pluriofensivo
 Bien Jurídico
a) Garantizar el principio de la no lesividad de
los intereses patrimoniales de la
Administración Pública.
b) Evitar el abuso del poder del que se halla
facultado el Funcionario que quebranta los
niveles funcionales de lealtad y probidad.

ELEMENTOS MATERIALES DEL
DELITO
a) Existencia de una relación funcional entre el sujeto
activo y los caudales y efectos.
b) La percepción.
La administración.
La custodia.
c) Apropiación o utilización.
d) Destinatario para sí o terceros.
e) Caudales y Efectos.

DELITO DE “PECULADO
CULPOSO”
Una de las modalidades del delito de peculado
es el denominado “peculado culposo”, ilícito
previsto en el tercer párrafo del artículo 387 del
Código Penal. Se trata de un delito contra la
Administración Pública de caprichosa
construcción típica, que genera un especial
esfuerzo interpretativo y algunas dudas que
merecen ser dilucidadas. Ello ha motivado que
en esta ocasión la sección “Tendencias
Jurisprudenciales” dé algunos alcances y
pormenores de los elementos que caracterizan
esta figura delictiva.

CONCLUSIONES
1) Si el Funcionario Público se apropia de caudales que
pertenecen al Estado y no lo recibe por razones de su cargo
comete hurto o apropiación ilícita según el caso.
2) La Academia de la Magistratura autores nacionales y
extranjeros sostienen que un poseedor de facto o de hecho
o usurpador de funciones no es autor de peculado.
3) Como delito de infracción del deber, ofensa a la
fidelidad o lealtad.
4) No son autores de peculado los que reciben dinero
ilícito.
5) La autoridad por peculado por delegación de facultades
se configura cuando es valida y legalmente impartida.

CONCLUSIONES
6) Para que un particular sea considerado como
cómplice tiene que haber colaborado de manera
relevante y dolosa con el Funcionario que recibió
el caudal por razón de su cargo.
7) La complicidad en el delito de peculado se
rige por los principios de no dominio del hecho y
de accesoriedad limitada.
8) Para ser autor de peculado deben ser
antijurídico, típico y culpable.

NO ES NECESARIO QUE BIENES
ESTÉN CONFIADOS
1) No se requiere tenencia material.
2) Suficiente disponibilidad jurídica.
3) Posibilidad libre disposición por ley.
4) Competencia funcional específica.
5) Disponibilidad a las atribuciones que
ostenta como funcionario.

ACERCA DE LA POSIBILIDAD DE
COMPRENDER AL RETENEDOR COMO
SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE PECULADO
Pese a que el Código Penal no ha incluido al retenedor
como sujeto activo del delito de peculado, no es extraño
encontrar opiniones que afirman esa posibilidad sobre la
base del artículo 675 del Código Procesal Civil, que
extiende las responsabilidades del depositario al
retenedor. Sin embargo, en opinión del autor, tal
razonamiento no es acertado porque las normas que
regulan las medidas cautelares y las normas penales
poseen objetos distintos y en consecuencia, las
responsabilidades que el artículo 675 del Código Procesal
Civil traslada al retenedor sirven solo para alcanzar los
fines de la norma procesal y no para delimitar el ámbito
de la responsabilidad penal.

PECULADO POR EXTENSIÓN
¿Quiénes pueden cometer ese
delito?
El sujeto activo en el peculado por extensión es el
particular asimilado a la condición de funcionario o
servidor público para los efectos penales, pues el inciso
4 del artículo 425 del Código Penal atribuye a
determinadas personas la posibilidad de cometer las
conductas de los artículos 387 a 389 del código acotado,
por lo que de acuerdo con el artículo 392, segunda
parte, de dicha norma material, son sujetos activos de
peculado por extensión los depositarios o custodios de
dinero o bienes embargados o depositados por autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares,
encargados de guardar los bienes, esto es, que en el
ejercicio de sus actividades custodian bienes privados
que son encargados por un funcionario público.

PROBLEMÁTICA ESPECIFICA DEL
EXTRANEUS EN EL DELITO DE
PECULADO
Las preguntas de rigor -que a su vez ilustran
lecturas interpretativas distintas- son aquí las
siguientes:
a) ¿El “para otro” define un sujeto activo del
delito de peculado, por lo mismo un coautor?
b) ¿ El “para otro” constituye un cómplice del
autor peculado?
c) ¿ El “para otro” es un instigador o inductor
al delito de peculado?

d) ¿ El “para otro” puede ser considerado un
receptador?
e) ¿ El “para otro” es sólo un referente fáctico
que sirve para globalizar mejor el ámbito
posible de tipicidad del delito de peculado
atribuible al sujeto activo, pero carece de
interés para el derecho penal, en cuanto
sujeto imputable?
f) ¿El “para otro”, puede también configurar
hipótesis de irrelevancia penal, en atención a
estrechas vinculaciones familiares acogidas
bajo el marco del principio de confianza?

DELITO DE PECULADO
¿Cabe absolver al procesado sí no se determina cuál
es el monto de dinero efectuado?
De la valoración efectuada por el Colegiado no se ha logrado
establecer la cantidad de dinero objeto de apropiación, pues la
pericia contable respectiva ha sido deficientemente estructurada con
conclusiones que técnicamente no pueden ser consideradas como
tales, y además está impregnada de subjetividad, ya que los peritos
se atribuyen facultades que no les corresponde, como es de
pronunciarse sobre la responsabilidad económica de los acusados;
asimismo, en la primera conclusión de dicha pericia aparece
agregada irregularmente la frase “por la suma de catorce mil
ochocientos setenta y ocho nuevos soles con ochenta y tres
céntimos”, monto que no tiene ninguna referencia explicativa en el
texto del examen pericial, todo lo cual le resta seriedad y
credibilidad ilustrativa para el juzgador, más aún si los peritos dejan
anotado que no es de su competencia pronunciarse sobre la
cantidad y calidad de los materiales empleados en la obra y la
conformidad de la misma. Si esta es la prueba de cargo en la que
descansa la imputación fiscal, no se puede concluir que se ha
cometido delito de peculado puesto que dicho ilícito supone la
apropiación dolosa de caudales del Estado, elemento objetivo
fáctico que no aparece acreditado con prueba suficiente (RN Nº
1036-2002 ANCASH).

LA ADMINISTRACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS POR
DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS FUNCIONARIALES
Y SU ENTREGA INDEBIDA A PARTICULARES
Así, el peculado es un delito especial porque
formalmente el artículo 387º del Código Penal
restringe la órbita de autoría al funcionario o
servidor público que administra, percibe o
custodia caudales o efectos por razón de su
cargo, pero se trata de un delito de infracción de
deber porque el fundamento de la
responsabilidad penal en concepto de autor no
radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino
que reside en el quebrantamiento de un deber
asegurado institucionalmente y que afecta sólo
al titular de determinado status o rol especial.

Materialmente, la responsabilidad penal se
atribuye en función a dos factores de
imputación: 1) el dominio normativo del riesgo
de poder afectar a terceros mediante la
administración defectuosa del propio ámbito de
organización y de ámbitos ajenos cuya gestión
ha sido asumida (delitos de organización o de
dominio); o, 2) el incumplimiento de deberes
positivos que dimanan de las instituciones
nucleares de la sociedad (delitos de infracción
de deber). Detengámonos brevemente en los
fundamentos de la distinción material entre
delitos de dominio y delitos de infracción de
deber.

Efectivamente, si se tiene en cuenta que
el proceso de normativización del tipo
penal emprendido por la dogmática penal
moderna ha demostrado que el status de
garante es condición necesaria para la
autoría de todo delito, la introducción de
consideraciones materiales en tal
categoría formal llevaría a concluir que
todos los tipos penales describen delitos
especiales, en tanto y en cuanto solo
puede ser autor quien es garante o
incumbente.

Concretamente, sólo pueden ser autores los
funcionarios obligados por deberes especiales de
lealtad hacia el patrimonio estatal que
gestionan. La exigencia típica de un acto de
apropiación no debe llevar a pensar que el
dominio sobre dicho riesgo constituye el criterio
de imputación.
Ciertamente, las situaciones de delegación de
deberes institucionales no liberan
automáticamente y en todo caso a los obligados
originarios, de modo que el suceso lesivo puede
ser atribuido bajo un esquema de autoría
confluyente o accesoria tanto al funcionario que
administra caudales por disposición legal
expresa como al funcionario que lo hace por un
acto de delegación de competencias.

A continuación abordaré el último de los
temas planteados al principio del presente
tema: ¿el particular que acepta los
caudales estatales indebidamente
ofrecidos por un funcionario público,
puede ser penalmente responsabilizado?
y, de ser el caso ¿se trata de complicidad
en el delito de peculado cometido por
dicho funcionario o de autoría de un delito
de receptación o encubrimiento?

Lo determinante para la configuración del
injusto es la infracción del deber especial, y en
tanto y en cuanto ésta se produzca, todos los
intervinientes deberán responder por la lesión de
la institución positiva con independencia de la
existencia de un denominado delito común
subyacente.
La modalidad de peculado a favor de tercero
presenta una estructura de intervención
necesaria o de un delito de relación, pues su
consumación exige que el tercero acepte los
caudales que indebidamente le ofrece el
funcionario público.

Distinto es el caso del funcionario público que
entrega a un particular bienes de procedencia
estatal que previamente ha incorporado en su
esfera privada. En tales supuestos, y siempre
que la aceptación de los bienes se realice a
sabiendas de su procedencia delictiva, podría
imputarse al particular la comisión de un delito
de receptación, o de encubrimiento real cuando
haya actuado con el propósito de coadyuvar al
ocultamiento de un delito precedente, e inclusive
podría sostenerse una imputación por delito de
lavado de activos.

DELITO DE PECULADO
TIPO OBJETIVO
Sala Suprema Penal Transitoria
Ejecutoria del 06 de Noviembre de 2003
R. N. N° 113-2002 - Amazonas
Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.; Art. 284° del C. P. P.
El bien jurídico protegido por el delito de peculado según la doctrina se desdobla
en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado,
el garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la
administración pública y, por otro lado, evitar el abuso de poder del que se halla
facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales
de lealtad y probidad, consumándose el mismo con la apropiación o utilización de
los caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén
confiados por razón de su cargo, ocasionando con ello perjuicio económico a la
entidad agraviada.

PECULADO: DEFINICIÓN
Sala Suprema Penal Permanente
Ejecutoria del 16 de Abril de 2003
R. N. N° 1118-2002 - Lima
Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P.
Que en el delito de peculado tanto en su modalidad dolosa como culposa,
se sanciona la lesión sufrida por la administración pública al ser despojada
de la disponibilidad de sus bienes, despojo que es producido por quienes
ostentan el poder de administrar tales bienes, como son los funcionarios o
servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que establece el
destino que ha de darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su
disponibilidad sobre el bien y éste no cumpla su finalidad propia y legal;
que, en consecuencia, para que se configure el delito de peculado, el sujeto
activo debe apropiarse o utilizar para sí o para otro los caudales o efectos
cuya percepción, administración o custodia le haya sido confiada en razón a
su cargo, de acuerdo con el tipo penal establecido en el artículo 387° del
Código Penal.

PECULADO DOLOSO
Ejecutoria del 28 de Mayo de 2003
R. N. N° 1686-2002 - Ica
El procesado ha utilizado su cargo para sustraer sistemáticamente gasolina
del programa a su cargo; pues en su condición de Jefe de Programa de
Maquinarias Agrícolas del Ministerio de Agricultura de Ica se encargaba de la
supervisión de éstas, contando para ello con un presupuesto público
destinado al uso de combustible; que respecto al delito de peculado culposo,
es menester acotar que dicho supuesto se da cuando se establece
plenamente que una tercera persona se beneficia con los bienes o caudales
del Estado, aprovechándose del actuar negligente y culposo del procesado,
no siendo el presente caso, teniéndose en cuenta que el encausado fue quien
se apropió y benefició del combustible, determinándose que su conducta se
halla comprendida dentro de los alcances del primer párrafo del artículo 387°
del Código Penal que señala el delito de peculado doloso.

PECULADO: LAS FOTOCOPIAS SIMPLES
NO TIENEN EL MÉRITO SUFICIENTE PARA
SUSTENTAR EL DICTAMEN PERICIAL
CONTABLE
R. N. N° 2239-2002 - Junín
Disposiciones estudiadas: Art. 387° del C. P; Arts. 298° y 301° del C. P. P.
Las instrumentales relacionadas con el “Movimiento Económico de los
Ingresos y Egresos Propios”, “Oficio Múltiple número cero diecinueve
noventiocho” e “Informe sobre la Revisión de Libro de Caja”, respectivamente,
son fotocopias simples que no tienen el mérito suficiente para sustentar el
Dictamen Pericial Contable; en tal sentido, deberá en el nuevo contradictorio
tenerse a la vista los originales de tales documentos para que por parte de los
especialistas en la materia, se evalúe un pronunciamiento arreglado a ley.

PECULADO
R. N. N° 568-2003 - Santa
Que durante ese lapso de tiempo el imputado se apropió del monto ya señalado,
consolidado por la pericia, producto de cuatro cuentas corrientes, faltante que luego
de constatarse administrativamente fue reembolsado a los titulares de las cuentas
afectadas al detraerse de los bonos que tenía depositados en el Banco. Que, la
negativa del imputado formulada en la audiencia se encuentra enervada no sólo con
la declaración de Gerardo Zavaleta Salvador, sino también con el tenor de los
memorándums e informes del Banco de la Nación, los empoces de Entel Perú, y los
correspondientes a los otros titulares de las cuentas; que en consecuencia, la prueba
documental, corroborada por la declaración del Jefe de la Agencia de Conchucos del
Banco de la Nación y denunciante Gerardo Zavaleta Salvador, acredita la realidad de
los depósitos; y a su vez la documentación generada por el Banco como
consecuencia de los reclamos de los clientes, confirma que el titular de la agencia en
esos momentos se apropió del monto cuestionado, tanto más si para reembolsar el
dinero apropiado a los perjudicados se afectó una cuenta por bonos que tenía el
propio acusado, sin que ello hubiera merecido de su parte objeción alguna.

PECULADO DE USO: ELEMENTOS
CONSTITUTIVOS DEL TIPO PENAL
R. N. N° 1285-2002 - Lima
Que, el delito de Peculado de Uso, previsto en el artículo trescientos ochenta y ocho
del Código Penal vigente, se consuma cuando: “El funcionario o servidor público,
que para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o
que se hallan bajo guarda”, en ese sentido luego de la instrucción, los debates
orales y la deliberación, se ha llegado a establecer que: A) La calidad del agente; al
momento de los hechos el procesado, tenía la condición de Director Ejecutivo de la
Comisión de Coordinación Inter Universitaria de la Asamblea Nacional de Rectores;
B) El objeto materia del delito; que, para la obtención del vehículo (objeto material
del delito) se realizó mediante el Memorandum número cero cuarentaidos-
noventaicuatro-P, en la que se dispone la adquisición de una unidad móvil para la
Presidencia de la Asamblea Nacional de Rectores; en ese sentido queda acreditado
que el vehículo afectado era de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores; C)
Responsabilidad Penal del Procesado; que con fecha veinticuatro de Abril de mil
novecientos noventa y seis, el procesado fue víctima de asalto y robo de la
camioneta de propiedad de la Asamblea Nacional de Rectores, al momento de estos
hechos la camioneta no había sido ingresado al almacén como bien adquirido de la
entidad pública y con las declaraciones testimoniales, se acredita que el procesado,
utilizó el vehículo afectado en reiteradas oportunidades.

PECULADO POR USO
Sala Penal
Ejecutoria del 21 de Marzo de 2003
R. N. N° 1522-2002 - Ayacucho
Los cargos formulados por el representante del Ministerio Público, no se
han acreditado de modo alguno, puesto que el encausado al efectuar las
llamadas de larga distancia de carácter personal, en su condición de
Director del Hospital de Apoyo de San Miguel – La Mar, lo hizo pensando
que era uno de sus derechos y que le era permitido, al no tener ninguna
comunicación que estableciera lo contrario, por lo que actuó bajo error de
prohibición, ya que consideró que estaba procediendo por la condición de
jefe y desconocía que el efectuar llamadas telefónicas a larga distancia
nacional constituía delito de Peculado por Uso, no existiendo pruebas que
haya conocido y querido causar perjuicio a la entidad agraviada; más aún,
si asumió el pago por las llamadas efectuadas.

PECULADO Y MALVERSACIÓN DE
FONDOS: IMPORTANCIA DE LA PERICIA
TÉCNICA DE VALORIZACIÓN
R. N. N° 409-2002 - Arequipa
Disposiciones estudiadas: Arts. 387° y 389° del C. P.; Art. 284 del C. P. P.
En los delitos de peculado y malversación de fondos, es importante la
Pericia Técnica de Valorización toda vez que a) permite determinar la
existencia de bienes b) posibilita acreditar el destino de los mismos y c)
permite establecer diferencias entre los ingresos y egresos; por lo que del
análisis que la sustenta dependerá el aspecto material del delito.

MALVERSACIÓN DE FONDOS:
EXTENSIÓN DEL TIPO
Ejecutoria del 10 de Febrero de 2005
R. N. N° 3102-2004 - Santa
Disposiciones estudiadas: Arts. 389° y 392° del C. P.
El artículo trescientos noventa y dos del Código Penal, incorporó una figura
extensiva en relación con dicho tipo penal, de malversación por extensión,
en cuya virtud también comete este delito “… todas aquellas personas o
representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien
dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo
social”; que, siendo así, la conducta ejecutada por el imputado en función a
su situación personal está incursa en dicho artículo trescientos noventa y
dos del Código Penal en concordancia con el artículo trescientos ochenta y
nueve del mismo Código.

MALVERSACIÓN DE FONDOS:
EXTENSIÓN DEL TIPO
R. N. N° 3102-2004 - Santa
Que si bien, conforme al artículo trescientos ochenta y nueve del Código
Penal el delito de malversación requiere que el sujeto activo sea un
funcionario o servidor público que administra concretos caudales públicos,
calidad que desde luego no tiene el imputado, pues es un padre de familia
sin ningún vínculo con el Estado; empero, el artículo trescientos noventa y
dos del Código Penal, incorporó una figura extensiva en relación con dicho
tipo penal, de malversación por extensión, en cuya virtud el imputado
cometió este delito. La conducta del imputado se encuadra en el artículo
trescientos noventa y dos en concordancia con el artículo cuatrocientos
veinticinco del Código Penal, por haber tomado unilateral e ilícitamente
dineros del Convenio con el PRONAA aprovechándose de su cargo como
tesorero del Núcleo Ejecutor.

LA EXTENSIÓN DEL PECULADO: EL
DEPOSITARIO DE UNA MERCANCÍA
EMBARGADA, INCURRE EN ESTE
DELITO
Ejecutoria del 31 de Enero de 2005
R. N. N° 3196-2004 - Santa
Disposiciones estudiadas: Arts. 31°, 36° 387, 392° y 426° del C. P.;
Art. 300° del C. de P. P.
Que, siendo así, se tiene que los acusados has dispuesto de la mercancía
embargada, haber sido nombrados depositarios, consecuentemente,
incurrieron en el delito de peculado por extensión según la concordancia
establecida por los artículos trescientos ochenta y siete y trescientos
noventa y dos del Código Penal.

Corrupción
a) Sujetos activos.
b) Corruptor.
c) Funcionario Público.
d) Objeto material.- Dinero, dado o prometido.

Cohecho Propio
 Dádiva o promesa.
 Realización de actos contrario a función.
 Omitir lo que está obligado hacer.
 Violación flagrante de deber y obligación.

Cohecho Impropio
a) Cumple sus funciones.
b) Actos no está prohibidos.
c) Reprocha recibir o solicitar ventajas.

Corrupción Pasiva
a) Funcionario se limita a recibir o aceptar
medio corruptor.
b) Hacer u omitir acto de función.
c) Sin faltar obligaciones.
d) Propio e impropio.

Corrupción Activa
a) Sujeto que trata de corromper o
comprometer.
b) Funcionario haga u omita algo.
c) En contra de sus deberes o
cumplimiento de las mismas.

Medios Corruptores
a) Donativo.- dado o prometido.
b) Poseer naturaleza material.
c) Estimación económica.
d) Capacidad ser transferible.
e) Ilegitimidad.
f) Apuntar dirección determinada.
g) Suficiencia motivadora.

Ventaja
a) Cualquier otra ventaja.
b) Ascensos, premios, promociones.
c) Otorga beneficio o privilegio.

Bien Jurídico
a) Tutelar deberes del cargo.
b) Proteger imparcialidad.
c) Proteger actos de oficio.

Verbos Rectores
a) Solicitar.- pedir, requerir.
b) Aceptar.- recibir o admitir.

Elemento Subjetivo
a) Doloso.
b) Actúa u omite violando obligaciones.
c) Bajo efectos corruptores.- donativo,
ventaja.
d) Voluntad y conocimiento.

CONCLUSIÓN
a) Unilateral.
b) Arranca, sonsaca o se apropia lo indebido.
c) Abusa de su función.
d) Constriñe o induce a dar o prometer.

IMPORTANCIA DEL MONTO PERCIBIDO O
SOLICITADO EN EL DELITO DE COHECHO:
COMENTARIO A LA EJECUTORIA SUPREMA
La nimiedad de los donativos o de las percepciones.
Poquedad que resulta suficiente para obrar en la
voluntad y la consciencia de los agentes públicos para
obtener de los mismos prestaciones totalmente alejadas
del espíritu del ejercicio de la función y el servicio
público. Pero a la vez nos coloca en la situación obligada
de tener que examinar las bondades o precariedades de
las figuras penales de cohecho, las mismas que no han
tomado en cuenta, para criminalizar, prevenir y reprimir,
los niveles de corrupción tanto en atención a los montos
ilícitos comprometidos y las violaciones infringidas
cuanto a las personas comprometidas.

La corrupción funcional de baja inmensidad (las
denominadas corruptelas) pero ampliamente extendida,
y que es la que resulta directamente perceptible para la
población y que tiene a los funcionarios intermedios y de
base y a los servidores públicos como sujetos
imputables, se presenta en la ejecutoria suprema a
través de uno de sus extremos posibles: el quiebre de
deberes funcionales frente a propuestas o solicitudes
económicas nimias o insignificantes. Situación que desde
un enfoque de sentido común y de la lógica misma de
los apetitos crematísticos ilícitos en juego resulta difícil
de entender tanto desde una noción de eficacia y
justificación económica del acto corruptor (costo-
beneficio), como desde el principio del deber de garante
debido por todo funcionario a la administración pública y
en suma a la Nación.

CONCLUSIONES
A) Si bien el Código Penal de 1991 ha incluido en
su sistemática normativa de cohecho pasivo y
activo específicos la agravante en razón a la
calidad del sujeto activo (artículos 395 y 398),
siguiendo una línea político criminal mayoritaria
en el contexto penal normativo internacional, ha
omitido considerar como agravantes los
indicadores objetivos del monto del donativo o
la valoración económica de las ventajas o
promesas recibidas o solicitadas, así como la
magnitud de los deberes funcionales
comprometidos con la conducta asumida por el
funcionario o servidor público.

B) La omisión aludida en la construcción de los tipos
penales de cohecho ha permitido que el Juez tenga
que sancionar al sujeto activo con la misma o similar
pena (esto último en base al escaso margen de
flexibilidad que le permite la norma penal específica)
en situaciones tan disímiles como la de la Policía
Nacional (caso ilustrado con la ejecutoria suprema,
pero que puede ampliarse a cualquier agente
público) que solicita o recibe una coima de dos soles
y la del alto funcionario que solicita o acepta uno de
varios millones de dólares (pasando por las cifras
inmediatamente inferiores en progresión retro).
Cuestión que coloca en tela de juicio la
proporcionalidad de la respuesta legislativa y sobre
todo muestra el estado de insensatez al que se
puede llegar con normas penales no adecuadas a la
época de la gran delincuencia funcional asociada al
crimen organizado o mafioso.

C) El tomar en cuenta en la elaboración de los
tipos penales de cohecho los montos puestos
en juego en los medios corruptores, así
como el valorar la magnitud de la lesión del
deber infringido, además de considerar otros
referentes de agravancia en razón por
ejemplo del deber de garante del alto
funcionario (funcionarios de confianza, altos
dignatarios) que se postula como propuesta
en el comentario, permitirá apreciar el
injusto con mayores estándares de
racionalidad y proveerá a la norma penal de
criterios de mejor criminalización-prevención.

EL EXTRANEUS EN EL DELITO DE COHECHO
PASIVO: INICIAL APROXIMACIÓN AL ROL Y
UBICACIÓN DOGMÁTICO-PENAL DE LOS
TERCEROS EN LOS DELITOS ESPECIALES
PROPIOS
CONCLUSIONES
1. La situación jurídica y dogmática del tercero que
interviene en los delitos especiales propios de función,
vale decir en aquellos cometidos por funcionarios y por
servidores públicos siempre ocupa una posición jurídico-
dogmática subordinada o accesoria al papel que juega el
sujeto especial calificado por la presencia de calidades
institucionales propias que imponen el cumplimiento de
deberes especiales para con la Administración Pública y
en suma con la Nación.

2. En el delito de cohecho pasivo el
abordamiento normativo del extraneus o
tercero, es distinto al ofrecido en los tipos de
cohecho activo, pues en esta segunda figura
penal el tercero, ajeno institucional o
funcionalmente a la Administración Pública,
ocupa el centro de atención de la norma
penal y es el que comete el delito, vale decir,
es autor de cohecho activo, ya sea que se
trate de cohechos activos específicos
(artículos 398 y 398A) o de cohecho activo
genérico (artículo 399).

3. En el caso comentado, la participación de la esposa
del magistrado admite dos lecturas: a) Si se acepta
la tesis de la terminación del delito sus aportes
consistentes en recepcionar la dádiva para el
magistrado constituirán actos de consumación del
delito, tratándose de un cooperador no necesario,
b) Si se considera que el delito se consumó
instantáneamente al solicitar la dádiva, dicha
persona no podrá ya cometer actos de colaboración
subsumibles en el delito de cohecho pasivo, pues no
cabe jurídica y dogmáticamente hablar de actos de
ejecución tratándose de actos realizados en fase de
agotamiento; configurándose supuesto delictivo
distinto al cohecho, remisible a la figura penal de la
receptación, en cuyo contexto típico la imputación
por los actos realizados será, obviamente, a título de
autoría.

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
– CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS – COHECHO
PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
DEL DELITO
R. N. N° 04-1995 - Lima
Disposiciones estudiadas: Arts. 393° del C. P.; Art. 284° del C. P. P.
Que, el comportamiento típico del delito imputado está dado por los verbos rectores
“solicitar” y/o “aceptar” y los medios corruptores por los sustantivos “donativos”,
”promesa” u otra “ventaja”; en tal virtud, corresponde verificar si existen pruebas que
acreditan que dichos elementos están presentes en la conducta desplegada por el
procesado; en efecto, si previamente acondicionado fue encontrado en la oficina del
procesado, se tiene que éste se halló lacrado conforme fue dejado por el citado
abogado, no existiendo elemento de prueba que genere certeza que el mismo fue
aceptado por el procesado, toda vez que no lo guardó o abrió para verificar su
contenido, como es lógico; por otro lado, que, el abogado denunciante, en los
debates orales ha reconocido que después del informe oral se acercó al procesado y
fue quién posteriormente en tres oportunidades concurrió a su oficina a preguntar a la
secretaria a que hora se le ubicaba, desvirtuando su dicho contenido en la denuncia
realizada ante la Oficina de Control de la Magistratura, en el sentido que “después del
informe oral el denunciado lo citó a su oficina” para tratar sobre el asunto judicial de
su conocimiento; por consiguiente, no existe medio de prueba que acredite que el
procesado ha solicitado o aceptado donativo, promesa u otra ventaja, existiendo la
sola sindicación del abogado denunciante sin prueba adicional que la corrobore …
Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida que absuelve al procesado.

CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS – COHECHO
PASIVO PROPIO: ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
DEL TIPO
R. N. N° 14-2001 - Lima
Disposiciones estudiadas: Arts. 393° del C. P.
Que el delito de Corrupción de Funcionarios -cohecho pasivo propio- en
agravio del Estado se describe entendiéndosela como la aceptación hecha
por un funcionario público, o por la persona encargada de un servicio
público, para sí o para un tercero, de una retribución no debida, dada o
prometida para cumplir, omitir o retardar un acto de su cargo, debiendo
existir una relación de finalidad entre la aceptación del dinero y acto que se
espera que se ejecuta, omita o retarde el funcionario público, debiendo
tenerse en cuenta además que el sujeto activo en dicho delito, un
funcionario público, debe omitir o retardar un acto legítimo a su cargo el
cual debe entrar en su competencia funcional; siendo una de las
características de dicho tipo penal, sólo el acuerdo de voluntades, no siendo
necesario el cumplimiento del pago, la promesa, ni el acto indebido.

COHECHO PASIVO ESPECÍFICO
Sala Penal
R. N. N° 2910-2002 - Junín
Que, las pruebas actuadas durante el proceso conducen a la convicción de
la responsabilidad penal del acusado; quien en su condición de Fiscal
Provincial Provisional solicitó a los denunciantes la suma de un mil nuevos
soles para que formule acusación, evento delictivo que fue puesto en
conocimiento de la Oficina Descentralizada de Control Interno de Junín,
preparándose el operativo, para lo cual se fotocopió los billetes por la suma
de quinientos nuevos soles, los que posteriormente fueron entregados al
procesado, encontrándosele en su poder por el personal de Control Interno;
lo que se corrobora con el acta de intervención fiscal, paneuax fotográfico
tomadas y testimoniales de (…).

CORRUPCIÓN PASIVA DE
AUXILIARES JUDICIALES
Sala Penal
Ejecutoria del 19 de Octubre de 2001
R. N. N° 3146-2001 – Cono Norte
El encausado, en su condición de Secretario de Juzgado de Paz Letrado de
Comas y Carabayllo, fue intervenido por personal de la Oficina del Control
de la Magistratura del Poder Judicial, en circunstancias que recibía de la
quejosa un billete de cien nuevos soles, suma que solicitó a fin de llevar a
cabo una diligencia de embargo de la referida quejosa, en un proceso sobre
alimentos; que, aún cuando el citado justiciable primigeniamente negó los
hechos tratando de justificar su conducta, manifestando haber sido inducido
por su co procesada, sin embargo ante la flagrancia del delito y del mérito
de las pruebas actuadas, su responsabilidad se encuentra suficiente
acreditada en autos.

COHECHO ACTIVO DE ABOGADO SOBRE
FISCAL. COHECHO ACTIVO GENÉRICO
Ejecutoria del 14 de Junio de 2004
R. N. N° 3778-2003 - Lima
Disposiciones estudiadas: Arts. 397° y 398-A° del C. P.
Que el delito de cohecho activo de abogado sobre Fiscal, previsto y sancionado por el
artículo trescientos noventa y ocho guión “A” del Código Penal, exige -entre otros
supuestos- que el abogado haga un donativo a un Fiscal con la finalidad buscada de
poder encausar la decisión o fallo de un proceso; que este delito, a diferencia del
cohecho activo del artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, por ser de
concurrencia necesaria, presupone la convergencia ineludible del Fiscal, esto es,
importa que el abogado haya acordado con el Fiscal la “compra-venta” de la función
pública y precisamente por ello hace la entrega o la promesa; que, por consiguiente,
la presencia del acuerdo o pacto es propia de este tipo penal.
Que, en el caso de autos, no medió pacto o acuerdo previo con la Fiscal Adjunta,
quien precisamente al notar un sobre en su escritorio, abrirlo y advertir que contenía
cuatro billetes de cincuenta soles, levantó el acta correspondiente y puso el hecho en
conocimiento de la Fiscal Provincial; que el imputado no conversó con ella para que
decida en un sentido determinado la denuncia que se encontraba pendiente de
calificar ni en momento alguno se pactó tal entrega de dinero, consecuentemente, el
hecho objeto del proceso penal no constituye el delito en mención.

DELITO CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA: BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Ejecutoria del 08 de Julio de 2003
R. N. N° 10-2001 - Lima
Se justifica plenamente la sanción impuesta por la Sala Penal Especial de esta Corte
Suprema, teniendo en consideración que lo que se ha lesionado es el Bien Jurídico
“Administración Pública” como objeto de tutela penal que significa: ejercicio de
funciones y servicios públicos; observancia de los deberes que el cargo o empleo
impone; continuidad y desenvolvimiento normal del ejercicio; prestigio y dignidad de
la función; integridad de sus agentes; todos estos elementos materiales y morales
cohesionan este bien jurídico de orden funcional; ubicándose en este rubro a los
delitos contra la administración de justicia, porque están dirigidos a resguardar
específicamente uno de los aspectos del bien jurídico protegido como es la “labor
jurisdiccional” como componente fundamental de la confianza que se deposita en
sus agentes en su condición de “garantes de la administración”; así por la magnitud
del daño causado a la administración de justicia en general, por el desmoronamiento
de los valores éticos y principios jurídicos originados por el comportamiento
antijurídico del procesado, que melló gravemente el cabal desenvolvimiento del
Poder Judicial.

EN EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA
DELINQUIR
¿Cuándo se inicia el cómputo del plazo
prescriptorio?
A.V. Nº 15-2003
Sala Penal Especial de la Corte Suprema
Quinto: Que, teniendo en cuenta que el acto punible imputado a la
encausada es un delito permanente para los efectos del inicio del
cómputo del plazo de prescripción debe estarse a la fecha en que
cesó la permanencia -artículo ochenta y dos del Código Penal-
siendo que, en el caso de autos, ello ocurrió el veinte de noviembre
del año dos mil en que se declaró la vacancia de la Presidencia de la
República, debiendo descontarse además a dicho cómputo, el plazo
del antejuicio a que fue sometido el recurrente por el Congreso de
la República, esto es, dieciocho meses y un día -quince de octubre
de dos mil uno, fecha de la denuncia constitucional al dieciséis de
abril de dos mil tres, fecha de la Resolución Legislativa número cero
cero nueve dos mil dos- CR que declara haber lugar a la formación
de causa, entre otros contra el citado procesado.

Sexto: Que la encausada Blanca Nélida Colán Maguiño
ha acreditado en autos que nació el veintisiete de
febrero de mil novecientos treinta y cuatro, por lo que a
la fecha de los hechos delictivos contaba con más de
sesenta y cinco años de edad, en consecuencia era
sujeto de responsabilidad restringida a tenor de lo
establecido en el primer párrafo del artículo 22 del
Código Penal por lo que resulta de aplicación lo previsto
en el artículo ochenta y uno del citado Código
sustantivo, es decir que el plazo prescriptorio de la
acción penal se reduce a su mitad quedando el mismo
en cuatro años y seis meses, el cual a la fecha ha
transcurrido en exceso, por lo tanto deviene en atendible
la pretensión de la defensa de la encausada recurrente.

Ahora, como se ha advertido en una anterior
oportunidad, la cesación de la permanencia no debe
entenderse como la culminación de la actividad de la
asociación ilícita, sino como la desvinculación del agente
ya sea de propia iniciativa o por razones ajenas a su
voluntad. Esto resulta fundamental para determinar el
momento en que corren los plazos cuando la estructura
delictiva trasciende la participación (en sentido amplio)
del agente. Así, por ejemplo, en el supuesto en que el
agente se hubiere desafiliado con anterioridad a la
desarticulación de la asociación ilícita, deberá
computarse el plazo de prescripción desde el día en que
efectivamente se realizó la desvinculación y no en el que
la asociación ilícita se extinguió (dejó de permanecer).

La resolución bajo comentario, no brinda mayores
detalles respecto del momento en que efectivamente la
encausada cesa su intervención en el hecho delictivo
(único). Solo considera como momento de inicio de la
prescripción el de la declaración de vacancia de la
Presidencia de la República, sin elucidar si ello comportó
efectivamente la desarticulación de la estructura
delictiva, ni tampoco si coincidió con el cese de la
permanencia de la encausada. No obstante, a partir de
lo hasta aquí mencionado, debe tenerse presente que
fuera de los supuestos en los que la permanencia
delictiva cesa en el momento mismo para todos los
agentes (desarticulación de la organización), el cómputo
del plazo prescriptorio se efectuará desde el día en que
cesó la permanencia para el agente en particular según
las circunstancias.

En cuanto a la concurrencia de agentes, el tráfico ilícito de
drogas puede ser una actividad individual o colectiva. En este
segundo caso, surge el tema de la organicidad de los
intervinientes. En otras palabras, se evalúa la concurrencia de
un sentido de institucionalidad -con las evidentes
consecuencias al interior de la institución y su vinculación con
el ámbito exterior- que hace que la participación plurisubjetiva
no sea casual ni ocasional, sino, por el contrario, a través de
una organización delictiva con carácter de permanencia, lo
cual permite que sus fines delictivos puedan ser cumplidos de
acuerdo con la elaboración de objetivos criminales generales
y concretos. Es el caso de los órganos delictivos altamente
complejos, con distribución de tareas y división del trabajo en
el que el desarrollo de aquellas se orienta al cumplimiento de
los objetivos delictivos.
SI EL DELITO ES COMETIDO POR UNA GRAN
ORGANIZACIÓN CRIMINAL
¿Cuál es el grado de participación delictiva que
corresponde a cada uno de los agentes intervinientes?

Se señala por un lado que la mera asociación con fines
delictivos expresa una ausencia de identificación con el
sistema jurídico mientras que, por el otro, se dice que
estos casos supondrían una intervención del aparato
jurídico-penal en función de conceptos tan difusos como
la peligrosidad, seguridad o tranquilidad.
En contra de quienes abonan una responsabilidad por
pertenencia, y concordantemente con lo señalado en el
párrafo anterior, nos parece que debe determinarse de
modo preciso el grado de intervención tanto de aquellos
que sean considerados miembros como no miembros de
la organización, a efectos de la respectiva calificación
jurídica (coautoría, participación) y su correspondiente
cuantificación punitiva. De allí que a cada uno de los
inculpados deba corresponderle una sanción acorde con
el aporte (que bien puede ser ejecutivo o no) realizado,
siendo irrelevante, en todo caso, la sanción a causa de
pertenencia psicológica a la organización o por el motivo
señalado de exclusiva pertenencia.

Una organización delictiva dedicada al tráfico ilícito de drogas
conlleva racionalización funcional la correspondiente
distribución de tareas (que pueden corresponder a diversas
fases específicas del delito, como a etapas no definidas o
difusas, habida cuenta de que el ciclo de drogas en su
conjunto es objeto criminalización) y el establecimiento de
distinciones jerárquicas en su interior (lo que también es
denominado “órdenes diferenciales”), lo cual deberá
determinar -en relación con un concreto tipo delictivo- el
grado de participación de los intervinientes (la función que
cada uno cumple en el sentido institucional de la organización
delictiva) que resultará de suma importancia para establecer
quiénes pueden ser considerados como coautores o
partícipes. Para ello, es importante tener en cuenta que el
aporte realizado por un miembro o colaborador miembro -que
no siempre es extraño o ajeno- debe resultar relevante a los
efectos e favorecer o propiciar el delito-fin, lo que hace que
sea característica de la organización delictiva el
aprovechamiento recíproco de cada uno de los actos
contributivos de los intervinientes.

La distinción existente entre los distintos grados
jerárquicos al interior de estas organizaciones delictivas,
que revelan su alto grado de complejidad, lleva a la
distinción entre los mismos cargos con alto grado de
decisión como son: el cabecilla, el dirigente y el jefe;
que tal y como se señala no son sinónimos, puesto que
en tanto el jefe y el dirigente someten la voluntad de
terceros a la suya con un amplio control sobre el manejo
y la dirección de la organización, el cabecilla, ejerce una
labor de supervisión de las acciones ejecutivas de la
asociación, inclusive en cumplimiento de las
disposiciones del dirigente y del jefe. Es necesario, en
consecuencia, establecer el grado de participación en el
hecho delictivo concreto de cada agente en estas
organizaciones delictivas altamente complejas y
estructuradas.

ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA
DELINQUIR
1.- ¿Qué se entiende por asociación ilícita para delinquir?
“Conforme a la redacción del artículo 317º del Código
Penal, la conducta consiste en formar parte de una
agrupación de dos o más personas, en orden al objetivo
determinado por la ley: cometer delitos, destacándose
que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el
primer caso está constituido por la clara expresión de
voluntad en tal sentido, mientras que el segundo, por
medio de actividades unívocamente demostrativas de la
existencia de la asociación, como por ejemplo el gran
número de delitos realizados por las mismas personas,
con los mismos medios o división de tareas delictivas a
través de diversas actuaciones” (Ejecutoria Suprema de
fecha 5 de abril de 1999. Exp. Nº 492-99).

2. ¿Es el delito de asociación ilícita para delinquir uno de
carácter permanente?
“El delito es de carácter permanente cuando la acción
antijurídica y su efecto necesario para la consumación
del hecho delictivo pueden mantenerse sin intervalo por
la voluntad del agente, de tal manera que cada
momento de su duración debe reputarse como una
prórroga del estado de consumación. Es así que la
prolongación de la actividad jurídica y su efecto
consiguiente, cuyas posibilidades dilatorias dependen de
la acción indicada por el verbo principal empleado por el
tipo penal, viene a determinar en realidad, el tiempo que
dura la consumación. La finalización de este dinamismo
prorrogado puede producirse ya sea por la decisión del
agente o por causas extrañas a su voluntad como sería,
por ejemplo, la intervención de la autoridad policial;
dicho esto, la asociación ilícita para delinquir materia de
autos es un delito permanente (...)” (Ejecutoria Suprema
de fecha 27 de mayo de 2005. Exp. Nº 3944-2004).

3. ¿Cuáles son las características típicas que definen el
delito de asociación ilícita para delinquir?
“Conviene enfatizar que existió un acuerdo de
voluntades en función al objetivo de la sociedad criminal,
el cual se puso de manifiesto a través del
comportamiento desarrollado por cada uno de los
procesados por ese ilícito al buscar que Montesinos
Torres eluda la acción de la justicia penal -protección,
ocultamiento y posterior fuga- en una coyuntura de
claras muestras ciudadanas y de una evidente actitud
del poder público de enfrentar un fenómeno de evidente
delincuencia gubernativa; que, asimismo, existe una
clara distribución de roles y una vocación de
permanencia por un lapso prolongado en todos esos
ámbitos” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de agosto de
2004. R. N. Nº 730-2004).

“Los requisitos para afirmar la existencia
de una asociación ilícita son los siguientes:
1) el acuerdo entre varios para el logro de
un fin; 2) la existencia de una estructura
para la toma de decisiones aceptada por
los miembros; 3) la actuación coordinada
entre ellos, con un aporte personal de
cada miembro, y finalmente 4) la
permanencia de acuerdos” (Ejecutoria
Suprema de fecha 2 de marzo de 2006.
Exp. Nº 1205-2005).

4. ¿Se caracteriza el delito de asociación ilícita para
delinquir como un delito de peligro abstracto?
“El delito de asociación ilícita para delinquir, por su
naturaleza criminaliza no solo el hecho de pertenecer a
una organización, asociación o agrupación de personas
que tienen fines delictivos, bajo el criterio de peligro
abstracto que implica una organización criminal, lo que
determina que es autónomo e independiente de los
delitos que se hayan incurrido o no de manera
específica, finalmente no se requiere la materialidad de
delito alguno, sino que se configura con la sola
conformación de la asociación con fines delictivos, razón
por la que estamos ante un delito eminentemente de
peligro” (Ejecutoria Suprema de fecha 2 de marzo de
2006. Exp. Nº 1205-2005).

5. ¿Cómo se computan los plazos de
prescripción?
“El artículo 82º del Código Penal establece
textualmente: “Que los plazos de prescripción de
la acción penal comienzan, Inciso primero.- En
el delito permanente, a partir del día en que
cesó la permanencia”. En consecuencia estando
a que estos hechos corresponden en el caso del
delito de Asociación Ilícita para Delinquir a uno
permanente […], dicha actividad permanente, se
ha dado hasta después de la detención del
procesado” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de
mayo de 2005. Exp. Nº 3944-2004).

6. ¿Es necesario la cohesión o el compromiso recíproco
de los miembros de la agrupación para la configuración
del delito de asociación ilícita para delinquir?
“Para que la Asociación sea tal se requiere un mínimo de
cohesión dentro del grupo, un cierto grado de
organización estructurada, ello supone la existencia de
algunas reglas vinculantes para todos los miembros con
respecto a la formación de la voluntad social; aún
cuando no haya relaciones de subordinación entre los
miembros, para que la agrupación funcione como tal es
requisito la aceptación común de esas reglas. Sus
miembros se deben haber comprometido a cometer los
hechos en forma comunitaria, es decir, como propios de
la asociación, lo cual supone no actuar por cuenta
propia” (Ejecutoria Suprema de fecha 27 de diciembre
de 2005. R. N. Nº 1193-2005).

7. ¿Por cuántos integrantes debe estar
conformada como mínimo una agrupación
destinada a la realización de delitos?
“Con relación al delito de asociación ilícita
para delinquir, este exige como elemento
constitutivo la existencia de un grupo con
cierto número de integrantes (tres como
mínimo)” (Ejecutoria Suprema de fecha 2
de marzo de 2006. Exp. Nº 1205-2005).

PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA
ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR
¿Basta que varios imputados hayan
perpetrado delitos en conjunto?
Para deducir que determinados agentes que perpetraron
un delito en conjunto integraban una asociación ilícita
para delinquir, se requiere de cierta organización, de
algún nivel de jerarquía interna, de relativa permanencia
en el tiempo y, además, de la presencia en su interior
de, por lo menos, un grupo básico que le dé coherencia
y presencia autónoma.
SALA PENAL PERMANENTE
R. N. Nº 1610-2004
LIMA
Lima, once de agosto de dos mil cuatro.

FALLO ANTERIOR
“Se debe señalar que la imputación contra
los acusados en el sentido de que forman
parte de una asociación delictiva sólo se
sustenta en el hecho de haber sido
detenidos en forma conjunta,
circunstancia que por sí sola no es
suficiente para afirmar que los referidos
acusados forman una asociación delictiva”
(R. N. Nº 1157-99-Cono Norte, del
14/05/1999.)

COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Una asociación ilícita (en los términos del artículo 317 del CP) es
una agrupación de personas vinculadas a través de una
organización (estable y más o menos duradera: jerárquicamente
estructurada) cuyas voluntades convergen para realizar
colectivamente un programa criminal. No basta pues que la
asociación ilícita haya existido circunstancialmente; es indispensable
que la vida y actividad de esta se prolonguen en el tiempo, que
estas sean duraderas y estables.
Es necesario también que subsista un número mínimo de
integrantes que la constituyen y que perduren las condiciones
esenciales para la existencia de la organización. El delito requiere,
además, de que exista una verdadera organización tanto en lo que
concierne a su estructura y ordenación jerárquica como a la
distribución de funciones entre sus miembros. Finalmente, se exige
que la asociación deba tener como finalidad la comisión no de un
solo ilícito penal, sino de varios de ellos (un verdadero programa
criminal).

EL DELITO PLURISUBJETIVO
Esto nos permite entender que el delito
plurisubjetivo, vale decir aquel llevado a cabo
con la concurrencia de varias personas, tiene
dos valoraciones jurídico-legales. Por un lado,
aquella que marca su irrelevancia como
circunstancia de hecho para agravar el delito
(situación que es predicable a la inmensa
mayoría de las especies delictivas). Por otro lado
y para determinados ilícitos penales el papel que
juega de constituirse en circunstancia agravante
del delito base.

MODELOS JURÍDICO-LINGÜÍSTICOS DE USO EN
EL CODIGO Y LEGISLACIONES PENALES
ESPECIALES
En el Código Penal peruano vigente se utilizan los siguientes modelos de uso
lingüístico:
Organización destinada a perpetrar estos delitos (Art. 186, último párrafo. Hurto
agravado).
Organización delictiva o banda (Art. 189. último párrafo. Robo agravado).
Organización dedicada al tráfico ilícito de drogas a nivel nacional o internacional
(Art. 297.6).
Agrupación destinada al contrabando o a la defraudación de rentas de aduana
(Art. 7 de la Ley 26461 o ley de los delitos aduaneros).
Organización terrorista (Art. 3-A del Decreto Ley 25475).
Grupos armados, bandas, pelotones, grupos de aniquilamiento o similares de
una organización terrorista (Art. 3-A segundo párrafo del Decreto Ley 25475).
Banda, asociación o agrupación criminal (Art. 1 del Decreto Legislativo 895 o de
terrorismo agravado).
Pandilla perniciosa (Art. 1 del Decreto Legislativo 899 o Ley contra el pandillaje
pernicioso).

ASOCIACIONES ILÍCITAS
Características
Es inherente a la asociación ilícita la posesión de una
estructura orgánica que racionalice su existencia,
establezca status y jerarquías (de dirigentes, jefes,
fundadores o promotores, etc.) y asigne roles a sus
miembros.
Tener finalidad de destino focalizada en la comisión
indeterminada o determinada futura comunes o
especiales.
Rango de permanencia, no en el sentido de perpetuidad,
sino en tanto continuidad o persistencia en la proyección
orgánica y finalidad delictiva. La comisión de más de un
delito, en términos plurisubjetivos orgánicos agravados,
reafirma esta característica así como el paso simple del
tiempo.

Número mínimo de miembros. La norma penal peruana ha fijado en
dos tal exigencia.
Establecer en dos, tres, varias personas o dejar ello librado a la
labor de evaluación del juzgador refleja diversas opciones político
criminales que amplían o restringen el ámbito de la tipicidad,
habiendo decidido el legislador nacional por una visión ampliada y
más sobrecriminalizadora.
Naturaleza autónoma de la asociación en relación a sus miembros.
Naturaleza jurídico dogmático. La asociación ilícita es una suerte de
tipo penal genérico o matriz básica en torno al cual se derivan y
pueden clasificar otras formaciones más específicas y focalizadas de
organicidad criminal.
El delito de asociación ilícita posee naturaleza de peligro abstracto y
tiene al bien jurídico tranquilidad pública como objeto de tutela
penal.

LA BANDA
Banda es una asociación delictiva (o ilícita)
de mínima entidad funcional que comete
delitos. Los integrantes de la banda, a
diferencia de los de la asociación ilícita,
actúan, ejecutan actos delictivos a nombre
o en calidad de miembros de la misma.

LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA: LAS
ORGANIZACIONES DEDICADAS AL TRÁFICO
ILÍCITO DE DROGAS
Es criminalidad de la gran empresa involucrada
en actividades delictivas de alta redituación
económica (prostitución internacional, tráfico de
niños y de órganos, venta de armas, tráfico de
drogas, trasmutación o lavado de activos de
procedencia ilícita, soborno transnacional, tráfico
de migrantes y suministro ilegal de mano de
obra barata y explotable).

Es criminalidad globalizada transnacional sin
fronteras, propiciada por la liberación de los
intercambios económico-financieros y los
“paraísos-refugio” internacionales de los
capitales o beneficios generados.
No tiene delimitaciones precisas con los
ámbitos de actuación de la empresa y/o
negocios formales. Existiendo una notable
contigüidad e intercambiabilidad de ambos
espacios de desarrollo empresarial que se
rige por el principio del contacto-penetración
y permanencia en planos paralelos e
intercambiables.

Posee una eficaz capacidad de
infiltración/copamiento de los centros de decisión
estatal y política.
Posee estructuras orgánicas jerarquizadas con
división funcional del trabajo que combina planos
públicos y clandestinos de actuación.
Sus métodos de gerenciación, planteamiento,
racionalización (de tiempo, recursos, medios, etc.) y
ejecución de proyectos son los del tipo empresarial-
mafioso con servicio legal de grandes estudios
jurídicos.
Afecta intereses que comprometen seriamente el
orden económico, introduciendo distorsiones en el
mercado y la libre competencia, así como toca
variables de seguridad nacional.

LAS EJECUTORIAS SUPREMAS:
LECTURA Y PROBLEMÁTICA IMPLÍCITA
En la resolución de fecha 25 de junio de 1997, la Sala Penal
Suprema postula una definición de la locución normativa “actuar en
calidad de una banda” indicando que se entiende como tal a la
integración de dos o más personas que concertan con la finalidad de
cometer uno o más delitos, para lo cual se implementan y actúan
coordinadamente señalándose roles para asegurar el éxito de su
incursión criminal. Se notará que la Sala Suprema ofrece una serie
de caracterizaciones (dos o más personas integradas, concertación
con fines delictivos, implementación de medios, actuación conjunta,
asignación de roles) que definen descriptivamente a una banda
delictiva, mas no conceptualiza adecuadamente el significado de la
frase actuar en calidad de integrante a una organización delictiva.
Agregado terminológico este último incorporado mediante el
Decreto Legislativo 896 y que estando a la fecha de comisión de los
hechos no formaba parte de la agravante del robo.

CONCLUSIONES
1. La concurrencia de múltiples personas que intervienen
en el delito constituye lo que en doctrina penal se
denomina el delito plurisubjetivo, el cual puede ser
inorgánico (dos o más personas) y orgánico
(asociaciones ilícitas: bandas. Organizaciones criminales
y crimen organizado).
2. El delito plurisubjetivo para adquirir relevancia penal
en cuanto sobrecriminalización y mayor marco punitivo,
deberá estar regulado específicamente en la norma
penal. La inexistencia de esta previsión convierte el
delito en uno colectivo, múltiple o de muchedumbres,
etc., sin el correspondiente plus de agravación normativa
expresa.

3. Entre asociaciones ilícitas, bandas y organizaciones
delictivas existen múltiples afinidades, las que permiten
considerar que las dos últimas son especies de la primera.
4. Las bandas y las organizaciones delictivas asumen
igualmente un nivel de identidad, diferenciándose de las
asociaciones delictivas únicamente por constituir un nivel de
peligro concreto al ser consideradas normativamente en
función a la actuación de sus miembros en el proceso
ejecutivo del delito. Característica de la que adolecen las
asociaciones ilícitas.
5. El crimen organizado constituye un nivel transnacionalizado
de la criminalidad fundamentalmente económica (prostitución
internacional, venta ilegal de armas, tráfico de menores de
edad, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, etc.), que
involucra a la actividad empresarial clandestina y formal
pública, y que, entre otras problematizaciones, trae aparejado
el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA EN
EL CÓDIGO PENAL PERUANO Y EN LA
PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL
Por otro lado, la locución “agrupación”, entendida
intrínseca y taxativamente, tiene la desventaja de
remitirnos a configuraciones espontáneas o a reuniones
que pueden agotarse en sí mismas, constituyendo en tal
línea de pensamiento un referente no adecuado para
categorizar el delito. Por lo demás la palabra
“agrupación” nos remite semánticamente a “difusas
significaciones conectadas con nociones simples de
reunión o acumulación de personas, no enfatizando el
componente vinculante de la trabazón orgánica que vía
interpretación teleológica habrá de ser destacada por
sobre el tenor literal del término en mención”.

EL CONTENIDO MATERIAL DEL DELITO
La reunión ocasional donde se trate o considere la
formación de una asociación ilícita es fase preparatoria
al delito, en la medida que no exista continuidad que de
sentido orgánico o dinámico a la entidad, o se agote sin
trascender su propia naturaleza de aprestamientos o
intentos de conformación.
Dos o más personas que concertan planes delictivos
inmediatos y coyunturales no resultarán subsumibles en
la tipicidad del delito de asociación ilícita, en tanto ilícito
penal que lesiona el bien jurídico genérico “tranquilidad
pública”.

LA CONDUCTA TÍPICA
El formar parte de una agrupación ilícita destinada a
delinquir constituye el comportamiento típico
desvalorado penalmente. En el formar parte se
concentra el núcleo del disvalor de la acción. Los demás
componentes objetivos como la existencia de la
agrupación o el elemento finalístico de destino,
adquirirán importancia sólo a partir de la mencionada
conducta comisiva.
La hipótesis de complicidad sólo son reconducibles a la
colaboración secundaria o coadyuvante, no así a la
necesaria o primaria, pues se tratará en este caso de
coautoría en el delito, dada la naturaleza del ilícito que
criminaliza una acción en fase preparatoria, esto es, que
anticipa la relevancia penal del proceso ejecutivo del
delito.

Naturalmente que quedará descartada de plano la tipicidad si dicha
persona actúa sin dolo o careciendo de conocimiento de que existe
la asociación ilícita o de que se halla contactado con un miembro o
dirigente de la asociación, por cuanto dicha persona no está aquí
manifestando conocimiento ni voluntad de integración.
La Ejecutoria Suprema en alusión descartó la concurrencia de la
conducta típica al señalar que la imputación contra los acusados, en
el sentido de formar parte de una asociación delictiva, sólo se
sustentaba en el hecho de haber sido detenidos en forma conjunta,
circunstancia que por sí sola, señala el razonamiento del colegiado
supremo, no es suficiente para afirmar que los referidos acusados
formen una asociación delictiva, máxime si no existen denuncias
concretas que sindiquen a los acusados como presuntos autores del
delito de asociación ilícita. En este punto de la argumentación
jurisprudencial no se le otorga valor probatorio al hecho de que
algunos de los implicados hayan hecho referencias genéricas
respecto a la comisión de ciertos delitos patrimoniales, al configurar
una autoinculpación no corroborada con medio probatorio alguno.

LA NATURALEZA DEL PACTO O
ACUERDO
Son de particular importancia igualmente
los alcances sobre la forma y los medios
como se constituye la existencia de la
agrupación nos ofrece la Ejecutoria
Suprema, ya que ellos nos definen de
modo particularmente expresivo la
conducta dolosa de los agentes: el pacto o
acuerdo de dos o más personas en orden
al objetivo de cometer delitos.

CONCLUSIONES
Se ha tenido consigo una Ejecutoria Suprema especialmente valiosa
que ha ofrecido dos importantes desarrollos jurisprudenciales
relacionados al delito de asociación ilícita: el primero de ellos
referido a la existencia de la “agrupación”, en tanto requisito
material del delito, mientras que el segundo en estricta alusión a la
conducta típica “formar parte de la agrupación”. Ambos
componentes, estrechamente ligados al componente de destino o
elemento finalístico del delito: para cometer delitos.
También ha sido de gran utilidad a efectos de mostrarnos como es
que se configura la “agrupación de dos o más personas destinada a
cometer delitos” a través del pacto o acuerdo explícito o implícito;
permitiéndonos en este punto apreciar el dolo de los agentes
quienes ponen en evidencia su voluntad delictiva de contrariedad a
la norma penal y el pleno conocimiento de la tipicidad de su hecho,
de su accionar.

PRESUPUESTOS PARA ADMITIR QUE LA
ORGANIZACIÓN CRIMINAL SE TRATA DE UNA
SOLA ORGANIZACIÓN Y NO DE VARIAS
ORGANIZACIONES
La Corte Suprema, en el R. N. Nº 1157-99-Cono Norte – Lima, en
cuanto a los requerimientos para la configuración de la asociación
ilícita estableció lo siguiente:
“Que para la configuración de la asociación ilícita se requiere la
existencia de la agrupación, que debe formarse mediante el acuerdo
o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado
por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede
ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la
clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que en el
segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativas de
la existencia de la asociación, como por ejemplo el gran número de
delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios
o división de tareas delictivas a través de distintas actuaciones”.

1. La asociación ilícita para delinquir se consuma con la “sola
permanencia en la agrupación” y no con la comisión de los delitos
finalísticos. La llamada “autonomía” del delito de asociación ilícita
para delinquir.
El delito de asociación ilícita para delinquir, tal como está redactada
en el Código Penal peruano, se consuma o se perfecciona desde que
el sujeto activo “ingresa” a la organización criminal, y no cuando
dicho sujeto comete los ilícitos penales para los cuales la asociación
está destinada. A nuestro juicio ahí radica el grave problema de que
coexistan actualmente en el fuero judicial -y hasta fiscal- tantos y
complejos procesos penales por delitos de asociación ilícita.
a) El delito de asociación ilícita para delinquir se consuma con el
sólo hecho de pertenecer a la agrupación.
b) La consumación del delito de asociación ilícita no requiere
vinculación alguna de los miembros de la asociación con la
realización y ni siquiera con un principio de ejecución de un delito
que la empresa criminal se hubiere propuesto cometer, es decir, no
espera, a efectos de la consumación; que se ejecuten los delitos a
los que está destinada la asociación.

En tal sentido Cornejo señala que: “(...) la fórmula típica según la cual
se aplica una pena a aquel que integra una asociación criminal, por el
sólo hecho de ser miembro de la asociación, dice la ley, brinda una idea
cabal de que para la configuración del injusto no es menester que
tenga principio de ejecución ninguno de los delitos que los miembros se
proponen cometer ello cuanto una cosa es pertenecer a la asociación
ilícita, y otra ejecutar los delitos que sus miembros se propusieron
cometer (…)”.
Acuerdo plenario Nº 4-2006/CJ-116: “Por ello mismo, tampoco cabe
sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al
imputado. La asociación es autónoma e independiente del delito o
delitos que a través de ella se cometan -no se requiere llegar a la
precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo
apreciarse un concurso entre ella y éstos delitos, pues se trata de
supuestos de hecho y por cierto, de un bien jurídico distinto del que se
protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la
actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. En síntesis, es
un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita
para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la
propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de
codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una
organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta
inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar”.

“En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se
consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente
delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se
cometen determinadas infracciones, ni siquiera se requiere
que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por su parte,
tenemos que destacar la Sentencia de la Sala Penal Especial
de la Corte Suprema de fecha 3 de agosto del 2005, en el
Expediente Nº 25-2003-AV, seguido contra César Enrique
Saucedo Sánchez por la comisión de los delitos de colusión y
asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado., la cual
en el numeral 42 tiene dicho lo siguiente: El otro delito
acusado es el de asociación ilícita para delinquir, previsto y
sancionado por el artículo 317 del Código Penal. Se trata: a.
De un delito autónomo y de peligro abstracto. b. Que se
consuma con la mera pertenencia a una asociación ilícita -
ilicitud que se deriva de sus propios fines- de dos o más
personas destinada a cometer delitos -siendo indiferente a
este respecto la forma en que esas personas lleguen a
ponerse de acuerdo y que una lleve la iniciativa y otras se
adhieran simplemente a ella- (...)”.

En el Expediente Nº 08-2001-SPE/CSJL, en el caso José
Guillermo Villanueva Ruesta, en el punto IV.5.3 cuando
expresa lo siguiente: “Al elaborar el tipo penal de asociación
ilícita, contenido en el artículo trescientos diecisiete del
Código Penal, el legislador sanciona la pertenencia a un grupo
con el ánimo o la intención de cometer delitos, como figura
autónoma y preexistente a la comsión de otros ilícitos si es
que éstos llegaran a materializarse”.
Una opinión en contrario es la sostenida por Zuñiga Rodríguez
quien considera que: “en los delitos de asociación para
delinquir, participación en asociación criminal o también
llamados simplemente de asociaciones ilícitas, no estamos
frente a ilícitos contra el orden público, la tranquilidad pública
o cualquier bien jurídico colectivo o difuso que se pretenda
instituir, sino ante un delito destinado a reprimir
comportamientos criminógenos, de peligro para otros bienes
jurídicos”.

En resumen: la consumación del delito de asociación
ilícita para delinquir es lo que permita distinguir una
“unidad” de organización criminal o, en su defecto una
“sucesión” de organizaciones criminales. Es decir, si
asumimos una posición en el sentido que la consumación
del delito en comento se verifica, según tiene dicho
unánimemente la doctrina penal, con la sola pertenencia
o ingreso a la organización criminal y no cuando se
ejecuta o ejecutan los delitos a los que estaba destinada,
esto permitirá focalizar la terminación inexorable del iter
criminis externo del delito de asociación ilícita para
delinquir en un momento anterior a la ejecución de los
delitos finalísticos (peculados, cohechos, malversación
de fondos, etc.).

ORGANIZACIÓN
A este respecto, precisamos que la asociación ilícita en tanto
organización tiene una serie de elementos entre los que
destacan: a) existencia de un centro de poder; b) actuación
distribuida en distintos niveles jerárquicos; c) aplicación de
logística y tecnología en la actuación de la agrupación
criminal; d) intercambiabilidad de los miembros que actúan en
los niveles inferiores, etc.
Esto significa, conforme señala Choclán Montalvo, que: “(...)
Las órdenes se dan de arriba hacia abajo, y a menudo la
orden del superior solo se va concretando a medida que su
transmisión avanza hacia los niveles inferiores de la
organización, por lo que la orden original no necesita de una
precisión absoluta en cuanto a los objetivos a alcanzar, con tal
que quede clara la voluntad del jefe (...)”.

OBJETO CRIMINAL
A este respecto, Rubio ha precisado que:
“Es necesario demostrar en cada caso que
la asociación de que se trata está
destinada a cometer delitos, es decir que
posee el propósito de delinquir, que a su
vez será adoptado por todos y cada uno
de los integrantes”.

LA ESTABILIDAD Y PERMANENCIA
EN LA ORGANIZACIÓN CRIMINAL
El requisito de permanencia es también exigido por la
jurisprudencia. Así, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el
citado R.N. Nº 782-98-Arequipa, estableció que: “El delito de
asociación ilícita se acredita cuando dos o más personas de
manera organizada y permanente se agrupan en base (...)”.
Mikkelsen-Loth, profesor de Derecho Penal de la Universidad
de Santiago del Estero, refiriéndose al delito bajo comentario,
afirma que: “(...) el delito se consuma con el solo hecho de
formar parte de la asociación, y esa consumación se prolonga
hasta que la asociación concluya, sea por disolución, sea por
arresto de los asociados o de alguno de ellos que reduzca el
número a menos de tres” (...).

La ejecutoria del 26 de mayo de 2005 (Recurso de
Nulidad Nº 3944-2004, en el caso Elesván Bello Vásquez
y otros) de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, en el considerando cuarto: “Por otro lado,
podemos señalar además que la tipicidad objetiva del
mencionado delito, exige las siguientes características:
La organización que requiere cohesión del grupo en
orden a la consecución de los fines delictivos comunes;
una estructura orgánica donde se distribuyen los roles a
cada uno de sus miembros, enfocados en un proyecto
criminal; la permanencia, esto es, que la calidad de
integrantes de una asociación criminal requiere la
existencia del vínculo estable y duradero de varios
sujetos orientados a la ejecución de un programa
criminal, que lo diferencia de la convergencia transitoria
propia de la participación, y la concertación que es el
elemento tendencial, finalista o teleológico expresado en
el propósito colectivo de cometer delitos”.

EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA
DELINQUIR Y EL PRINCIPIO DE LA “COSA
JUZGADA”
Esta característica del delito de asociación ilícita
significa que la condena por esa imputación
produce cosa juzgada con relación a toda
actividad desarrollada durante el ejercicio de la
actividad como miembro, y esto implica asumir
la posibilidad de “aparición posterior” de delitos
concurrentes cometidos por los integrantes de la
agrupación que ya no puedan ser incorporados
al juzgamiento: la actividad del miembro de la
asociación ilícita constituye un único
“acontecimiento histórico” en sentido procesal.

EL ACUERDO PLENARIO Nº 4-2006/CJ-
116 Y SU INFLUENCIA EN EL DELITO DE
En primer lugar, debe prescindirse de la existencia de
varias asociaciones ilícitas en cabeza de una sola
persona involucrada en un proceso judicial, salvo como
hemos dicho, se disuelva íntegramente la asociación. Se
precisa expresamente que: “Por ello mismo, tampoco
cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como
delito se atribuya al imputado (...)”.
En segundo lugar, se destaca el carácter autónomo e
independiente que posee el delito de asociación ilícita
para delinquir respecto de los delitos que se cometan
posteriormente. Se precisa expresamente que: “La
asociación es autónoma e independiente del delito o
delitos que a través de ella se cometan”.

En tercer lugar, se destaca expresamente que la consumación formal se
presenta en el momento mismo de la pertenencia del sujeto a la
organización criminal, y no cuando se cometan efectivamente los
delitos finalísticos, ni siquiera se requiere -como expresa la ejecutoria
vinculante- que se haya iniciado la fase ejecutiva de los delitos a
cometer. Se precisa expresamente que: “(...) se consuma desde que se
busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el
desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni
siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo”.
En cuarto lugar, se destaca que, por un lado, el delito de asociación
ilícita para delinquir y por otro lado, los delitos que se cometan
posteriormente, debe existir una relación concursal de carácter efectiva
(concurso ideal o real de delitos según sea el caso). Se precisa
expresamente que: “pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos
delitos, se trata de sustratos de hecho diferentes”. Esto confirma, una
vez más, el carácter autónomo -y no subsidiario, como erróneamente
se cree en el subsistema anticorrupción- del delito de asociación ilícita
para delinquir.
En suma, el comportamiento típico descrito por el tipo penal de
asociación ilícita exige que los actos materiales dependan de
determinadas condiciones, tales como: la especial finalidad de
asociación de cometer delitos, necesidad de una voluntad explícita o
implícita de formar parte de la asociación, exigencia de una estructura
jerárquica y división funcional de roles, y el carácter permanente de la
asociación.

¿QUÉ CONDICIONES DEBE CUMPLIR UNA
PARTICIPACIÓN DELICTIVA EN FORMA
DE INSTIGACIÓN?
El artículo 24 del Código Penal referido a la
instigación, reprime al que dolosamente
determina a otro a cometer el hecho punible con
la pena que le corresponde al autor. Mediante la
instigación, el instigador hace surgir en otra
persona, -llamada instigado- la idea de perpetrar
un delito, siendo este última el que ejecuta
materialmente el medio típico. Además, el
instigador debe actuar intencionalmente a fin de
lograr el hecho delictivo.

ACCESORIEDAD
Debe recordarse, además, que la responsabilidad penal
del instigador depende de ciertas exigencias propias del
principio de accesoriedad limitada:
i) Una accesoriedad cualitativa: el hecho principal del
autor, para convertirse en objeto de referencia idóneo
para la conducta instigadora, debe ser una conducta
típica y antijurídica.
ii) Una accesoriedad cuantitativa: el hecho principal del
autor debe haber alcanzado dentro del iter criminis, al
menos, el grado de tentativa.
iii) La conducta debe haber sido realizada con dolo: solo
se admite la participación dolosa en un hecho principal
doloso.
iv) En los delitos especiales el autor del delito debe ser
un intraneus.

PARA AFIRMAR LA EXISTENCIA DE UNA
¿Basta que varios imputados hayan
perpetrado delitos en conjunto?
Para deducir que determinados agentes que
perpetraron un delito en conjunto integraban
una asociación ilícita para delinquir, se
requiere de cierta organización, de algún
nivel de jerarquía interna, de relativa
permanencia en el tiempo y; además, de la
presencia en su interior de, por lo menos, un
grupo básico que le dé coherencia y
presencia autónoma.

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