DPP II - Aula 10 sigilo das comunicações-2015

1. Intimidade e vida privada
• X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
• INTIMIDADE
• VIDA PRIVADA
• HONRA
• IMAGEM

2. Tutela da privacidade em sentido
amplo
• Consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a
intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar,
assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre
a privacidade de cada um, e também impedir que sejam
divulgadas informações sobre esta área de manifestação
existencial do ser humano (Celso Bastos e Ives Gandra)

3. PRIVACIDADEPRIVACIDADE
Conjunto de
informações
que podem ser
excluídas do
conhecimento
de terceiros
(mas não de
todos)
Sigilo
bancário
Sigilo fiscal

4. PRIVACIDADEPRIVACIDADE
Conjunto de
informações
que o sujeito
pode decidir
manter sob seu
EXCLUSIVO
CONTROLE
Sigilo
telefônico
Sigilo de
correspondência
INTIMIDADE
Dados
Inviolabilidade pessoal
e domiciliar

5. Sigilo das comunicações
• 5o
, XII, da CF: “é inviolável o sigilo da correspondência
e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal”

6. A Constituição garante o sigilo das
comunicações:
• A) por carta
• B) telegráficas
• C) de transmissão de dados
• D) telefônicas
• Salvo, no último caso, por ordem judicial…

7. A CF proibiu exceções ao sigilo
previsto nos itens A, B e C?
• Art. 1o
, parágrafo único, da Lei 9.296, de 24 de julho de
1996: “O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do
fluxo de comunicações e sistemas de informática e
telemática”.
• Art. 41 da LEP: “Constituem direitos do preso”. “XV: o
contato com o mundo exterior por meio de
correpondência…”
• Parágrafo único: Os direitos previstos nos incisos V, X e
XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato
motivado do diretor do estabelecimento

8. Pela inconstitucionalidade:
• Vicente Greco Filho: O sigilo é a regra e a interceptação a
exceção. A interpretação deve ser restritiva.
• Antonio Magalhães Gomes Filho: As regras que limitam
os direitos e garantias individuais só podem ser
interpretadas restritivamente.

9. Pela constitucionalidade:
• Damásio de Jesus: Não há garantias
constitucionais absolutas (a CF garante o direito
à vida sem ressalva, mas nem por isso a legítima
defesa é inconstitucional)
• Alexandre de Moraes: liberdades públicas não
podem salvaguardar práticas ilícitas
• STF, HC 70.814-5, Rel. Celso de Mello: é
inadmissível a tutela oblíqua de condutas ilícitas

10. Comunicação por carta (epistolar) e
telegráfica
• Carta: qualquer documento escrito.
• Telegráfica: telegrama

11. Dados
Informática e telemática (e-mail eInformática e telemática (e-mail e
outras mensagens)outras mensagens)

12. Comunicações telefônicas
• Transmissão, emissão, recepção e decodificação de
sinais linguísticos, caracteres escritos, imagens, sons,
símbolos de qualquer natureza veiculados por telefone
estático ou móvel.
• Inclui o fax e as comunicações que utilizem informática
(basta o uso da telefonia)

13. Comunicações em sistema de
informática ou telemática
• Art. 1o
, parágrafo único, da Lei 9.296, de 24 de julho
de 1996.
• Informática: ciência que visa ao tratamento da
informação através do uso de equipamentos da área
de processamento de dados.
• Telemática: ciência que cuida da comunicação de
dados, sinais, imagens, escritos e informações por
meio do uso combinado de informática com
telecomunicações. É telecomunicação + informática.

14. A Lei 9.296, de 24 de julho de 1996.
• Regulamenta a interceptação de comunicações
telefônicas de “qualquer natureza”.
• Aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em
sistemas de informática e telemática (parágrafo único)

15. Conceito de interceptação
• Interceptação em sentido estritoInterceptação em sentido estrito: captação de
conversa por terceiro, sem o conhecimento de
qualquer dos interlocutores.
• Escuta telefônicaEscuta telefônica: captação de conversa por
terceiro com o consentimento de um dos
interlocutores.
• Gravação telefônicaGravação telefônica: um dos interlocutores
grava a conversa sem o consentimento do outro.

16. As três estão disciplinadas pela lei?
• Para que haja COMUNICAÇÃO TELEFÔNICACOMUNICAÇÃO TELEFÔNICA, é
preciso que haja pelo menos duas pessoas
• Para que haja VIOLAÇÃOVIOLAÇÃO da comunicação, é preciso
que haja um terceiro
• Portanto, a GRAVAÇÃOGRAVAÇÃO não está abrangida pelo artigo
5º, XII, da CF
• Opinião divergente: ADA e SCARANCE (utilização da
gravação deve seguir a Lei 9296).

17. Então a GRAVAÇÃO pode ser
livremente utilizada como prova?
• Entendimento anterior do STF: a utilização de
GRAVAÇÃO é sempre ilícita, pois viola a intimidade
(art. 5º, X, da CF).
• STJ: admitia a utilização, mesmo que a gravação fosse
feita sem autorização judicial

18. Então a GRAVAÇÃO pode ser
livremente utilizada como prova?
• STF mudou a posição
• Em regra, é prova LÍCITA, mesmo sem autorização
judicial (ainda que eticamente censurável)
• SALVO se houver uma relação especial de confiança
• Ex: psiquiatra grava conversa com o paciente
• Deve ser examinada caso a caso

19. Sigilo de dados telefônicos
• Registro das comunicações (horário, número da
chamada, duração etc).
• Não se confunde com interceptação. Não se
aplica a lei, que pode apenas servir como
parâmetro. Contra: Greco (deve ser aplicada a
lei).
• Outra corrente: documento qualquer, podendo
ser requisitado pela Polícia ou pelo MP.

20. Requisitos para a quebra do sigilo
telefônico
• Constituição Federal (art. 5o
, XII).
• Lei 9296/96

21. Requisitos constitucionais
• Constituição Federal (art. 5o
, XII):
• “...e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso,
por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução
processual penal”
• A) matéria deve ser disciplinada por lei;
• B) ordem judicial;
• B) para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal (não vale ação cível ou inquérito civil).

22. Requisitos da Lei 9.296, de 24 de julho
de 1996.
• 1. Ordem do juiz competente da ação principal (art.
1o
).
• Juiz deve exercer jurisdição penal.
• Questão polêmica: DIPO
• Damásio: a hipótese é de competência absoluta. Só o
juiz que vai receber a denúncia ou queixa.
• Juiz incompetente: divergências

23. Juiz incompetente
• STJ, HC 15.941/MG: incompetência do juízo não
macula o procedimento
• STJ, HC 43.741/PR: prova deve ser desentranhada
• STJ, HC 27.119/RS: posterior declinação da
competência não invalida a prova
• Peculiaridades do caso concreto:
• Competência em razão do lugar: não há razão para
invalidar (incompetência relativa)
• Competência em razão da pessoa: prova é nula
(nulidade absoluta)

24. 2. Indícios razoáveis de autoria de
infração penal (art. 2o
, I)
• Não se exige prova plena
• É preciso que haja “investigação iniciada”, não podendo
quebrar-se o sigilo para iniciar a investigação (Antonio
Scarance Fernandes).

25. 3. Crime apenado com reclusão (art.
2o,
, III)
• Crimes como a ameaça, normalmente praticados
por via telefônica, não podem ser investigados
por este meio.
• STF: crimes apenados com detenção, desde que
conexos (HC 83.515-RS, Pleno, Rel. Min. Nelson
Jobim, 16.9.2004)

26. 4. Não existir outro meio de obter a
prova (art. 2o,
, II)
• A medida é excepcional.
• Por isso, o juiz deve avaliar a possibilidade de utilização
de um recurso menos invasivo

27. Quebra de sigilo determinada de ofício
pelo juiz
• 1) FERE O PRINCÍPIO ACUSATÓRIO; é, portanto,
inconstitucional;
• 2) Pode, pelo princípio da VERDADE REAL; juiz pode
produzir provas de ofício, mesmo antes de iniciada a ação
penal

28. Legitimidade
• A quebra pode ser concedida de ofício ou a requerimento
do MP ou da autoridade policial (art. 3o,
).
• Querelante: doutrina entende que pode, no curso da ação
penal.
• Assistente: propor meios de prova (art. 271); deve haver
processo instaurado (antes não há assistente)
• De ofício pelo juiz: divergências

29. Pedido (art. 2o
, par. único, e 4o
)
• Deve ser escrito (excepcionalmente verbal) e
conter:
• A) descrição clara da situação objeto da
investigação.
• B) indicação e qualificação dos investigados,
salvo impossibilidade manifesta de fazê-lo.
• C) demonstração da necessidade de sua
realização.
• D) indicação dos meios a serem empregados

30. Sujeito passivo
• É o interlocutor, e não o titular da linha telefônica.
• Por isso, pode ser uma linha pública
• Advogado e cliente: estatuto da OAB garante o sigilo (art. 7o
,
II). Só se houver indício da participação do advogado.

31. Defesa
• O pedido é deferido inaudita altera pars.
• Recurso cabível: três correntes (mandado de segurança,
apelação com base no 593, II, nenhum)
• Apelação: tem o inconveniente das contrarrazões; ideal é
o MS;
• Delegado: não pode
• Pedido deferido contra a lei: MP pode entrar com HC
• Ciência à defesa: após encerrada a interceptação, desde
que o sigilo seja desnecessário para o sucesso da
investigação (contraditório diferido)

32. Eficácia objetiva da autorização
• Várias correntes:
• A autorização vale para apurar outros crimes
• Só se o crime for conexo (STJ, HC 33.553-CE).
• Outros: desde que seja conexo e não haja
proibição legal (ex: detenção)
• Só se o crime for conexo e o sujeito for o mesmo,
mas vale como “notitia criminis”.

33. Prazo
• Art. 5o
da lei 9296: prazo de 15 dias, prorrogável por mais
15 (se for indispensável)
• Termo inicial: expedição da ordem judicial
• Jurisprudência: prazo pode ser prorrogado (STF, HC
83.315-RS, rel. Nelson Jobim, 16.9.2004, STJ, HC 37.590-
SP, 5a T., rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 19.10.2004).

34. Perícia na gravação
• Degravação: desnecessária (a gravação já é a
prova)
• Impugnação pela Defesa: perícia pode ser
realizada.
• STF: réu não está obrigado a fornecer os
padrões vocais para confronto (HC 83.096-RJ,
2a.T., rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.11.2003.
• Simples alegação não quebra a presunção de
veracidade dos atos praticados por agentes
públicos (STJ, HC 30.545-PR, 5a T., rel. Min.
Felix Fischer, 20.11.2003).

35. Prova emprestada
• Prova pode ser utilizada, pois já houve interceptação lícita
(STJ, HC 27.145-SP).
• Pode em outro processo criminal, desde que seja o
mesmo réu. Ex: vítima de tentativa de homicídio e ação
de separação.
• Em processo cível: sim. Coisa julgada no cível (contra:
Luiz Flávio Gomes e Greco).

36. Filmagem
• Pode ser utilizada (é prova documental)
• Só é prova ilícita quando o produtor viola
garantias individuais (p. ex., instala câmera na
residência de outrem).
• Pode haver perícia para comprovar a sua
autenticidade.
• STF: considerou lícita a filmagem de autor de
dano na garagem da vítima (HC 84.203, rel. Min.
Celso de Mello).

37. 11.Sigilo bancário
• Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001.
• Art. 1o
As instituições financeiras conservarão sigilo em
suas operações ativas e passivas e serviços prestados.
• Instituições financeiras: parágrafo 1o

38. Instituições financeiras
• § 1o
São consideradas instituições financeiras, para
os efeitos desta Lei Complementar:
• I – os bancos de qualquer espécie;
• II – distribuidoras de valores mobiliários;
• III – corretoras de câmbio e de valores mobiliários;
• IV – sociedades de crédito, financiamento e
investimentos;
• V – sociedades de crédito imobiliário;
• VI – administradoras de cartões de crédito;

39. Instituições financeiras
• VII – sociedades de arrendamento mercantil;
• VIII – administradoras de mercado de balcão organizado;
• IX – cooperativas de crédito;
• X – associações de poupança e empréstimo;
• XI – bolsas de valores e de mercadorias e futuros;
• XII – entidades de liquidação e compensação;
• XIII – outras sociedades que, em razão da natureza de suas
operações, assim venham a ser consideradas pelo Conselho
Monetário Nacional.
• § 2o
As empresas de fomento comercial ou factoring, para os
efeitos desta Lei Complementar, obedecerão às normas aplicáveis
às instituições financeiras previstas no § 1o
.

40. Quebra do sigilo:
• A) Poder Judiciário (justa causa e fundamentação)
• B) Autoridades administrativas do Banco Central e da
CVM, nos seguintes casos (art. 2o
,§ 1o
):
• I – no desempenho de suas funções de fiscalização,
compreendendo a apuração, a qualquer tempo, de ilícitos
praticados por controladores, administradores, membros
de conselhos estatutários, gerentes, mandatários e
prepostos de instituições financeiras;
• II – ao proceder a inquérito em instituição financeira
submetida a regime especial.

41. Quebra do sigilo:
• C) As autoridades e os agentes fiscais tributários da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios: quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais
exames sejam considerados indispensáveis pela
autoridade administrativa competente (art. 6o
)

42. Quebra do sigilo pelo MP
• Poder geral de requisição (art. 129, VI, da CF)
• MPU: Lei Complementar 75, de 20 de maio de
1993 autoriza a quebra dos sigilos bancário e
fiscal.
• STJ: MP não pode requisitar diretamente (HC
2352-8-RJ, Rel. Min. Assis Toledo).
• STF: MPU pode em caso de dano ao erário (MS
21.729-DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 5-10-1995)
• MPE: art. 80 da LOEMP manda aplicar
subsidiariamente a LC 75 aos Estados.

43. Jurisprudência
• MS 21729 / DF - DISTRITO FEDERAL (MAND. DE SEGURANÇA)
Relator: Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 05/10/1995 – Tribunal Pleno
• O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades
afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se
estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere
explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público
- art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos
II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993. 5. Não cabe ao
Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre
nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição,
com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo
bancário, em se tratando de requisição de informações e
documentos para instruir procedimento administrativo instaurado
em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37
da Constituição.

44. Sigilo fiscal
• Art. 198 do CTN: é proibida a divulgação de
informações obtidas, em razão do ofício, por agentes
da Fazenda Pública.
• Quebra do sigilo:
• A) requisição judicial (art. 198, § 1o
, I)
• B) autoridade administrativa (regular processo
administrativo) – 198, § 1o
, II.

45. Não constitui quebra de sigilo fiscal
• Art. 198, § 3o
, do CTN: a divulgação de informações
relativas a:
• I – representações fiscais para fins penais;
• II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda
• III – parcelamento ou moratória;

46. Jurisprudência
• STF – HC 87654 / PR - PARANÁ
HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento: 07/03/2006 Órgão Julgador: Segunda Turma
CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA (Lei 8.176/91). INQUÉRITO
POLICIAL INSTAURADO COM BASE EM APREENSÃO ILÍCITA DE
DOCUMENTOS. TRANCAMENTO PRETENDIDO. 1. Eventual vício na
primeira apreensão, que foi desconstituída judicialmente, não
contamina a segunda apreensão, que foi precedida de prévia
autorização judicial. Discutível, ademais, cogitar-se de apreensão
ilícita, uma vez que a comunicação de possível crime ao Ministério
Público não configura afronta ao sigilo fiscal (CTN, art. 198, § 3º, I ).
2. Habeas corpus indeferido.

47. Jurisprudência
• REsp 512376 / RS ; RECURSO ESPECIAL
2003/0036819-9 – Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
j. 05/09/2006 .
• O STJ firmou o entendimento de que a quebra do sigilo
fiscal ou bancário do executado para que a Fazenda
Pública obtenha informações sobre a existência de bens
do devedor inadimplente é admitidasomente após
restarem esgotadas todas as tentativas de obtenção
dosdados pela via extrajudicial.