O julgamento sem prova não é julgamento de mérito

SUMÁRIO
07 Editorial

Doutrina Cível
11 Gelson Amaro de Souza
(Falso Julgamento de Mérito)
35 Rolf Madaleno
(A Prova Ilícita no Direito de Família e o Conflito de Valores)
51 Joel Felipe Lazzarin
(Aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial Segundo a Baliza
da Boa-Fé Objetiva)
65 Venceslau Tavares Costa Filho
(A Cláusula Geral de Responsabilidade Objetiva do Código Civil de
2002: Elementos para uma Tentativa de Identificação dos Pressupostos
para a Aplicação do Parágrafo Único do Artigo 927 do CC/2002)
77 Leonardo Oliveira Soares
(A Denominada Coisa Julgada Inconstitucional e o Processo Civil de
Resultados no Estado Democrático de Direito Brasileiro)
91 Luiz Manoel Gomes Junior, Jussara Suzi Assis Borges Nasser
Ferreira e Miriam Fecchio Chueiri
(Aspectos da Prescrição na Ação Popular e a Regra do Artigo 37, § 5º,
da Constituição Federal)
SUMÁRIO
111 Arthur Mendes Lobo e João Batista de Moraes
(Desafios e Avanços do Novo CPC Diante da Persistente Insegurança
Jurídica: a Urgente Necessidade de Estabilização da Jurisprudência)
133 Magno Federici Gomes e Frederico Oliveira Freitas
(Os Dilemas das Lacunas no Direito)

Doutrina Penal
157 Renato Marcão
(Execução Penal: Ideal Normativo e Realidade Prática)

169 Oscar Valente Cardoso
(Enquadramento Previdenciário do Preso e Natureza do Trabalho
Prisional)
181 Fabiano Clementel
(Por um Processo Penal Brasileiro de Instrumentalidade Constitucional
Garantista: um Introito à Discussão)
199 Fernando Fainzilber
(Reﬂexões Acerca da Redução da Maioridade Penal no Brasil)

Jurisprudência Cível
255 Superior Tribunal de Justiça
285 Tribunal Regional Federal da 1ª Região
299 Ementário Cível

Jurisprudência Penal
321 Supremo Tribunal Federal
365 Supremo Tribunal Federal
(A Competência por Prerrogativa de Função e o Supremo Tribunal
Federal. Acórdão comentado por Rômulo de Andrade Moreira)
379 Ementário Penal

Índice Alfabético e Remissivo
397 Cível/Penal

EDITORIAL

Neste número comemorativo aos 400 exemplares da Revista Jurídica, seus assinantes
são presenteados com a publicação de 400 páginas com temas atuais e de suma
relevância aos profissionais do Direito, tanto na área cível quanto na área criminal.

Doutrina Cível
Abrindo a Doutrina Cível, GELSON AMARO DE SOUZA, Doutor em Direito pela
PUCSP, Professor por concurso dos cursos de Graduação e Mestrado da UENP –
Universidade Estadual do Norte do Paraná (Campus de Jacarezinho/PR), traz excelente
estudo sobre o falso julgamento de mérito.
Por sua vez, ROLF MADALENO, renomado autor familista, Mestre em Direito pela
PUCRS, Advogado e Professor de Direito de Família e Sucessões, escreve sobre a prova
ilícita no Direito de Família e o conflito de valores.
A aplicação da teoria do adimplemento substancial, segundo a baliza da boa-fé
objetiva, é analisada por JOEL FELIPE LAZZARIN, Advogado, Especialista em Direito Civil
pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, Mestre em Filosofia pela
Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos e Professor do Centro Universitário
Ritter dos Reis de Porto Alegre.
Já VENCESLAU TAVARES COSTA FILHO, Advogado, Pesquisador do CNPq/UFPE,
Mestre em Direito Privado pela UFPE, Especialista em Direito Civil pela UFPE,
Diretor Cultural da Escola Superior de Advocacia, da Ordem dos Advogados do
Brasil – Secção Pernambuco, Professor de Direito Civil e de Direito do Consumidor
do Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Olinda – FOCCA e Professor de
Direito Civil do Curso de Pós-Graduação em Direito da ESA/Faculdade Damas, revela
as peculiaridades da cláusula geral de responsabilidade objetiva do Código Civil
de 2002.
A coisa julgada inconstitucional e o processo civil de resultados no Estado
Democrático de Direito brasileiro é visitada por LEONARDO OLIVEIRA SOARES, Mestre em
Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Procurador
do Estado de Minas Gerais e Professor de Teoria Geral do Processo e Processo Civil na
Faculdade de Direito de Ipatinga – Fadipa.
O grupo liderado por LUIZ MANOEL GOMES JÚNIOR, Doutor em Direito e Mestre
pela PUCSP e Professor no Programa de Mestrado em Direito da Universidade de

Itaúna (UIT/MG) e do Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania da
Universidade Paranaense (Unipar/PR), e dos cursos de Pós-Graduação da PUCSP
(Cogeae) e da Escola Fundação Superior do Ministério Público do Mato Grosso
(FESMP/MT), escreve sobre os aspectos da prescrição na ação popular e a regra do
art. 37, § 5º, da Constituição Federal.
ARTHUR MENDES LOBO, Doutorando em Direito Processual pela PUCSP, Mestre
em Direitos Coletivos e Função Social do Direito pela Universidade de Ribeirão
Preto/SP e Professor da Pós-Graduação Lato Sensu da Fafibe/SP, em coautoria com
JOÃO BATISTA DE MORAES, Pós-Graduado em Processo Civil e Direito Contratual pela
PUCSP, MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV e Direito Tributário
também pela FGV, vislumbram os desafios do novo CPC.
Encerrando a Doutrina Cível, os dilemas das lacunas do direito são visitados por
MAGNO FEDERICI GOMES, Pós-Doutor em Direito Público e Educação pela Universidade
Nova de Lisboa/Portugal, Pós-Doutor em Direito Civil e Processual Civil, Doutor em
Direito e Mestre em Direito Processual pela Universidad de Deusto/Espanha, e FREDERICO
OLIVEIRA FREITAS, Mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton
Campos, Pós-Graduado em Direito Público pela Associação Nacional dos Magistrados
Estaduais e Professor Assistente da Faculdade de Direito Padre Arnaldo Janssen.

Doutrina Penal
RENATO MARCÃO, Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, Mestre
em Direito, Professor convidado no curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais da
Rede Luiz Flávio Gomes e em cursos de Pós-Graduação em diversas Escolas Superiores
do Ministério Público e da Magistratura, traz apontamentos sobre a execução penal.
O enquadramento previdenciário do preso e a natureza do trabalho prisional
são assuntos tratados por OSCAR VALENTE CARDOSO, Juiz Federal Substituto do JEF Cível
de Lages/SC e Mestre em Direito e Relações Internacionais pela UFSC; enquanto que
FABIANO CLEMENTEL, Advogado, Especialista em Ciências Penais pela PUCRS e Mestrando
em Ciências Criminais pela PUCRS, traz à baila uma discussão sobre o processo penal
brasileiro de instrumentalidade constitucional garantista.
Por fim, FERNANDO FAINZILBER, Advogado em São Paulo, Bacharel em Direito pela
Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (Mackenzie/SP) e Pós-
-Graduado em Direito Público pela Escola Paulista de Direito, traz reflexões acerca da
redução da maioridade penal no Brasil.

Jurisprudência Comentada
Na Seção de Jurisprudência Comentada, RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA, Procurador
de Justiça na Bahia, Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça, Coordenador do
Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais e Procurador-Geral de Justiça
Adjunto para Assuntos Jurídicos, comenta a competência por prerrogativa de função e
o Supremo Tribunal Federal.

Os Editores

FALSO JULGAMENTO DE MÉRITO
FALSE MERIT JUDGMENT
G ELSON A MARO DE S OUZA *

Resumo: Neste estudo procura-se desmistificar a vetusta afirmação
de que o julgamento sem prova é o mesmo que o julgamento de
mérito. É pensamento dogmatizado em considerar o julgamento
sem prova como se fosse verdadeiro julgamento de mérito. Aqui
o que se visa é demonstrar que o julgamento sem prova não pode
ser considerado como julgamento de mérito. O velho costume de
se encerrar um processo com a afirmação de que se julga a ação
improcedente por falta de prova deve receber nova roupagem
e novo entendimento. O que se procura demonstrar é que o
verdadeiro mérito somente pode ser julgado quando houver prova.
Na falta de prova, o julgamento deve ser considerado sem mérito.
Palavras-chave: Mérito; julgamento; prova; verdade; Direito.
Abstract: This study aims to demystify the obsolete affirmation
that the judgment without proof is equal to the merit judgment.
Is a dogmatized thought considering the judgment without
proof as a true merit judgment. So it aims to demonstrate that the
judgment without proof cannot be considered as a merit judgment.
The old habit of finishing a procedure with the affirmation that
the action is judged unfounded due to the absence of proof, must
receive a new packing and new interpretation. What it aims to
demonstrate is that the true merit can only be judged when
there’s a proof. In the absence of proof the judgment must be
considered without merit.

* Doutor em Direito pela PUCSP. Professor por concurso dos Cursos de Graduação e Mestrado
da UENP – Universidade Estadual do Norte do Paraná (Campus de Jacarezinho/PR). Ex-Diretor
e Professor da Faculdade de Direito de Presidente Prudente/SP – FIAET e da Faculdade de
Direito de Adamantina – FAI. Professor convidado em Cursos de Pós-Graduação (FADAP
de Tupã, AEMS de Três Lagoas/MS, FIO de Ourinhos, ESUD de Cuiabá/MT, ESA – Escola
Superior da Advocacia da OAB/SP). Procurador do Estado de São Paulo (Aposentado).
Advogado em Presidente Prudente/SP.

11

A PROVA ILÍCITA NO DIREITO DE FAMÍLIA
E O CONFLITO DE VALORES
R OLF M ADALENO *

Sumário: 1 A prova; 2 A formação da convicção pela prova;
3 Princípios da prova; 4 Provas típicas e atípicas; 5 Prova ilícita e
prova ilegítima; 6 Provas ilícitas; 7 A utilização das provas ilícitas
no direito de família; 8 Princípio da proporcionalidade.

1 A PROVA
Segundo FRANCESCO CARNELUTTI1, entre todos os fatos afirmados pelas
partes em um processo, existe uma zona neutra de ações afirmadas tão só por
uma ou algumas das partes, mas não admitidos, embora possam existir ou não.
São acontecimentos havidos por controvertidos e, portanto, se constituem em
matéria de prova, deparando-se o julgador com a afirmação positiva de um e a
negativa do outro, sendo necessário proporcionar os meios processuais de prova
para a solução do impasse entre duas aparentes, mas contraditórias verdades.
A função da prova processual é fornecer ao juiz os elementos e
argumentos de sua decisão, afastando suas dúvidas e inquietações, para que
possa concluir com convicção e segurança.
Assim, só haverá necessidade de prova a despeito de alguma alegação
contestada, cuja exatidão e verossimilhança precisarão ser comprovadas, de
regra, pela iniciativa das partes interessadas na sua demonstração processual,
com influência no resultado da sentença, sendo certo aduzir que o juiz
não está restrito à iniciativa probatória dos litigantes, porque não atua na
demanda como se fosse um mero espectador, mas, ao contrário, pode e até
deve, de ofício, comandar a busca dos elementos comprobatórios havidos

* Advogado e Professor de Direito de Família e Sucessões na PUCRS, Diretor Nacional do
IBDFam. Vice-Presidente do Iargs.
1
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1982. p. 15.
35

APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO
SUBSTANCIAL SEGUNDO A BALIZA DA BOA-FÉ OBJETIVA
J OEL F ELIPE L AZZARIN *

Resumo: O presente artigo visa a analisar a aplicação da teoria
do adimplemento substancial sob o prisma do princípio da
boa-fé objetiva. Sistematizada para desonerar o devedor de
boa-fé que circunstancialmente deixa de adimplir em parte a
obrigação contratual de pagar o preço do bem adquirido, em
face de dificuldades econômicas decorrentes de fatos eventuais,
em alguns casos, verifica-se o desvirtuamento na utilização do
instituto. Arrimado na circunstância fática de ter pagado quase
todo o preço, o mau devedor-comprador busca lançar mão da
teoria como estratagema para obter um desconto no preço que
jamais foi querido pelo credor-vendedor. Em tais casos, impõe-
-se ao operador do Direito, notadamente o juiz, distinguir a
especificidade capaz de tornar inviável ao mau devedor valer-
-se da teoria para auferir enriquecimento injustificado. A baliza
norteadora, em tais situações, será o princípio da boa-fé objetiva.
Palavras-chave: Contrato; obrigação; adimplemento; boa-fé.
Abstract: The present article aims to analyze the application of the
doctrine of substantial performance through the prism of the principle
of good faith aims. Systematized to relieve the debtor in good faith
that circumstantially stops meeting partly contractual obligation
to pay the price of goods purchased, due to economic difficulties
arising from any facts, in some cases there is distortion in the use of
the doctrine of substantial performance supported by the objective
circumstance of having yet paid almost the whole price, the bad
debtor-buyer seeks to use the institute as a ploy to get a discount on

* Advogado. Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul
– UFRGS. Mestre em Filosofia pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos.
Professor do Centro Universitário Ritter dos Reis de Porto Alegre. Pesquisador da UniRitter,
Grupo de Direitos Humanos e Fundamentais: A Ineficácia dos Direitos Fundamentais como
Decorrência da Produção de Subjetividades Autoexcluídas na Modernidade.

51

A CLÁUSULA GERAL DE RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002: ELEMENTOS
PARA UMA TENTATIVA DE IDENTIFICAÇÃO
DOS PRESSUPOSTOS PARA A APLICAÇÃO DO
PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 927 DO CC/2002
GENERAL CLAUSE OF THE OBJECTIVE RESPONSIBILITY
OF THE 2002 CIVIL CODE: ELEMENTS FOR AN ATTEMPT TO
IDENTIFY THE ASSUMPTIONS FOR THE APPLICATION OF
THE SINGLE PARAGRAPH OF ART. 927 OF THE CC/2002
V ENCESLAU T AVARES C OSTA F ILHO *
Resumo: Trata-se de artigo que discute o âmbito de incidência das
regras sobre responsabilidade civil no direito privado nacional.
Partindo dos pressupostos ﬁlosóﬁcos da responsabilidade
civil, apresenta o debate doutrinário brasileiro sobre o tema. A
civilística tradicional defende que a responsabilidade objetiva se
restringe às hipóteses previstas em lei. Contudo, defende uma
interpretação do parágrafo único do art. 927 de modo a admitir
uma cláusula geral de responsabilidade civil objetiva no Código
Civil brasileiro vigente, afastando a tese da taxatividade.
Palavras-chave: Responsabilidade objetiva; direito civil; cláusula geral.
Abstract: The present article discusses the incidence realm of the
rules about civil responsibility in national private right. Having as its
starting point the philosophical assumptions of civil responsibility,
it presents the Brazilian doctrinal debate on the issue. Traditional
civilistic states defend that the objective responsibility is limited
to the hypothesis predicted by law. However, it defends an
interpretation of the single paragraph in art. 927 so that it admits a
general clause of objective civil responsibility in the ruling Brazilian
civil code, discarding the taxativity thesis.
Keywords: Objective responsibility; civil right; general clause.
Sumário: 1 As metamorfoses da responsabilidade civil: do
“autocompromisso” ao dever de cuidado; 2 A responsabilidade

* Advogado. Pesquisador do CNPq/UFPE. Especialista em Direito Civil pela UFPE. Mestre em
Direito Privado pela UFPE. Presidente da Comissão de Preservação da Memória da Advocacia, da
Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Pernambuco. Membro da Comissão de Ensino Jurídico,
da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Pernambuco. Diretor Cultural da Escola Superior de
Advocacia, da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Pernambuco. Professor de Direito Civil
e de Direito do Consumidor do Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Olinda – Focca.
Professor de Direito Civil do Curso de Pós-Graduação em Direito da ESA/Faculdade Damas.

65

A DENOMINADA COISA JULGADA
INCONSTITUCIONAL E O PROCESSO
CIVIL DE RESULTADOS NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO*
L EONARDO O LIVEIRA S OARES **

Sumário: Introdução; 1 Processo civil de resultados; 2 Conceito de
coisa julgada; 3 Finalidade política do instituto da coisa julgada;
4 Coisa julgada como (apenas) restrição constitucional à atividade do
legislador infraconstitucional; 5 Posicionamento doutrinário sobre
a coisa julgada inconstitucional; 6 A (in)compatibilidade da coisa
julgada inconstitucional com o processo civil de resultados; 7 Coisa
julgada inconstitucional e a Lei nº 11.232/2005; 8 Ainda a coisa julgada
inconstitucional e a Lei nº 11.232/2005; 9 Observação final; Conclusão.

“Há quem leve a vida inteira a ler sem nunca ter
conseguido ir mais além da leitura, ficam pegados
à página, não percebem que as palavras são apenas
pedras postas a atravessar a corrente de um rio, se estão
ali é para que possamos chegar à outra margem, a outra
margem é que importa.” (JOSÉ SARAMAGO, A caverna)

INTRODUÇÃO
A ninguém escapa a ideia de justiça. Realmente, cada ser humano traz
consigo a noção daquilo que lhe pareça certo.
A assertiva talvez leve à conclusão de que, no final das contas, o conceito
de justiça acabe por não existir, já que dependente da subjetividade de cada
ser humano. Ou, quem sabe, leve à conclusão de que nem sempre existirá
a possibilidade concreta de realização de justiça, na hipótese de a noção de
justo, minha e sua, caro leitor, não ser coincidente.

* Artigo dedicado ao eminente Professor Doutor José Marcos Rodrigues Vieira, Ex-Procurador do
Estado de Minas Gerais, atualmente Desembargador do eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
** Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Procurador do Estado de Minas Gerais. Professor de Teoria Geral do Processo e Processo
Civil na Faculdade de Direito de Ipatinga – Fadipa. Membro do Conselho Editorial da Revista
de Ciências Jurídicas da Fadipa.
77

ASPECTOS DA PRESCRIÇÃO NA AÇÃO
POPULAR E A REGRA DO ARTIGO 37,
§ 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
L UIZ M ANOEL G OMES J UNIOR *
J USSARA S UZI A SSIS B ORGES N ASSER F ERREIRA **
M IRIAM F ECCHIO C HUEIRI ***

Resumo: O presente trabalho tem por núcleo principal a análise
dos diversos aspectos envolvendo o problema da prescrição na
ação popular frente à disciplina do art. 37, § 5º, da Constituição
Federal.
Palavras-chave: Ação popular; prescrição; reparação de danos.
Abstract: This paper analyses several aspects of statute of limitation
of popular action vis a vis art. 37, § 5th of the Brazilian Federal
Constitution.
Keywords: Popular action; statute of limitations; damages.
Sumário: Introdução; I – As ações coletivas e o sistema único
coletivo; II – A prescrição na ação popular; III – A regra do
artigo 37, § 5º, da CF/1988 e o artigo 21 da Lei da Ação Popular;
Conclusões; Referências.

* Doutor em Direito e Mestre pela PUCSP. Professor no Programa de Mestrado em Direito
da Universidade de Itaúna (UIT/MG) e do Programa de Mestrado em Direito Processual
e Cidadania da Universidade Paranaense (Unipar/PR), e dos cursos de Pós-Graduação
da PUCSP (Cogeae) e da Escola Fundação Superior do Ministério Público do Mato Grosso
(FESMP/MT). Consultor da Organização das Nações Unidas – Relator da Comissão Especial
do Ministério da Justiça para Elaboração do Anteprojeto da Nova Lei da Ação Civil Pública,
Advogado.
** Doutora em Direito pela PUCSP. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de
Londrina (UEL). Professora do Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania da
Universidade Paranaense (Unipar/PR). Professora do Programa de Mestrado em Direito da
Universidade de Marília – Unimar. Professora da Escola Fundação Superior do Ministério
Público do Mato Grosso (FESMP/MT). Advogada.
***Doutora em Direito pela PUCSP. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina
(UEL). Professora no Curso de Mestrado em Direito Processual e Cidadania e Diretora-Geral
da Universidade Paranaense – Campus de Cianorte (Unipar/PR).
91

DESAFIOS E AVANÇOS DO NOVO CPC
DIANTE DA PERSISTENTE INSEGURANÇA
JURÍDICA: A URGENTE NECESSIDADE DE
ESTABILIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA*
A RTHUR M ENDES L OBO **
J OÃO B ATISTA DE M ORAES ***

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo trazer reflexões
acerca do projeto de lei do novo Código de Processo Civil, mais
especificamente sobre a estabilização da jurisprudência no novo
Código de Processo Civil. Analisam-se os principais dispositivos do
Projeto de Lei do Senado nº 166/2010, os quais dispõem sobre
a força vinculativa da jurisprudência predominante no STJ e no
STF, verificando os significados e alcances de suas proposições à
luz dos princípios constitucionais do processo civil.
Palavras-chave: Novo CPC; recursos repetitivos; execução;
resolução de demandas repetitivas; cooperação jurisdicional;
estabilização da jurisprudência.
Sumário: Introdução; 1 A oscilação da jurisprudência do STJ: uma
desconstrução do sistema que contribui para morosidade da
Justiça e ofensa ao postulado da igualdade; 2 A desobediência
à jurisprudência predominante ou sumulada do STJ pelos seus
próprios componentes e pelas instâncias inferiores; 3 Possíveis
soluções previstas no novo CPC (PLS 166/2010); Conclusão;
Referências.

INTRODUÇÃO
O mundo contemporâneo tem como marcas a complexidade e o
nascimento de novas demandas. A revolução tecnológica, a democratização

* O Projeto de Lei do Senado nº 166/2010 (Projeto do novo CPC) é, por nós, designado
simplesmente como Novo CPC.
** Doutorando em Direito Processual pela PUCSP, Mestre em Direitos Coletivos e Função Social
do Direito pela Universidade de Ribeirão Preto/SP, Professor da Pós-Graduação Lato Sensu
da Fafibe/SP, Ex-Professor da UFJF.
***Pós-Graduado em Processo Civil e Direito Contratual pela PUCSP, MBA em Direito da
Economia e da Empresa pela FGV e Direito Tributário também pela FGV.

111

OS DILEMAS DAS LACUNAS NO DIREITO
M AGNO F EDERICI G OMES *
F REDERICO O LIVEIRA F REITAS **

Resumo: O presente artigo aborda o tema das lacunas no Direito.
Tema que, inegavelmente, é de grande interesse para os seus
operadores, pois poderão se deparar com essa celeuma em seus
ofícios. Há posicionamentos que negam a existência das lacunas
no Direito, outros que as admitem e há também aqueles que
aceitam e negam, ao mesmo tempo, tal concepção. Trata-se de um
estudo teórico-documental. Conclui-se, ao final, que esse assunto
é uma questão aberta que comporta várias respostas a depender
das premissas que são analisadas, mas o magistrado deve sempre
julgar, independentemente de haver lacunas ou não, em função
do princípio da proibição do non liquet.
Palavras-chave: Sistema jurídico; lacunas; direito; hermenêutica.
Sumário: Introdução; 1 As lacunas; 2 A problemática da existência
ou inexistência das lacunas; 2.1 Correntes que negam a existência
das lacunas; 2.2 Correntes que admitem a existência de lacunas;
3 Breve histórico sobre as lacunas; 4 As principais classificações
de lacunas; 5 Vazio da lei; 6 Analogia, costumes e princípios
gerais do direito; 7 Questões complexas acerca das lacunas; 7.1 A
distinção entre lacunas da lei e lacunas do direito; 7.2 A afirmação
paradoxal de que no direito há lacunas e ao mesmo tempo não
existem; Considerações finais; Referências.

* Pós-Doutor em Direito Público e Educação pela Universidade Nova de Lisboa – Portugal.
Pós-Doutor em Direito Civil e Processual Civil. Doutor em Direito e Mestre em Direito
Processual pela Universidad de Deusto – Espanha. Mestre em Educação pela PUC-Minas.
Coordenador do Curso de Direito da Nova Faculdade – Contagem/MG. Professor da PUC-
-Minas – Unidade São Gabriel – e da Faculdade de Direito Padre Arnaldo Janssen. Advogado
Militante.
** Mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos. Pós-Graduado
em Direito Público pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais. Professor Assistente
da Faculdade de Direito Padre Arnaldo Janssen. Advogado Militante.

133

EXECUÇÃO PENAL: IDEAL NORMATIVO
E REALIDADE PRÁTICA
R ENATO M ARCÃO *

Sumário: Introdução; 1 Algumas regras que não devem/deveriam
ser esquecidas; 1.1 Juiz de execução; 1.2 Ministério Público;
1.3 Ordem dos Advogados do Brasil; 1.4 Defensoria pública;
1.5 Realidade normativa; 2 O sistema progressivo;
3 Regime fechado; 4 Regime semiaberto; 5 Regime aberto;
6 Individualização execucional – Classiﬁcação dos condenados
e presos provisórios; 7 Sistema progressivo?; 8 Penas e medidas
alternativas; 9 Drogas; Conclusão.

INTRODUÇÃO
Passado mais de um quarto de século de vigência da Lei de Execução
Penal (Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984) e mais de 20 anos da Constituição
Federal – a proclamada “Constituição Cidadã” (5 de outubro de 1988) –, ainda
nos encontramos às voltas com velhos dilemas relacionados com a prática da
execução das penas criminais, o que nos remete às profundas inquietações
de CESARE BONESANA, o Marquês de Beccaria, no tocante ao sistema de pena
e execucional vigente a seu tempo (há mais de 200 anos), conforme levado
a conhecimento público em sua admirada obra intitulada Dei delitti e delle
pene.

* Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, Mestre em Direito, Professor
Convidado no Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Rede Luiz Flávio Gomes
e em Cursos de Pós-Graduação em Diversas Escolas Superiores do Ministério Público e da
Magistratura, Membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP,
Membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP), Membro Associado do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto de Ciências Penais (ICP) e
do Instituto Brasileiro de Execução Penal (Ibep).

157

ENQUADRAMENTO PREVIDENCIÁRIO DO PRESO
E NATUREZA DO TRABALHO PRISIONAL
O SCAR V ALENTE C ARDOSO

Resumo: A situação diferenciada do recluso também cria regras
distintas, limitando ou ampliando direitos e deveres, de acordo com
as peculiaridades da condição privativa de liberdade. O presente
artigo analisa os reflexos que a prisão cria sobre os direitos trabalhistas
e previdenciários do presidiário, principalmente os reflexos que as
peculiaridades das normas do Direito do trabalho produzem sobre a
Previdência Social para o preso. Busca-se especificamente delimitar
em qual classe de segurado da Previdência Social o recluso se
enquadra e quais as normas a ele aplicáveis.

Palavras-chave: Preso; direito ao trabalho; direito à Previdência
Social; Lei de Execução Penal; Lei nº 8.213/1991.

Sumário: Introdução; I – Remição; II – Trabalhos interno e
externo; III – Inaplicabilidade da CLT ao trabalho do preso;
IV – Enquadramento previdenciário do preso; Conclusões;
Referências.

INTRODUÇÃO
Apesar da privação temporária de seu estado de liberdade, o preso
mantém diversos direitos durante o cumprimento da pena, que devem ser
assegurados pelo Poder Público. O resguardo de determinados bens jurídicos
é necessário para que o recluso possa ser preparado para o retorno à vida em
sociedade e não seja propenso a infringir novamente as normas penais.

* Juiz Federal Substituto do Juizado Especial Federal Cível de Lages/SC. Mestre em Direito e
Relações Internacionais pela UFSC. Especialista em Direito Público, em Direito Constitucional,
em Direito Processual Civil e em Comércio Internacional. Pós-Graduando em Direito
Previdenciário.

169

POR UM PROCESSO PENAL BRASILEIRO DE
INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL
GARANTISTA: UM INTROITO À DISCUSSÃO
F ABIANO C LEMENTEL

Resumo: O processo penal, na atualidade, sofre uma perda
de referência e credibilidade científica na medida em que os
acontecimentos sociais dinamizam-se e os fatos, propriamente
ditos, são cada vez mais instantâneos. Com a complexificação
dos fenômenos sociais e todas as consequências decorrentes
da sociedade do risco, na tentativa de salvar o processo penal,
muitos incautos procuram viabilizar sua aplicação ao caso penal
formulando teorias que, em essência, afastam-se da natureza
jurídica do processo penal e do real sentido de sua existência. É
com o propósito de resgatar a instrumentalidade constitucional
garantista que este texto foi elaborado, todavia, sem a pretensão
de esgotar a matéria; pois a consciência é da necessidade de
fomentar o debate e aprimorar os institutos em consonância com
a Constituição Federal de 1988.

Palavras-chave: Modernidade e pós-modernidade; sociedade
do risco; Estado Democrático de Direito; processo penal;
instrumentalidade constitucional garantista.

Abstract: The criminal procedure, today, suffers a loss of reference
and scientific credibility to the extent that the social events and
to streamline the facts themselves are becoming more snapshots.
With the complexity of social phenomena and the consequences
arising from the risk society in an attempt to save the Criminal,
many unsuspecting people try to make its application in the
criminal formulating theories that, in essence, set aside the legal
nature of the proceedings and the real meaning of his existence.
It is the purpose of rescuing the instrumentality constitutional

* Advogado. Especialista em Ciências Penais pela PUCRS. Mestrando em Ciências Criminais
pela PUCRS.

181

REFLEXÕES ACERCA DA REDUÇÃO DA
MAIORIDADE PENAL NO BRASIL
F ERNANDO F AINZILBER

Resumo: O presente trabalho trata da polêmica questão da redução
da maioridade penal no Brasil, enfocando os aspectos jurídico-
-sociais, bem como a viabilidade da redução. Ainda é feita análise
crítica ao Estatuto da Criança e do Adolescente, com sugestões de
lege ferenda para a melhor aplicação dos dispositivos da referida
norma.
Palavras-chave: Maioridade penal; imputabilidade; criminalidade
juvenil.
Sumário: Introdução; I – Teoria geral do delito e aspectos
históricos; II – Legislação; III – Acerca da redução ou manutenção
da maioridade penal; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO
O tema do presente trabalho é atual e contemporâneo em todas as
épocas. Isso porque, embora já bastante discutido nas esferas política,
científica, acadêmica e sociológica, a problemática da redução da maioridade
no âmbito da persecução penal nunca encontra solução definitiva.
Não se tratam, outrossim, de despropositadas opiniões, emanadas
pela mídia e outros meios de comunicação em massa, que, não raro,
opinam sem fundamento, com a mais vil finalidades sensacionalistas,
vendendo bestialização e degradação do ser humano a telespectadores
ávidos por desgraças e barbáries. O que se encontra, nesse tocante, são

* Advogado em São Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie (Mackenzie/SP). Pós-Graduado em Direito Público pela Escola
Paulista de Direito.

199

A COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
R ÔMULO DE A NDRADE M OREIRA *

DECISÃO

O Tribunal, por maioria, resolveu a questão de ordem suscitada
pela Relatora no sentido de reconhecer a subsistência da competência
do Supremo para a causa, contra o voto do Senhor Ministro MARCO
AURÉLIO. Por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, rejeitou
todas as preliminares alegadas pelo réu. Por maioria, o Tribunal
julgou procedente a ação e reconheceu a prática dos delitos previstos
nos arts. 288 e 312 do Código Penal, contra o voto do Senhor Ministro
CEZAR PELUSO (Presidente), que absolvia o réu pelo crime do art. 288.
O Tribunal condenou o réu às penas de 11 (onze) anos, 1 (um) mês e

*
Procurador de Justiça na Bahia. Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça e
Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Procurador-Geral
de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos. Ex-Procurador da Fazenda Estadual. Professor de
Direito Processual Penal da Universidade Salvador/Unifacs. Pós-Graduado, Lato Sensu, pela
Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela
Universidade Salvador/Unifacs (Curso Coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos).
Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores
de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático.
Integrante, por duas vezes consecutivas, de bancas examinadoras de concurso público para
ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia, Professor convidado dos Cursos
de Pós-Graduação da Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, do
Curso JusPodivm, do Curso IELF e da Fundação Escola Superior do Ministério Público. Autor
das obras Curso Temático de Direito Processual Penal (Curitiba, 2010), Comentários à Lei Maria da
Penha (Curitiba, 2010 – em coautoria e ainda no prelo), além de organizador e coordenador do
livro Leituras Complementares de Direito Processual Penal (2010 – também no prelo), Participante
em várias obras coletivas, Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil.

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