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Revista SÍNTESE
 Direito Administrativo
Carta do Editor
      Abordamos nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo uma
questão polêmica e que gera inúmeras discussões, qual seja, “Participação das
Cooperativas em Licitações – Posicionamento Jurisprudencial Atual e a MP
495/2010”.
       Tal assunto foi abordado na edição nº 51 (setembro de 2007) deste perió-
dico, mas trouxemos novamente pois a Medida Provisória nº 495/2010, conver-
tida na Lei nº 12.349/2010, alterou o art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993, o qual
passou a vigorar com o seguinte contexto:
       § 1º É vedado aos agentes públicos:

      I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou con-
      dições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo,
      inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou
      distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de
      qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto
      do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei
      nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;

      [...].

       Diante da alteração mencionada, não será permitido que os agentes pú-
blicos estabeleçam cláusulas restritivas para a participação das sociedades coo-
perativas; logo, é possível que as cooperativas participem das licitações.
       Atualmente, existem posições que defendem a participação das coope-
rativas e outras que vedam tal participação, mas, a partir da edição desta lei, os
posicionamentos jurisprudenciais sofrerão alterações significativas.
       Para compor o Assunto Especial contamos com o artigo “Licitação e
Cooperativas. Legalidade das Restrições Impostas à Participação de Entidades
Cooperativas em Licitações Promovidas pela Administração Pública Direta e
Indireta”, elaborado pelo Advogado, Pós-Graduado em Direito da Empresa e
da Economia pela Fundação Getúlio Vargas, Paulo César Braga. Além de um
ementário criteriosamente selecionado e dois acórdãos na íntegra (STJ e TJRS).
       Na Parte Geral, contamos com a publicação de quatro artigos, entre eles
“Os Limites Financeiros das Câmaras Municipais e a Emenda Constitucional nº
58, de 2009”, elaborado pelo Assessor Técnico do Tribunal de Contas do Estado
de São Paulo, Flavio C. de Toledo Jr.
       Temos, ainda, duas seções especiais, “Jurisprudência Comentada” e “Pa-
recer”.
       Tenham todos uma ótima leitura!!!

                             Liliana Vieira Polido
                     Gerente Editorial de Produtos Jurídicos
Sumário
Assunto Especial
PARTICIPAÇÃO DAS COOPERATIVAS EM LICITAÇÕES – POSICIONAMENTO
JURISPRUDENCIAL ATUAL E A MP 495/2010

DOUTRINA
1. Licitação e Cooperativas. Legalidade das Restrições Impostas à
   Participação de Entidades Cooperativas em Licitações Promovidas
   pela Administração Pública Direta e Indireta
   Paulo César Braga ......................................................................................7

JURISPRUDÊNCIA
1. Acórdão na Íntegra (STJ) ............................................................................24
2. Acórdão na Íntegra (TJRS) ..........................................................................29
3. Ementário ..................................................................................................34

Parte Geral
DOUTRINAS
1. Artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e Súmula nº 331 do Colendo TST:
   Poderia Ser Diferente?
   Tereza Aparecida Asta Gemignani ...........................................................39
2. Princípio da Isonomia Quanto às Prerrogativas da Fazenda Pública
   à Luz do Novo CPC – Prazos Processuais
   Ivana Ganem Costa ..................................................................................59
3. Os Limites Financeiros das Câmaras Municipais e a Emenda Consti-
   tucional nº 58, de 2009
   Flavio C. de Toledo Jr. ..............................................................................66
4. Os Limites de Atuação do Poder Judiciário na Área de Saúde
   Lucas Rister de Sousa Lima e Thiago Rebellato Zorzeto ...........................73

JURISPRUDÊNCIA
ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA
1. Superior Tribunal de Justiça .....................................................................84
2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ....................................................97
3. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................123
4. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................128
5. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................132
6. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................141
7. Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe ................................................156
8. Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região ........................................161
EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA
1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo ..........................171

Seção Especial
JURISPRUDÊNCIA COMENTADA
1. Visto na Entidade Profissional Competente na Fase de Habilitação
   – Exigência Editalícia Ilegal
   Luciano Elias Reis...................................................................................197

PARECER
1. Política Municipal de Incentivos Fiscais e Financeiros – Limites da
   Constituição e da Lei de Responsabilidade Fiscal – Autonomia Finan-
   ceira, Administrativa e Política das Unidades Federativas – Parecer
   Ives Gandra da Silva Martins ..................................................................201



Clipping Jurídico..............................................................................................223
Resenha Legislativa..........................................................................................227
Bibliografia Complementar .................................................................................231
Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................232
Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................236
Assunto Especial – Doutrina
                                              Participação das Cooperativas em Licitações –
                                      Posicionamento Jurisprudencial Atual e a MP 495/2010


Licitação e Cooperativas. Legalidade das Restrições Impostas à
Participação de Entidades Cooperativas em Licitações Promovidas
pela Administração Pública Direta e Indireta
                PAULO CÉSAR BRAGA
                Advogado, Pós-Graduado em Direito da Empresa e da Economia pela Fundação Getúlio
                Vargas.



RESUMO: É cada vez mais recorrente a restrição imposta pela Administração Pública direta e indireta
à participação, em licitações, de entidades cooperativas, mercê da possível e futura responsabiliza-
ção do Poder Público contratante por débitos fiscais e trabalhistas próprios da cooperativa contra-
tada. Tal restrição, a despeito da aparente plausibilidade dos argumentos em contrário, tem suporte
constitucional e na legislação subconstitucional, não havendo se falar, bem por isso, em violação a
preceitos da Lei de Licitações, tampouco a princípios constitucionais, como da igualdade de todos
perante a lei e da livre iniciativa.

PALAVRAS-CHAVE: Licitação; edital; cooperativas; restrição à participação; legalidade; constitucio-
nalidade.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Argumentos que buscam legitimar a participação das cooperativas em
licitações; 2 Justificativas para a exclusão das cooperativas das licitações em geral; 3 Aspectos
constitucionais subjacentes ao tema; 4 Posição da Administração Pública nas licitações diante da
possível participação de cooperativas no certame; Conclusões; Referências.



INTRODUÇÃO
       Há tempos, um acirrado debate permanece latente no ordenamento ju-
rídico brasileiro, fomentando, pois, ao longo dos anos, posições antagônicas
no âmbito do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas, além de manifes-
tações dos mais balizados juristas pátrios. Trata-se de saber, a propósito, se é
legítima a proibição eventualmente imposta pela Administração Pública direta
e indireta quanto à participação, em certames licitatórios, de entidades coo-
perativas.
Parte Geral – Doutrina
Artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e Súmula nº 331 do Colendo TST:
Poderia Ser Diferente?
                 TEREZA APARECIDA ASTA GEMIGNANI
                 Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região – Campinas, Doutora em
                 Direito do Trabalho – Nível de Pós-Graduação pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco
                 – USP.



RESUMO: A Súmula nº 331 do TST reputa constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/1993, vedando
a transferência da responsabilidade patronal, conforme explicitado em seu inciso II, caminhando
o inciso IV nesta mesma direção ao prever a observância do benefício de ordem, quando fixa a
responsabilidade subsidiária. Considera que, nas terceirizações, cabe ao ente público, tomador dos
serviços prestados, acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador. O fato
de essa contratação ter ocorrido mediante processo licitatório não o desonera do encargo legal de
fiscalizar a atuação do contratado, nem afasta a aplicação do art. 186 do Código Civil. O comporta-
mento negligente e omisso, que permite a lesão aos direitos fundamentais do trabalhador que atuou
em seu benefício, configura culpa in vigilando e viola o interesse público albergado nos princípios da
legalidade, moralidade e eficiência elencados no art. 37 da CF/1988, que exigem a atuação pautada
pela boa governança e accountability na gestão da coisa pública.

PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 e Súmula nº 331 do TST;
cláusula de reserva de plenário; boa governança e accountability; responsabilidade subsidiária de
ente público; benefício de ordem.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O sentido da supremacia do interesse público sobre o particular; 2 O artigo
71 da Lei nº 8.666/1993; 3 Inconstitucionalidade. A Súmula Vinculante nº 10; 4 A aferição dos limites
da aplicação da lei implica o controle difuso da constitucionalidade?; 5 O balizamento de conduta. Boa
governança. Accountability; 6 A cláusula de reserva de Plenário; 7 Poderia ser diferente?; Conclusão;
Referências.

        Uma coisa é um país,
        outra um ajuntamento.
        Uma coisa é um país,
        outra um regimento.
        (Affonso Romano, Que país é este?)


INTRODUÇÃO
      Em relação aos entes públicos, o inciso XXI do art. 37 da CF/1988 esta-
beleceu que os serviços prestados por terceiros devem ser contratados mediante
Parte Geral – Doutrina
Princípio da Isonomia Quanto às Prerrogativas da Fazenda Pública à
Luz do Novo CPC – Prazos Processuais
                IVANA GANEM COSTA
                Assistente Judiciário do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Bacharela em Direito pela Uni-
                versidade FUMEC – Faculdade de Ciências Humanas, Pós-Graduanda em Direito Processual
                pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
                (IEC/PUC-Minas), em convênio com a Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes
                (EJEF), do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG).



SUMÁRIO: Introdução; 1 Isonomia e prerrogativas fazendárias; 2 Dilação dos prazos segundo o Proje-
to de Lei nº 166/2010, que institui o novo Código de Processo Civil; Conclusão; Referências.




INTRODUÇÃO
       Fazenda Pública é a denominação atribuída às Pessoas Jurídicas de Direi-
to Público, quais sejam, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
e às suas Autarquias e fundações públicas quando em juízo, seja no polo passi-
vo ou ativo de uma demanda.
       Muito se discute, no âmbito processual, a respeito das prerrogativas con-
cedidas à Fazenda Pública, entre as quais a dilação dos prazos processuais, que,
segundo visão de alguns estudiosos, seriam inconstitucionais, posto que con-
figurariam verdadeiros privilégios em detrimento do particular que não pode
usufruir dos mesmos benefícios, situação esta que, segundo afirmam, violaria o
princípio constitucional da isonomia.
       Com a iminente reforma completa do Código de Processual Civil, a
questão volta à baila, em virtude da modificação trazida pelo anteprojeto, o
ora Projeto de Lei nº 166/2010, que, entre outras matérias, propõe a redução
do prazo para a Fazenda Pública apresentar sua contestação, o que parece
não ter, ainda, contentado aqueles que são contrários às prerrogativas fazen-
dárias.
       O presente trabalho tem por objetivo fundamental apresentar uma bre-
ve discussão acerca das aludidas prerrogativas concedidas à Fazenda Públi-
ca, mais precisamente à questão concernente aos prazos diferenciados, sua
(in)constitucionalidade e se configurariam ou não violação ao princípio da
isonomia, atentando, sobretudo, às modificações que estão por vir, caso seja
aprovado o Projeto de Lei para o novo Código de Processo Civil, em trâmite no
Senado Federal.
Parte Geral – Doutrina
Os Limites Financeiros das Câmaras Municipais e a Emenda
Constitucional nº 58, de 2009
             FLAVIO C. DE TOLEDO JR.
             Assessor Técnico do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.




       Sabido e consabido, apenas o Poder Executivo arrecada receitas e, a
modo do art. 168 da Constituição, repassa, até o dia 20 de cada mês, valores
necessários à operação dos outros Poderes estatais, os quais, via de consequên-
cia, não têm receita própria, contando apenas com esses suprimentos do Exe-
cutivo.
       Na medida em que, a partir da Carta de 1988, os legislativos assumem
maior relevo nas decisões de governo, as prefeituras municipais buscam melhorar
seus relacionamentos com as câmaras de vereadores, e, em tal escopo, o provi-
mento monetário sempre se afigura como valiosa peça de convencimento.
       Bem por isso, exageros se multiplicaram na gestão fiscal das casas muni-
cipais de leis. Segundo Carlos Maurício Figueiredo e Marcos Nóbrega:
      Por certo que há registros de situações que nada edificam o desempenho das
      Câmaras Municipais, sobretudo no que se refere ao montante dos seus gastos.
      A título de exemplo, a Câmara dos Vereadores do Município de Jaboatão dos
      Guararapes, em Pernambuco, já chegou a consumir cerca de 18% do orçamento
      local. (Administração pública, direito administrativo, financeiro e gestão pública:
      prática, inovações e polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002)

       Ainda e baseado em 74% dos Municípios brasileiros, estudo do BNDES
verificou que, em 1999, 26% das câmaras despendiam mais do que a metade
do gasto local com saúde e saneamento básico.
     Para conter essa evidente distorção, o legislador constituinte derivado
vem opondo limitações ao gasto camarário.
        De fato, sob a atual Constituição, a primeira barreira foi a da Emenda nº
1, de 1992, nela estabelecido que a remuneração total dos vereadores nunca
supere 5% da arrecadação municipal. Em tal freio, a receita é a do próprio exer-
cício; não a do ano anterior, como o é, para certo caso, na Emenda nº 25, de
2000; demais disso, e para evitar duplicidade contábil, o cálculo há de se mirar
na receita corrente líquida, ou seja, a definida no art. 97, § 3º, do ADCT e no
art. 2º, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
       Também a Emenda nº 1 veio determinar que o subsídio do edil nunca
ultrapassasse 75% da remuneração do deputado estadual. Todavia, esse limite
Parte Geral – Doutrina
Os Limites de Atuação do Poder Judiciário na Área de Saúde
                 LUCAS RISTER DE SOUSA LIMA
                 Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP, Advogado. Autor de diversos trabalhos e
                 artigos publicados em periódicos e revistas especializadas.


                 THIAGO REBELLATO ZORZETO
                 Pós-Graduando em Direito Processual Civil pela PUC/SP, Advogado.



SUMÁRIO: Introdução; 1 Saúde: dever do Estado, direito de todos; 2 Limites para atuação do Estado
Social; Conclusão; Referências.


        O fim do direito é a paz, e o meio de que se serve para consegui-lo é a luta.1


INTRODUÇÃO
       A atuação do Estado, mormente na esfera do Poder Judiciário, quando
instado a se manifestar acerca dos direitos sociais de seus cidadãos, é maté-
ria passível de gerar as mais acaloradas discussões por parte dos operadores
do Direito, havendo entendimentos dos mais diversos, partindo-se daqueles
que conferem uma maior amplitude a esses direitos até aqueles que não
conseguem enxergar como seria possível a influência do Judiciário em de-
cisões que caberiam, em tese, exclusivamente aos outros dois Poderes da
República.
       Independentemente do ponto de vista defendido, fato é que, ao se po-
sicionar em qualquer dos lados da discussão, estar-se-á gerando forte impacto
no mundo empírico, seja, de um lado, favorável ao cidadão e dispendioso ao
Estado, seja, de outro, prejudicial ao cidadão e economicamente viável à Ad-
ministração Pública.
      Com efeito, muito já se discutiu acerca da necessidade de o Estado fo-
mentar e prover a saúde de todos os cidadãos, sendo esta, inclusive, matéria
elencada textualmente no bojo da própria Constituição Federal. Por estarem
desamparados nos momentos em que mais precisariam da tutela estatal, os mais
necessitados buscam, pois, a proteção do Poder Judiciário, pleiteando seja o
Executivo obrigado a suprir suas necessidades no âmbito da saúde, com a con-
cessão de medicamentos e tratamentos, que, infelizmente, não se encontram
disponíveis a todos os pacientes usuários do SUS – Sistema Único de Saúde –, o


1   IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito.
Seção Especial – Parecer
Política Municipal de Incentivos Fiscais e Financeiros – Limites
da Constituição e da Lei de Responsabilidade Fiscal – Autonomia
Financeira, Administrativa e Política das Unidades Federativas
– Parecer
                 IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
                 Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de
                 Direito Constitucional.




CONSULTA
        Formula-me o eminente Secretário de Negócios Jurídicos do Município
de Itatiba, Dr. Marco Aurélio Germano de Lemos, a seguinte consulta:
         1)    “Pode o Município, através de lei específica, conceder incentivo
               financeiro com o objetivo de atrair empresas para que venham a se
               instalar em seu território?
         2)    Em caso positivo, quais são esses benefícios e de que forma se dá a
               concessão?
         3)    Ainda se tendo em conta a possibilidade da concessão, como amol-
               dar os benefícios ao orçamento do Município à legislação tributária
               e, sobretudo, à Lei de Responsabilidade Fiscal?
         4)    É possível exigir algum tipo de contrapartida por parte das empre-
               sas? Se positivo, quais seriam as hipóteses?”

RESPOSTA
         Farei cinco rápidas considerações antes de responder às questões formu-
ladas.
      A primeira delas diz respeito ao perfil da Federação brasileira. Pela pri-
meira vez, em sua história, entra o Município como entidade federativa1.

1   Escrevi: “O Município não é, na concepção clássica da Federação, parte dela, mas entidade submetida ou aos
    Estados ou ao poder central. Compreende-se a razão pela qual, em nível constitucional, nenhum município
    tenha merecido discriminação de competência impositiva nas Federações existentes. Na doutrina clássica e
    na experiência comparada, não se oferta força maior à autonomia dos Municípios, pois, à evidência, não estão
    eles abrindo mão de um poder que os Estados ou províncias federadas abrem, se não pretendem compor-se
    em confederação. A substituição da soberania pela autonomia, isto é, por liberdade de ação mais limitada,
    preenche, pois, a concepção clássica do federalismo” (Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo:
    Saraiva, t. I, 2001. p. 5. 3. v.).
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Revista Síntese Direito Admisnitrativo #61 | Síntese

  • 1. Revista SÍNTESE Direito Administrativo
  • 2. Carta do Editor Abordamos nesta edição da Revista SÍNTESE Direito Administrativo uma questão polêmica e que gera inúmeras discussões, qual seja, “Participação das Cooperativas em Licitações – Posicionamento Jurisprudencial Atual e a MP 495/2010”. Tal assunto foi abordado na edição nº 51 (setembro de 2007) deste perió- dico, mas trouxemos novamente pois a Medida Provisória nº 495/2010, conver- tida na Lei nº 12.349/2010, alterou o art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993, o qual passou a vigorar com o seguinte contexto: § 1º É vedado aos agentes públicos: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou con- dições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991; [...]. Diante da alteração mencionada, não será permitido que os agentes pú- blicos estabeleçam cláusulas restritivas para a participação das sociedades coo- perativas; logo, é possível que as cooperativas participem das licitações. Atualmente, existem posições que defendem a participação das coope- rativas e outras que vedam tal participação, mas, a partir da edição desta lei, os posicionamentos jurisprudenciais sofrerão alterações significativas. Para compor o Assunto Especial contamos com o artigo “Licitação e Cooperativas. Legalidade das Restrições Impostas à Participação de Entidades Cooperativas em Licitações Promovidas pela Administração Pública Direta e Indireta”, elaborado pelo Advogado, Pós-Graduado em Direito da Empresa e da Economia pela Fundação Getúlio Vargas, Paulo César Braga. Além de um ementário criteriosamente selecionado e dois acórdãos na íntegra (STJ e TJRS). Na Parte Geral, contamos com a publicação de quatro artigos, entre eles “Os Limites Financeiros das Câmaras Municipais e a Emenda Constitucional nº 58, de 2009”, elaborado pelo Assessor Técnico do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Flavio C. de Toledo Jr. Temos, ainda, duas seções especiais, “Jurisprudência Comentada” e “Pa- recer”. Tenham todos uma ótima leitura!!! Liliana Vieira Polido Gerente Editorial de Produtos Jurídicos
  • 3. Sumário Assunto Especial PARTICIPAÇÃO DAS COOPERATIVAS EM LICITAÇÕES – POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL ATUAL E A MP 495/2010 DOUTRINA 1. Licitação e Cooperativas. Legalidade das Restrições Impostas à Participação de Entidades Cooperativas em Licitações Promovidas pela Administração Pública Direta e Indireta Paulo César Braga ......................................................................................7 JURISPRUDÊNCIA 1. Acórdão na Íntegra (STJ) ............................................................................24 2. Acórdão na Íntegra (TJRS) ..........................................................................29 3. Ementário ..................................................................................................34 Parte Geral DOUTRINAS 1. Artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e Súmula nº 331 do Colendo TST: Poderia Ser Diferente? Tereza Aparecida Asta Gemignani ...........................................................39 2. Princípio da Isonomia Quanto às Prerrogativas da Fazenda Pública à Luz do Novo CPC – Prazos Processuais Ivana Ganem Costa ..................................................................................59 3. Os Limites Financeiros das Câmaras Municipais e a Emenda Consti- tucional nº 58, de 2009 Flavio C. de Toledo Jr. ..............................................................................66 4. Os Limites de Atuação do Poder Judiciário na Área de Saúde Lucas Rister de Sousa Lima e Thiago Rebellato Zorzeto ...........................73 JURISPRUDÊNCIA ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA 1. Superior Tribunal de Justiça .....................................................................84 2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ....................................................97 3. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................123 4. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................128 5. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................132 6. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................141 7. Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe ................................................156 8. Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região ........................................161
  • 4. EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA 1. Ementário de Jurisprudência de Direito Administrativo ..........................171 Seção Especial JURISPRUDÊNCIA COMENTADA 1. Visto na Entidade Profissional Competente na Fase de Habilitação – Exigência Editalícia Ilegal Luciano Elias Reis...................................................................................197 PARECER 1. Política Municipal de Incentivos Fiscais e Financeiros – Limites da Constituição e da Lei de Responsabilidade Fiscal – Autonomia Finan- ceira, Administrativa e Política das Unidades Federativas – Parecer Ives Gandra da Silva Martins ..................................................................201 Clipping Jurídico..............................................................................................223 Resenha Legislativa..........................................................................................227 Bibliografia Complementar .................................................................................231 Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................232 Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................236
  • 5. Assunto Especial – Doutrina Participação das Cooperativas em Licitações – Posicionamento Jurisprudencial Atual e a MP 495/2010 Licitação e Cooperativas. Legalidade das Restrições Impostas à Participação de Entidades Cooperativas em Licitações Promovidas pela Administração Pública Direta e Indireta PAULO CÉSAR BRAGA Advogado, Pós-Graduado em Direito da Empresa e da Economia pela Fundação Getúlio Vargas. RESUMO: É cada vez mais recorrente a restrição imposta pela Administração Pública direta e indireta à participação, em licitações, de entidades cooperativas, mercê da possível e futura responsabiliza- ção do Poder Público contratante por débitos fiscais e trabalhistas próprios da cooperativa contra- tada. Tal restrição, a despeito da aparente plausibilidade dos argumentos em contrário, tem suporte constitucional e na legislação subconstitucional, não havendo se falar, bem por isso, em violação a preceitos da Lei de Licitações, tampouco a princípios constitucionais, como da igualdade de todos perante a lei e da livre iniciativa. PALAVRAS-CHAVE: Licitação; edital; cooperativas; restrição à participação; legalidade; constitucio- nalidade. SUMÁRIO: Introdução; 1 Argumentos que buscam legitimar a participação das cooperativas em licitações; 2 Justificativas para a exclusão das cooperativas das licitações em geral; 3 Aspectos constitucionais subjacentes ao tema; 4 Posição da Administração Pública nas licitações diante da possível participação de cooperativas no certame; Conclusões; Referências. INTRODUÇÃO Há tempos, um acirrado debate permanece latente no ordenamento ju- rídico brasileiro, fomentando, pois, ao longo dos anos, posições antagônicas no âmbito do Poder Judiciário e dos Tribunais de Contas, além de manifes- tações dos mais balizados juristas pátrios. Trata-se de saber, a propósito, se é legítima a proibição eventualmente imposta pela Administração Pública direta e indireta quanto à participação, em certames licitatórios, de entidades coo- perativas.
  • 6. Parte Geral – Doutrina Artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 e Súmula nº 331 do Colendo TST: Poderia Ser Diferente? TEREZA APARECIDA ASTA GEMIGNANI Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região – Campinas, Doutora em Direito do Trabalho – Nível de Pós-Graduação pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP. RESUMO: A Súmula nº 331 do TST reputa constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/1993, vedando a transferência da responsabilidade patronal, conforme explicitado em seu inciso II, caminhando o inciso IV nesta mesma direção ao prever a observância do benefício de ordem, quando fixa a responsabilidade subsidiária. Considera que, nas terceirizações, cabe ao ente público, tomador dos serviços prestados, acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador. O fato de essa contratação ter ocorrido mediante processo licitatório não o desonera do encargo legal de fiscalizar a atuação do contratado, nem afasta a aplicação do art. 186 do Código Civil. O comporta- mento negligente e omisso, que permite a lesão aos direitos fundamentais do trabalhador que atuou em seu benefício, configura culpa in vigilando e viola o interesse público albergado nos princípios da legalidade, moralidade e eficiência elencados no art. 37 da CF/1988, que exigem a atuação pautada pela boa governança e accountability na gestão da coisa pública. PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 e Súmula nº 331 do TST; cláusula de reserva de plenário; boa governança e accountability; responsabilidade subsidiária de ente público; benefício de ordem. SUMÁRIO: Introdução; 1 O sentido da supremacia do interesse público sobre o particular; 2 O artigo 71 da Lei nº 8.666/1993; 3 Inconstitucionalidade. A Súmula Vinculante nº 10; 4 A aferição dos limites da aplicação da lei implica o controle difuso da constitucionalidade?; 5 O balizamento de conduta. Boa governança. Accountability; 6 A cláusula de reserva de Plenário; 7 Poderia ser diferente?; Conclusão; Referências. Uma coisa é um país, outra um ajuntamento. Uma coisa é um país, outra um regimento. (Affonso Romano, Que país é este?) INTRODUÇÃO Em relação aos entes públicos, o inciso XXI do art. 37 da CF/1988 esta- beleceu que os serviços prestados por terceiros devem ser contratados mediante
  • 7. Parte Geral – Doutrina Princípio da Isonomia Quanto às Prerrogativas da Fazenda Pública à Luz do Novo CPC – Prazos Processuais IVANA GANEM COSTA Assistente Judiciário do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Bacharela em Direito pela Uni- versidade FUMEC – Faculdade de Ciências Humanas, Pós-Graduanda em Direito Processual pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (IEC/PUC-Minas), em convênio com a Escola Judicial Desembargador Edésio Fernandes (EJEF), do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). SUMÁRIO: Introdução; 1 Isonomia e prerrogativas fazendárias; 2 Dilação dos prazos segundo o Proje- to de Lei nº 166/2010, que institui o novo Código de Processo Civil; Conclusão; Referências. INTRODUÇÃO Fazenda Pública é a denominação atribuída às Pessoas Jurídicas de Direi- to Público, quais sejam, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e às suas Autarquias e fundações públicas quando em juízo, seja no polo passi- vo ou ativo de uma demanda. Muito se discute, no âmbito processual, a respeito das prerrogativas con- cedidas à Fazenda Pública, entre as quais a dilação dos prazos processuais, que, segundo visão de alguns estudiosos, seriam inconstitucionais, posto que con- figurariam verdadeiros privilégios em detrimento do particular que não pode usufruir dos mesmos benefícios, situação esta que, segundo afirmam, violaria o princípio constitucional da isonomia. Com a iminente reforma completa do Código de Processual Civil, a questão volta à baila, em virtude da modificação trazida pelo anteprojeto, o ora Projeto de Lei nº 166/2010, que, entre outras matérias, propõe a redução do prazo para a Fazenda Pública apresentar sua contestação, o que parece não ter, ainda, contentado aqueles que são contrários às prerrogativas fazen- dárias. O presente trabalho tem por objetivo fundamental apresentar uma bre- ve discussão acerca das aludidas prerrogativas concedidas à Fazenda Públi- ca, mais precisamente à questão concernente aos prazos diferenciados, sua (in)constitucionalidade e se configurariam ou não violação ao princípio da isonomia, atentando, sobretudo, às modificações que estão por vir, caso seja aprovado o Projeto de Lei para o novo Código de Processo Civil, em trâmite no Senado Federal.
  • 8. Parte Geral – Doutrina Os Limites Financeiros das Câmaras Municipais e a Emenda Constitucional nº 58, de 2009 FLAVIO C. DE TOLEDO JR. Assessor Técnico do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Sabido e consabido, apenas o Poder Executivo arrecada receitas e, a modo do art. 168 da Constituição, repassa, até o dia 20 de cada mês, valores necessários à operação dos outros Poderes estatais, os quais, via de consequên- cia, não têm receita própria, contando apenas com esses suprimentos do Exe- cutivo. Na medida em que, a partir da Carta de 1988, os legislativos assumem maior relevo nas decisões de governo, as prefeituras municipais buscam melhorar seus relacionamentos com as câmaras de vereadores, e, em tal escopo, o provi- mento monetário sempre se afigura como valiosa peça de convencimento. Bem por isso, exageros se multiplicaram na gestão fiscal das casas muni- cipais de leis. Segundo Carlos Maurício Figueiredo e Marcos Nóbrega: Por certo que há registros de situações que nada edificam o desempenho das Câmaras Municipais, sobretudo no que se refere ao montante dos seus gastos. A título de exemplo, a Câmara dos Vereadores do Município de Jaboatão dos Guararapes, em Pernambuco, já chegou a consumir cerca de 18% do orçamento local. (Administração pública, direito administrativo, financeiro e gestão pública: prática, inovações e polêmicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002) Ainda e baseado em 74% dos Municípios brasileiros, estudo do BNDES verificou que, em 1999, 26% das câmaras despendiam mais do que a metade do gasto local com saúde e saneamento básico. Para conter essa evidente distorção, o legislador constituinte derivado vem opondo limitações ao gasto camarário. De fato, sob a atual Constituição, a primeira barreira foi a da Emenda nº 1, de 1992, nela estabelecido que a remuneração total dos vereadores nunca supere 5% da arrecadação municipal. Em tal freio, a receita é a do próprio exer- cício; não a do ano anterior, como o é, para certo caso, na Emenda nº 25, de 2000; demais disso, e para evitar duplicidade contábil, o cálculo há de se mirar na receita corrente líquida, ou seja, a definida no art. 97, § 3º, do ADCT e no art. 2º, IV, da Lei de Responsabilidade Fiscal. Também a Emenda nº 1 veio determinar que o subsídio do edil nunca ultrapassasse 75% da remuneração do deputado estadual. Todavia, esse limite
  • 9. Parte Geral – Doutrina Os Limites de Atuação do Poder Judiciário na Área de Saúde LUCAS RISTER DE SOUSA LIMA Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/SP, Advogado. Autor de diversos trabalhos e artigos publicados em periódicos e revistas especializadas. THIAGO REBELLATO ZORZETO Pós-Graduando em Direito Processual Civil pela PUC/SP, Advogado. SUMÁRIO: Introdução; 1 Saúde: dever do Estado, direito de todos; 2 Limites para atuação do Estado Social; Conclusão; Referências. O fim do direito é a paz, e o meio de que se serve para consegui-lo é a luta.1 INTRODUÇÃO A atuação do Estado, mormente na esfera do Poder Judiciário, quando instado a se manifestar acerca dos direitos sociais de seus cidadãos, é maté- ria passível de gerar as mais acaloradas discussões por parte dos operadores do Direito, havendo entendimentos dos mais diversos, partindo-se daqueles que conferem uma maior amplitude a esses direitos até aqueles que não conseguem enxergar como seria possível a influência do Judiciário em de- cisões que caberiam, em tese, exclusivamente aos outros dois Poderes da República. Independentemente do ponto de vista defendido, fato é que, ao se po- sicionar em qualquer dos lados da discussão, estar-se-á gerando forte impacto no mundo empírico, seja, de um lado, favorável ao cidadão e dispendioso ao Estado, seja, de outro, prejudicial ao cidadão e economicamente viável à Ad- ministração Pública. Com efeito, muito já se discutiu acerca da necessidade de o Estado fo- mentar e prover a saúde de todos os cidadãos, sendo esta, inclusive, matéria elencada textualmente no bojo da própria Constituição Federal. Por estarem desamparados nos momentos em que mais precisariam da tutela estatal, os mais necessitados buscam, pois, a proteção do Poder Judiciário, pleiteando seja o Executivo obrigado a suprir suas necessidades no âmbito da saúde, com a con- cessão de medicamentos e tratamentos, que, infelizmente, não se encontram disponíveis a todos os pacientes usuários do SUS – Sistema Único de Saúde –, o 1 IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito.
  • 10. Seção Especial – Parecer Política Municipal de Incentivos Fiscais e Financeiros – Limites da Constituição e da Lei de Responsabilidade Fiscal – Autonomia Financeira, Administrativa e Política das Unidades Federativas – Parecer IVES GANDRA DA SILVA MARTINS Professor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Constitucional. CONSULTA Formula-me o eminente Secretário de Negócios Jurídicos do Município de Itatiba, Dr. Marco Aurélio Germano de Lemos, a seguinte consulta: 1) “Pode o Município, através de lei específica, conceder incentivo financeiro com o objetivo de atrair empresas para que venham a se instalar em seu território? 2) Em caso positivo, quais são esses benefícios e de que forma se dá a concessão? 3) Ainda se tendo em conta a possibilidade da concessão, como amol- dar os benefícios ao orçamento do Município à legislação tributária e, sobretudo, à Lei de Responsabilidade Fiscal? 4) É possível exigir algum tipo de contrapartida por parte das empre- sas? Se positivo, quais seriam as hipóteses?” RESPOSTA Farei cinco rápidas considerações antes de responder às questões formu- ladas. A primeira delas diz respeito ao perfil da Federação brasileira. Pela pri- meira vez, em sua história, entra o Município como entidade federativa1. 1 Escrevi: “O Município não é, na concepção clássica da Federação, parte dela, mas entidade submetida ou aos Estados ou ao poder central. Compreende-se a razão pela qual, em nível constitucional, nenhum município tenha merecido discriminação de competência impositiva nas Federações existentes. Na doutrina clássica e na experiência comparada, não se oferta força maior à autonomia dos Municípios, pois, à evidência, não estão eles abrindo mão de um poder que os Estados ou províncias federadas abrem, se não pretendem compor-se em confederação. A substituição da soberania pela autonomia, isto é, por liberdade de ação mais limitada, preenche, pois, a concepção clássica do federalismo” (Comentários à Constituição do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, t. I, 2001. p. 5. 3. v.).
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