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Introducción al derecho
APUNTES REFERENCIALES
SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO:
Etimológicamente la palabra Derecho proviene de los
vocablos latinos Dirigere, Regere, que significan dirigir, gobernar.
En sentido metafórico o figurado, deriva de la voz latina Directum, o
sea lo que está de acuerdo o conforme a la regla, la cual a su vez
proviene del adjetivo Directus, que significa Dirigir, Conducir, lo
derecho, lo recto, lo rígido, ello da una idea de Dirección, Rectitud,
Disciplina, Conducción.
Así pues, desde el punto de vista etimológico, la palabra
derecho proviene del latín directum, la cual deriva de dirigere
(enderezar, dirigir, encaminar), a su vez, de regere, rexi, rectum
(conducir, guiar, conducir rectamente, bien).
Por extraño que parezca, ‘derecho no desciende de una
palabra latina y de morfología semejante e igual significado. La
palabra latina que corresponde a derecho (o a sus equivalentes en
las lenguas modernas) es ius de antigua raíz indoiránica, agregando
que primeramente, los romanos usaron ius que significa así el lugar
o acto de administrar justicia y de hecho, esta raíz ha que en el
lenguaje moderno, en la palabra jurisprudencia.
En la perspectiva lingüística, derecho proviene de la sánscrita
riyat, la griega erektos la celta y germánica raitht o raith, la
escandinava Ret, la inglesa right o la alemana antigua Reht, las que
unidas al prefijo di fueron incorporadas posteriormente, formando, la
voz directum y su derivaciones en las lenguas romances direito o
direito (portugués), drecht (provenzal), droit (francés), dret (catalán),
drept (rumano), o diritto o dirito (italiano).
En la visión histórica, la base del sistema jurídico se origina en
la antigua Roma donde se usó el latín como lenguaje propio para la
literatura jurídica y para este ámbito, los romanos prefirieron la
palabra ius, cuyo significado estuvo vinculado con el lugar donde se
tomaron las decisiones judiciales y de ahí, la raíz de la palabra
jurisprudencia, que sirvió y sirve para designar los actos de

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administración de la justicia, y también se usó para indicar las
fórmulas o reglas en que se basaban tales pronunciamientos.
Por otra parte, de la latina ius devino el verbo iurare (jurar)
que reafirma el sentido ceremonial del vocablo y de su origen
indoiránico conservó parte de su significado místico o ritual, porque
se lo asimiló a sus sinónimos de purificación, felicidad y salud, lo
realizado según el culto, esto es, una expresión fundamental de un
código religioso o mágico.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS: EL DERECHO ROMANO.
En Roma, al trabajo realizado por los especialistas en ell arte
de dar a cada uno lo suyo se le denominó “ius”. En la época arcaica
aparece la dualidad entre Ius y Fas aunque al principio los dos
conceptos estaban unidos. Ius era lo justo mientras que Fas era lo
lícito. En aquella época se utilizaban como adjetivos. Fas es la
condición divina de la licitud de una conducta. Recordemos que en
aquellos tiempos el derecho y la religión estaban aún sin desligarse.
Ya en el S. I AC se diferencian Ius y Fas en el sentido de que Fas
es derecho divino y Ius derecho humano, como consecuencia de la
secularización de la sociedad que hace que ambos conceptos se
separen.
En la época clásica aparecerán también los Iuris Praecepta o
preceptos jurídicos –propios de la justicia- expuestos por Ulpiano
que son: 1. Vivir honradamente; 2. Dar a cada uno lo suyo; 3. No
perjudicar a otro. De este modo, lo bueno será común a la moral y
al derecho, mientras que lo justo será lo específico del derecho.
Según Ulpiano, Justicia es la voluntad constante y perpetua de dar
a cada cual lo suyo.
El Ius o derecho comenzará a distinguirse asimismo de la
“lex”. Lo primero corresponde al dictamen de justicia de los estudios
del derecho –llamados “juristas”- , resultado de su “Auctoritas” o
saber juridico socialmente reconocido. Lo segundo corresponde a
las normas dictadas por el poder político, resultado de la “Potestas”,
o poder socialmente acatado. El derecho, entonces, será, en su
origen, algo distinto a la ley, y se distinguirá de ella.

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El ius a su vez se clasificará en: Ius Civile, el propio y
exclusivo de los ciudadanos romanos; Ius Gentium, el derecho que
se aplica a los extranjeros y a los romanos en sus litigios con estos,
y será una especie de derecho internacional privado, basado en lo
jurídico romano; Ius Naturale, identificado por algunos juristas como
Gayo con el Ius Gentium, que de cualquier forma será el derecho
aplicables a todos los pueblos, a partir de la razón natural., y de lo
atribuido no por la convención de los hombres sino por la propia
naturaleza humana. Posteriormente, en el siglo XVI, a lo que no es
derecho natural se le llamará “Ius Positus”, derecho positivo.
El Derecho legal, con el tiempo, se le llamará Ius Publicum,
que es el creado por las leyes públicas y se equiparan a estas los
senadoconsultos y constituciones imperiales. Y el “ius” propiamente
tal, o derecho de juristas, se le llamará Ius Privatum, que será el
creado por los particulares por medio de negocios jurídicos. Estos
no podrán desbordar el margen de autonomía que les conceden las
leyes públicas. El Derecho público no podrá ser alterado por la
voluntad de los particulares.
Las normas jurídicas de este Derecho Público no pueden
comprender todos los casos concretos por lo que bastará que
contengan los más frecuentes. Contienen una regulación de tipo
general que luego se aplica a casos concretos. Esta es la idea del
Ius Commune. Frente a este surge la idea del Ius Singulare definido
por Paulo como aquel que ha sido introducido contra el temor de la
razón por una utilidad concreta en virtud de la auctoritas del que lo
establece.
La causa de desviación del principio general es una utilidad
concreta. Por ejemplo, aunque cuando un esclavo se fuga la
consecuencia lógica sería que se perdiera la posesión del mismo
por parte del amo, la utilitas aconseja que no se siga ese principio
pues si así fuera el esclavo podría privar por su voluntad al amo de
la posesión.
Las disposiciones de Ius Singulare a veces se llaman
beneficia. Son hechos en base a la utilidad pública. En derecho
Justinianeo el Ius Singulare se identifica con los beneficia para
lograr una utilidad específica. Los privilegia son normas dictadas en
circunstancias especiales; no en base a situaciones de equidad.,
para una o varias personas determinadas desviando un principio
general en virtud de una autoridad.

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CONCEPTUALIZACION ACTUAL DEL DERECHO:
Sentidos de la palabra “derecho”.
I Derecho como un orden justo, equitativo, es decir, lo que
corresponde a cada uno.
II Como Norma o conjunto de Normas que regulan la conducta
social con independencia de la voluntad de quien establece esas
Normas.
III Como protección o como garantía, es decir, como salva guarda
de la persona individual y de la sociedad colectiva.
IV Como autolimitación a nuestro ámbito de actuación.
V Como sanción
VI Como disposición o mandato, es decir, aquí va reflejada la
voluntad de quien dispone la Norma
VII Acuerdo o consenso de voluntades, los contratos, pactos,
convenios, en definitiva la autonomía privada.
VIII Cuando se resuelve un conflicto (sentencia, arbitraje)
IX Como pretensión, hacer valer mi Derecho frente a los demás.
X Como Derecho institucionario (País, región)
XI Como modo de organización y ordenación de la vida social.
XII Como ciencia. Ciencia del Derecho (Jurisprudencia).
TODO ESTO SE PUEDE REDUCIR A CINCO GRUPOS
I Entender el Derecho como lo justo, el orden justo de la
convivencia social que implica la atribución a cada persona de lo
que como tal le corresponde. (Derecho con Relación a la idea de
Justicia)

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II Derecho como conjunto de Normas que rigen la vida social en una
comunidad políticamente organizada y donde se incluirían las
sentencias de los tribunales (Derecho en sentido objetivo)
III Como facultad o pretensión personal, algo que corresponde a
una persona y que esta dispuesta a hacerlo valer (Derecho
Subjetivo)
IV Como instrumento del Poder Político.
V Entender el Derecho como ciencia. Tiene como objeto el estudio
de todas las manifestaciones de lo Jurídico.
De acuerdo con lo anterior, puede utilizarse entonces la
palabra derecho de los siguientes modos:
"El derecho colombiano admite la extradición de nacionales".
"Tengo derecho a la educación".
“Es necesario que se respete mi derecho”
"El derecho es un instrumentos del poder político".
"El derecho es una disciplina que hace parte de las ciencias
sociales".
Esto significa que el Derecho es una realidad análoga, es
decir, una misma palabra designa realidades semejantes, con
varios significados relacionados:
I En el primer caso la palabra derecho se refiere a un conjunto
de normas jurídicas que regulan la vida de un determinado Estado.
En ese caso el concepto es equivalente a la expresión
"ordenamiento jurídico". Tradicionalmente se ha entendido que este
es el "derecho objetivo".
II La segunda frase utiliza la palabra con un significado
distinto, alude a una facultad o atribución, de modo similar, se
podría emplear el término equiparándolo a una garantía,
prerrogativa o potestad. Todos estos usos lo equiparan a una
situación favorable para una persona o grupo de personas. La
teoría jurídica tradicional denomina este sentido de la palabra como
"derecho subjetivo".

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Detengámonos aquí en una distinción importante: una cosa es
lo que modernamente se denomina derecho objetivo y otra derecho
subjetivo. Hay que distinguir el sentido objetivo del sentido subjetivo
de la palabra. En el primer caso, como hemos visto, se toma como
sinónimo de NORMA JURÍDICA y hablando en términos muy
generales, consiste en la regla racional, obligatoria en el orden de la
justicia, que constriñe a obrar o no obrar de tal manera y bajo
efectos coactivos. En el segundo caso, como también acabamos de
ver, se toma como sinónimo de facultad y se refiere a la potestad
que cada uno tiene de exigir una determinada conducta, conforme
a una norma que garantiza dicho ejercicio, como cuando se dice
"tengo el derecho de exigir la devolución de tal cosa".
La norma jurídica Objetiva, por razón de su naturaleza
imperativo-atributiva, no solo prescribe un deber a un sujeto sino
que otorga una facultad o poder a otro sujeto. Esta facultad o poder
es precisamente lo que denominamos derecho subjetivo.
El derecho subjetivo es un concepto complejo. Papa algunos
sólo puede entenderse en función del deber prescrito en la norma.
Si en toda norma jurídica se encuentra siempre un deber y un
poder, el derecho en sentido subjetivo es precisamente el poder que
la norma atribuye a un sujeto. En otras palabras, es la autorización
que la norma jurídica otorga a un sujeto para exigir a otro el
cumplimiento de un deber jurídico que tiene. De este modo, el
derecho subjetivo puede presentarse de las siguientes maneras:
Como mero reverso material de un deber jurídico general de todos
los demás. Se ejerce independientemente de la voluntad del titular
del derecho; como derecho de pretensión. Se ejerce siempre
voluntariamente. El titular del derecho puede ejercerlo o no
ejercerlo; o como derecho a dar nacimiento, modificar o extinguir
ciertas relaciones jurídicas. El derecho como poder de formación
jurídica básicamente se ejerce voluntariamente.
Los principales idiomas sólo emplean la palabra derecho para
designar por igual en el uso corriente esas dos acepciones,
subjetiva y objetiva, (francés Droit, italiano Diritto, alemán Recht,
portugués Direito) a excepción del inglés, que tiene Right para el
aspecto subjetivo y Law para el aspecto objetivo y distingue así
idiomáticamente en forma correcta dos posiciones distintas.
III En la tercera frase se usa el término “derecho” como
sinónimo de “Ius”, tal como lo utilizaban en un primer momento los
romanos, y tiene la ventaja de conceptualizar el derecho desde la

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perspectiva de la concreción de la vida social y judicial, resaltando
su imagen de justicia.
IV En el cuarto ejemplo el derecho es visto como uno de los
mecanismos de control social, no se habla de un sistema de normas
determinado, sino del derecho en abstracto, pero entendido como
una práctica social. Se le observa como otro más de los
mecanismos normativos que regulan la vida en comunidad.
V En la quinta frase se utiliza el vocablo derecho para
denominar una disciplina científica, se trata de la ciencia que
estudia al derecho como objeto. Lo curioso es que la misma palabra
sirve para nombrar el objeto que se conoce, como la ciencia que lo
conoce. La mayoría de las disciplinas científicas no presentan este
problema, la sociología por ejemplo, posee un nombre que la
diferencia del objeto que estudia: la sociedad.
DEFINICIONES:
Las definiciones que se han dado del derecho son muy
numerosas y diferentes y su sentido y alcance dependen en cada
caso de la posición filosófica, confesada o no, explícita o implícita,
en que su autor se coloque.
Un logicista puro dirá: "Derecho es una voluntad vinculatoria,
autárquica e inviolable." (Stamler); un criticista se expresará así: "el
derecho es la coordinación objetiva de las acciones posibles entre
varios sujetos, según un principio ético que las determina,
excluyendo todo impedimento" (Del Vecchio); el positivista crítico
aseverará: "El derecho, en sentido objetivo, es el conjunto de las
normas generales impuestas a la acción humana en sus relaciones
externas y apoyadas por la autoridad del Estado, para garantizar la
realización de los fines del individuo y de la comunidad" (Vanni); el
filósofo iusnaturalista racionalista: "Derecho es el conjunto de las
condiciones por las cuales el arbitrio de cada cual puede coexistir
con el arbitrio de los demás, según una ley general de libertad"
(Kant); el culturalista: "El derecho es un fenómeno de cultura"
(Kohler); para los juristas prácticos, " El derecho es el conjunto de
preceptos o reglas de conducta a la observancia de las cuales está
permitido sujetar al hombre por una coacción exterior o física"
(Aubry y Rau).
Veamos un elenco histórico:

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Cicerón: Derecho es el arte de lo justo.
Santo Tomás de Aquino: Derecho es una realidad análoga, cuyo
significado principal se determina por la determinación de lo justo.
Francisco Suárez: Es la facultad moral de exigir en el orden de la
justicia.
Abelardo Torré: El derecho es el sistema de normas coercibles
que rigen la convivencia social.
Jorge I. Hübner Gallo: El derecho es, en general, un conjunto de
normas y decisiones destinadas a regir la conducta humana en
orden al bien común.
Rafael Rojina Villegas: El derecho es un sistema o conjunto de
normas que regula la conducta humana, estatuyendo facultades,
deberes y sanciones.
Paul Roubier: Tomando la palabra derecho en su sentido de regla
de vida social, no podemos olvidar que esta palabra implica otra
acepción: "Llámase también derecho una prerrogativa o una
facultad que pertenece a una persona, para obtener un efecto
jurídico en virtud de la regla de derecho. Con objeto de precisar
mejor esta dualidad de sentidos, frecuentemente se emplean las
palabras derecho subjetivo para designar las prerrogativas de esta
clase, en tanto que el término derecho objetivo es el derecho como
regla".
Julien Bonnecase: El derecho es el conjunto de reglas de
conducta exterior que, consagradas o no expresamente por la ley
en el sentido genérico del término, aseguran efectivamente en un
medio y época dados, la realización de la armonía social, fundado,
por una parte, en las aspiraciones colectivas o individuales, y, por
otra, en una concepción aunque sea poco precisa, de la noción de
derecho.
Giorgio del Vecchio: El derecho es coordinación objetiva de las
acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que
las determina excluyendo todo impedimento.
Gustav Radbruch: El derecho es la realidad que tiene el sentido de
servir al valor jurídico, a la idea del derecho. La idea de derecho no
puede ser otra que la justicia.

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Pascual Marín Pérez: El derecho es la ordenación de las
relaciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias
fundadas en principios éticos y efectivamente impuestas y
garantizadas, o susceptibles de serlo por la voluntad imperante en
una comunidad organizada (incluso —en sus formas positivas más
perfectas— mediante el ejercicio de la coacción, en cuanto sea
posible y necesario), que, a través de las decisiones y de los
hechos diversos en que tales normas se traducen, regulan la
organización de la sociedad y las relaciones de los individuos y
agrupaciones que viven dentro de ella, para asegurar el
conseguimiento armónico de los fines individuales y colectivos.
LÉVY-Ullmann: existen tres tipos de definiciones de derecho en la
doctrina francesa. En el primer tipo, expuesto por Touluer, Marcade,
Demante y Demolombe, se identifica al derecho con la ley. Esta
teoría es criticada por Renard, pues hace notar que el derecho es
anterior a la ley, y que "aun bajo el reino de la ley, queda un lugar
para una elaboración científica complementaria de la ley". Agrega
Renard que "no solamente existe un derecho anterior a la ley y un
derecho complementario de la ley, sino que la ley choca con la
doble resistencia de los hechos y de las creencias". Pero se debe
advertir que, además del derecho positivo —como ya se indicó—
existe el derecho de lo justo, basado en la naturaleza y dignidad de
la persona humana y cuyo último fundamento se encuentra en la
divinidad.
El segundo grupo de definiciones comprende a los autores que
toman en cuenta los distintos aspectos del derecho, y dan múltiples
definiciones de este. Así, por ejemplo, se define el derecho como
ciencia, como derecho natural, como derecho-pretensión, como
derecho objetivo, etc. Es la corriente de Baudry-Lacantlnerie, Marcel
Planiol, F. Surville y Colín y Capitant, quienes distinguen las
diversas clases de derecho sin entrar a proponer una definición
única.
La tercera clase de definiciones comprende los autores que
dan un concepto único del derecho. Así, por ejemplo, C. Aubry y C.
Rau dicen que "el derecho es el conjunto de preceptos o reglas de
conducta para cuya observación se está permitido constreñir al
hombre por una coerción exterior o física". Stammler opina que "el
derecho es la voluntad vinculatoria, autárquica e inviolable".
Francois Gény expresa: "El derecho se presenta a nosotros como el
conjunto de reglas, a las cuales está sometida la conducta exterior

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del hombre en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la
inspiración de la idea natural de justicia, en un estado dado de la
conciencia colectiva de la humanidad, aparecen susceptibles de
una sanción social, en caso de necesidad coercitiva, son o tienden
a ser provistas de semejante sanción y de ahora en adelante se
ponen bajo la forma de mandatos categóricos dominando las
voluntades particulares para asegurar el orden en la sociedad".
Dorantes: "lo único que cambia es el ángulo desde el cual se le
mira". Así, el derecho puede ser mirado desde varios puntos de
vista: divino, natural, positivo, subjetivo. Pero todo el derecho
supone la libertad del hombre, la posibilidad de elección que tiene, y
su fin trascendente y valioso.
Goldschmidt: El derecho tiende a regular conductas humanas, por
medio de normas, buscando la realización de la justicia.
Ludwing Gumplowicz: El derecho es el dominio del más fuerte
sobre el más débil.
Leo Von Petrazycki: El derecho es emoción pasivo-activa.
Hermann Isay: El derecho es decisión.
Fritz Schreier: Los objetos jurídicos son irreales.
Emil Lask: El derecho es la encarnación del valor absoluto en lo
contingente.
Gustav Radbruch: El derecho es una realidad referida a valores.
Mayer: El derecho es norma cultural sancionada por el estado.
Recaséns Fiches: El derecho es una forma objetivada de vida
humana.
Cossio: El derecho es vida humana plenaria; realidad egológica.
Miguel Reale: El derecho es hecho, valor y norma.
Kant: El derecho es el conjunto de condiciones merced a las cuales
la libertad de cada uno es compatible con la libertad de los demás.
Benigno Mantilla Pineda: El derecho es en parte espíritu objetivo y
en parte espíritu objetivado.

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Stammler: El derecho es querer entrelazante, autártico e inviolable.
Del Vecchio: El derecho es coordinación objetiva de las acciones
posibles entre varios sujetos según un principio ético que las
determina excluyendo todo impedimento.
Hans Kelsen: El derecho es un sistema de normas coercitivas
válidas, teniendo cada una de estas palabras una conceptualización
propia y especial.
Carlos Gaviria Díaz: El derecho consiste en normas de conducta
de carácter bilateral imperativo-atributivo, que rigen de modo
preferente el comportamiento externo, en las relaciones
interpersonales y que pueden ser impuestas coercitivamente por la
autoridad estatal.
Como se verá, hay muchas formas de concebir el Derecho.
Sin embargo, como estudiaremos a lo largo del curso, las nociones
que de él existen siempre serán FALSAS si al menos NO presentan
las siguientes características:
1) Cuando no hacen referencia a la JUSTICIA. Un concepto de
lo jurídico sin un vínculo esencial con esta virtud es algo vacío
y sin sentido.
2) También serán erróneas las visiones del Derecho que no
contemplen al menos tres elementos que históricamente
siempre lo han acompañado: Derecho como
conjunto de normas.
• Derecho como elenco de facultades jurídicas.
• Derecho como bien jurídico, es decir, como ius.