1. VISIONES DEL DERECHO PROFESOR: MATÍAS VILLALÓN TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

2. Nota: El presente material no es sustitutivo de la lectura del material bibliográfico del curso. Es una carta de navegación para el estudio, nada más. Está basada prioritariamente en el texto: El Derecho como argumentación, de Manuel Atienza. Es este un texto que aborda las distintas visiones del Derecho, de un modo dinámico y dialogal, desde la óptica del Derecho como argumentación.

3. I EL FORMALISMO JURÍDICO: RASGOS: · El formalismo como característica del derecho moderno consiste esencialmente en entenderlo como un conjunto de reglas, lo que significa que en los razonamientos jurídicos ellas funcionan como razones excluyentes o perentorias. Así, las circunstancias particulares del caso que no estén previstas en la regla abstracta (pero que en principio son importantes para resolver el caso), pueden ser dejadas de lado por los aplicadores o decisores. Esta visión implica al mismo tiempo que las decisiones se hacen más predecibles y simplificadas, pues en el fondo los operadores no deliberan (la argumentación tiene un rol muy limitado). Es importante percatarse de que esta actitud limitadora de los poderes del intérprete por parte del formalismo ha influido de forma directa en el positivismo jurídico y sus postulados.

4. · Por otra parte, el formalismo entendido como concepción del Derecho, es algo distinto al rasgo anterior (aunque están bastante conectados). Y acá puede decirse que las corrientes formalistas del S. XIX tienen en común una tendencia a absolutizar los elementos formalistas en el derecho, y a partir de ahi construir una ideología que se caracteriza por una simplificación exagerada de las operaciones de aplicación e interpretación del Derecho. Como dice Hart, los endosatarios de esta visión no ven la penumbra en los casos y los tratan a todos como si fueran fáciles. Para esta visión la motivación de las decisiones se ve en términos puramente deductivos o mecánicos (incluso se puede decir que la motivación de las sentencias se reduce a un esquema deductivo que se agota en el modus ponens). Es muy importante no confundir la lógica jurídica con el logisismo. La lógica y su estudio es fundamental en el Derecho, pero no hay que confundirla con un sólo modelo simplificado de deducción que pretende erróneamente, en esta corriente, explicar todos los razonamientos jurídicos (subsunción).

5. II EL POSITIVISMO JURÍDICO: ASPECTOS PRELIMINARES: La naturaleza de este módulo no permite estudiar todas las múltiples vertientes del positivismo jurídico, sin embargo se hará alusión a los puntos centrales de esta visión del Derecho y a algunos de los debates centrales que sucitan sus distintas vertientes. RASGOS: · Es una característica del positivismo estar marcado por autores emblemáticos. Hans Kelsen y Herbert Hart son dos autores que trazan la obra gruesa del largo y sinuoso camino del positivismo. En América Latina estos autores proyectan, con diferencias atendibles (en las que no se entra en esta presentación, pero que se encuentran en la bibliografía), los postulados de sus obras en autores como Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin (que pueden encuadrarse en una visión Kelseniana del Derecho, aunque inclusiva de varios aspectos de la obra de Hart), y Genaro Carrió (cuya cercanía con Hart es evidente, aunque Carrió claramente muestra más interés en los aspectos argumentativos del Derecho).

7. · La visión al estilo Hart del Derecho (El concepto de Derecho y postcriptum), es más compatible con una visión del Derecho como argumentación. En efecto, y más allá de su conocida visión descriptiva del Derecho, entendido como unión de reglas primarias y secundarias (descripción que está varias veces presente en la bibliografía), se encuentra en Hart un marcado interés en autores cercanos a la argumentación jurídica como Perelman y Maccormick (ver problems of legal philosophy). En postcriptum, Hart toma posición respecto de muchos temas que habían sucitado controversia. Reconoce que en “el concepto de Derecho” se había ocupado muy poco del problema de la aplicación judicial del Derecho (adjudicación) y del razonamiento jurídico, y en especial de la argumentación desde los principios (aunque sostiene que en su concepción nada impide que se consideren los principios en el Derecho).

8. · Hay que marcar que para Hart la regla de reconocimiento (una regla secundaria que subsana el problema de la falta de certeza de las reglas primarias) puede reconocer como criterio último de validez principios de justicia o valores morales sustantivos (entonces la polémica con Dworkin no es tan polarizada como suele sostenerse). Con todo la polémica existe. Se refiere en primer término a la discrecionalidad del juez, que supone que dado el carácter indeterminado del Derecho, en algunos casos el juez deba crearlo, ya que su decisión no puede verse como predeterminada por el Derecho. Esto no significa que la decisión sea arbitraria; el juez debe basarse en razones generales y debe actuar como un legislador escrupuloso lo haría al decidir según sus propias creencias y valores. En segundo término la polémica está dada desde los propios presupuestos teóricos. Así, mientras Hart propone una teoría general y descriptiva del Derecho, Dworkin propone una teoría parcialmente valorativa y justificativa del Derecho, y orientada a una cultura en particular (aunque hay que reconocer que esta confesión aleja a Hart de una concepción más argumentativa del Derecho, pues se aleja del Derecho considerado como práctica social.)

9. III EL REALISMO JURÍDICO: ASPECTOS PRELIMINARES: Esta visión del Derecho, que enfatiza su vertiente de práctica social, en contraposición a la visión del Derecho como objeto estático, y por lo tanto, desde este punto de vista presenta cercanía con el enfoque del Derecho como argumentación, tiene importantes endosatarios en Los Estados Unidos (Jerome Frank y Karl Lewellyn) y en el mundo escandinavo (Alf Ross). En todo caso, dentro del realismo americano puede advertirse una dirección extrema y otra más moderada de realismo jurídico. Rasgos: · Dentro de la dirección más extrema, un referente obligado es Jerome Frank. Le interesa a Frank particularmente cómo fallan los jueces. Para él no puede hablarse en sentido estricto de justificación de las decisiones judiciales, sino más bien de pseudojustificaciones. Las características de la obra de Frank (cuyos puntos de contacto con el Derecho como argumentación son muy limitados) pueden resumirse así:

11. · Respecto del realismo moderado, un autor paradigmático es Karl Lewellyn. En este autor se advierten dos direcciones. La primera, más radical, es bastante parecida a la de Frank, aunque más moderada. Pero la segunda (The common law tradition, 1960) marca un cambio evolutivo en el pensamiento de este autor. En efecto, Lewellyn se queda en el enfoque conductista, y opone a la lógica la sabiduría o prudencia en en el sentido aristotélico. A Lewellyn le preocupa la pérdida de confianza en los tribunales de apelación en los Estados Unidos. Y para él, los factores de estabilización que logran que las decisiones judiciales sean razonablemente previsibles no tienen que ver con la lógica, sino con un conjunto de prácticas judiciales (doctrina jurídica, técnicas judiciales de trabajo, única respuesta correcta como ideal regulativo, etc.) Pero a Lewellyn (y acá se aleja de una concepción argumentativa) le sigue importando el comportamiento del juez , y no tanto lo que el juez dice. Concibe el trabajo de un juez como el de un artesano, donde la sentencia es producto de un buen trabajo, que tiene un efecto persuasivo. Pero no se preocupa de la correción de los métodos empleados para llegar a la conclusión judicial (racionalidad habermasiana).

12. · Por otra parte, Alf Ross y el realismo escandinavo (sobre el Derecho y la Justicia), aunque muy parecido en sus postulados al último Lewellyn, es más escéptico de la razón. Ross endosa una noción amplia del Derecho, donde la tradición de la cultura juega un rol central en las decisiones jurídicas. También Ross da importancia a la política jurídica (aunque el jurista debe cuidarse de distinguir cuando está en el campo de la ciencia y en el de la política), en lo que respecta a propuestas sobre la producción futura de Derecho, y a la aplicación futura de Derecho. No desconoce el jurista Danes, la presencia de elementos argumentativos en las decisiones jurídicas, sin embargo, dirá que a la larga prevalecen los elementos no racionales en la toma de estas decisiones.

13. IV EL JUSNATURALISMO ASPECTOS PRELIMINARES: Al igual que en las visiones anteriores, hay muchos cortes analíticos que realizar dentro de la visión jusnaturalista. Rasgos: · Hasta el S. XIX una de las visiones más extendidas, que no considera para nada la visión del Derecho como argumentación, se preocupó por determinar la esencia del Derecho, y mostrar las conexiones entre el orden jurídico, y un orden superior, que remitía a un orden de tipo religioso (autores como Legaz y Lacambra o Giorgio del Vechio). Se advertirá que una visión de esta naturaleza muestra poco interés por cuestiones metodológicas o por preguntas sobre la funcionalidad del Derecho.

14. · Distinto es el jusnaturalismo de Michael Villey (1981), para quien el Derecho natural es un medio para descubrir el Derecho, lo justo en las relaciones sociales. Lo justo es algo que apunta a dar a cada uno lo suyo, pero se encuentra en la realidad social y no en las normas. Villey se acerca en parte a una concepción argumentativa del Derecho (aunque no construye una teoría), pues propugna la dialéctica en el sentido del pensamiento clásico (un diálogo ordenado y sincero que busca la verdad, y no la persuasión a diferencia de la retórica) para arribar a esta idea de justicia. Con todo, la visión de Villey aparece anacrónica frente al Estado constitucional moderno. · Un jusnaturalista reciente y paradigmático es el Alemán Gustav Radbruch. Este autor reacciona contra el positivismo como consecuencia de la experiencia Nazi. Para Radbruch, el Derecho natural es una forma de realizar lo que luego se ha llamado el Estado constitucional. Para Radbruch, la validez del Derecho no podía venir del Derecho positivo, ni tampoco de ciertos hechos, sino de valores suprapositivos.

15. La idea de Derecho de Radbruch contiene tres nociones de valor: la justicia, la adecuación al fin y la seguridad jurídica. Estas ideas se complementan mutuamente, pero pueden entrar en conflicto. La adecuación al fin se subordina a las otras dos, y los conflictos entre justicia y seguridad no pueden resolverse de manera unívoca, puesto que la seguridad también es una forma de justicia. Se está, entonces, ante una cuestión de grado; cuando hay una ley extraordinariamente injusta, esta ley deja de ser válida, porque la seguridad garantizada por el Derecho no significa ya prácticamente nada. Pero Radbruch no deja de reconocer que una ley moderadamente injusta sea válida, en los casos en que el valor de la seguridad jurídica prima sobre la justicia. · Uno de los autores más influyentes de las últimas décadas del S.XX es Finnis (aunque sería exagerado considerarlo un Jusnaturalista, al igual que a Radbruch, en cierto sentido). Este es un autor muy cercano a la argumentación jurídica, para quien el Derecho debe abrirse a la razón moral y política. Para Finnis el Jusnaturalismo consiste en explorar las exigencias de

16. de la razonabilidad práctica en razón con el bien del ser humano, en identificar los principios y límites del Estado de Derecho, y en mostrar de qué manera el Derecho válido se deriva de ciertos principios inmodificables. · Otra visión muy cercana al Derecho como argumentación se encuentra en Lon L. Fuller. Para Fuller, quien es un Jusnaturalista bastante peculiar (nada que ver con la religión), el Derecho es una empresa guiada por la razón y no simplemente un conjunto de normas. Sostiene Fuller una polémica con el positivismo; para él el Derecho no ha de ser visto como un edificio, sino como el edificio en construcción. Le interesan a Fuller los diversos momentos de una actividad, la actividad de gobernar la conducta humana mediante normas. Por eso es que en su obra predomina no la anatomía sino la fisiología (funcionalidad). Con todo Fuller no llegó a concebir una teoría de la argumentación jurídica.

17. V EL ESCEPTICISMO JURÍDICO. ASPECTOS PRELIMINARES: Hasta finales del S.XX, una de las formas más evidentes del escepticismo jurídico fue el Marxismo. Al igual que los realistas, los Marxistas visualizaron al Derecho como instrumento de control social, sin embargo, se diferencian en que para los Marxistas, el Derecho no es una herramienta idónea de control y cambio social. Para los Marxistas la lucha por el cambio social habría de librarse en la política y no en el Derecho, es más, éste es un obstáculo para el cambio social . Resulta claro entonces, que el lugar de la argumentación para esta visión, no existe. Con todo, direcciones menos radicales de esta visión, advierten en el Derecho un potencial para el cambio social, para las reivindicaciones (critical legal studies).

18. Rasgos: Uno de los escépticos más influyentes en el último tiempo es Duncan Kennedy, quien ha abordado en el último cuarto del S.XX el problema de la aplicación judicial del Derecho (adjudicación). La tesis central de Kennedy puede resumirse en la indeterminación radical del Derecho y en el carácter político de la administración de justicia. Kennedy sostiene que el juez no puede ser neutral ni objetivo, por el contrario (y esto lo sostiene en sus últimos trabajos) el juez hace creer que es objetivo, pero en realidad, y a partir de un material jurídico caótico y manipulable (aquí la indeterminación radical) esconde un propósito ideológico egoista, no altruista. Kennedy renuncia así a los criterios racionales en pos de criterios idiosincráticos y subjetivos, abandonando así la idea de un discurso justificativo en sentido estricto (ni siquiera formula criterios generales que puedan guiar la conducta de los jueces).

19. En lo que respecta a la idea del carácter político de la administración de justicia, ésta se refleja en que el juez cuando aplica Derecho lo hace persiguiendo deliberadamente una mejor posición para ejercer poder, y la tensión interna que le genera este deseo la resuelve dando falsas razones, mientras los ciudadanos aceptan esta cuestión porque quieren conservar la imagen del juez neutral, que es el símbolo social de la imparcialildad.

20. VI EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN ASPECTOS PRELIMINARES: Desde los años 70 aproximadamente, se percibe una tendencia a no absolutizar las visiones del Derecho. Se ha ido notando un acercamiento entre las distintas Escuelas que tiene como telón de fondo el Estado constitucional de derecho. La obra del norteamericano Ronald Dworkin es paradigmática en este sentido (después de una irrupción iconoclasta, hoy existe la opinión mayoritaria de que las diferencias entre su posición y las otras escuelas no existen o no son tan marcadas). Las fronteras, tan marcadas antaño, se han ido desvaneciendo, y autores tan distintos como Dworkin, Raz, Maccormick, Alexy y Ferrajoli concuerdan en que el Derecho, hoy, presenta ciertas características (aunque se reitera que no comparten todas y cada una, pues mantienen diferencias no despreciables).

21. Rasgos: · La importancia de los principios, además de las reglas, para comprender la estructura y funcionamiento de un sistema jurídico. · La idea de que el Derecho es una realidad dinámica que incluye normas, procedimientos, valores, acciones, agentes. · La importancia que se da a la interpretación que es vista más que como producto, como un proceso racional y conformador del Derecho. · El entendimiento de la validez sustantivamente (acorde con la Constitución) y no de un modo meramente formal. · La idea de una jurisdicción no sólo sujeta a la ley sino a la constitución. · La conexión conceptual entre Derecho, moral y política.

22. · La necesidad de justificar racionalmente las decisiones, reivindicando el rol de la razón práctica, por sobre la razón meramente instrumental en una sociedad democrática (corrección en los medios y no sólo en los fines). · La existencia de criterios objetivos, como el principio de universalidad, coherencia e integridad, criterios que refuerzan la racionalidad en la justificación de las decisiones judiciales.

23. VII EL PRAGMATISMO JURÍDICO. ASPECTOS PRELIMINARES: El pragmatismo jurídico evoca presupuestos filosóficos muy disímiles, sin embargo, de la misma manera en que la visión del Derecho como argumentación se unifica a partir de los rasgos en común, el pragmatismo puede ser identificado. Rasgos: · La necesidad de considerar el Derecho y los problemas jurídicos en relación con el contexto. · Tener en cuenta que las doctrinas y teorías están construidas con un propósito y van dirigidas a un determinado auditorio. · El rechazo de una concepción demasiado abstracta del Derecho. · Una visión instrumental y finalista del Derecho. El Derecho es un instrumento para resolver, prevenir o tratar conflictos.

24. · La importancia de la práctica como medio de conocimiento. Se aprende a argumentar argumentando (consenso y diálogo como criterios para la justificación). Se aprecia así que al igual que la visión anterior, estrechamente ligada a esta manera de apreciar el Derecho, se trata de un concepto muy amplio. No hay que creer que el pragmatismo (y el Derecho como argumentación en gran medida) es una teoría más, como las que se han reseñado acá. Es más bien una actitud, en que el valor de cualquier teoría se juzga por el grado en que puede ponerse en práctica, el grado en que pueda significar cambios para el bien de los hombres. Muchas de las cosas que dice el pragmatismo no son originalidades, pero el rol detrás de esta visión, busca recordar cosas que se saben pero que se olvidan (esta cuestión problemática en América Latina es clara.)