3. 3
“Técnica jurídica que consiste, esencialmente, en transferir, por una
intervención voluntaria que modifica el curso brutal de los
acontecimientos, la carga de un daño de la persona que lo ha sufrido
directamente en razón de leyes físicas, biológicas, psicológicas o
sociales, a otra persona que se considera debe soportarlo”.
Husson, León, Les transformations de la responsabilité, Paris, Puf, 1947,
pág. 329. El autor reconoce, en nota 1, como fuente inspiradora de esta
definición a Geny, François, Risques et responsabilité, en Rev. Trim. De
Droit Civil, 1902-1-812. Adhiere a la definición, El Charkawi, Soad,
Comment repenser la responsabilité administrative et la responsabilité
civile. Possibilités d’évolution, Le Caire, ed. Anglo-Egyptian Bookshop,
1967, pág. 5.
4. 4
Presupuestos de la
responsabilidad
1. Antijuridicidad y causas que la excluyen
2. Factor de atribución (objetivos y subjetivos)
3. Relación causal y eximentes que rompen el vínculo
4. Daño
6. 6
¿También las normas éticas? (CSN
12/5/1998, LL 1998-D-647)
Ciertas reglas del ámbito específico de la actividad médica
constituyen criterios idóneos para apreciar la diligencia
debida en cuanto al obrar con prudencia y pleno conocimiento
de las cosas; por ello, no cabe privar a las normas éticas de
relevancia jurídica para evaluar la responsabilidad de los
profesionales
7. 7
Causas que la Excluyen
ARTÍCULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión
que causa un daño a otro es antijurídica si no está
justificada.
8. 8
ARTÍCULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y
ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que
causa un daño:
A) en ejercicio regular de un derecho;
B) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio
racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o
inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor
ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado
en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación
plena;
9. 9
C) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro
no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa.
En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en
la medida en que el juez lo considere equitativo.
11. 11
Razón suficiente que justifica que el daño que ha sufrido una
persona se traslade económicamente a otro.
12. 12
Subjetivos
Reprochabilidad de la
conducta del
dañador.Daños
injustamente causados.
Culpa
Dolo
Factores de Responsabilidad
Objetivos
Daños injustamente
sufridos
La prueba de la diligencia
es insuficiente para liberar
al sindicado como
responsable por la ley
14. 14
Corresponde revocar la sentencia que ha restringido
dogmáticamente la eficacia de una disposición cuyo fin
específico es posibilitar la indemnización del daño causado por el
vicio o riesgo de la cosa, en las situaciones que éste se produce,
con independencia de toda idea de culpa del sujeto, por lo que
no constituye una derivación razonada del derecho vigente con
arreglo a las circunstancias del caso y afecta en forma directa e
inmediata las garantías constitucionales invocadas
(CSN, 13/140/1994, Fallos 308-975; Fallos 312-145; Doc. Jud. 1995-I-823).
15. 15
Probar o Sucumbir
Las presunciones de responsabilidad
Las eximentes: rompimiento del nexo causal: caso fortuito,
hecho (o culpa?) de la víctima; hecho (o culpa?) de un tercero
por quien no se debe responder.
18. 18
b) Daño a
la persona:
a) Daño moral (extrapatrimonial
y daño material (patrimonial)
Daño a la salud,
Daño biológico,
Daño al proyecto de vida,
Daño a la tranquilidad
familiar
Daño a la vida de relación
Daño existencial
19. 19
Una de las características de la evolución de la responsabilidad
civil en los últimos tiempos es el vertiginoso aumento de las
fattispecie de daños merecedores de resarcimiento.
Patti, Salvatore, Lesioni del diritto all’attività sessuale e risarcimento del
danno. A proposito di Cass. 11.11.1986 n° 6607 e Cass 21.5.1996 n° 6607,
en NGCC 1997 Parte seconda, pag. 37.
20. 20
El daño a la persona abarca un conjunto omnicomprensivo, entre
otros, del daño estético, del daño síquico, del daño a la vida
de relación, del daño al proyecto de vida, del daño a identidad
personal, del daño a la intimidad, del daño biológico, del daño
sexual, etc., y especialmente, del daño a la salud [1].
[1] Calvo Costa Carlos A. “Daño resarcible”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2005,
p.500 Nº. 54 y p. 348 Nº. 34.
21. 21
“Lo relevante para el magistrado es que todo daño resarcible sea
resarcido independientemente de su identidad o diversidad con
otros; a su vez, que no haya doble indemnización por conceptos
que son similares o, en cierto contexto, se superponen”.
Highton, Elena, Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y
daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los
jueces, Rev. de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito-II, 1998, pág. 71).
22. 22
Posiciones doctrinales positivas y
negativas respecto a las nuevas
categorías
Consecuencias prácticas:
(a) Ninguna, si los daños se ubican en alguna de las dos,
sin repetir, sin negar.
(b) Importantes, por las restricciones en materia de:
legitimación (restringida, art. 1078 del CC) tipología de los
daños (cc italiano).
23. 23
Anteproyecto 2012
ARTÍCULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la
pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal,
su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
24. 24
Fundamentos
En el derecho civil latinoamericano ha sido muy citado el Código
Civil peruano que contiene dos textos. El artículo 1984 dispone:
“El daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la víctima o a su familia”. El artículo
1985 establece: “La indemnización comprende las
consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora
del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el
daño moral, debiendo existir una relación de causalidad
adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la
indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que
se produjo el daño”.
25. 25
El último código sancionado, brasileño, regula el tema en los
artículos 944 y ss. con una regulación casuística que no trae
directivas generales en esta materia.
Tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado
existen diversas denominaciones que han producido
controversias, principalmente relativas a la autonomía de los
diversos capítulos de la indemnización así como en las
denominaciones que corresponde a cada uno.
Con la intención de disminuir esos efectos litigiosos, se adopta
una definición amplia y lo más clara posible.
26. 26
La Comisión ha discutido si es necesario clasificar el daño
patrimonial, extrapatrimonial o moral, distinguiendo distintos
supuestos, pero se ha considerado que es una tarea que
corresponde a la doctrina y la jurisprudencia, ya que una norma
general no podría dar cuenta de la enorme variedad de casos que
se presentan.
27. 27
El daño al proyecto de vida en Corte Interamericana de
Derechos Humanos de San José de Costa Rica
28. 28
Loayza Tamayo v/ Perú, del
27/11/1998
147. Se trata de una noción distinta del “daño emergente” y el
“lucro cesante”.
148. El “proyecto de vida” se asocia al concepto de realización
personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el
sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino
que se propone. En rigor, las opciones son la expresión y
garantía de la libertad.
29. 29
Difícilmente se podría decir que una persona es
verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar
su existencia y llevarla a su natural culminación. Esas
opciones poseen, en sí mismas, un alto valor existencial. Por
lo tanto, su cancelación o menoscabo implican la reducción
objetiva de la libertad y la pérdida de un valor que no puede
ser ajeno a la observación de esta Corte”.
30. 30
Reconoce expresamente que la nueva categoría contribuirá a
reorientar y enriquecer la jurisprudencia internacional en
materia de reparaciones, y que la denunciante sufrió un
ataque a su proyecto de vida, pero no corresponde
indemnizarlo en forma autónoma:
31. 31
“153. La evolución de la jurisprudencia y la doctrina hasta la
fecha no permite traducir este reconocimiento en términos
económicos, y por ello el Tribunal se abstiene de
cuantificarlo. Advierte, no obstante, que el acceso mismo de
la víctima a la jurisdicción internacional y la emisión de la
sentencia correspondiente implican un principio de
satisfacción en este orden de consideraciones.
32. 32
“154. La condena que se hace en otros puntos de la presente
sentencia acerca de los daños materiales y morales contribuye
a compensar a la víctima, en cierta medida, por las
afectaciones sufridas a causa de los hechos violatorios, aunque
difícilmente podría devolverle o proporcionarle las opciones
de realización personal de las que se vio injustamente
privada”.
33. 33
Caso Cantoral Benavidez c/ Perú,
el 3/12/2001
La vía más idónea para restablecer el proyecto de vida de
Cantoral Benavides consiste en que el Estado le proporcione
una beca de estudios superiores o universitarios, con el fin de
cubrir los costos de la carrera profesional que la víctima elija.
Así mismo, el Estado debe cubrir los gastos de manutención
durante el tiempo en que duren tales estudios en un centro de
reconocida calidad académica escogido de común acuerdo
entre la víctima y el Estado”
34. 34
Caso de las Masacres de Ituango vs.
Colombia, 1/7/ 2006
El proyecto de vida de los familiares se ha visto truncado. Muchos
de los hijos de las presuntas víctimas tuvieron que retirarse del
estudio y comenzar a trabajar para ayudar a la supervivencia
familiar”, pero tampoco en este caso otorgó una indemnización
autónoma, sino que valoró estos hechos a los efectos de la
indemnización general otorgada.
35. 35
El llamado daño a las vacaciones
arruinadas (vacanza rovinata)
La pérdida de libertad y de tiempo, motivada por la imprevisión
del transportista, ocasiona un daño moral que debe ser objeto
de reparación. No requiere prueba específica de su realidad
porque perdidas de esa especie, que son frustración de vida
de disponer de ella en la forma que al interesado le plazca,
configuran un obligado sometimiento al poder decisorio del
incumplidor.
Cám. Nac. Fed. Civ y Com. sala II, 10/4/1997 (Blanco c/ Viasa)
36. 36
“La pérdida de libertad y de tiempo, motivada por la imprevisión
del transportista, ocasiona un daño moral que debe ser objeto
de reparación. No requiere prueba específica de su realidad
porque pérdidas de esa especie, que son frustración de vida de
disponer de ella en la forma que al interesado le plazca,
configuran un obligado sometimiento al poder decisorio del
incumplidor”[1]
[1] Cám. Nac. Fed. Civ y Com. sala II, 10/4/1997, Doc.Jud. 1998-2-179.
37. 37
La circunstancia de que los pasajeros esperaran seis horas en el
aeropuerto antes de saber que no realizarían el viaje
programado y regresaran a su casa con la promesa de ser
transportados sin plazas configuradas para dentro de cuatro días,
unido a la angustia por la suerte de las reservas y de las
excursiones convenidas, configuran perturbaciones anímicas que
exceden una mera incomodidad transitoria que deben ser
indemnizadas.
Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 1°, 31/10/2002, JA 2003-I-450
38. 38
Corresponde condenar a la empresa de turismo por
incumplimiento del contrato (en el caso, los pasajeros
habían contratado un tour vacacional y tuvieron que realizar
diversas gestiones para que una empresa aérea reconozca los
pasajes de regreso que habían abonado), si ello provocó un
estado de desánimo suficiente para arruinar las vacaciones
del actor que configuran un menoscabo moral que debe ser
resarcido
Cám. Nac Com sala C, 27/12/2002, Resp. Civil y seguros, 2003-2-95 y ED 202-
161.
40. 40
Posición predominante en la
jurisprudencia y doctrina argentina
Puntos de coincidencia:
a) Recalcar la autonomía del daño producido por la pérdida de
la chance como daño diferente al del resultado lesivo
(muerte, enfermedad).
b) Identificar claramente que la teoría de las chances,
correctamente aplicada, se mueve en el campo del daño, no
en el de la causalidad.
c) Señalar que la chance de sobrevida y curación también
requiere prueba de la relación de causalidad adecuada entre
la culpa y ese daño específico (la pérdida de la posibilidad).
41. 41
Coexisten:
(a) un elemento de certeza (de no mediar el evento dañoso el
damnificado habría mantenido la esperanza).
(b) un elemento de incertidumbre, ahora definitiva, cual es si
manteniéndose la situación de hecho que era el presupuesto de
la chance, el fin se habría obtenido realmente.
42. 42
En la chance coexisten un elemento cierto y otro incierto: hay seguridad
de que de no haber actuado el facultativo negligentemente el paciente
habría mantenido la posibilidad de curación; no se sabe a ciencia cierta
si manteniéndose esa posibilidad de mejoría la misma se hubiera
producido realmente. De ello se sigue que aún cuando exista un
panorama general confuso por la concurrencia de factores actuales y
futuros, necesarios y contingentes, hay una consecuencia actual y
cierta: la pérdida de la chance, o posibilidad de curarse”.
Ricardo Lorenzetti (Responsabilidad civil de los médicos, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1986,
pág. 289/290).
43. 43
“No se puede dejar de señalar que su determinación es muy
difícil, y a veces arbitraria. En la chance de curación se
conjugan dos elementos poco dóciles para el cálculo
pecuniario: por una parte, el carácter probable, posible de la
curación (chance), y por otra la naturaleza extrapatrimonial
del bien afectado (interés por recobrar la salud).
44. 44
El tema obliga a los jueces a mensurar dos componentes
causales con elementos probatorios convincentes:
*el grado de incidencia que tuvo la conducta antijurídica en el
resultado disvalioso y
* el grado de probabilidad de que tal resultado se hubiera
producido igualmente aún ante la ausencia de la segunda
conducta.
46. 46
CSN 24/10/1989, Amante c/Asociación Mutual Transporte
Automotor, Fallos 306-187 y ED 136-681, con nota de Bidart
Campos, Germán, La diligencia médica y el derecho a la
vida).
Los jueces de grado incurrieron en un razonamiento objetable al
“reconocer que el causante era portador de una precaria
posibilidad de supervivencia y después afirmar que el
fallecimiento igualmente se iba a producir” pues esta
conclusión sólo puede admitir como premisa el carácter
irremediablemente mortal de la patología del enfermo y en
este proceso no se verificó este presupuesto, sino la
existencia de una limitada chance de sobrevida.
47. 47
De allí, que existe en la sentencia recurrida una contradicción que
priva de apoyo racional a la conclusión a la que se arribó.
Precisamente, “es la frustración de esa chance de
supervivencia, originada en la ausencia de una oportuna y
diligente atención medica, aspecto no ponderado en función de
la importancia de los valores y derechos en juego ni del alcance
del deber profesional y contractual de los demandados, lo que
justifica la descalificación del fallo en los términos solicitados”.
48. 48
Obviamente, la probabilidad no debe quedar en el terreno de las
puras conjeturas o hipótesis, o sea, tratarse de un daño
puramente eventual.
(CSN 8/3/1994, JA 1995-IV-141).
50. Debe responsabilizarse a una obra social, una clínica privada y a su
auditora por los daños y perjuicios derivados de la pérdida de
posibilidades de curación sufrida por una paciente a quien se le
denegó la autorización para realizarse una mamografía, en tanto tal
decisión provocó la imposibilidad de un diagnóstico precoz y fue
tomada con el único sustento de una supuesta falta de cobertura, con
la qaue posteriormente se acreditó que afirmativamente contaba.
Cám., Nac. Civ. sala E, 16/12/2011, Rev. Responsabilidad civil y seguros, Mayo 2012, n°
5 pág. 122 y en Resp- civil y seguros, año XiV, n° 2, Febrero 2012 pág.165
51. La Cuestión en el Proyecto
ARTÍCULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende
la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos de la víctima, de su integridad
personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.
52. ARTÍCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la
indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto,
actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea
razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con
el hecho generador.
