ESTRADA Francisco 2014. Clase a jueces de familia sobre Criterios para la Susceptibilidad de Adopción Septiembre 2014

1. Criterios para declarar la Susceptibilidad
de Adopción
Francisco Estrada Vásquez
http://justiciadefamilia.blogspot.com/
@PanchoEstrada
franciscojestrada@gmail.com
https://independent.academia.edu/FranciscoEstradaV

2. Universo:
Más de 2000 niños en residencias
10 Declarados susceptibles de adopción

3. Edades de niños declarados susceptibles de adopción
2 casos de niños cercanos a 18 años

5. Escolaridad
Sólo 87 presentaban en su registro información sobre este
punto.
6 no estaban escolarizados encontrándose en edad de
estarlo
19 niños (de 100) o no registran información o no estaban
en la escuela

6. Tribunal no fijó plazo a
medida de protección en el
44%
de los casos

7. “Dos hermanos, de 3 y 4 años, niño y niña respectivamente, ingresan
al sistema residencial en junio de 2006. Antes de la
institucionalización los niños vivían con ambos padres, los que
presentaban una serie de inhabilidades que fueron reportadas por el
jardín infantil . Hasta el año 2007 reciben visitas reguilares de ambos
padres y el 2008 sólo de la madre y en forma esporádica.
El año 2009, luego de más de tres años de institucionalización juntos,
con 5 y 7 años de edad respectivamente, se decreta el traslado de
ambos hermanos, siendo separados por residencia por género.
Ambos fueron declarados susceptibles de adopción el 2010. Ninguno
recibe visita alguna.”

8. La ilusión de la protección

10. La ilusión de la protección

11. marco normativo
CPR
Derecho Internacional DDHH
Infancia: CDN, CADH y etc.
Ley de Adopción, Ley de Menores,
Ley Tribunales de familia, etc.
Reglamentos, Auto acordados, OT
Convenios

12. marco normativo
El iura novit curia en derecho de infancia tiene
demasiado de ficción
Se requiere mejorar/robustecer las citas normativas de
los fallos.

13. Hipótesis de Ley de Adopción:
Presupuestos normativos para susceptibilidad
Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes:
a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o
en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y
que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante
el juez competente.

14. Incapacidad de los padres
Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes:
a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o
en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y
que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante
el juez competente.

15. Padres que no estén en condiciones
Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes:
a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o
en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y
que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante
el juez competente.

16. Voluntad de entregar en adopción
Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes:
a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o
en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y
que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante
el juez competente.

17. Otras hipótesis del art. 8
Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser
adoptados, son los siguientes:
b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de
los adoptantes, de conformidad al artículo 11
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser
adoptado por resolución judicial del tribunal competente,
de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes.

18. Presupuestos del art. 12
Artículo 12.- Procederá la declaración judicial de que el
menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación
esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las
personas a quienes se haya confiado su cuidado se
encuentren en una o más de las siguientes situaciones:
1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para
ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226
del Código Civil.

19. Presupuestos del art. 12
2. No le proporcionen atención personal o económica
durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una
edad inferior a un año, este plazo será de treinta días.
No constituye causal suficiente para la declaración
judicial respectiva, la falta de recursos económicos para
atender al menor.

20. Presupuestos del art. 12
3. Lo entreguen a una institución pública o privada de
protección de menores o a un tercero, con ánimo
manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Los
casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar
solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán
comprendidos dentro de la causal de este número. En
dichos casos se presumirá el ánimo de entregar al menor
en adopción por la sola circunstancia de abandono.

21. Presunción 1 del art. 12 Nº 3
Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a
cargo de la institución o del tercero no obedezca a una
causa justificada, que la haga más conveniente para los
intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal
por el padre, la madre o las personas a quienes se haya
confiado su cuidado.

22. Presunción 2 del art. 12 Nº 3
Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten
al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los
plazos señalados en el número precedente, salvo causa
justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas
en la institución.

23. art. 15: Deber del juez
El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y
circunstancias que se invocan para solicitar la declaración
de que el menor es susceptible de ser adoptado, en
especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que
permitan la permanencia del mismo en su familia de origen
y las ventajas que la adopción representa para él.

24. art. 15: Deber del juez
Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán
solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el
artículo 6º, pudiendo el tribunal estimar suficientemente
acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito.

25. Criterios a considerar por el tribunal

26. 1. Cumplir con deber de acumular proceso
proteccional: art. 18
“El tribunal ante el cual se hubiere incoado alguno de los
procedimientos a que se refiere el presente artículo, será
competente para conocer de las medidas de protección
que se soliciten respecto del mismo menor. En su caso, si
hubiese procesos de protección incoados relativos al
menor, el juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o
adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes
de los procesos terminados en relación al mismo.”

27. 2. Adopción: ultima ratio
CDN Art. 5
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los
derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los
miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en
consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención.

28. 2. Adopción: ultima ratio
CDN Art. 8
1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el
derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

29. 2. Adopción: ultima ratio
CDN Art. 9
1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos,
excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con
la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación
puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en
los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido
por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y
debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia
del niño.

30. 2. Adopción: ultima ratio
CDN Art. 21
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de
adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial y:
a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada
por las autoridades competentes, las que determinarán,
con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y
sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna,
que la adopción es admisible en vista de la situación
jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y
representantes legales y …

31. 2. Adopción: ultima ratio
CDN Art. 21
… y que, cuando así se requiera, las personas interesadas
hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento
a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda
ser necesario;

32. 2. Adopción: ultima ratio
En Fornerón e hija versus Argentina, la Corte
Interamericana ha reforzado el deber del Estado de recurrir
a la familia biológica antes que a la adopción y al condenar
la ilegítima interferencia estatal, ha establecido elevados
estándares para recurrir al excepcional proceso de
adopción que la nueva normativa nacional debe satisfacer
a cabalidad.

33. 3. Fracaso del trabajo con familia de origen o
extendida
Lo primero que el tribunal debe exigir se le precise es cuál
fue el motivo de ingreso del niño al sistema proteccional,
cuál fue la hipótesis de trabajo y cuál el trabajo
desarrollado.

34. 3. Fracaso del trabajo con familia de origen o
extendida
Los tribunales deben establecer, con claridad y precisión,
sin enredarse en la jerga psicosocial de moda, respecto del
trabajo efectuado con la familia las siguientes cuestiones:
¿Qué cubre?
¿Quién lo hace?
¿Cómo lo hace?
¿Dónde lo hace?
¿Desde dónde lo hace?

35. 3. Fracaso del trabajo con familia de origen o
extendida
El Estado debe acreditar que sólo una vez que se realizó un
trabajo con familia y éste fracasó vamos a recurrir a
adopción

36. 3. Fracaso del trabajo con familia de origen o
extendida
“Ayudar a los niños y a sus familias a cambiar requiere
trabajar con ellos, en vez de hacerles cosas a ellos.”
E. Munro (2011)

37. 4. Tribunal no debe subsidiar al Estado

38. 5. Interpretación contemporánea y restrictiva del
Abandono:
¿Qué es abandonar?

40. 5. Abandono: C. Ap. Santiago
“Para descartar la concurrencia de la causal tercera del
artículo 42 de la Ley de Menores, basta tener presente que
fue por resolución judicial que se privó a los padres del
cuidado personal y educación de la menor de autos, mismo
fundamento que sirve para desechar la concurrencia de la
causal tercera del artículo 12 de la Ley 19.620.” (Rol Nº
2370-2011)

41. 6. Mucho cuidado con las visitas
Muchos hogares (No los Tribunales) fijan
horarios insólitos y generan condiciones hostiles
a las visitas

42. 6. Mucho cuidado con las visitas
Nuevo Art. 229, inc. 1º:
“El padre o madre que no tenga el cuidado personal del
hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una
relación directa y regular, la que se ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo
tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere
el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las
que el juez estimare conveniente para el hijo.”

43. 6. Mucho cuidado con las visitas
Nuevo art. 225 inciso 6º:
Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a
uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición
de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad
con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa y regular con los
hijos, considerando su interés superior, siempre que se
cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.

44. 6. Mucho cuidado con las visitas
Ley de menores, art. 57:
“En tanto un menor permanezca en alguno de los
establecimientos u hogares sustitutos regidos por la
presente ley, su cuidado personal, la dirección de su
educación y la facultad de corregirlo corresponderán al
director del establecimiento o al jefe del hogar sustituto
respectivo.”

45. 6. Mucho cuidado con las visitas
Deber del tribunal de fijar régimen relacional
En atención a la nueva redacción del 229 se hace necesario
reconfigurar el deber del tribunal de familia de determinar
relación directa y regular con sus padres cuando el niño es
separado de ellos por ser internado y entregado su cuidado
personal al director del centro o residencia (art. 57 de Ley
de Menores).
No debe entregarse esa decisión jurisdiccional a una
decisión informal, muchas veces arbitraria y opaca, de la
autoridad del hogar o de Sename.

46. 7. Informes técnicos

47. 7. Evaluar estrictamente los Informes técnicos

52. 7. Informes técnicos
“Artículo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las partes
podrán recabar informes elaborados por peritos de su
confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la
audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que
acreditaren la idoneidad profesional del perito.”
La práctica de tribunal impide el examen de admisibilidad e
impide el juicio de idoneidad. Con ello el tribunal se priva
de un elemento clave para sopesar la evidencia introducida

53. 7. Informes técnicos
El artículo 45 en el inciso 3º incorpora un estándar para
apreciar el informe:
“Los informes deberán emitirse con objetividad,
ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del
arte u oficio que profesare el perito.”
¿Quién emite los informes? Las Instituciones colaboradoras
acreditadas en el área (art. 15), algunas delas cuales
además tienen hogares.

54. 7. Informes técnicos
Valorar la evidencia introducida mediante informes sólo es
posible sopesando quién emitió ese informe, cuál es su
formación, cómo lo realizó, cuál es la confiabilidad o el
grado de error de los instrumentos usados. Ninguno de
esos cuatro aspectos logra debatirse en tribunales de
familia por este cheque en blanco que se entrega a
programas

55. 8. Respetar derecho a ser oído

56. 9. Velar por derecho a identidad

57. 10. Situaciones especiales
Niños indígenas
Mayores de 3 años
Hermanos

58. Criterios para Susceptibilidad
de Adopción
Francisco Estrada Vásquez
http://justiciadefamilia.blogspot.com/
@PanchoEstrada
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