Droit des cartels et de la concurrence déloyale

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Droit des cartels et de la concurrence déloyale

  1. 1. Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Droit des cartels et de la concurrence déloyale
  2. 2. Commission de la concurrence (COMCO) – Contact : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Personne de contact pour toutes questions : -41 58 462 20 40 comco@comco.admin.ch Sur le site web de la COMCO (COMCO/ Contact/ Question/ dénonciation), un formulaire online est disponible en cas de questions ou de remarques pour la Commission de la Concurrence, ou en cas de volonté d'annoncer une possible entrave à la concurrence.
  3. 3. Commission de la concurrence (COMCO) – Contact : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 23 al. 2 loi fédérale sur les cartels (LCart) : le secrétariat de la COMCO (…) conseille les services officiels et les entreprises sur des questions se rapportant à l'application de la loi. Dans le même état d'esprit : art. 26 LCart : le secrétariat peut mener des enquêtes préalables à la demande des entreprises concernées. Il peut proposer des mesures pour supprimer ou empêcher des restrictions à la concurrence. Et, selon l'art 29 LCart, si le secrétariat considère qu'une restriction à la concurrence est illicite, il peut proposer aux entreprises concernées un accord amiable portant sur les modalités de la suppression de la restriction.
  4. 4. E-commerce Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 L'Office suisse de médiation e-commerce offre gratuitement son aide en cas de réclamation contre une entreprise relative à des achats sur Internet, si l'on ne parvient pas à aboutir de soi-même à une solution satisfaisant les deux parties (cf. www.e- commerce-guide.admin.ch).
  5. 5. E-commerce Entry Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Principalement trois domaines juridiques doivent être considérés en testant un marché étranger par le biais de l'e-commerce avant une éventuelle installation physique : 1) Le droit des cartels et de la concurrence déloyale, 2) Les règles sur la gestion des données et leur protection, 3) Le contenu des contrats et des conditions générales commerciales. En outre, l'usage d'un nom commercial sur un site Web peut entraîner une obligation d'inscription dans un registre du commerce. S'inspirer des codes de bonnes conduites (qui n'ont pas valeur légale) est recommandé (par ex. aux Etats-Unis le Better Business Bureau Code of Online Business Practices).
  6. 6. E-commerce Entry Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 S'agissant de la gestion des données et de leur protection, en cas d'entrée sur le marché des Etats- Unis, il s'agira de se conformer aux Principes divulgués par la Commission fédérale du commerce (Privacy by Design Principles, www.ftc.gov/os/2012/03/120326privacyreport.pdf).
  7. 7. Cartels et brevets : réflexions sur une décision rendue en Californie (In re Cipro Cases I & II, May 7, 2015, S198616) : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 La question : le droit des cartels place-t-il une limite, et si oui laquelle, à l'admissibilité pour le détenteur d'un brevet de conclure des accords qui restreignent la concurrence pendant la durée de vie du brevet ? Le cas des médicaments génériques. La procédure : action en violation, défense d'invalidité, accord contre un paiement du titulaire du brevet (demandeur) et contre une promesse (du défendeur, l'entreprise générique) de ne pas faire concurrence.
  8. 8. Cartels et brevets : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 La solution : ces accords sont soumis au droit des cartels, même s'ils ne semblent pas limiter la concurrence davantage qu'un brevet valide ne l'aurait limitée. L'analyse : 1) le brevet confère un monopole légal pendant un certain temps, 2) le problème avec ce type d'accords entre parties, c'est que la restriction à la concurrence provient directement de l'accord lui-même, et seulement indirectement du brevet, 3) le Tribunal ne saurait considérer le brevet comme automatiquement valable, 4) la rule of reason détermine si ces accords portent ou non atteinte au commerce d'une façon significative,
  9. 9. Cartels et brevets : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 5) seules les limitations au commerce contraires à la rule of reason sont illicites. La réponse à cette question est parfois évidente. Dans les cas délicats, un expert peut être sollicité au sujet de la détermination du marché relevant, et au sujet de l'étendue du pouvoir du défendeur sur ce marché, 6) ce type de réglementation a pour but de protéger les consommateurs.
  10. 10. Cartels et brevets : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 La question déterminante à se poser est : "quelle serait la situation concurrentielle en l'absence de l'accord examiné ?" Dans le cas de l'un de ces accords, la comparaison doit se faire avec le niveau moyen de concurrence qui aurait été obtenu sans accord, soit qui aurait été obtenu si les parties n'avaient pas transigé et avaient laissé le Tribunal se prononcer sur la question de la validité du brevet et sur la question de la violation ou non de dit brevet. Si un accord se limite à reprendre le résultat moyen vraisemblable de la procédure : pas de problème.
  11. 11. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 1er : la loi a pour but d'empêcher les conséquences nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et de promouvoir la concurrence dans l'intérêt d'une économie de marché. Art. 2 al. 2 : la loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger.
  12. 12. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 5 : accords illicites : al. 1er : les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique sont illicites. Les accords qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace sont illicites.
  13. 13. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 5 al. 2 : un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique : a) lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et b) lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.
  14. 14. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 5 al. 3 : sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords : a) qui fixent directement ou indirectement les prix, b) qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir, c) qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux, al. 4) qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe , ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.
  15. 15. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Une concurrence intramarque (l'ensemble des produits de même marque substituables à ceux objets d'un accord, cf. les autres distributeurs) suffisante permet de renverser la présomption de suppression de concurrence efficace. L'intensité de cette concurrence doit être examinée. On peut passer ensuite à l'examen de la concurrence intermarques. La présomption de suppression de concurrence efficace devrait aussi pouvoir être renversée par une concurrence résiduelle suffisante (la concurrence résiduelle est celle qui n'est pas basée sur les prix, p.ex. qualité du service, innovation). Suivant les affaires, les parts de marché doivent être calculées sur la base des quantités vendues ou sur la base du chiffre d'affaire.
  16. 16. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Une restriction de la concurrence intramarque (qu'il s'agisse d'une fixation d'un prix fixe ou minimal ou d'une restriction territoriale) devrait-elle être considérée comme affectant notablement la concurrence lorsque le fournisseur détient un important pouvoir de marché ? Un effet concret sur le marché ne doit pas être prouvé, car le risque qu'une restriction produise un effet négatif résulte nécessairement de la détention d'un pouvoir de marché ? La jurisprudence ne dit pas à partir de quelle part de marché le fournisseur est réputé détenir un important pouvoir de marché.
  17. 17. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Une restriction contractuelle au commerce parallèle peut être justifiée par des prescriptions légales (cf. p. ex. la loi fédérale de 1995 sur les entraves techniques au commerce (LETC, RS 946.51), qui interdit l'importation de produits en Suisse). De manière générale, il est prudent de renoncer aux recommandations de prix dans les contrats de distribution de produits destinés au territoire suisse.
  18. 18. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Deux exemples tirés de l'actualité :  1) Selon communiqué du 3 juillet 2015, la COMCO a imposé des amendes d’un total de 80 millions de francs suisses aux membres d’un cartel de grossistes de la branche sanitaire. Depuis les années nonante, ces grossistes, leaders de la branche, ont passé des accords sur les prix et les quantités.  La plupart des grossistes sanitaires, membres du cartel, se sont entendus entre 1997 et 2011 sur des éléments du prix ou des facteurs influençant le prix comme les marges, les prix bruts, le taux de change avec l’Euro, les coûts de transports, les rabais ou encore les catégories de rabais. De plus, ils s’étaient entendus sur le fait de ne pas prendre dans leur catalogue les produits des fabricants qui ne distribuaient pas leurs produits exclusivement par leur canal de distribution. Cela empêchait ces entreprises d’entrer sur le marché. Les comportements décrits constituent des accords interdits sur les prix et les quantités. La COMCO a donc prononcé des sanctions pour un total d’environ 80 millions de francs.
  19. 19. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Deux exemples tirés de l'actualité :  1 suite) Certaines entreprises ont livré aux autorités de la concurrence d’importants ensembles de données. Elles ont profité par conséquent de réductions substantielles de leur sanction. La COMCO a pris en compte comme circonstance atténuante le fait que par le passé, des investigations sur ce marché ont été classées sans ouverture d’une enquête formelle, ce qui a conduit à des sanctions plus basses. La longue durée du cartel et les infractions répétées à la Loi sur les cartels ont eu en revanche un effet aggravant sur la sanction.  Les accords horizontaux sur les prix et les quantités représentent des infractions graves à l’art. 5 al. 3 de la Loi sur les cartels. L’enquête a été ouverte à la suite d’informations de citoyens, aucune autodénonciation n’a été faite. La COMCO montre dans le cas présent sa détermination à poursuivre de manière conséquente les informations livrées par la population.  La décision de la COMCO peut être attaquée devant le Tribunal administratif fédéral dès que les parties auront reçu la motivation complète de la décision.
  20. 20. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Deux exemples tirés de l'actualité :  2) selon communiqué du 13 août 2015, la COMCO a amendé la société Musik Olar SA pour avoir imposé des prix de revente. Cela à hauteur de CHF 65'000.- pour accords sur les prix dans le commerce d’instruments à cordes. L’importatrice générale et grossiste a fixé à ses revendeurs des rabais maximaux lors de la revente d’instruments à cordes. Dans le cadre d’un accord amiable, Musik Olar SA s’est engagée à ne plus influencer à l’avenir les prix de vente de ses revendeurs.  Musik Olar SA et ses revendeurs avaient convenu que la politique de rabais liée à la liste des prix pour les instruments à cordes et les accessoires de différentes marques était de caractère impératif. Selon l’art. 5 al. 4 de la Loi sur les cartels (LCart) ces accords imposaient des prix de vente minimaux (dits prix de revente imposés). Ces accords ont empêché les revendeurs de pratiquer une réelle concurrence sur les prix en Suisse. En conséquence et dans cette branche, la concurrence a été notablement affectée en Suisse de début 2010 à mi-2013. L’enquête s’est soldée par un accord amiable par lequel Musik Olar SA s’est engagée à ne plus influencer à l’avenir, directement ou indirectement, les prix de vente de ses revendeurs.  La décision de la COMCO peut être attaquée devant le Tribunal administratif fédéral.
  21. 21. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Par ailleurs, l'échange d'informations sur les prix n'est pas en soi suffisant pour être qualifié d'accord sur les prix. Pour cela, il est nécessaire que les participants s'entendent sur lesdits prix.
  22. 22. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 7 : pratiques illicites d'entreprises ayant une position dominante : lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l'accès d'autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. Sont en particulier réputés illicites : a) le refus d'entretenir des relations commerciales (p. ex. refus de livrer ou d'acheter des marchandises), b) la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d'autres conditions commerciales, c) le fait d'imposer des prix ou d'autres conditions commerciales inéquitables, e) la limitation de la production, des débouchés ou du développement technique, f) le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les partenaires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires.
  23. 23. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 10 : appréciation des concentrations d'entreprises : quand ces concentrations sont soumises à l'obligation de notifier, elles font l'objet d'un examen par la COMCO lorsqu'un examen préalable fait apparaître des indices qu'elles créent ou renforcent une position dominante. La COMCO peut interdire la concentration ou l'autoriser moyennant des conditions ou des charges lorsqu'il résulte de l'examen que la concentration a) crée ou renforce une position dominante capable de supprimer une concurrence efficace, et b) ne provoque pas une amélioration des conditions de concurrence sur un autre marché, qui l'emporte sur les inconvénients de la position dominante. al. 4 : en évaluant les effets d'une concentration d'entreprises sur l'efficacité de la concurrence, la COMCO tient aussi compte de l'évolution du marché ainsi que de la position des entreprises dans la concurrence internationale.
  24. 24. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : dispositions de procédure civile : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 12 : actions découlant d'une entrave à la concurrence : al. 1er : la personne qu'une restriction illicite à la concurrence entrave dans l'accès à la concurrence ou l'exercice de celle-ci peut demander : a) la suppression ou la cessation de l'entrave, b) la réparation du dommage et du tort moral conformément au code des obligations, c) la remise du gain réalisé indûment selon les dispositions sur la gestion d'affaires. al. 2 : constituent en particulier une entrave à la concurrence le refus de traiter des affaires ou l'adoption de mesures discriminatoires. al. 3 : les actions prévues à l'al. 1er peuvent aussi être intentées par la personne qui, en raison d'une restriction licite à la concurrence, subit une entrave plus grave que ne l'exigerait l'application de ladite restriction.
  25. 25. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : dispositions de procédure civile : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 13 : afin d'assurer la suppression ou la cessation de l'entrave à la concurrence, le juge, à la requête du demandeur, peut notamment décider que a) des contrats sont nuls en tout ou en partie, b) celui qui est à l'origine de l'entrave à la concurrence doit conclure avec celui qui la subit des contrats conformes au marché et aux conditions usuelles de la branche.
  26. 26. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : communication de données à une autorité étrangère en matière de concurrence : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 42 b LCart : elle n'est autorisée que si elle se fonde sur une loi ou sur un accord international, ou avec le consentement des entreprises concernées. En l'absence de ce consentement, lesdites autorités peuvent ainsi communiquer des données confidentielles, notamment des secrets d'affaires, sur la base d'un accord international et uniquement lorsque : a) les pratiques faisant l'objet d'une enquête dans l'Etat destinataire sont également illicites selon le droit suisse, b) les deux autorités en matière de concurrence enquêtent sur des pratiques ou actes juridiques identiques ou connexes, c) les données sont utilisées par l'autorité étrangère uniquement en vue de l'application des dispositions du droit des cartels et à titre de moyens de preuve en ce qui concerne l'objet de l'enquête auquel se rapporte sa requête, d) les données ne sont pas utilisées dans le cadre d'une procédure pénale ou civile, e) les droits des parties et le secret de fonction sont garantis dans le droit de procédure étranger. Avant de transmettre les données à l'autorité étrangère, les autorités en matière de concurrence informent les entreprises concernées et les invitent à prendre position.
  27. 27. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : sanctions administratives Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 49 a al. 2 : si l'entreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction. Art. 49 a al. 3 : aucune sanction n'est prise si a) l'entreprise annonce la restriction à la concurrence avant que celle-ci ne déploie ses effets; toutefois une sanction peut tout de même être prise si, dans un délai de cinq mois à compter de l'annonce, l'ouverture d'une procédure (au sens des articles 26 à 30 LCart) est communiquée à l'entreprise et que celle-ci maintient la restriction, b) la restriction à la concurrence a cessé de déployer ses effets plus de cinq ans avant l'ouverture de l'enquête, c) le Conseil fédéral a autorisé une restriction à la concurrence en vertu de l'art. 8 LCart.
  28. 28. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : autres cas d'inobservation: Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 52 LCart : l'entreprise qui n'aura pas exécuté son obligation de renseigner ou de produire des documents, ou ne l'aura fait qu'en partie, sera tenue au paiement d'un montant de 100 000 francs au plus.
  29. 29. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : réseau de distribution sélective Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 La commercialisation se fait à travers un réseau de distribution sélective composé de détaillants agrées. Par exemple, une société C. S.A. avec siège social en France sera titulaire de la marque internationale C. avec effet de protection en Suisse. Une autre société C. S.A., incorporée à Genève, sera le distributeur exclusif en Suisse des produits de la marque. Les détaillants agréés seront liés à C. S.A. à Genève par un contrat de distributeur agréé (exemple tiré de l'ATF 122 III 469, c. a, p. 470 (fr.)).
  30. 30. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : lien entre la propriété intellectuelle et le droit suisse de la concurrence : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Cf. tout d'abord le Règlement (CE) no 772/2004 de la Commission du 7 avril 2004 concernant l'application de l'art. 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accord de transfert de technologie : les accords de licence qui restreignent la concurrence sont interdits par les règles de concurrence de l'UE, notamment l'art. 101 du traité sur le fonctionnement de l'UE (TFUE) (ex-art. 81 du traité instituant la Communauté européenne (traité CE)). Toutefois, dans la plupart des cas, ces accords ont aussi des effets positifs qui l'emportent sur leurs effets restrictifs sur la concurrence. Les nouvelles dispositions, se composant d'un règlement dit "d'exemption par catégories" et de lignes directrices, créent une sphère de sécurité pour la plupart des accords de licence. Ce règlement a expiré, remplacé dès le 1er mai 2014 par un nouveau règlement qui ne modifie pas substantiellement le régime résultant de celui du 7 avril 2004. La notion de "savoir-faire" est distinguée de la notion de "droits de propriété intellectuelle". Il se complète par le règlement relatif aux accords de recherche et développement (R no 1217/2010) (régit p.ex. les concessions de licence), et les accords de spécialisation (R no 1218/2010).
  31. 31. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : lien entre la propriété intellectuelle et le droit suisse de la concurrence : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 En droit suisse, les contrats de licence peuvent être considérés comme des contrats de distribution au sens de l'art. 5 al. 4 LCart lorsqu'ils prévoient, outre le droit de fabriquer des produits sur la base des droits de propriété intellectuelle concédés, le droit de distribuer ces produits. Comme on l'a vu ci-dessus, le droit communautaire prévoit un régime plus permissif pour les accords de transfert de technologie que pour les accords de distribution. La raison en est que la lutte contre l'isolement du marché suisse est l'un des objectifs fondamentaux du droit suisse de la concurrence. Ainsi, en matière de transfert de technologie, les contrats prévoiront que les ventes passives vers la Suisse demeureront explicitement autorisées.
  32. 32. LF sur les cartels du 6 octobre 1995 : lien entre la propriété intellectuelle et le droit suisse de la concurrence : Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Selon la COMCO, les entreprises ne sont pas complètement libres de prévoir un réseau de distribution sélective avec les restrictions liées à ce type de distribution. Les produits commercialisés doivent réellement impliquer la mise en place d'une distribution sélective. Les critères qualitatifs fixés pour intégrer le réseau doivent être appliqués de manière non discriminatoire. Le recours à la distribution sélective serait ainsi réservé aux produits de luxe, aux produits présentant une haute technicité ainsi qu'aux produits exigeant des connaissances professionnelles particulières.
  33. 33. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 2 LCD : principe : est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commerciale qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients.
  34. 34. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 3 LCD : méthodes déloyales de publicité et de vente et autres comportements illicites (la liste n'est pas exhaustive et la clause générale de l'art. 2 LCD s'applique) : a) dénigrer autrui, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes, b) donner des indications inexactes ou fallacieuses sur soi-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents, c) porter ou utiliser des titres ou des dénominations professionnelles inexacts, qui sont de nature à faire croire à des distinctions ou capacités particulières
  35. 35. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 d) prendre des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les œuvres, les prestations ou les affaires d'autrui, e) comparer, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents.
  36. 36. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 f) offrir, de façon réitérée, au-dessous de leur prix coûtant, un choix de marchandises, d'œuvres ou de prestations et mettre cette offre particulièrement en valeur dans sa publicité, trompant ainsi la clientèle sur ses propres capacités ou celles de ses concurrents; la tromperie est présumée lorsque le prix de vente est inférieur au prix coûtant pour des achats comparables de marchandises, d'œuvres ou de prestations de même nature; si le défendeur peut établir le prix coûtant effectif, celui-ci est déterminant pour le jugement, h) entraver la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives, i) tromper la clientèle en faisant illusion sur la qualité, la quantité, les possibilités d'utilisation, l'utilité de marchandises, d'œuvres ou de prestations ou en taisant les dangers qu'elles présentent,
  37. 37. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 o) envoyer ou faire envoyer, par voie de télécommunication, de la publicité de masse n'ayant aucun lien direct avec une information demandée et omettre de requérir préalablement le consentement des clients, de mentionner correctement l'émetteur ou de les informer de leur droit à s'y opposer gratuitement et facilement ; celui qui a obtenu les coordonnées de ses clients lors de la vente de marchandises, d'œuvres ou de prestations et leur a indiqué qu'ils pouvaient s'opposer à l'envoi de publicité de masse par voie de télécommunication n'agit pas de façon déloyale s'il leur adresse une telle publicité sans leur consentement, pour autant que cette publicité concerne des marchandises, œuvres et prestations propres analogues, s) proposer des marchandises, des œuvres ou des prestations au moyen du commerce électronique sans remplir les conditions suivantes 1) indiquer de manière claire et complète son identité et son adresse de contact, y compris pour le courrier électronique, 2) indiquer les différentes étapes techniques conduisant à la conclusion d'un contrat, 3) fournir les outils techniques appropriés permettant de détecter et de corriger les erreurs de saisie avant l'envoi d'une commande, 4) confirmer sans délai la commande du client par courrier électronique. Cette lettre s) ne s'applique pas à la téléphonie vocale et aux contrats conclus uniquement par l'échange de courriers électroniques ou de moyens de communication analogues.
  38. 38. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 4 LCD : incitation à violer ou à résilier un contrat : agit de façon déloyale celui qui, notamment, a) incite un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui, c) incite des travailleurs, mandataires ou auxiliaires à trahir ou à surprendre des secrets de fabrication ou d'affaires de leur employeur ou mandant.
  39. 39. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 5 LCD : exploitation d'une prestation d'autrui : agit de façon déloyale celui qui, notamment, a) exploite de façon indue le résultat d'un travail qui lui a été confié, par exemple des offres, des calculs ou des plans, b) exploite le résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des calculs ou des plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon indue, c) reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel.
  40. 40. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 5 let. c LCD : exploitation d'une prestation d'autrui : Agit de façon déloyale celui qui, notamment, reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel. Il n'est pas déloyal de reprendre systématiquement les annonces immobilières publiées sur un site dans un autre site grâce à un logiciel comme Such Spider, lorsqu'un certain investissement est accompli pour exploiter les annonces copiées. La reprise doit se faire par un procédé de reproduction technique et sans sacrifice correspondant. Le produit doit pouvoir être exploité sur le marché, mais il n'est pas nécessaire qu'il puisse l'être tout seul. Se rappeler que de manière constante, la jurisprudence a affirmé que les prestations ou les résultats du travail qui ne jouissent comme tels d'aucune protection comme biens intellectuels peuvent être exploités par quiconque; le droit de la concurrence déloyale ne contient aucune interdiction générale de copier les prestations d'autrui, car le principe est que l'on peut librement copier. En l'espèce, les données reprises sont des annonces immobilières déjà publiées. Ces annonces ne sont pas protégées par la propriété intellectuelle, et leur confection ne requiert pas nécessairement un investissement qui ferait de leur reprise systématique un acte illicite (TF, 4 février 2005, 4C.336/2004, ATF 131 III 384, c. 4.1, 4.2, 5.1, 5.2, 5.3).
  41. 41. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 6 LCD : violation des secrets de fabrication ou d'affaires : agit de façon déloyale celui qui, notamment, exploite ou divulgue des secrets de fabrication ou d'affaires qu'il a surpris ou dont il a eu indûment connaissance d'une autre manière. Art. 7 LCD : inobservation des conditions de travail : agit de façon déloyale celui qui, notamment, n'observe pas les conditions de travail légales ou contractuelles qui sont également imposées à la concurrence ou qui sont conformes aux usages professionnels ou locaux.
  42. 42. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Relation avec le droit du travail : En certaines circonstances, le débauchage de salariés peut contrevenir aux règles de la bonne foi et constituer un acte de concurrence déloyale prohibé par l'art. 2 LCD. Mais il ne tombe pas sous le coup de l'art. 4 let. a LCD, qui, comme l'indique déjà son texte, vise exclusivement les rapports avec des clients (TF, 15 avril 2008, 6B_672/2007, c. 3.2). Il en va de même de l'appropriation et de l'exploitation de secrets de fabrication ou d'affaires dont l'auteur a eu connaissance de manière licite, au cours de rapports de travail (TF 23 novembre 2006, 6P.137/2006). La validité d'une prohibition de concurrence stipulée par l'employeur dans un contrat de travail, ainsi que les effets juridiques, pour le travailleur, de la violation d'une telle clause, sont régis par les art. 340 ss. CO. Selon une jurisprudence ancienne, l'application de ces dispositions est exclusive (ATF 44 II 89, c. 1, p. 91). Certains auteurs remettent aujourd'hui en cause cette exclusivité, en suggérant également la prise en compte de l'art. 2 LCD (TF, 15 avril 2008, 6B_672/2007, c. 3.2).
  43. 43. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Indemnisation du tort moral subi par une entreprise ? Les conditions permettant l'octroi de dommages-intérêts sont identiques dans le droit de la concurrence déloyale à celles qui prévalent dans la responsabilité délictuelle de l'art. 41 CO. L'art. 9 al. 3 LCD renvoie d'ailleurs explicitement au code des obligations, aussi bien pour les dommages-intérêts, le tort moral, et la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires. La règle générale de l'art. 49 al. 1er CO prévoit la réparation du tort moral en faveur de celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité. Les actions basées sur la loi contre la concurrence déloyale s'inscrivent dans la protection générale de la personnalité instituée par l'art. 28 CC. Les actions reposant sur cette dernière disposition sont toutefois subsidiaires à celles qui sont fondées sur des lois spéciales, telles singulièrement la LCD. La protection de la personnalité peut être invoquée tant par une personne physique que par une personne morale, dans la mesure où elle ne touche pas à des caractéristiques qui, en raison de leur nature, appartiennent seulement aux personnes physiques. Selon la théorie de la réalité de la personne morale, il faut admettre qu'un organe d'une personne morale, lorsque celle-ci est victime d'une atteinte à sa personnalité, ressent pour elle une souffrance, qui habilite la personne juridique à réclamer en son nom propre une réparation pour tort moral (sur la base de l'art. 49 CO) (TF, 11 avril 2012, 4A_741/2011).
  44. 44. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 8 LCD : utilisation de conditions commerciales abusives : Agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales qui, en contradiction avec les règles de la bonne foi prévoient, au détriment du consommateur, une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat.
  45. 45. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Dispositions de procédure : Art. 9 LCD : qualité pour agir : celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé, peut demander au juge : a) de l'interdire si elle est imminente, b) de la faire cesser, si elle dure encore, c) d'en constater le caractère illicite, si le trouble qu'elle a crée subsiste. Il peut en particulier demander qu'une rectification ou que le jugement soit communiqué à des tiers ou publié. Il peut en outre, conformément au code des obligations, intenter des actions en dommages- intérêts et en réparation du tort moral, ainsi qu'exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires. Art. 10 LCD : les actions prévues à l'art. 9 LCD peuvent aussi être intentées par les clients dont les intérêts économiques sont menacés ou lésés par un acte de concurrence déloyale. Art. 11 LCD : actions contre l'employeur : Lorsque l'acte de concurrence déloyale a été commis par un travailleur ou par un autre auxiliaire dans l'accomplissement de son travail, les actions prévues à l'art. 9 al. 1 et 2 LCD, peuvent également être intentées contre l'employeur.
  46. 46. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Compétence des Tribunaux à raison de la matière : Art. 5 al. 1er let. b et d du Code de procédure civile (CPC) : Le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur : b) les litiges relevant du droit des cartels, d) les litiges relevant de la LCD lorsque la valeur litigeuse dépasse 30 000 francs ou que la Confédération exerce son droit d'action. Cette juridiction est également compétente pour statuer sur les mesures provisionnelles requises avant litispendance (al. 2). Selon l'art. 243 al. 3 CPC, la procédure simplifiée ne s'applique pas aux litiges pour lesquels sont compétents une instance cantonale unique au sens de l'art. 5 CPC.
  47. 47. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Légitimation passive : Il est admis qu'en droit de la concurrence déloyale, la légitimation passive appartient à quiconque a provoqué ou menace de provoquer par ses agissements une atteinte à la concurrence loyale. Peu importe que le perturbateur agisse seul comme auteur ou comme participant à l'exemple d'un complice ou d'un instigateur (ATF du 12 décembre 2005, Agefi Groupe S.A. c. Le Temps et c., 4C.224/2005, consid. 2.2.2).
  48. 48. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Auteur de l'acte illicite : L'auteur peut être un concurrent, mais pas nécessairement. Il peut être aussi tout commerçant, ou toute personne physique ou morale dont le comportement a un impact sur le marché. Selon le Tribunal fédéral, il n'est pas nécessaire qu'il existe un rapport de concurrence entre les parties, comme c'était le cas sous l'ancien droit. Il suffit que le comportement incriminé exerce une influence sur les relations entre concurrents ou entre fournisseurs et clients, c'est-à-dire qu'il ait un impact sur le marché et la concurrence économique. Autrement dit, le comportement du défendeur doit être dirigé contre le jeu normal de la concurrence et propre à influencer le marché; il doit objectivement influer sur la concurrence. Partant, des organismes de protection des consommateurs, des journalistes ou des entreprises de presse peuvent être actionnés s'ils ne s'en tiennent pas aux règles de la concurrence loyale et donnent sur des tiers des informations inexactes ou fallacieuses (ATF du 12 décembre 2005, Agefi Groupe S.A. c. Le Temps et c., 4C.224/2005, consid. 2.2.2).
  49. 49. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Mais : Il n'existe par exemple aucun intérêt juridiquement protégé si une société laitière fait de la publicité déloyale à l'égard d'un magasin de chaussures ou si des associations économiques s'attaquent à un comportement relevant d'une autre branche. La LCD n'institue pas une action populaire, mais exige que le plaignant soit menacé dans ses intérêts économiques (ATF du 24 novembre 2003, X. c. Z., 6S.329/2003, consid. 2.2.1). Le consommateur demandeur doit ainsi démontrer son intérêt à l'action, la défense abstraite des consommateurs étant réservée aux organisations de protection des consommateurs (art. 10 al. 2 let. b LCD).
  50. 50. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Les mesures provisionnelles : conditions : rendre vraisemblable qu'une prétention est l'objet d'une atteinte ou risque de l'être, et que cette atteinte risque de causer un préjudice difficilement réparable (art. 261 CPC). Il faut alléguer les faits, mais aussi déjà invoquer le droit. Le critère est donc celui de la vraisemblance, autrement dit de la probabilité suffisante. En particulier selon la doctrine, il ne suffit pas de rendre vraisemblable qu'il y a concurrence déloyale. Il faut encore que le lésé rende vraisemblable qu'il risque de subir un dommage irréparable. L'utilisation de signes susceptibles de faire naître un risque de confusion est propre, selon la nature des choses et l'expérience de la vie, à provoquer des confusions au sujet des produits des parties, à porter atteinte à des marques, et à causer un dommage difficile à déterminer, et, partant, à réparer complètement. Seules des mesures provisionnelles peuvent prévenir un tel dommage. Un préjudice difficilement réparable peut être une atteinte à la réputation, ou la perturbation de marché en matière de concurrence déloyale.
  51. 51. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Secrets d'affaires : l'art. 156 CPC prévoit que le tribunal ordonne les mesures propres à éviter que l'administration des preuves ne porte atteinte à des intérêts dignes de protection des parties ou de tiers, notamment à des secrets d'affaires. A noter que la protection doit être demandée au cours de l'audience de premières plaidoiries.
  52. 52. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Dans l'arrêt Ferrari S.P.A. (TF, 24 avril 2013, 4A_689/2012), le Tribunal fédéral a aussi rappelé que la LCD ne revêt pas un caractère subsidiaire par rapport aux diverses lois qui protègent la propriété intellectuelle; son but est simplement différent. Chaque disposition en matière de propriété intellectuelle ou de concurrence déloyale a son propre champ d'application (c. 2.4).
  53. 53. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Sanctions pénales : Selon l'art. 23 al. 1er LCD, quiconque, intentionnellement, se rend coupable de concurrence déloyale au sens des art. 3, 4, 4a, 5 ou 6 LCD est, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'art. 23 al. 2 précise que peut porter plainte celui qui a qualité pour intenter une action civile selon les art. 9 et 10. L'art. 26 LCD ajoute que les art. 6 et 7 DPA (RS 313.0) s'appliquent aux infractions commises dans une entreprise, par un mandataire, etc. Les faits mentionnés aux art. 3 à 6 LCD sont directement déduits du droit civil. Les dispositions pénales de la LCD s'interprètent restrictivement (ATF 123 IV 211 c. 3b, p. 216). Les actes qui ne tombent que sous le coup de la clause générale inscrite à l'art. 2 LCD ne constituent pas des infractions pénales (TF 15 avril 2008, 6B_672/2007, c. 3.2).
  54. 54. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 La publicité : Autocontrôle en matière de publicité : la Commission suisse pour la loyauté a été crée en 1966. Elle a pour but de garantir l'autocontrôle en matière de publicité. Toute personne est habilitée à déposer plainte auprès de la Commission au sujet d'une publicité qui est à ses yeux déloyale. Elle ne prononce aucun arrêt exécutoire par l'Etat. Elle édicte des recommandations. Elle est membre de l'European Advertising Standards Alliance (EASA) (www.faire-werbung.ch/fr/). Toutes les formes de publicité sont concernées (y c. marketing, sponsoring, promotion des ventes, relations publiques, etc.). Selon l'art. 18 du Règlement, la procédure est en principe gratuite.
  55. 55. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 La publicité comparative : A la différence d'autres pays, la Suisse a toujours considéré la publicité comparative comme étant en principe licite. Encore faut-il qu'une telle publicité respecte les principes généraux de la loyauté commerciale. Consacrant une jurisprudence constante du TF, l'art. 3 let. e LCD lui assigne, en conséquence, des limites afin qu'il en aille ainsi. Cette disposition prévoit qu'agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d'un concurrent ou qui, par de telles comparaisons, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents. La comparaison doit être objective, véridique et réaliste. Une comparaison est inexacte lorsqu'elle repose sur des données fausses. Mais une comparaison qui s'appuie sur des données véridiques peut également revêtir un caractère déloyal si ces données sont imprécises, secondaires ou incomplètes et qu'elles sont propres à susciter des erreurs auprès d'une partie non négligeable du public. Pour se prononcer, le juge se place du point de vue du destinataire (TF, 27 mars 2006, 4C.363/2005, c. 4.2.1).
  56. 56. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 La publicité superlative : La publicité dite superlative constitue une forme de publicité comparative. Dans la mesure où elle contient des données concrètes et objectivement vérifiables, ce genre de publicité tombe sous le coup de l'art. 3 let. e LCD. Ces données doivent donc être exactes. Il en va ainsi du prix (TF, 27 mars 2006, 4C.363/2005, c. 4.2.1). Une publicité superlative mettant en avant une caractéristique unique (ici : "Best cleaning results on all floors") s'apprécie selon les principes de la publicité comparative. Si la défenderesse échoue à rapporter la preuve de l'exactitude matérielle de ses indications ou affirmations parce qu'en l'espèce un produit comparable de la concurrence réalise une performance de nettoyage nettement meilleure, la publicité est déloyale ("Staubsauger III", Handelsgericht Aargau vom 8. Mai 2015 (Massnahmeentscheid), sic! 2015 Ausgabe 11, 7.1).
  57. 57. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 La publicité agressive : Selon l'art. 3 let. h LCD, agit de façon déloyale celui qui entrave la liberté de décision de la clientèle en usant de méthodes de vente particulièrement agressives. La disposition citée ne vise que les méthodes de vente agressives, à l'exclusion des méthodes de publicité agressives (TF, 27 mars 2006, 4C.363/2005, c. 4.3).
  58. 58. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 16a LCD : indication des prix : La quantité et le prix doivent être indiqués pour les marchandises et les services mesurables offerts au consommateur, ainsi que le prix unitaire afin de permettre la comparaison. Art. 18 LCD : indication de prix fallacieuse : Il est interdit d'user de procédés propres à induire en erreur pour a) indiquer des prix, b) annoncer des réductions de prix ou, c) mentionner d'autres prix en sus du prix à payer effectivement.
  59. 59. Loi fédérale contre la concurrence déloyale de 1986 (LCD) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 19 LCD : obligation de renseigner : Dans la mesure où l'établissement des faits l'exige, les organes compétents des cantons peuvent demander des renseignements et requérir des documents notamment a) des personnes et entreprises qui offrent des marchandises au consommateur, les produisent ou en font le commerce ou les achètent, b) des personnes et entreprises qui offrent des services, les fournissent, les procurent ou en font usage.
  60. 60. Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Art. 136 LDIP : Selon l'al. 1er de cette disposition, la LCD est applicable lorsque le résultat s'est produit sur le marché suisse. Si l'acte affecte exclusivement les intérêts d'entreprise d'un concurrent déterminé, le droit applicable sera celui du siège de l'établissement lésé (al. 2). L'art. 133 al. 3 LDIP est réservé, selon lequel lorsqu'un acte illicite viole un rapport juridique existant entre auteur et lésé, les prétentions fondées sur cet acte sont régies par le droit applicable à ce rapport juridique.
  61. 61. Actes de concurrence déloyale sur Internet Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Exemples : 1) Le blocage d'un système informatique : déni de la distribution de service (Distributed Denial of Service – DDoS), soit une attaque contre les serveurs de l'entreprise cible. Par exemple ordonner à de nombreux ordinateurs d'envoyer de très nombreuses requêtes à la cible, pour ralentir ou bloquer ses activités. L'impossibilité d'exploiter le magasin en ligne peut rapidement conduire à un manque à gagner important. En plus des remèdes civils pour acte illicite fondé sur l'art. 2 LCD, le lésé peut déposer une plainte pénale pour contrainte au sens de l'art. 181 CPS. En outre, l'art. 143 bis du Code pénal (accès indu à un système informatique), prévoit, sur plainte, une peine privative de liberté ou une peine pécuniaire pour celui qui s'introduit sans droit, au moyen d'un dispositif de transmission de données, dans un système informatique appartenant à autrui et spécialement protégé contre tout accès de sa part. Cette disposition est en vigueur depuis le 1er janvier 2012. Elle a été reprise de la Convention du Conseil de l'Europe sur la cybercriminalité.
  62. 62. Actes de concurrence déloyale sur Internet Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Exemples : 2) Modification d'un site Internet, falsification ou suppression de son contenu, entrainant manque à gagner et atteinte à la réputation. En plus des remèdes civils pour acte illicite fondé sur l'art. 2 LCD, le lésé peut déposer une plainte pénale pour détérioration de données au sens de l'art. 144 bis ch. 1 CPS.
  63. 63. Actes de concurrence déloyale sur Internet Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Exemples : 3) Les commentaires négatifs laissés sur des sites par exemple de vente en ligne : cas du concurrent qui poste des commentaires dépréciatifs frauduleux : il s'agit d'un cas d'application de l'art. 3 al. 1 let a LCD selon lequel agit de façon déloyale celui qui dénigre autrui, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes.
  64. 64. Actes de concurrence déloyale sur Internet Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Exemples : 4) Pour sa part, l'art. 143 bis al. 2 CPS prévoit une peine privative de liberté ou une peine pécuniaire pour celui qui met en circulation ou rend accessible un mot de passe, un programme ou toute autre donnée dont il sait ou doit présumer qu'ils doivent être utilisés dans le but de commettre une infraction visée à l'art. 143 bis al. 1er CPS. (Au niveau pénal, voir aussi les art. 147 CPS (utilisation frauduleuse d'un ordinateur), 148 CPS (abus de cartes-chèques et de cartes de crédit)).
  65. 65. Actes de concurrence déloyale sur Internet Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Locations en ligne, cas des plateformes de réservation d'hôtels : Décision de la COMCO du 19.10.2015 : Interdiction aux gestionnaires de plateformes de réservation de restreindre d'une façon générale les hôtels dans leur politique d'offre. Notion de "wide parity" v. "narrow parity" : "Wide parity" : un contrat hôtel/plateforme (ex : Booking) empêche l'hôtel d'offrir moins cher sur une autre plateforme = "wide parity" : illégal selon la COMCO. "Narrow parity" : l'hôtel ne peut pas offrir moins cher sur son site Internet. Les Allemands interdisent ce type de clause, mais les Français, les Suédois, et d'autres ont accepté la validité d'une telle clause. En Suisse, la clause n'est pas interdite à ce jour. Les U.S. ne se sont pas encore prononcés.
  66. 66. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Principe : les origines du Sherman Act s'enracinent dans la Common law. Il est à noter que le Sherman Act est ancré dans un corps dynamique de principes juridiques et dans les réalités des pratiques commerciales. Le Congrès fédéral s'est ainsi assuré que le caractère de cette loi fédérale serait évolutif et pragmatique. Sous le régime de la Common law, la Rule of reason s'appliquait déjà en 1711 (cf. Mitchel v. Reynolds, England, Parker, C.J., 1711, agreements in restraint of trade). Elle demeure aujourd'hui encore le test de base pour juger des cas délicats sous l'angle du droit des cartels, même si le sens de cette Rule évolue avec le temps. Les concepts anciens des droits réels contre les limitations à l'aliénation d'une chose ont inspiré la Cour Suprême fédérale au début du 20è siècle pour interpréter le Sherman Act comme interdisant la fixation d'un prix de revente minimum, cette interprétation prévalant encore de nos jours.
  67. 67. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Le Sherman Act a repris l'un des deux principes qui trouvait son origine dans la Common law, soit le principe divisant les restrictions au commerce en deux catégories, évaluant sous l'angle de la Rule of reason les restrictions liées à une relation contractuelle principale, et considérant les cartels comme inadmissibles en eux-mêmes, sans analyser les circonstances du marché.
  68. 68. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Il est généralement admis qu'en adoptant le Sherman Act, le 51è Congrès (en 1890) avait repris à son compte plusieurs buts potentiellement en conflit, sans indiquer quels types de compromis les Tribunaux devaient rechercher. Cependant, malgré les controverses portant sur les buts de la loi et le besoin ou non de trouver des compromis, il est à noter que la loi ne décrit pas en détail les comportements interdits, cela volontairement. Le Congrès a attribué une nouvelle compétence au système des cours fédérales : les juges fédéraux sont appelés à créer un nouveau corps de Common law, lié au droit fédéral sur les cartels, composé, au moins en partie, d'éléments de la Common law telle qu'en vigueur.
  69. 69. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Les deux dispositions principales du Sherman Act de 1890 sont sa Section 1 (15 U.S.C. § 1), qui prohibe les restrictions au commerce (on recherche ici l'existence d'un accord entre parties), et sa Section 2, qui prohibe les monopoles (on recherche une condition structurelle – un monopole). Le Sherman Act s'étend bien au-delà du simple refus prévu par la Common law d'ordonner l'exécution de contrats qualifiés d'offensifs. La responsabilité civile et pénale mise en place par cette loi s'applique aux personnes physiques aussi bien qu'aux personnes morales.
  70. 70. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 La décision Standard Oil Co. v. United States (1911) dispose que le Sherman Act n'interdit pas toutes les restrictions au commerce mais seulement celles qui se révèlent anticoncurrentielles après analyse sous l'angle d'une appréciation du caractère raisonnable ou non des restrictions. La règle de raison est ainsi consacrée comme méthode d'analyse de base en la matière. Il est à relever que même sous l'angle de la Rule of reason, certaines pratiques peuvent être finalement à tel point anticoncurrentielles que les Tribunaux les jugeront prima facie contraires à tout caractère raisonnable.
  71. 71. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Un monopole n'est pas en soi illégal. Il peut résulter d'une saine et vigoureuse compétition, soit ce que le Sherman Act entend promouvoir. Mais si l'intention et le but de l'entreprise est d'aboutir à la création d'une position de monopole par des moyens qui n'entrent pas dans le cadre des méthodes normales de développement industriel (p. ex. acquisition d'entreprises rivales suivies de leur liquidation, rabais illégaux à certains partenaires, espionnage industriel, pratique de prix prédateurs), le monopole pourra être jugé contraire au Sherman Act, ouvrant la voie à un ordre de scission en plusieurs entités.
  72. 72. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Le Sherman Act sera ensuite rejoint par le Clayton Act de 1914 (15 U.S.C. § 12-27) et par l'établissement de la FTC cette même année comme agence administrative compétente en tant qu'instance fédérale de conseils, d'investigation et de décision en matière de cartels et de concurrence. Suivent le Robinson-Patman Act de 1936, le Celler- Kefauver Act de 1950, et le Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act de 1976.
  73. 73. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 La mesure du pouvoir de marché (market power) dans une affaire de monopole : la zone géographique de commercialisation d'un produit est tout d'abord déterminée. Ensuite les ventes de l'entreprise supposée en situation de monopole sont comparées avec les ventes des concurrents. Cette part de marché est utilisée comme première approximation du pouvoir de marché de l'entreprise. Sont également considérés : la facilité et la probabilité d'entrée de nouveaux concurrents, la disponibilité de biens de deuxième main ou d'autres substituts acceptables bien que non équivalents, et tous les éléments permettant d'indiquer si l'entreprise a ou non la capacité d'augmenter les prix et de réduire sa production.
  74. 74. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 La question du pouvoir de marché est difficile à appréhender en pratique. Par exemple, un producteur de papier d'emballage en cellophane qui produit 75% de ce matériau aux Etats-Unis est-il en situation de monopole ? La cellophane doit-elle être considérée comme un marché séparé ? Ou bien faut-il considérer sur ce marché les producteurs d'autres matériaux d'emballage flexible (feuille d'aluminium, papier ciré, polyéthylène), ce qui entraînerait une chute considérable de ce pourcentage fixé à 75% (le seuil de monopole est généralement fixé à 65%) ? Il s'agit de déterminer si les biens sont raisonnablement interchangeables par les consommateurs (l'analyse porte sur le prix, l'usage et les qualités) (cf. United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co, 351 U.S. 377 (1956)).
  75. 75. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Un certain consensus s'est formé au niveau de la limitation géographique du marché : lorsque la production à l'extérieur d'un territoire sera dirigée vers ce territoire si une augmentation de prix substantielle se produit, alors cette production extérieure doit être comprise dans le calcul de la part de marché des producteurs locaux. La question du traitement des importations étrangères en direction des Etats-Unis reste controversée.
  76. 76. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Les parts de marché ne sont pas synonymes de pouvoir de marché. Mais elles représentent le début de l'analyse. Pour simplifier, les parts de marché peuvent être calculées en considérant la production (nombre d'unités vendues, ou prise en compte du prix de vente) comme numérateur, puis en le divisant par le plus grand dénominateur constitué par le total d'unités vendues par l'ensemble des concurrents, ou constitué par le prix total payés à tous les concurrents pour l'ensemble de leurs unités, cela dans le territoire géographique considéré. Ce calcul doit être affiné suivant le type d'industrie (par ex. prise en compte des réserves pour une industrie active sur le marché d'extractions de matières premières, ou prise en compte du savoir faire si un marché consiste principalement en R&D pour un produit qui subit des changements technologiques rapides). Le but est quoi qu'il en soit de sélectionner la mesure de l'activité qui reflète le mieux les possibilités de compétition de chaque participant au marché.
  77. 77. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Les Tribunaux n'évaluent que rarement les parts de marché de manière isolée lorsqu'ils procèdent à la mesure du pouvoir de marché d'une entreprise. Sont aussi prises en compte les conditions d'entrée (les barrières à l'entrée), la taille et la stabilité des parts de marché au fil du temps, la profitabilité, l'élasticité de l'offre et de la demande, le nombre de concurrents, ou encore les tendances du marché. La question des barrières à l'entrée est d'importance déterminante.
  78. 78. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 L'élasticité mesure la variation d'une grandeur provoquée par la variation d'une autre grandeur. Lorsque les volumes d'un produit demandé augmentent de 15% quand le prix de vente baisse de 10%, l'élasticité de la demande par rapport au prix de vente est de -1,5 (15% / -10%). Quant à elle, l'inélasticité caractérise l'absence de lien ou l'indépendance des variations des deux variables concernées. Par exemple une variation du niveau des prix, à la hausse comme à la baisse, est censée n'avoir aucun effet sur le niveau de la demande.
  79. 79. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Plus précisément au sujet de l'élasticité-prix de la demande : l'élasticité sera généralement négative car prix et demande évoluent en sens inverse. Une élasticité forte implique des consommateurs très réactifs. e (élasticité) = taux de variation de la demande (D) / taux de variation des prix (P). (le taux de variation (tv) est la valeur d'arrivée – la valeur de départ : valeur de départ). Ex.: année 2007 : prix = 16 ; année 2008 : prix = 14 ; demande en quantité : en 2007 : 15 ; en 2008 : 20. Calcul de l'élasticité : tv (D) = (20-15) / 15 = 0,33 ; tv (P) = (14-16) / 16 = - 0,125. L'élasticité-prix de la demande est ainsi de 0,33/-0,125 = -2,64. Donc, si le prix diminue de 10%, la demande augmente de 2,64 (-10% x - 2,64 = 28,4%). Il est intéressant pour le vendeur de baisser le prix, comme il l'a fait dans cet exemple en 2008.
  80. 80. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Demande parfaitement inélastique : ex: médicaments pour traiter des maladies graves. Demande à élasticité unitaire (=1) : p.ex. les vêtements (si le prix augmente de 25%, la demande diminuera de 25%). Les prix sont ainsi généralement stables. Demande inélastique (inférieure à 1) : p.ex. : le pétrole (si le prix augmente de 25%, la baisse de la quantité ne sera p.ex. que de 10%). Demande fortement élastique (élasticité supérieure à 1) : augmentation des prix de 25%, diminution de la demande de 50%. Par exemple l'industrie des loisirs, des vacances, certains restaurants. L'industrie du luxe : demande atypique. Elle augmente avec le prix.
  81. 81. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Après la seconde guerre mondiale, la définition de base du monopole donnée par le Juge Learned Hand a été conservée, et constitue le point de départ de la réflexion : ce qui est proscrit, c'est la situation de monopole assortie de pratiques d'exclusion. Ce qui a fluctué au fil du temps, c'est la définition de la conduite tenue comme excluant la concurrence, sous l'angle de la règle de raison.
  82. 82. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Une décision rendue par le 2è Circuit fédéral le 25 juin 1979 est illustrative : le demandeur soutient que Kodak a adopté divers moyens d'exclusion pour protéger et étendre sa position de monopole dans le domaine du film photo. Kodak avait introduit un nouveau type de film photo pour amateurs, et l'avait rendu disponible dans une configuration compatible uniquement avec un nouveau design de son appareil photo instamatic. Au plan juridique, le demandeur soutenait que Kodak avait violé la Section 2 du Sherman Act en omettant de divulguer le design du nouvel appareil photo avant la commercialisation du nouveau film photo, pour permettre aux entreprises concurrentes sur le marché de l'appareil photo de préparer à la vente des appareils photos de même design, compatibles avec le nouveau film Kodak. Le 2è Circuit a rejeté les prétentions du demandeur, refusant d'imposer une obligation préalable de divulgation à une entreprise en situation de monopole. En effet, une telle obligation préalable permettrait aux concurrents d'utiliser librement les efforts R&D de l'entreprise dominante, réduisant sérieusement son incitation à l'innovation. La cour observa également la difficulté d'établir des lignes directrices permettant aux tribunaux et aux entreprises de déterminer dans quels cas une divulgation préalable est favorable à la concurrence, devant ainsi être mise en œuvre (Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co. (2d Cir. 1979), 603 F.2d 263). Dans sa décision du 19 février 1980, la Cour Suprême fédérale a refusé de se saisir du cas (Docket No. 79-427), contre l'avis des Juges Rehnquist, Powell et Blackmun.
  83. 83. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Pour illustrer la difficulté de ces cas de droit des cartels et de la concurrence, voici ce qu'indique le Juge Rehnquist, pas encore Chief Justice à cette date, dans son opinion dissidente : "An obviously carefully considered opinion of the Court of Appeals comprising 99 pages in a separate appendix to the petition for certiorari in this case, dealing as it does with the complexities, refinements, and contradictions embodied in the decisional law construing 1 and 2 of the Sherman Act is obviously not an attractive candidate for review under our discretionary certiorari jurisdiction. Nonetheless, I do not [444 U.S. 1093 , 1094] think we may "let this cup pass from us" unless we are prepared to forgo the opportunity to review some propositions enunciated by the Court of Appeals in this case which strike me as little less than bizarre" (la décision du 2è Circuit posait d'autres questions, comme celle de la légalité (sous l'angle de la Section 1 du Sherman Act) d'un accord passé entre Kodak et deux entreprises, General Electric et Sylvania).
  84. 84. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Dans la suite de décisions rendues dans les affaires Microsoft Corp., il est d'intérêt de s'arrêter à celle rendue le 28 juin 2001 par la U.S. Court of Appeals for the District of Columbia Circuit, 253 F.3d 34 (D.C. Cir. 2001), dans l'affaire U.S. v. Microsoft Corp., laquelle a établi quatre principes pour distinguer la "conduite visant à exclure" : 1) L'acte d'une entreprise en situation de monopole est illégal s'il porte atteinte au processus de la concurrence, occasionnant ainsi un dommage aux consommateurs. Par contraste, un dommage causé à un ou plusieurs concurrents ne suffit pas. 2) Il appartient au demandeur de démontrer que la conduite de l'entreprise en situation de monopole entraîne un effet contraire à la concurrence. 3) Si le demandeur réussit à établir un effet contre la concurrence violant "prima facie" la Section 2 du Sherman Act, le défendeur monopoliste est admis à démontrer une justification de sa conduite favorable à la concurrence (une efficience accrue, un bénéfice pour le consommateur, etc.). S'il y parvient, le demandeur est admis à contester et à prouver l'argument. 4) Si la justification précitée ne peut pas être utilement contestée par le demandeur, celui-ci peut alors démontrer que l'effet contre la concurrence l'emporte sur l'effet favorable. La cour rappelle que dans les cas examinés sous l'angle de la Section 1, les Tribunaux recourent à une approche similaire au sens de la "rule of reason", la source de la "rule of reason" étant la décision Standard Oil Co. v. United States, 221 U.S. 1 (1911).
  85. 85. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Dans la décision U.S. v. Microsoft Corp. (D.C. Cir. 2001), la cour jugea certains accords de licence comme illicites (licences passées avec certains fabricants d'équipements ("Original Equipment Manufacturers – OEMs) ayant pour effet de réduire l'usage du moteur de recherche Netscape. La ligne de défense de Microsoft, qui soutenait ne rien faire d'autre dans ce contexte que d'exercer ses droits de propriété intellectuelle, a été rejetée. Ont aussi été jugés illicites l'exclusion d'Internet Explorer de la fonctionnalité "Add/Remove", l'imbrication du moteur de recherche avec le code du système d'opération ("integration of IE into Windows"), des accords d'exclusivité avec des vendeurs de software indépendants (la cour observa qu'un contrat d'exclusivité peut violer la Section 2 sans violer la Section 1 du Sherman Act). La cour avait jugé que le pouvoir de monopole de Microsoft résultait de preuves circonstancielles (circumstantial evidence).
  86. 86. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Prix prédateurs (aussi appelés prix d'éviction, ou prix prédatoires) : a. Un courant de pensée explique qu'il est habituellement contraire à la raison pour une entreprise de fixer un prix inférieur au coût marginal à court terme (coût marginal compris comme le coût d'une unité supplémentaire du produit considéré), à moins que l'entreprise ne puisse espérer récupérer ses coûts par de futures hausses de prix que permettent sa position de monopole. Cette pratique de prix inférieure serait ainsi illégale. Mais comme le coût marginal est difficile à calculer, cette école de pensée recommande d'utiliser plutôt le coût variable moyen (le coût moins les charges fixes, le résultat étant divisé par le nombre d'unités produites). Cette théorie a été introduite dans les années 1975.
  87. 87. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Prix prédateurs (suite) : b. Un autre courant de pensée n'appliquerait les principes précités que si les caractéristiques structurelles du marché indiquent que le comportement en matière de prix porte vraisemblablement préjudice à la concurrence. Selon cette école, le succès d'une pratique prédatrice est peu vraisemblable en l'absence de barrières à l'entrée, qui empêchera au prédateur de récupérer ses coûts par une hausse de prix.
  88. 88. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Prix prédateurs (suite) : c. Une troisième école estime que la pratique de prix prédateurs est tellement rare et irrationnelle que le droit des cartels doit l'ignorer. Une intervention à ce niveau aurait pour effet de dissuader la concurrence par les prix, déniant aux consommateurs le bénéfice de bas prix.
  89. 89. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Prix prédateurs (suite) : Il est à relever que la jurisprudence a rejeté toute pratique prédatrice dans des cas où le demandeur ne démontrait pas, ou ne parvenait pas à démontrer, comment l'entreprise supposée prédatrice parvenait à récupérer ses investissements ayant permis de soi-disant pratiquer des prix inférieurs. La démonstration de la récupération des investissements peut se faire en établissant que la structure et les conditions du marché relevant seraient de nature à permettre au prédateur allégué d'augmenter ses prix au-delà du niveau concurrentiel une fois le demandeur évincé du marché.
  90. 90. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Innovation (ou nouveau produit ne consistant qu'en une modification de design) : Après la question des prix prédateurs se pose celle de l'innovation : dans quelle mesure un nouveau produit pose-t-il problème, par exemple une modification du design d'un produit informatique qui n'est plus compatible avec des équipements périphériques produits par des concurrents ? De manière générale, la commercialisation de ces nouveaux produits ne posera pas de problème tant que le producteur parvient à démontrer que la nouveauté constitue une amélioration, même si l'un des objectifs du producteur consiste à exclure des rivaux.
  91. 91. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Accords verticaux Un accord obligeant à des relations commerciales exclusives (validité ordinairement admise) avec un monopoliste peut porter atteinte à la Section 2 : ex : un journal en position de monopole répond à l'installation d'une radio locale en refusant d'accepter la publicité des acteurs qui traitent avec la radio. La conduite du journal a été jugée contraire à la Section 2, en tant qu'elle s'analysait en une tentative de monopoliser le commerce entre états (Lorain Journal Co. v. United States, 342 U.S. 143 (1951)).
  92. 92. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Cartel résultant d'un accord horizontal de fixation des prix : Une décision rendue par la Cour Suprême fédérale le 6 mai 1940 reste la base de toute réflexion en la matière. Cette décision adopte explicitement une "per se rule" rigide qui condamne tous les arrangements fixant les prix (United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940)). (Under the Sherman Act a combination formed for the purpose and with the effect of raising, depressing, fixing, pegging, or stabilizing the price of a commodity in interstate or foreign commerce is illegal per se).
  93. 93. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Boycott de groupe, horizontal, et boycott vertical : Les boycotts horizontaux sont illicites per se (est illicite une concertation mise en œuvre par un groupe de vendeurs d'automobiles GM insistant auprès de GM que le fournisseur cesse de distribuer à un point de vente qui pratique des prix de vente assortis d'actions (cf. United States v. General Motors Corp. (April 28, 1966), 384 U.S. 127, J. Fortas). Mais dans le contexte des boycotts, la règle per se se limite aux cas qui impliquent des accords horizontaux parmi des acteurs en compétition directe (cf. NYNEXCorp. v. Discon, Inc. (Dec 14, 1998), 525 U.S. 128, J. Breyer), si le défendeur détient un pouvoir de marché ou contrôle l'accès à des parties essentielles à la concurrence. Et la jurisprudence des années 1980 a précisé que le défendeur pouvait apporter des éléments justificatifs, tels des gains d'efficience (cf. NW Wholesale Stationers v. Pac. Stationery, 472 U.S. 284 (1985)). La rule of reason est ainsi réintroduite à ce niveau.
  94. 94. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Toujours est-il que finalement la tendance est de s'éloigner d'une vision binaire "per se" v. "rule of reason". Avec le temps, les Tribunaux se sont octroyé davantage de latitude de conduire un examen préalable portant sur les questions du but et des effets avant d'analyser la conduite litigieuse sous l'angle "per se" ou sous l'angle "rule of reason". Par ailleurs, il est très important de relever qu'aussi bien dans le contexte "per se" que dans le contexte "rule of reason", l'impact économique de la conduite examinée est de première importance (p. ex. le coût des transactions, l'efficience économique, etc.).
  95. 95. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Au niveau de la preuve, parvenir à démontrer l'existence d'un accord entre entreprises constitue l'un des points les plus importants dans une procédure fondée sur la Section 1. Peuvent suffire un accord écrit, un accord oral, un comportement physique, une suite de comportements en affaire, un simple clin d'œil… Cela même si ces accords seraient insuffisants à retenir l'existence d'un contrat au sens commun du terme. Il convient de se souvenir que certaines tentatives d'accord de fixation des prix peuvent résulter d'un accord facile à prouver. Mais l'accord peut être totalement ineffectif et n'avoir jamais déployé la moindre efficacité. A l'opposé, un accord très difficile à démontrer peut avoir permis des résultats importants et illicites. S'applique la règle de l'apparence d'une compétence, découlant du droit de l'agence (agency law), selon laquelle des formes sociales incorporées ou non peuvent être tenues responsables des actes de leurs organes personnes physiques.
  96. 96. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 L'échange d'informations (sur les prix), spécialement par le biais d'associations professionnelles, est ainsi loin d'être prohibée. Pour éviter une violation du droit des cartels, les communications des associations professionnelles se limiteront aux prix pratiqués dans le passé, et seront agrégées pour éviter l'identification de transactions ou de parties particulières. Par ailleurs, les membres de l'association ne seront pas liés par les prix communiqués. Ces données seront en outre publiées. Le problème du partage d'informations entre entreprises ou par le biais de leurs associations professionnelles n'est toutefois de loin pas à sous- estimer.
  97. 97. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Joint ventures : Les effets découlant de ce type d'accords sont évalués sous l'angle de la "rule of reason", à moins que le procédé ne consiste qu'en un arrangement visant à fixer les prix ou à attribuer les territoires : dans ces cas, il faut s'attendre à une condamnation "per se". Le risque de la conclusion d'un contrat de joint venture est d'établir en même temps un monopole ou un monopsone (cf. Section 7 du Clayton Act, que l'on pourrait qualifier de disposition principale dirigée contre les fusions illicites). L'autorité considérera comme d'importance de déterminer si les cocontractants à l'accord de joint venture disposent d'un pouvoir de marché. La réduction ou l'augmentation totale de la production une fois le contrat de joint venture conclu est également d'importance. Les matières hors du contrat de joint venture restent bien entendu soumises au droit ordinaire de la concurrence et des cartels. Enfin, les participants à un contrat de joint venture ne sont pas tenus de choisir des solutions qui portent le moins possible atteinte à une concurrence libre, mais selon la règle de raison, les parties au contrat devront précisément démontrer le caractère raisonnable de leurs choix visant à limiter les coûts des diverses transactions internes au joint venture.
  98. 98. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Oligopoles et autres configurations équivalentes : Des facteurs additionnels ("plus factors") doivent être apportés par le requérant qui plaide l'existence d'un accord entre défendeurs se matérialisant par une action parallèle consciente. Ce n'est que si ces facteurs additionnels peuvent être apportés par le requérant que la cour pourra éventuellement inférer l'existence d'un accord illicite, de nature conspiratrice, à la base de l'action parallèle desdits défendeurs. Exemple d'un "plus factor" : preuve que les défendeurs appliquent des prix identiques alors qu'une telle pratique est improbable sans accord ; modifications identiques et simultanées de comportements ; accords de standardisation de produits, permettant l'uniformisation des prix. Les défendeurs usuellement tentent de démontrer ou démontrent que leur conduite était compatible avec un choix indépendant, ou que dite conduite accomplissait des effets favorables à la concurrence, ou à tout le moins des effets neutres de ce point de vue.
  99. 99. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Oligopoles et autres configurations équivalentes : Le contrôle des oligopoles a pu se concevoir judiciairement par une extension de la définition de la notion d' "accord" au sens de la Section 1 du Sherman Act. La Cour Suprême a suggéré que la Section 1 pouvait interférer dans la politique des prix d'une industrie oligopolistique du fait que chaque vendeur sait que ses concurrents vont s'inspirer de ses réactions ; le succès de la démarche de fixation des prix ne pouvant être atteint que si toutes les entreprises "participent" en vendant au-dessus de leurs coûts marginaux. Le critère de la "circumstantial evidence" suffit (cf. déjà la décision Interstate Circuit de 1939). Attention donc au réflexe "suivons le leader" en matière de prix (cf. Richard Posner, Oligopoly and the Antitrust Laws: A suggested approach, 21 Stan. L. Rev. 1562 (1969) ; Posner, Antitrust Law, et la jurisprudence de ce Juge réputé et bien connu siégeant au sein du 7è Circuit fédéral).
  100. 100. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Oligopoles et autres configurations équivalentes : Le Juge Posner a par exemple statué dans une affaire en indiquant que le langage de la Section 1 était suffisamment large pour inclure un accord purement tacite en vue de fixer les prix. Si une entreprise augmente ses prix avec l'expectation que ses concurrents en feront de même (ce qu'ils finissent par faire), le comportement de l'entreprise peut être conceptualisé comme une offre dans le cadre d'un contrat unilatéral, que l'autre partie accepte en augmentant ses prix. Dans les affaires oligopolistiques, les autorités peuvent aussi se baser sur la Section 5 de la loi fédérale sur la Federal Trade Commission, 15 U.S.C. § 45, qui attribue à la Commission la compétence d'agir en cas de pratiques trompeuses ou inéquitables (dirigées contre des consommateurs ou entre entreprises).
  101. 101. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Restrictions verticales : 1) Soient les restrictions apportées à la distribution d'un produit (ex.: un fabricant spécifie un prix minimum auquel ses produits doivent être revendus par des détaillants ("resale price maintenance" – RPM). 2) Soient les restrictions excluant des entreprises concurrentes d'un marché ("tying clauses" par lesquelles le fabriquant conditionne la vente d'un produit à l'achat par l'acheteur d'un second produit dudit vendeur).
  102. 102. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Notion de RPM : il s'agit donc d'une restriction verticale. Dans un premier temps, le prix RPM va croiser la courbe de la demande (D1) et correspondre à une quantité vendue bien au-dessus du coût marginal du détaillant. La demande des consommateurs sera donc réduite considérant le prix plus élevé que ce qu'il pourrait être. La situation économique se normalisera ensuite sous la pression de la concurrence non liée aux prix (conseils personnalisés, service après-vente, etc.). La courbe de la demande va se déplacer "vers la droite" du fait que la nouvelle situation intéresse davantage de consommateurs. Comme les détaillants sont engagés maintenant aussi dans une nouvelle forme de concurrence portant sur les services accessoires, la courbe représentant le coût marginal va se déplacer "plus haut" sur le diagramme "prix/quantité". Le nouvel équilibre élimine les profits excessifs et la quantité vendue augmente ainsi.
  103. 103. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Malgré les avantages de cette méthode RPM, elle a été souvent condamnée, en outre en application du test "per se". Une importante controverse existe quant à ses avantages et ses inconvénients. Un exemple parmi une multitude d'autres : celui qui achète un bien et qui a besoin de beaucoup d'explications sur son fonctionnement, son utilité, et qui accorde beaucoup d'importance au service après-vente préférera le modèle RPM, même si le prix à payer est plus cher. Par contre, celui qui connaît le produit qu'il achète et qui recherche uniquement le meilleur prix n'appréciera pas la méthode RPM. On peut toutefois noter que des restrictions verticales telles que RPM peuvent limiter la concurrence intramarque, mais pas intermarque. Or c'est cette dernière qui est avant tout protégée par le droit des cartels et de la concurrence déloyale. Maximum RPM, d'abord condamnée "per se", a été vue par la suite plus favorablement, en raison de ses effets pro-compétitifs (p.ex. cas d'un distributeur qui bénéficie d'un territoire exclusif).
  104. 104. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Ventes liées : "Per se rule" d'illégalité lorsque le demandeur prouve a) l'existence de deux produits séparés, b) le vendeur a exigé que l'acheteur acquiert le second produit pour pouvoir acheter le premier, c) le vendeur dispose d'un "pouvoir économique appréciable" dans le marché du premier produit, d) la somme des ventes liées du vendeur affecte une part substantielle du marché du second produit. On remarque au passage que la notion de "per se" dans le contexte des ventes liées diffère beaucoup du "per se" test utilisé dans le cadre d'une fixation de prix horizontale.
  105. 105. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Ventes liées : En la matière, un article de doctrine a proposé que le droit de la protection des consommateurs s'applique de préférence au droit de l'Antitrust dans le cas où un dommage résultant d'une vente liée provient d'un défaut d'informations à disposition des acheteurs (cf. Richard Craswell, Tying Requirements in competitive Markets: The Consummer Protection Issues, 62 B.U.L. Rev. 661 (1982)). Exemple d'application : un vendeur met sur le marché un produit pour lequel il ne détient pas de pouvoir de marché particulier. Il lie la vente de ce produit à l'achat de pièces détachées, disposant d'un pouvoir de marché pour ce qui est de ces pièces détachées. Un acheteur averti pourra éviter ce type de vente liée, mais pas un consommateur qui ne dispose pas de ces informations liées au pouvoir de marché.
  106. 106. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Le droit des cartels et la pratique de ses autorités d'application a évolué avec le temps. Les restrictions contractuelles verticales ont été regardées de plus en plus favorablement. Nombreux sont les contrats "verticaux" à déployer des effets favorables à la concurrence, même si par exemple ils partagent des territoires. Ces contrats étaient autrefois qualifiés d'illicites en application du critère "per se". Ici aussi, la "rule of reason" a pris le pas en tous les cas s'agissant des restrictions verticales ne portant pas sur les prix. L'impact du contrat sur le marché, la durée du contrat, la hauteur des barrières à l'entrée, sont trois critères importants à considérer en cette matière.
  107. 107. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Mergers : Horizontal mergers : parmi diverses approches des questions posées par ce type de fusion/acquisition, semble avoir gagné en importance la théorie de la défense fondée sur l'efficience de l'opération, permettant de combattre efficacement une présomption de responsabilité portant sur le caractère anticoncurrentiel. Cette théorie a été retenue par les administrations anticartellaires lors de leur révision de 1997 des Merger Guidelines. Le but étant de permettre aux entreprises d'être concurrentielles sur le marché international. Ces questions restent cependant controversées (cf. pour une approche un peu différente Joseph F. Brodley, The Economic Goals of Antitrust: Efficency, Consumer Welfare, and Technological Progress, 62 N.Y.U.L. Rev. 1020 (1987)).
  108. 108. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Vertical mergers: La Rule of reason a fait son apparition dans ce domaine également. Craignant que le droit s'appliquant aux restrictions commerciales et aux monopoles ne s'affaiblisse, le Congrès fédéral a promulgué le Clayton Act en 1914. En particulier, sa Section 7, connue sous le nom de "holding company", prohibe l'acquisition d'actions si l'acquisition déploie des effets anticoncurrentiels. Mais cette disposition n'a pas déployé les effets escomptés, de sorte qu'elle a été amendée en 1950 par le Celler-Kefauver Act, visant à combler les sérieuses lacunes affectant la Section 7. Cette nouvelle législation prohibe les acquisitions qui portent une atteinte substantielle à la concurrence ou qui tendent à établir un monopole (cf. 15 U.S.C. § 18, en six paragraphes détaillés).
  109. 109. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 L'analyse des impacts de la fusion/acquisition sur la concurrence implique l'examen de la capacité de la nouvelle entité à restreindre la production et à augmenter les prix, la capacité d'agir sur le marché en collusion avec d'autres acteurs, et l'effet sur l'entrée ou l'expansion d'autres acteurs. L'effet structurel de l'opération est également à considérer (% des parts du marché relevant), ainsi que la concentration ou le caractère atomisé du marché. Tout comme l'amélioration de l'efficience. Quand les parts de marché sont utilisées comme critère pour établir le pouvoir de marché et utilisées pour en inférer des effets compétitifs, la détermination des limites du marché est fondamentale. Le marché doit inclure tous les produits qui présentent une importante cross-elasticity de la demande (soit ceux qui permettent une substitution à un prix légèrement plus élevé).
  110. 110. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Usage de l'Indice de Herfindahl-Hirschmann (HHI), indice qui mesure la concentration du marché. Recourir utilement à cet Indice implique une définition du marché qui inclut les fournisseurs de substitution si le prix des produits des entreprises consolidées augmente (de plus de 5%) après la concentration horizontale. En pratique, les deux plus importants moyens de défense soulevés par un défendeur dans le cadre d'une concentration horizontale sont la question des barrières à l'entrée et la question de l'efficience après acquisition.
  111. 111. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Importance de la définition du marché dans les acquisitions horizontales : on se pose la question de savoir ce qu'il adviendrait si une entreprise en situation de monopole venait à augmenter ses prix. En pratique, on utilise le critère dit de la "perte critique" ("critical loss") : cette analyse estime le nombre de ventes perdues suite à une augmentation non profitable du prix de vente, puis demande, dans un second temps, si l'augmentation du prix entrainera vraisemblablement une telle perte. Les conditions d'entrée après acquisition sont ici aussi d'importance. Le but est de focaliser l'attention sur les fusions susceptibles de créer ou d'augmenter le pouvoir de marché ou de faciliter son exercice.
  112. 112. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 Les personnes individuelles qui subissent un dommage, ou qui sont menacées d'en subir un, peuvent agir indépendamment de ce que fait ou ne fait pas l'état fédéral ou l'état de résidence : cf. Section 4 du Clayton Act, 15 U.S.C. § 15 (suits by persons injured), et Section 16 du Clayton Act, 15 U.S.C. § 26 (injunctive relief for private parties). De manière générale, le demandeur "privé" doit démontrer un dommage affectant ses affaires professionnelles ou ses droits de propriété au sens large, ainsi qu'une violation du droit des cartels, et une relation de causalité. Les conditions habituelles conférant "standing" doivent être remplies. A titre d'exemple, dans une décision Blue Shield of Virginia v. McCready (1982), la Cour Suprême fédérale jugea que la Section 4 du Clayton Act conférait "standing" à un preneur d'une assurance maladie dans son procès contre son assureur maladie, procès dans lequel il reprochait à l'assureur une entente avec des médecins en vue d'exclure son psychologue des prestataires de soins admis.
  113. 113. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 28 U.S.C. § 1782(a), dont le texte est reproduit ci-après, permet de demander à un Tribunal d'administrer des preuves sur territoire U.S. au bénéfice d'une procédure pendante à l'étranger. L'ordre du Tribunal autorisant la "discovery" peut préciser la procédure avec laquelle les moyens de preuve seront recueillis sur sol U.S., et cette procédure peut être identique à celle de l'état du for. 28 U.S.C. § 1782(b) permet à toute personne de fournir spontanément des preuves dans une procédure à l'étranger.
  114. 114. Le droit des cartels aux Etats-Unis Frédéric Borel, décembre 2012, octobre 2015 28 U.S.C. § 1782(a): The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. The order may be made pursuant to a letter rogatory issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the application of any interested person and may direct that the testimony or statement be given, or the document or other thing be produced, before a person appointed by the court. By virtue of his appointment, the person appointed has power to administer any necessary oath and take the testimony or statement. The order may prescribe the practice and procedure, which may be in whole or part the practice and procedure of the foreign country or the international tribunal, for taking the testimony or statement or producing the document or other thing. To the extent that the order does not prescribe otherwise, the testimony or statement shall be taken, and the document or other thing produced, in accordance with the Federal Rules of Civil Procedure. A person may not be compelled to give his testimony or statement or to produce a document or other thing in violation of any legally applicable privilege.

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