1. ОКРЕМІ ВИДИ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ
курс лекцій
Д.Гадомський
2013 р.
МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ УКРАЇНИ
НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕСРИТЕТ
«КИЄВО-МОГИЛЯНСЬКА АКАДЕМІЯ»
Кафедра галузевих правових наук
3. Підряд vs. послуги
Ст. 837 ЦК України
2. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку,
ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її
результату замовникові.
Підряд, будівельний підряд3
6. 6
Замовник Генпідрядник
Субпідрядник
Генеральний підрядник - субпідрядник
Стаття 838 ЦК України
1. Підрядник має право, якщо інше не встановлено
договором, залучити до виконання роботи інших осіб
(субпідрядників), залишаючись відповідальним перед
замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник
виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед
субпідрядником - як замовник.
Підряд, будівельний підряд
7. 7
Замовник Генпідрядник
Субпідрядник
Генеральний підрядник - субпідрядник
2. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за
невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за
договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником
свого обов'язку.
Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один
одному вимоги, пов'язані з порушенням
договорів, укладених кожним з них з генеральним
підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.
Підряд, будівельний підряд
10. Замовник – підрядник: інтереси
10
Замовник
Інвестор
Генпідрядник
Субпідрядник
Вартість
Строк
Якість
Підряд, будівельний підряд
11. Вартість робіт
11
Стаття 843. Ціна роботи
1. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.
2. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її
визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що
звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних
витрат, визначених сторонами.
3. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат
підрядника та плату за виконану ним роботу.
Стаття 844. Кошторис
1. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.
Підряд, будівельний підряд
12. Вартість робіт
12
ДБН = Державні будівельні норми
Напр. «Про затвердження Правил визначення вартості будівництва
(ДБН Д.1.1-1-2000)»
Підряд, будівельний підряд
13. Оформлення виконання робіт
13
форма N КБ-2в "Акт приймання виконаних підрядних робіт" та
Форма N КБ-3 "Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрати"
Підряд, будівельний підряд
16. 16
Визначення
Стаття 1046. Договір позики
1. За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність
другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші
речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується
повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або
таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.
Стаття 1054. Кредитний договір
1. За кредитним договором банк або інша фінансова установа
(кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит)
позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а
позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.
22. Банки припиняють видачу
нових кредитів
Якість кредитних портфелів
банків різко погіршується у
зв’язку із погіршенням
платоспроможності
позичальників
Вартість фінансових ресурсів в
Україні збільшується в декілька
разів
Фінансові втрати для
банків
Порушення вимог НБУ
щодо адекватності
капіталу
Якщо не виправити ситуацію, то:
Введення тимчасової адміністрації + звільнення топ-
менеджменту
24. Розробити структуру, за якої:
Відпаде необхідність у рефінансуванні Банку
Зберігається банківська ліцензія і виконуються нормативи НБУ
Банк (фінансова група) продовжує отримувати кошти від позичальників
Найбільш вигідні податкові наслідки
Завдання
29. Цесія?
Чи може банк відступити право вимоги за кредитним договором?
Правовий статус цесіонарія: банк чи фінансова установа?
Стаття 1054. Кредитний договір
1. За кредитним договором банк або інша фінансова установа
(кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит)
позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а
позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.
Повернення грошових коштів, отриманих як кредит – банківська
послуга?
30. Факторинг?
Факторинг = цесія + $
Стаття 1079. Сторони у договорі факторингу
1. Сторонами у договорі факторингу є фактор і клієнт.
2. Клієнтом у договорі факторингу може бути фізична або юридична
особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.
3. Фактором може бути банк або інша фінансова установа, яка
відповідно до закону має право здійснювати факторингові операції.
Отже:
Фактор = банк або фінансова установа
Фактор – іноземна фінансова установа?
31. Купівля-продаж?
Свобода договору…
Майнові права = товар? (ч. 2 ст. 177, 656 ЦК)
Але
фінансова послуга - операції з фінансовими активами, що здійснюються в
інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у
випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб
фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної
вартості фінансових активів
(ст. 1 Закону про фінансові послуги)
Отже
Купівля-продаж майнових прав за кредитним договором =
фінансова послуга
33. Offtopic
Опис ризику (Гіпотеза + диспозиція)
+
Рівень ризику (високий – середній - низький)
Наприклад
The loan agreement of the Target-1 of 13 November
2003 No.6.1-94 was not prolonged properly, the
Bank has a right to demand early repayment of
the loan. This risk may be eliminated by means of
duly prolongation of the contract
Level of risk – “medium”
34. Купівля-продаж vs. Факторинг - ризики
1. Купівля-продаж портфеля особі, що не є ФінКо
2. Купівля-продаж портфеля іноземній ФінКо
3. Повідомлення позичальника. Право погашати банку, а не ФінКо
4. Банківська таємниця
5. Заміна сторони у судовому процесі (до винесення рішення – після
рішення – виконавче провадження)
35. Проценти vs. неустойка
Приймаючи рішення про стягнення сум за кредитним договором, суду
слід керуватись положенням ч. 1 ст. 1050 ЦК та виходити з того, що
стягнення сум (процентів) за ст. 1048 ЦК є платою
(винагородою) за користування грошовими коштами, а стягнення
сум згідно з ч. 2 ст. 625 ЦК - заходом цивільно-правової
відповідальності за порушення грошового зобов'язання.
У справах, що розглядалися судами, предметом неустойки були лише
грошові кошти, розмір яких встановлювався договором. Як
правило, суди правильно визначали цей розмір. При цьому
враховували положення ч. 3 ст. 551 ЦК щодо зменшення розміру
неустойки, якщо він значно перевищував розмір збитків, а також за
наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Проте суди не завжди застосовували зазначене положення закону та
стягували неустойку в сумі, що в кілька разів перевищувала
розмір заборгованості.
36. Закон про захист прав споживачів
Спірним у судовій практиці, ураховуючи й наведений вище приклад, є
питання про застосування Закону від 12 травня 1991 р. N 1023-XII "Про
захист прав споживачів" (далі - Закон N 1023-XII) при вирішенні
спорів, які виникають з кредитних правовідносин.
У ст. 1 цього Закону визначено, що послуга - діяльність виконавця з
надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором
матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за
індивідуальним замовленням споживача для задоволення його
особистих потреб. У п. 23 ст. 1 цього ж Закону зазначено, що споживчий
кредит - це кошти, що надаються кредитодавцем (банком або іншою
фінансовою установою) споживачеві на придбання продукції.
Нерідко суди застосовують ці положення Закону N 1023-XII.
37. Креатив (1)
Банк
Групи
Компанія
групи
Завод
1
2
3
4
1. Компанія отримує в Банку Групи кредит в долл. США
2. За декілька днів до настання строку погашення заборгованості
Завод поручається за Компанію Групи
3. В останній день строку погашення кредиту Завод сплачує
заборгованість за кредитом
4. Компанія Групи погашає заборгованість перед Заводом через 300
днів після фактичного погашення
43. Що таке «нова економіка»
экономическая инфраструктура,
характеризующаяся главным образом
преобладанием неосязаемых
активов (услуг и технологий), и снижением
роли осязаемых активов.
Новая экономика – это экономика знаний,
новых информационных
технологий, новых бизнес процессов,
обеспечивающих лидерство и
конкурентоспособность.
Правоохранительные органы Украины43
44. Що таке «нова економіка»
44
= 3 bln USD
=
Intellectual Property Rights: basics
45. Що таке «нова економіка»
45
Intellectual Property Rights: basics
Прибутки – 0
Ринкова ціна – $ 1 млрд.
46. Що таке «нова економіка»
46
= 8,5 bln USD
=
=
Intellectual Property Rights: basics
2 х Криворіжсталі
47. Що таке «нова економіка»
111,5 млрд $= 2 бюджети України
50. Форма договору
50
Intellectual Property Rights: basics
Договір щодо розпоряджання майновими
правами інтелектуальної власності
укладається у письмовій формі
Недодержання сторонами письмової форми
правочину, яка встановлена законом, не має
наслідком його недійсність, крім
випадків, встановлених законом (ст. 218 ЦКУ)
У разі недодержання письмової
форми договору щодо розпоряджання
майновими правами інтелектуальної власності
такий договір є нікчемним
51. Форма договору
51
Intellectual Property Rights: basics
Стаття 207. Вимоги до письмової форми
правочину
1. Правочин вважається таким, що вчинений у
письмовій формі, якщо його зміст зафіксований
в одному або кількох документах, у
листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.
Правочин вважається таким, що вчинений у
письмовій формі, якщо воля сторін виражена за
допомогою
телетайпного, електронного або
іншого технічного засобу зв'язку.
2. Правочин вважається таким, що вчинений у
письмовій формі, якщо він підписаний його
стороною (сторонами).
53. Визначення
53
Intellectual Property Rights: basics
Ліцензіар
особа, яка має
виключне право
дозволяти
використання Ліцензіат
письмове
повноваження
надає їй право на
використання цього об'єкта в певній обмеженій
сфері
55. Види ліцензій
55
Intellectual Property Rights: basics
Виключна ліцензія видається
лише одному ліцензіату і виключає
можливість використання ліцензіаром
об'єкта права інтелектуальної власності
у сфері, що обмежена цією ліцензією, та
видачі ним іншим особам ліцензій на
використання цього об'єкта у зазначеній
сфері.
Невиключна ліцензія не
виключає можливості використання
ліцензіаром об'єкта права
інтелектуальної власності у сфері, що
обмежена цією ліцензією, та видачі
ним іншим особам ліцензій на
використання цього об'єкта у
зазначеній сфері.
VS.
56. Види ліцензій
56
Intellectual Property Rights: basics
Одинична ліцензія
видається лише одному
ліцензіату і виключає можливість
видачі ліцензіаром іншим особам
ліцензій на використання об'єкта
права інтелектуальної власності у
сфері, що обмежена цією
ліцензією, але не виключає
можливості використання
ліцензіаром цього об'єкта у
зазначеній сфері.
58. Визначення
58
Intellectual Property Rights: basics
За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає
другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права
інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за
взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого
закону.
59. Зміст
59
Intellectual Property Rights: basics
У ліцензійному договорі визначаються:
вид ліцензії,
конкретні права, що надаються за договором,
способи використання зазначеного об'єкта,
територія
строк, на які надаються права,
розмір, порядок і строки виплати плати за використання
об'єкта права інтелектуальної власності,
60. Майнові права
60
Intellectual Property Rights: basics
Стаття 424. Майнові права інтелектуальної власності
1. Майновими правами інтелектуальної власності є:
1) право на використання об'єкта права інтелектуальної власності;
2) виключне право дозволяти використання об'єкта права
інтелектуальної власності;
3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню
об'єкта права інтелектуальної власності, в тому числі забороняти таке
використання;
4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені
законом.
61. Майнові права (авторські права)
61
Intellectual Property Rights: basics
1) відтворення творів;
2) публічне виконання і публічне сповіщення творів;
3) публічну демонстрацію і публічний показ;
4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється
іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення;
5) переклади творів;
6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів;
7) включення творів як складових частин до збірників, антологій,
енциклопедій тощо;
…
11) імпорт примірників творів.
62. Майнові права (торговельні марки)
62
Intellectual Property Rights: basics
Свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим
особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим
Законом:
зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг;
зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з
наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна
ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги;
позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у
свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці
позначення і знак можна сплутати;
позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і
послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого
використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари
чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.
63. Майнові права (патенти)
63
Intellectual Property Rights: basics
Використанням винаходу (корисної моделі) визнається:
виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу
(корисної моделі), застосування такого продукту, пропонування для
продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та
інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого
продукту в зазначених цілях;
застосування процесу, що охороняється патентом, або
пропонування його для застосування в Україні, якщо особа, яка
пропонує цей процес, знає про те, що його застосування
забороняється без згоди власника патенту або, виходячи з
обставин, це і так є очевидним.
64. Юридичні презумпції і фікції
64
юридическая презумпция — это
предположение (с латинского praesumptio именно
так и переводится), закрепленное в правовой норме, в
соответствии с которым определенный порядок вещей
в области правоотношений признается
обычным, нормальным, не требующим доказывания.
Презцмпції в ГК: правомірності правочину, достовірності
інформації, авторства, тощо
Фікція = допускаемый или прямо предписываемый
правовой нормой прием мышления, состоящий в
признании известного несуществующего факта
существующим или, наоборот, существующего
обстоятельства несуществующим
Фікція = визнання неіснуючого факту існуючим
65. Зміст
65
Intellectual Property Rights: basics
Вважається, що за ліцензійним договором надається невиключна
ліцензія, якщо інше не встановлено ліцензійним договором.
У разі відсутності в ліцензійному договорі умови про територію, на яку
поширюються надані права на використання об'єкта права
інтелектуальної власності, дія ліцензії поширюється на територію
України.
Предметом ліцензійного договору не можуть бути права на
використання об'єкта права інтелектуальної власності, які на момент
укладення договору не були чинними.
Права на використання об'єкта права інтелектуальної власності та
способи його використання, які не визначені у ліцензійному
договорі, вважаються такими, що не надані ліцензіату.
66. Зміст
66
Intellectual Property Rights: basics
У разі відсутності у ліцензійному договорі умови про строк договору
він вважається укладеним на строк, що залишився до спливу строку
чинності виключного майнового права на визначений у договорі об'єкт
права інтелектуальної власності, але не більше ніж на п'ять
років
.
69. Визначення
69
Intellectual Property Rights: basics
За договором про передання виключних майнових прав
інтелектуальної власності одна сторона (особа, що має виключні
майнові права) передає другій стороні частково або у повному складі ці
права відповідно до закону та на визначених договором умовах.
73. Визначення
73
Intellectual Property Rights: basics
За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець)
зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право
користування відповідно до її вимог комплексом належних цій
стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду
товару та (або) надання послуг.
Предметом договору комерційної концесії є право на використання
об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних
марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць
тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.
74. Форма договору
74
Intellectual Property Rights: basics
1. Договір комерційної концесії укладається у
письмовій формі. У разі недодержання
письмової форми договору концесії такий
договір є нікчемним.
2. Договір комерційної концесії підлягає
державній реєстрації органом, який
здійснив державну реєстрацію
правоволодільця.
75. Помилки в кодексі
75
Intellectual Property Rights: basics
Стаття 1122. Особливі умови договору комерційної концесії
1. В договорі комерційної концесії можуть бути передбачені особливі
умови, зокрема:
[…]
2. Умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право
визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або
встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.
3. Умова договору, відповідно до якої користувач має право продавати
товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній
категорії покупців (замовників) або виключно покупцям
(замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на
території, визначеній у договорі.
78. 78
Tax optimization structure (2)
ForeignCo
Low tax jurisdiction
Ukraine
Origination
of IP rights
Dividends
$72,7
Owner of
the Group
CPT
$10
PIT
$17,3
License
royalty
$100
End Users
Intellectual Property Rights: basics
79. Royalty deduction restrictions
Maximum 4% of gross
revenue for the previous tax
year
Royalties paid to offshore?
Beneficial owner?
Ukrainian IP asset?
Are royalties taxed in the
recipient's country?
79
ARE YOU
BENEFICIAL
OWNER?
Intellectual Property Rights: basics
80. Customs value of imported goods: royalty for use of IP
80
Royalties paid with respect
to imported goods?
Importer pays royalties
directly or indirectly as a
condition of sale of goods?
Intellectual Property Rights: basics
82. 82
Визначення
ПК України
14.1.225. роялті - будь-який платіж, отриманий як винагорода за користування
або за надання права на користування будь-яким авторським та суміжним правом
на літературні твори, твори мистецтва або науки, включаючи комп'ютерні
програми, інші записи на носіях інформації, відео- або аудіокасети, кінематографічні
фільми або плівки для радіо- чи телевізійного мовлення, передачі (програми)
організацій мовлення, будь-яким патентом, зареєстрованим знаком на товари і
послуги чи торгівельною маркою, дизайном, секретним
кресленням, моделлю, формулою, процесом, правом на інформацію щодо
промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау).
Не вважаються роялті платежі за отримання об'єктів власності, визначених в
абзаці першому цього пункту, у володіння або розпорядження чи власність особи
або, якщо умови користування такими об'єктами власності надають право
користувачу продати або здійснити відчуження в інший спосіб такого об'єкта
власності або оприлюднити (розголосити) секретні
креслення, моделі, формули, процеси, права на інформацію щодо
промислового, комерційного або наукового досвіду (ноу-хау), за винятком
випадків, коли таке оприлюднення (розголошення) є обов'язковим згідно із
законодавством України;
83. 83
Визначення
OECD Model Convention
Роялти – платежи любого вида, полученные в качестве вознаграждения
за пользование или предоставление права пользования любым
авторским правом на литературные произведения, произведения искусства
или науки, включая:
кинематографические фильмы,
патенты,
торговые марки,
дизайн,
модель,
план,
секретная формула или процесс;
Информацию в отношении промышленного, коммерческого или научного
опыта (ноу-хау).
86. 86
Що таке використання ПЗ
Criminal Liability for Copyright Infringements
Автор має виключне право дозволяти використання об'єкта права
інтелектуальної власності
Використання = ст. 15 ЗУ про авторське право:
1) відтворення творів;
2) публічне виконання і публічне сповіщення творів;
3) публічну демонстрацію і публічний показ;
4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно
здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше
оприлюднення;
5) переклади творів;
6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів;
7) включення творів як складових частин до
збірників, антологій, енциклопедій тощо;
…
11) імпорт примірників творів.
87. 87
Що таке використання ПЗ
Criminal Liability for Copyright Infringements
Відтворення = виготовлення одного або більше примірників
твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх
запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому
числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати
комп'ютер
93. 93
End use = terra incognita
Criminal Liability for Copyright Infringements
94. 94
Ст 176 КК України
Огляд приміщення
Виїмка компютерів / серверів
Спроба застосувати ст. 368 КК України
Захист правовласника / автора?
Criminal Liability for Copyright Infringements
95. 95
Злочин середньої тяжкості
Вбивство з необережності - до 5 років
Доведення до самогубства - до 3 років
Незаконні досліди над людиною - до 4 років
Згвалтування – від 3 до 5 років
Порушення авторських прав - від 2 до 6
років
Criminal Liability for Copyright Infringements
96. 96
Для кого ст. 176 УК Украины
Почему так?
Criminal Liability for Copyright Infringements
97. 97
Вот поэтому
= бюджет МинКультуры
на 2012 г.
+ UAH 3 120 млрд.
Criminal Liability for Copyright Infringements
*В Верховной Раде Украины 18.12.2008г. под № 3503 был зарегистрирован законопроект «Проект Закона о внесении изменений в некоторые законы Украины для усиления охраны авторского и смежных прав». Авторами проекта закона являются народные депутат Курпіль С.В., Голуб О.В., Шуфрич Н.І.Согласно Законопроекту № 3503, не считаются роялти платежи за отчуждение исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности, когда лицо, которое приобрело такие права, может передать (совершить отчуждение) исключительные имущественные права интеллектуальной собственности любому другому лицу.По состоянию на 21.05.09 информация авторов законопроекта была принята к сведению комитетом ВРУ по вопросам науки и образования, в результате чего планируется рассмотреть законопроект на одном из заседаний комитета.Главное научно-экспертное управление в своем выводе не разделяет оптимизма авторов законопроекта и не рекомендует внесение изменений в данную норму Закона о прибыли.
*В Верховной Раде Украины 18.12.2008г. под № 3503 был зарегистрирован законопроект «Проект Закона о внесении изменений в некоторые законы Украины для усиления охраны авторского и смежных прав». Авторами проекта закона являются народные депутат Курпіль С.В., Голуб О.В., Шуфрич Н.І.Согласно Законопроекту № 3503, не считаются роялти платежи за отчуждение исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности, когда лицо, которое приобрело такие права, может передать (совершить отчуждение) исключительные имущественные права интеллектуальной собственности любому другому лицу.По состоянию на 21.05.09 информация авторов законопроекта была принята к сведению комитетом ВРУ по вопросам науки и образования, в результате чего планируется рассмотреть законопроект на одном из заседаний комитета.Главное научно-экспертное управление в своем выводе не разделяет оптимизма авторов законопроекта и не рекомендует внесение изменений в данную норму Закона о прибыли.
Согласно законодательству Украины, в том числе, Закону Украины «О налогообложении прибыли предприятий», международные договоры имеют высшую юридическую силу, нежели внутреннее законодательство; Однако, поскольку Конвенции не применяются для целей НДС, для использования всех выгод режима роялти необходимо одновременно принимать во внимание оба определения роялти – согласно украинскому законодательству и соответствующей Конвенции.