"Bandi di gara: le novità recate nel codice dei contratti pubblici e le principali criticità. Uno sguardo all'emanando regolamento.", Leonardo Miconi, dirigente dell' Ufficio V - Finanza di Progetto dell'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici.

1. Bandi di gara: le novità recate nel codice dei contratti pubblici e le principali criticità. Uno sguardo all'emanando regolamento. Roma, 17 giugno 2010 1 Leonardo Miconi

2. Il piano degli argomenti La progettazione del bando di gara: i rapporti con il procedimento e la simulazione della gara Nozione e funzione del bando di gara Riferimenti normativi sui contenuti del bando e altre fonti Contenuti minimi previsti dal codice e gli arricchimenti consentiti o necessitati La interpretazione delle clausole Il ruolo del bando nei contratti atipici, nelle procedure speciali e nella finanza di progetto I vizi tipici dell’aggiudicazione che scaturiscono dal bando Il contenzioso sul bando di gara: il “precontenzioso” e la “comunicazione preventiva” La documentazione tipica della gara e ALL. IX A Alcune previsioni sui bandi recate nell’emanando regolamento I bandi su misura Uno sguardo ai dati statistici dell’Osservatorio 2 Leonardo Miconi

3. La progettazione del bando di gara Il bando dovrebbe sottoporsi sempre a una “analisi di sensitività” ex-ante per valutare la robustezza del processo decisionale .. Leonardo Miconi 3

5. PT (percentage top) = AT / valore assoluto (qui del peso wj): percentuale che il peso deve subire, perché cambi la prima alternativa

6. Sensibilità = 1 / PT

7. I Criteri 3 e 4 si definiscono robusti

8. Il Criterio 1 dovrebbe aumentare dell’842 % per modificare l’ordinamento; è dunque poco sensibile alla stregua di un criterio robusto.

9. Il Criterio 2 dovrebbe aumentare del 68 %: è critico ma la sua percentuale, rimane piuttosto elevata

10. Conclusioni: l’ordinamento può essere considerato stabileLeonardo Miconi

12. E’ la lexspecialis: vale per i concorrenti e vale per la stazione appaltante (C.S., Sez. V, decisione 20.03.2005, n.1453)

13. Assolve a una funzione autolimitante

14. E’ indifferente alle variazioni successive delle leggi che intervengono dopo la sua pubblicazione (cfr. anche art.253, comma 1, del Codice)

15. L’entrata in vigore di una nuova norma può modificare il contratto ma non il bando

16. Vi può essere la modifica o l’annullamento volontario del bando per adeguamenti (cfr. finanza di progetto) Leonardo Miconi 5

17. Le principali decisioni che il codice affida al bando di gara I requisiti di partecipazione dei concorrenti Il criterio di aggiudicazione Le leggi di valutazione del prezzo e degli altri elementi Ponderazione degli elementi di valutazione (con qualche eccezione) Metodo di ordinamento delle offerte L’esclusione automatica sottoglia comunitaria Le modalità di verifica della congruità delle offerte anormalmente basse I miglioramenti ai documenti a base di gara La tipologia del contratto Il regime del subappalto Le categorie di qualificazione dell’esecutore principali e secondarie (servizi e forniture) prevalente o scorporate (lavori) I tempi di pubblicità del bando Modalità di corresponsione dei pagamenti Modalità di presa visione della documentazione o dei luoghi Leonardo Miconi 6

19. Allegati IX A, B, C e D del codice

20. Allegato X

21. Bandi tipo pubblicati dall’Autorità ex art.7, comma 4, lett. h), D.Lgs. 163/2006

22. Determinazione n.25 del 2001 (categorie e subappalto nei contratti di lavori)

23. Determinazione n. 3 del 20.05.2009 (art.153, Codice: linee guida per i bandi e i documenti di gara)Leonardo Miconi 7

25. cfr. All. IX A, B e C

26. schemi di bando pubblicati da AVCP (cfr. det. n.3 del 2009)

27. Il bando può contenere elementi ulteriori rispetto alle leggi, purché rispettosi dei principi di adeguatezza e di logicità con riguardo a:

28. profilo dei requisiti aggiuntivi (casistica ampia)

29. servizi e forniture (maggiore flessibilità artt. 41 e 42 del codice)

30. Il bando deve ritenersi integrato dalle leggi aventi valore imperativo

31. si applicano anche se non richiamateLeonardo Miconi 8

32. La interpretazione delle “clausole” Leonardo Miconi 9 Per chiarire una clausola del bando, deve farsi riferimento alla serie complessiva delle disposizioni evitando le interpretazioni e deve prevalere la partecipazione alla gara invece che la esclusione Per chiarire una clausola deve farsi una valutazione letterale del bando Non tutte le disposizioni sono inderogabili e cogenti, ma solo quelle essenziali e non suscettibili di adempimenti sostitutivi (cfr art.46, codice: le s.a. invitano i concorrenti a completare o fornire chiarimenti sui certificati, documenti e dichiarazioni) Le ragioni formali di esclusione dalla gara rilevano solo quando rispondono ad un particolare interesse della amministrazione e garantiscano la parità di condizioni fra i concorrenti

34. Il bando può essere sottoposto alla composizione stragiudiziale delle liti ai sensi dell’art.6, co. 7, lett. n), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163

35. Il bando può essere modificato in autotutela, a seguito della “comunicazione preventiva” rivolta dal concorrente al RP (cfr. art.245-bis)Leonardo Miconi 10

36. Il ruolo del bando nelle procedure speciali e nei contratti atipici Per l’aggiudicazione di edilizia residenziale pubblica, con contributo superiore al 50 % (cfr. art.61, codice) Le s.a. applicano gli artt. 2, 63, 64, 65, 66, 70, 71, 77, 78, 79 oltre agli artt. da 34 a 52 Per i contratti di locazione finanziaria (cfr. art.160 bis) il bando determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici e tecnico organizzativi di partecipazione: Localizzazione dell’opera Requisiti dei concorrenti Progettazione Livello di ingerenza della PA ammesso Direzione dei lavori e collaudo Per i contratti della finanza di progetto l’art.153, comma 6, prevede: Il bando indica i criteri, secondo l’ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse proposte. Leonardo Miconi 11

37. Vizi del procedimento di aggiudicazione secondo VILA Requisiti troppo limitativi Categorie di qualificazione errate Condizioni o adempimenti specifici dei concorrenti Lavori svolti dai concorrenti uguali a quelli a base di gara Mancanza presupposti di scelta della procedura negoziata Frazionamento dell’appalto sottosoglia Art.122, co. 7-bis, del codice Art.57, comma 6, del codice Frazionamento dell’appalto nei servizi di ingegneria e architettura Per rimanere sotto soglia comunitaria Per rimanere sotto la soglia di 100.000 euro Prezzi non remunerativi (diverso da mancato aggiornamento) Elementi di valutazione della OEV, non ancorati all’offerta tecnica: Si assegna un punteggio al curriculum dei lavori dei concorrenti o ai fatturati specifici Visite di presa visione dei luoghi o delle opere non adeguate 12 Leonardo Miconi

38. Vizi del procedimento di aggiudicazione segnalati al “precontenzioso” Requisiti troppo limitativi: Categorie di qualificazione errate Mancato scorporo di alcune categorie Tempo per la formulazione dell’offerta troppo contenuto (con progettazione) Modalità di formulazione delle offerte: Scambio di buste e imprecisioni varie Esclusioni per modellistica allegata al disciplinare di gara non conforme alle norme Elementi di valutazione della OEV, non ancorati all’offerta tecnica: Si assegna un punteggio ai requisiti professionali dei concorrenti Erronea assegnazione dei punteggi, in difformità all’all. E del DPR 554/99 Esclusioni varie: Mancanza di requisiti tecnici indicati nel bando (certificato qualità aziendale) Polizza fideiussoria diversa dagli schemi allegati Mancata dichiarazione di avvenuto sopralluogo 13 Leonardo Miconi

39. Leonardo Miconi 14 La documentazione tipica della gara Bando Avviso di pre e post informazione: è un documento conciso per la riduzione dei termini e si pubblica una volta l’anno Disciplinare di gara si associa al bando di gara e contiene le regole minute per la elaborazione dell’offerta Capitolati d’oneri Capitolati tecnici Domanda di partecipazione si utilizza nelle procedure a due fasi (ristrette, dialogo competitivo, negoziata previo bando) Lettera di invito si associa alla domanda di partecipazione o sostituisce il bando nelle procedure “senza pubblicità” Dichiarazioni a corredo dell’offerta sono contenute nel disciplinare, generalmente a pena di esclusione Documenti tecnici a base di gara (SDF, progetti di vario livello)

40. Leonardo Miconi 15 Identificazione della amministrazione aggiudicatrice Procedura di selezione dei concorrenti se è una procedura accelerata se un accordo quadro se è un sistema dinamico di acquisizione asta elettronica Forma dell’appalto luogo di esecuzione dei lavori luogo di consegna dei prodotti luogo di prestazione dei servizi Appalti di lavori descrizione ed importi eventuali lotti se è richiesta la progettazione per accordi quadro: importo, durata ALL. IX A del Codice

41. ALL. IX A del Codice Leonardo Miconi 16 Varianti se sono ammesse, descrizione dei limiti ed esclusioni Procedure aperte: recapiti s.a. per consultazione o acquisizione capitolati o documenti termini per domande, somme da versare per documenti Termini termine ultimo per ricezione delle offerte (p. aperte) termine ultimo per ricezione offerte indicative (sistema dinamico) termine per ricezione domande di partecipazione (p. ristrette e negoziate) indirizzi cui rivolgere domande e fare offerte Lingua Procedure aperte persone ammesse data e luogo Cauzioni e garanzie

42. Leonardo Miconi 17 Appalti di forniture descrizione prodotti e importi quantità per accordi quadro: importo, durata Appalti di servizi categoria del servizio quantità per accordi quadro: importo, durata obbligo di indicare le qualifiche professionali incaricate del servizio Descrizione dei lotti (lavori, servizi, forniture) se ci sono più lotti, indicare la possibilità di fare offerte per uno, per più lotti e/o per l’insieme di lotti Termini - durate per la realizzazione dei lavori completamento forniture/consegna prestazione di servizi per l’avvio dei lavori ALL. IX A del Codice

43. Leonardo Miconi 18 Modalità di finanziamento e di pagamento Modalità per formare i raggruppamenti di operatori economici Criteri di partecipazione cause di esclusione requisiti generali requisiti di capacità Per accordi quadro numero massimo di operatori economici durata dell’accordo Per dialogo competitivo e p. negoziate con previo bando fasi per ridurre i concorrenti Per procedure ristrette, dialogo e p. negoziate previo bando numero minimo-massimo candidati criteri da applicare per scegliere i candidati da invitare ALL. IX A del Codice

44. Leonardo Miconi 19 Per procedure aperte tempo vincolante delle offerte Criterio di scelta delle offerte prezzo più basso offerta economicamente più vantaggiosa pesi ponderali (se non nei capitolati d’oneri o nel documento descrittivo) Ricorsi nome e indirizzo per i ricorsi e/o mediazione termini per i ricorsi indirizzi per informazioni su ricorsi Date di pubblicazione degli avvisi di spedizione del bando ALL. IX A del Codice

45. Il ruolo del bando nei servizi e forniture, secondo l’art.279 del reg. La progettazione dei servizi e forniture è articolata di norma in un unico livello: Relazione tecnica Calcolo della spesa Capitolato descrittivo e prestazionale È svolta da dipendenti in servizio La progettazione di servizi e forniture, può avvenire nell’ambito di gare per l’affidamento di servizi o di concorsi di progettazione .. Il bando di gara o di concorso, può integrare o ridurre i contenuti del progetto .. Il bando di concorso di progettazione può prevedere due o più livelli della stessa (preliminare e definitivo o esecutivo)

46. Il bando di gara nelle procedure gestite interamente con sistemi telematici (art.296 del reg.) Il bando, oltre agli elementi indicati nel codice, deve contenere: - la descrizione delle condizioni e delle modalità di presentazione delle offerte ivi compresa l’indicazione dei dispositivi elettronici idonei al collegamento in rete da utilizzare per lo svolgimento e la partecipazione alla procedura di gara; cfr. Art. 77, comma 6, lettera d), del codice) - modalità di valutazione e classificazione delle offerte; - indicazione dei mezzi di comunicazione alternativi al sistema telematico o alla posta certificata in caso di avaria o indisponibilità prolungata del sistema telematico - parametri eformule utilizzati per la graduatoria delle offerte

47. ALL. M del regolamento: legge per la valutazione di Ci basata su Asoglia e Amax Ci = X • (Ai/Asoglia), se Ai ≤ Asoglia X a scelta tra 0.80, 0.85, 0.90 A soglia = ribasso medio delle offerte Ci = X+(1-X)•[(Ai-As)/(Amax-As)] Se Ai cresce, Ci cresce velocemente fino al valore Asoglia = A media As dipende da tutte le offerte e non è noto a priori Non vi è incentivo a fare un ribasso molto elevato Scoraggia la concorrenza aggressiva: tendenza a rincorrere il valore A soglia Leonardo Miconi 22 Ci=1 Ci=X 0 A soglia A min A max

48. Bandi su misura: si punta alla valutazione di esperienze possedute dal concorrente pre-designato Si osserva il contrasto dell’elemento afferente la capacità del concorrente con la Circ. della PCM del 1 marzo 2007: “l'offerta deve .. essere valutata in base a criteri che hanno una diretta connessione con l'oggetto dell'appalto e che servono a misurare il valore, ciò che esclude che si possa fare riferimento alle qualità soggettive dell'offerente”.

49. La distribuzione dei contratti di lavori prima del codice (anno 2005) Leonardo Miconi 24

50. La distribuzione dei contratti di lavori dopo il codice (anno 2008) Leonardo Miconi 25

51. La distribuzione dei contratti di servizi dopo il codice (anno 2008) Leonardo Miconi 26

52. La distribuzione dei contratti di fornitura dopo il codice (anno 2008) Leonardo Miconi 27

53. Le procedure adottate dopo il codice (anno 2008) per i “servizi” > € 150.000 28 Leonardo Miconi

54. Le procedure adottate dopo il codice (anno 2008) per “forniture” > 150.000 29 Leonardo Miconi