Livre bLancSaaS : définir le bon contrat                     (3e partie)
PREAMBULE                 Le droit est un outil qui se présente comme l’accessoire indispensable des projets              ...
SOMMAIRE      Préambule                                                                                                   ...
1 - Les deux parties sont au coeur                                                   • Accomplir des prestations qui risqu...
La traduction juridique de ce positionnement est représentée figure 2.                          A cet effet, l’architectur...
3 - Les clauses à surveiller                                                        effectuer un contrôle de contenu des in...
Définir le bon contrat               I�������� �’A����� T�����������, A�����                                 ou de moyens)...
A propos d’Abaque Avocats :                                                                      Abaque Avocats intervient...
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Le droit est un outil qui se présente comme l’accessoire indispensable des projets
de l’entreprise ; à ce titre, il a vocation à les pérenniser, contribuer à les faire aboutir
et apporter ainsi un avantage concurrentiel.
Il n’existe pas de défi nition juridique du SaaS, mais il se caractérise par une
typologie de situations possibles.

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Livre blanc - SaaS : définir le bon contrat

  1. 1. Livre bLancSaaS : définir le bon contrat (3e partie)
  2. 2. PREAMBULE Le droit est un outil qui se présente comme l’accessoire indispensable des projets de l’entreprise ; à ce titre, il a vocation à les pérenniser, contribuer à les faire aboutir et apporter ainsi un avantage concurrentiel. Il n’existe pas de définition juridique du SaaS, mais il se caractérise par une typologie de situations possibles. On trouve notamment dans les contrats SaaS les particularités suivantes: des applications en mode hébergé, à l’usage ou par abonnement, des engagements de performances, des prestations de paramétrage, de développement, d’intégration et de recette, et des services d’infogérance. Ce qui fait la réelle particularité du SaaS, c’est notamment l’existence de plusieurs acteurs pour un seul client. Ces acteurs concourent à la délivrance d’un service dont il faut déterminer le périmètre car il est par définition modulable. De surcroît, l’exploitabilité effective d’applications en mode SaaS tient notamment aux bonnes performances, à la sécurité des données, sans omettre la question des droits d’auteur. Les objectifs de ce Livre Blanc : Nous avons souhaité dans cette série de livres blancs donner un éclairage sur toutes les problématiques de la mise sur le marché d’une solution en mode SaaS. Nous nous sommes pour cela entourés d’experts dans les domaines juridiques, marketing, techniques et stratégiques, et nous remercions tout particulièrement : • Arnaud Tessalonikos, avocat à la cour, du cabinet Abaque Avocats • Hervé Gonay, président fondateur de Smartline Systems • Henri-Michel Rozenblum, délégué général de l’ASP Forum Global SP a coordonné les différents partenaires et apporte ici son expertise en matière d’infogérance et de services externalisés. Pour continuer à vous informer sur ces sujets et nous apporter vos commentaires, nous vous invitons à visiter le portail de Global SP www.mysaas.fr, ainsi que celui de Smartline Systems www.myondemand-news.com, dans lesquels nous publions régulièrement des articles sur les enjeux et tendances du SaaS. Cette série de livres blancs comprend : 1e partie - Pourquoi lancer une offre en mode SaaS ? 2e partie - SaaS : Garantir le meilleur niveau de service 3e partie - SaaS : Définir le bon contrat 4e partie - Réussir le lancement d’une offre en mode SaaS Document : Livre Blanc - SaaS : dé nir le bon contratp2 Propriété de Global SP - Reproduction et utilisation interdites en dehors d’un cadre contractuel
  3. 3. SOMMAIRE Préambule 2 SOMMAIRE 3 1. Les deux parties sont au coeur du contrat 4 2. L’architecture contractuelle du SaaS 4 3. Les clauses à surveiller 6 4. Le contrat, objet de négociation et de re-négociation 6 Interview d’Arnaud Tessalonikos, Avocat, par 2DJ 7 Document : Livre Blanc - SaaS : dé nir le bon contrat Propriété de Global SP - Reproduction et utilisation interdites en dehors d’un cadre contractuel p3
  4. 4. 1 - Les deux parties sont au coeur • Accomplir des prestations qui risquent de ne pas être rémunérées • Se faire condamner en cas de contentieux, pour des difficultés du contrat liées à des prestations qu’il n’a pas lui-même réalisées par exemple Un « bon contrat » doit prendre en compte les enjeux du client, • Voir sa responsabilité civile professionnelle mise en jeu, en tout en protégeant le prestataire et en sécurisant ses revenus. l’absence d’assurance Les objectifs du client : Pour répondre aux besoins des différentes parties et bâtir une politique contractuelle cohérente, il faut donc travailler de Dans un contrat SaaS, le client cherche essentiellement à : manière transverse avec les différentes directions opérationnelles de l’entreprise. • Maîtriser les coûts Toutes les fonctions de l’entreprise seront concernées par la • Adapter le système à l’usage effectif (par application, voire par politique contractuelle, car elle n’est, de fait, que la traduction des fonction d’une application) choix opérés pour assurer le positionnement d’une offre. Ainsi, si • Sécuriser ses données le contrat constitue la « loi des parties », ce n’est que la « loi » à • Bénéficier d’une bonne performance du système laquelle elles ont bien voulu se soumettre. Dans un contrat SaaS, le client cherche essentiellement à : 2 - L’architecture contractuelle du SaaS • La dépendance (technique ou juridique) vis-à-vis du fournisseur • Le déni total ou partiel de service Le modèle SaaS se distingue par la multiplicité des intervenants: • L’insuffisance de transfert de compétences opérateurs télécoms, FAI, fournisseurs de matériels, éditeur de • Le vol ou le piratage de ses données. logiciels, autorité de réglementation, solutions de back-up et sécurité… Le prestataire SaaS, qu’il soit l’éditeur ou l’hébergeur, Les objectifs du prestataire : ici est au centre du schéma (fig. 1) car il agglomère un ensemble de prestations, peut servir de guichet unique pour le client final et De son côté, le prestataire cherche au travers du contrat à assurer rassurer ainsi ce dernier. une bonne relation avec son client : • Le conquérir (pourquoi ne pas envisager le contrat comme un outil marketing, et en faire un avantage commercial en le O��������� T������ marketant ?) S������� �� B����� F����������� • Le servir et le conserver H������� • Améliorer son image de marque • Se faire rémunérer (et si possible augmenter son chiffre d’affaires) R������������� P���������� S��S E������� Le contrat doit lui éviter les risques suivants : A����� S������� ������������ �’�������������� • Entrer en conflit avec son client et dégrader son image de U����������� marque (d’où l’importance des modes alternatifs de règlement des différends, ainsi que les procédures d’escalades avant tout litige) Figure 1, source : Abaque Avocats Document : Livre Blanc - SaaS : dé nir le bon contratp4 Propriété de Global SP - Reproduction et utilisation interdites en dehors d’un cadre contractuel
  5. 5. La traduction juridique de ce positionnement est représentée figure 2. A cet effet, l’architecture contractuelle doit être conçue comme le corollaire : E������� • du périmètre des services et de la politique de prix O��������� • de la stratégie de commercialisation F����������� ������� H������� • de la volonté de se différencier de la concurrence • du recours à l’assurance (via un courtier de préférence) S������� �� A����� Pour prendre un exemple concret, imaginons qu’un client constate ������������ ������ un problème de performance avec une application exploitée en �’�������������� mode SaaS. Compte tenu de la pluralité des intervenants autour de cette problématique, il est important de prévoir dans le contrat avec le client final, quels seront les outils contractuels de mesure H�������� de la performance. Cela permettra à la fois de s’engager sur un niveau de performances objectif et accepté par le client, mais aussi de faciliter l’administration de la preuve, en cas de mauvais- LCEN C���������- CNIL R������������� S������� �� ������ fonctionnement. Les éléments essentiels à ce débat classique de la preuve C����� ����������� FAI numérique, seront utilement rassemblés dans une convention de preuve.Figure 2, source : Abaque AvocatsCette architecture contractuelle met en exergue différentsenjeux au plan juridique. Il faut en effet prévoir des obligationshomogènes dans la chaîne de contrats instituée. Ainsi, lesdifférentes parties doivent veiller à ne pas transférer plus de droitsqu’elles n’en détiennent. Il est également essentiel d’organiserles responsabilités et recours potentiels de chacun, dans le but decontrôler et limiter les risques qui sont pris. Document : Livre Blanc - SaaS : dé nir le bon contrat Propriété de Global SP - Reproduction et utilisation interdites en dehors d’un cadre contractuel p5
  6. 6. 3 - Les clauses à surveiller effectuer un contrôle de contenu des informations qui transitent par l’intermédiaire du service d’hébergement proposé dans le Contrat. Un des rôles du contrat est de servir de guide pour la mise en œuvre de la solution. On emploie le concept de « contract management De ce fait, la responsabilité du Prestataire ne peut être engagée au » à cet effet. Il est donc intéressant d’y spécifier toutes les étapes titre du Contrat en cas d’émission ou de réception d’informations et jalons de l’implémentation, la mise en œuvre, l’évolutivité et répréhensibles par la loi. la réversibilité. En ce sens, le contrat est un outil qui permet un Dans le cas où une des Parties démontrerait que l’autre Partie contrôle de risques. a manqué à ses obligations contractuelles, il est convenu que la réparation susceptible d’être versée par la Partie défaillante, ne peut Les principales clauses dans le cadre du SaaS : excéder la somme de …€ par sinistre et par année. • L’objet du contrat et le prix 4 - Le contrat, objet de négociation • Les droits et obligations des parties • La propriété intellectuelle et de re-négociation • L’entrée en vigueur, la durée et la résiliation • Les responsabilités Le contrat est un sujet de négociation qui prend de plus en plus • La réversibilité d’importance à mesure que le client acquiert de la connaissance et • Les annexes de la maturité dans le domaine de l’informatique. Trois étapes sont à retenir pour mener sa négociation Il n’est pas rare de voir dans certains contrats des clauses contractuelle : apparemment très protectrices pour l’une des parties. Citons notamment les clauses de responsabilité, concernant par exemple 1. Identifier les marges de négociation. les retards de mise en œuvre, clauses qui ont pour effet ou pour objet de dégager le prestataire de toute responsabilité, ou excluent Il faut pour cela dresser la liste des intangibles et des « a priori », toute réparation au profit du client, notamment en ce qui concerne définir les variables acceptables et connaître les forces et faiblesses les préjudices indirects (par définition non réparables),auxquels de son positionnement ainsi que celles de son interlocuteur. On sont contractuellement assimilés par exemple les pertes peut à ce niveau définir les bornes de chaque scénario possible, d’exploitation, préjudices commerciaux, pertes de commandes et dans les extrêmes (le maximum et le minimum), et définir une de clientèle…. position acceptable entre ces extrêmes. Ce type de clauses est souvent assorti d’une limitation du montant 2. Adopter une technique des dommages et intérêts à une somme égale au prix perçu par le prestataire dans la cadre du contrat, pour l’année en cours. Il est important de définir au plus tôt avec le client quelles seront les « règles du jeu » de la négociation contractuelle et analyser Ces clauses peuvent sembler très protectrices et favorables au juridiquement le déroulement des échanges. Pour intervenir prestataire. Dans la pratique, en cas de conflit, elles entraînent efficacement à différents niveaux, l’entreprise veillera à désigner l’entreprise dans des contentieux durs. En effet, le client n’aura de les bons intervenants, de profils techniques et juridiques et cesse que de tenter de démontrer un manquement très sérieux capables de fonctionner en bonne cohésion, en comprenant les (notion de faute lourde), ou un manquement à une obligation contraintes de chacun. essentielle du contrat, afin de rendre inapplicable la limitation des préjudices. Cela incite le Client à documenter systématiquement 3. Choisir sa philosophie par écrit toute difficulté. Il passe ainsi un temps précieux à alimenter un dossier plutôt que de collaborer activement à la Le droit peut être utilisé à diverses fins. Nous pouvons considérer résolution des éventuelles difficultés. la négociation contractuelle comme une démarche de recherche d’un équilibre entre les intérêts respectifs. C’est sur ce socle que Lors de la négociation contractuelle, il est possible de répartir reposera la future relation client-fournisseur. les responsabilités de manière raisonnable et de fixer un plafond pour les dommages et intérêts éventuellement dus en cas de Exemples de maximes à retenir : manquement. Cette somme correspond généralement au montant du plafond de responsabilité souscrit, par sinistre et par année, par 1. « C’est le vrai droit, de tromper le trompeur » le prestataire auprès d’une compagnie d’assurance. (Charles PERRAULT, Fables) 2. « Un homme est toujours plus complexe que ses idées » (Paul VALERY) Exemple de clause relativement équilibrée : 3. « Le droit est l’accord des libertés » (Kant). Le Prestataire ne saurait être tenu pour responsable d’un mauvais fonctionnement des équipements appartenant au Client, et/ou Le rôle de l’avocat est notamment de vous accompagner dans maintenus par le Client, le cas échéant, de ceux situé dans les locaux cette démarche. du Client. Cependant, il est responsable du pilotage et du choix des services des opérateurs souscrits pour le Client. Le Prestataire met en œuvre le ou les liens de télécommunication nécessaires aux Services. De même, le Prestataire ne peut matériellement et juridiquement Document : Livre Blanc - SaaS : dé nir le bon contratp6 Propriété de Global SP - Reproduction et utilisation interdites en dehors d’un cadre contractuel
  7. 7. Définir le bon contrat I�������� �’A����� T�����������, A����� ou de moyens) car en fonction de leur régime juridique, la charge de la preuve se trouve inversée, ou non. Propos recueillis par 2Dj, société d’assistance à la gestion d’entreprises La législation du mode SaaS est-elle particulière ? Il n’y a pas de législation spécifiquement dédiée au mode SaaS. LeComment se passe la récupération des données en cas de rupture phénomène est trop récent. Il y a également peu de jurisprudence,de contrat ? pour la même raison. Cependant et à l’instar de l’internet, on ne peut pas parler de vide juridique.La cessation des relations contractuelles, pour quelque cause quece soit, pose en effet la question cruciale du sort des données. En effet, il est fait application d’un corpus législatif etCette question est d’autant plus importante que les données réglementaire très diverse, tel que le Code de la propriétédont nous discutons sont, par définition, remises à un prestataire intellectuelle concernant la concession d’un droit d’utilisation,qui les opère en externe, pour le compte d’un client. la loi informatique et liberté concernant les données à caractèreSignalons que ce prestataire est censé assurer leur sécurité, les nominatif, les articles 1708 et suivants du Code civil relatif ausauvegarder et garantir une disponibilité certaine des applications louage d’ouvrage dans le cas où il y aurait des services associés,qui traitent lesdites données. les article 323-1 et suivants du Code pénal concernant les atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données, etc.Précisons, en second lieu, que la récupération des données duclient s’organise dans le cadre de ce que l’on appelle usuellement Il convient également de tenir compte de la multiplicité desla « réversibilité », dans les contrats informatiques. A cet égard, intervenants, ce qui provoque parfois l’application de règles dedeux cas se présentent : droit propres à certains secteurs (éditeurs de logiciels, opérateurs • Soit, le contrat ne prévoit pas cette réversibilité : il convient de télécoms, hébergeur, etc.) alors de déterminer quel est le régime juridique applicable, par défaut, aux données ; plusieurs fondements juridiques peuvent Y a-t-il une réelle sécurité des données et aucune fuite de celles-ci, être employés afin d’obtenir la restitution des données (droit de du fait du nombre d’intervenants ? propriété intellectuelle sur les données, droit des producteurs de bases de données, dépôt …) dont il conviendra d’avancer Plus que juridique, cette question est d’ordre pratique. Je dirais la justification, si ce n’est la démonstration ; de longues que, de manière générale, le bon sens nous incite à penser que discussions peuvent avoir lieu à cette occasion, et nécessiter le moins nous sommes nombreux à partager un secret, mieux il est recours à un tiers (médiateur, arbitre, juge) ; gardé… • Soit, le contrat a prévu les obligations des parties en matière Au plan juridique, lorsque cela est possible, il est souhaitable de réversibilité : si le contrat est clair il devra être appliqué tant d’améliorer la sécurité en veillant à ce que les différents par les parties elles-mêmes que le juge éventuellement saisi contrats des différents intervenants comportent tous des d’un litige ; on retrouve là une certaine sécurité juridique ; il est clauses exigeantes et surtout précises en terme de sécurité, de important que le contrat décrive avec précision les obligations sauvegarde, de contrôle d’accès, et de confidentialité. Si possible, des parties (prix des prestations au titre de la réversibilité, il est souhaitable de s’assurer que la chaîne contractuelle est obligation de collaboration active afin de faciliter la reprise des homogène, de ce point de vue. données, spécification d’un format de données particulier…). Quel est le rôle de la CNIL dans la protection des données ?Quelle est la responsabilité de l’éditeur de logiciels par rapport auclient en cas de perte de donnée ? La Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) a été instituée par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative àLà encore tout dépend de ce qui a été prévu contractuellement. l’informatique, aux fichiers et aux libertés qui la qualifie d’autoritéEn principe, chacun n’est responsable que de son propre fait. En administrative indépendante.conséquence, l’éditeur de logiciels pourrait voir sa responsabilitérecherchée et peut-être engagée s’il est démontré qu’il a commis Elle veille au respect de la loi dite « Informatique et Libertés ». Enune faute dans l’exécution de sa mission, soit en ce qu’il aurait bref et en 2007, la CNIL c’est :manqué à une obligation contractuelle déterminée, soit en ce • 164 organismes contrôlés ;qu’il aurait manqué à une obligation issue d’une autre source • 5 avertissements ;obligatoire que le contrat (la loi, le règlement, les usages, les • 101 mises en demeure ;normes en vigueur dans sa profession et caractérisant l’état de • 9 sanctions financières, soit 175 000 € ;l’art…). • 56 404 traitements de données nominatives enregistrés ; • 5 dénonciations.C’est à ce stade qu’intervient le débat sur la preuve : en effet, lapartie sur laquelle pèse la charge de la preuve, supporte le risque Sachez qu’il est possible, en désignant un Correspondantdu doute. Cela forme l’objet d’un passionnant débat juridique dont Informatique et Liberté (CIL), interne ou externe, de bénéficiernous ferons l’économie dans le cadre de la présente interview, d’un allègement considérable des formalités préalables.mais en tout cas, cela explique les longues négociations quientourent la qualification des obligations (obligation de résultat Document : Livre Blanc - SaaS : dé nir le bon contrat Propriété de Global SP - Reproduction et utilisation interdites en dehors d’un cadre contractuel p7
  8. 8. A propos d’Abaque Avocats : Abaque Avocats intervient de manière spécifique dans le secteur de l’informat ique, de l’Internet et des communications. Le droit y À propos de Global SP : est pensé comme un out il au service des projets de l’entreprise, dont il est l’accessoire. En ce sens, il s’agit d’ingénierie juridique.Global SP délivre des services en mode SaaS. Après avoir conçu Ses activités sont structurées selon quatre axes :et construit sa propre unité de production, un Datacenter au • Conseilcoeur de Paris dans le 17e arrondissement, Global SP a démarré sa • Audit juridiqueproduction en mai 2001. Son offre est organisée autour de 4 pôles : • Prévention et règlement des litiges • Infogérance de système d’information • Externalisation de la fonction juridique ‘droit des TIC’ • Hosted Exchange et Hosted Sharepoint • Mise en oeuvre et exploitation d’infrastructure SaaS Pour en savoir plus : atessalonikos@abaque-avocats.com • Hébergement de serveurs et location de baiesPour en savoir plus : www.globalsp.com, www.MySaaS.fr A propos de l’ASP Forum : L’ASP Forum a pour objectif de favoriser et accompagner A propos de Smartline Systems : l’organisation et susciter le développement du marché ASP (Applicat ion Service Provider) en France, en précisant notammentSmartline Systems propose aux Editeurs de Logiciels des solutions son périmètre, son potentiel et les conditions de son essor pour« Go to market » adaptées au modèle SaaS (Software as a Service) mieux le suivre dans sa croissance.de Marketing, Génération de leads, et Cross Selling. Smartline est L’ASP Forum a pour missions :éditeur des sites internet spécialisés SaaS suivants : • D’informer de la réalité des initiatives et de l’évolution du marché et des offres,Pour en savoir plus : www.smartline-systems.com/ et www. • De favoriser les rencontres entre les professionnels dumyondemand-news.com secteur, les médias, les décideurs publics, les clients. Pour en savoir plus : http://www.aspforum-france.org/ A propos de la Rédaction Ce livre blanc a été rédigé avec la collaboration de Niouzeo. Niouzeo conçoit et réalise des documents à valeur ajoutée (études, newsletters, livres blancs) pour les sociétés du monde high-tech (http://www.niouzeo.com)

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