Efectos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en los Estados miembros.STJUE de 15 de Enero de 2014, asunto C-176/12.

1. Borrador para su revisión.
31.01.2014
“PRINCIPIOS” Y “DERECHOS” EN LA CARTA DE LA UNION EUROPEA
Guillermo G. Ruiz Zapatero
Abogado
Garrigues
RESUMEN: La CDFUE menciona en su artículo 52.5 que las disposiciones de la
misma “que contengan principios podrán aplicarse mediante actos legislativos y
ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por
actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio
de sus competencias respectivas”.
El artículo 27 de la CDFUE se refiere al derecho a la información y consulta de los
trabajadores en la empresa y el mismo fue regulado por la Directiva 2002/14/ CE.
La STJUE de 15 de Enero de 2014 (asunto C-176/12, referido a cuestión prejudicial
planteada por la “Cour de cassation” francesa ) ha considerado que ni el artículo 27 de
la CDFUE ni la Directiva 2002/14/CE pueden invocarse en vía de recurso contra la
previa aplicación de los mismos por un órgano judicial nacional con exclusión de la
norma nacional incompatible con el contenido de la Directiva. No obstante lo anterior,
la STJUE reconoce el derecho de la parte perjudicada por el derecho nacional a obtener,
en su caso, la reparación del daño sufrido.
Dado el contenido claro e incondicionado del derecho garantizado por el artículo 27 de
la CDUE, y puesto que tanto el artículo 47 como el artículo 13 del Convenio Europeo
para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH)
requieren instancias judiciales nacionales de protección efectiva de dichos derechos, la
STJUE no ofrecería una solución acorde al valor jurídico de la CDFUE ni a la primacía
del Derecho de la Unión.
PALABRAS CLAVE: Principios y derechos en la CDFUE. Protección efectiva en el
ámbito de los Estados miembros de los derechos sociales concretados por actos
legislativos de la Unión. Protección concurrente por las constituciones nacionales y por
el TEDH.
ABSTRACT: Article 52.5 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union
(‘the Charter’) states that “the provisions of this Charter which contain principles may
be implemented by legislative and executive acts taken by institutions, bodies, offices
and agencies of the Union, and by acts of Member States when they are implementing
Union law, in the exercise of their respective powers”.
Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor.
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2. Borrador para su revisión.
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Article 27 of the Charter proclaims the right of workers to information and consultation
within the undertaking. Such right was given specific expression in Directive
2002/14/EC.
The Judgment issued by the ECJ on January 15, 2014 (in case C-176/12, request for a
preliminary ruling from the “Cour de cassation” (France) rules that article 27 of the
Charter, by itself or in conjunction with the provisions of Directive 2002/14/EC, must
be interpreted to the effect that, where a national provision implementing that directive
is incompatible with European Union law, that article of the Charter cannot be invoked
in a dispute between individuals in order to disapply that national provision. However,
the Judgment recognizes that the party injured can none the less obtain, if appropriate,
compensation for the loss sustained.
Considering that the right granted under article 27 of the Charter was sufficiently clear
an unconditional, and also that both article 47 of the Charter and Article 13 of the
Convention on Human Rights require, in case of violation of the Charter, the right to an
effective remedy before a national tribunal, the ECJ Judgment would not provide a
solution grounded in the legal value of the Charter and in agreement with European
law supremacy.
KEYWORDS: Principles and rights proclaimed by the Charter. Effective remedy
before a national court of the Members states of the social rights implemented by
legislative acts of the Union. Concurring protection of those rights by the national
courts and the ECHR.
INDICE
1.
EFECTIVIDAD Y PROTECCION DE LAS LIBERTADES Y
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNION EUROPEA
3
ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 15-01-2014
EN EL ASUNTO C-176/2012
6
2.1
Normativa de la Unión
6
2.2
Normativa nacional francesa
7
3.
SENTENCIA DEL TJUE DE 15-01-2014 EN EL ASUNTO C-176/2012
9
4.
EFECTO EN UNA TERCERA PARTE Y EFECTO DIRECTO O
INDIRECTO HORIZONTAL
15
EL ARTICULO 52 DE LA CDFUE Y LAS EXPLICACIONES SOBRE
EL MISMO
18
PRINCIPALES CUESTIONES PLANTEADAS POR LA STJUE EN EL
ASUNTO C-176/12
20
2.
5.
6.
-2-

3. Borrador para su revisión.
31.01.2014
7.
CONCLUSIONES
29
1.
EFECTIVIDAD Y PROTECCION DE LAS LIBERTADES Y DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LA UNION EUROPEA
La peculiaridad de los Tratados constitutivos de la Unión Europea y de su derecho
derivado, así como la de la posición y valor de la jurisprudencia del TJUE en la
legitimación del sistema, puede dar lugar a una especial dificultad a la hora de abordar
sus “cambios constitucionales” en materia de derechos fundamentales desde la
perspectiva teórica propia de un ordenamiento nacional. Dicha perspectiva, sin
embargo, es la predominante-por no decir exclusiva- en el ámbito de la protección
constitucional de dichos derechos, también en el caso de los países miembros de la
Unión y signatarios del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos
y las Libertades Fundamentales (CEDH).
Por esta razón, la incorporación al derecho originario (artículo 6 TUE), el 1de diciembre
de 2009, con el mismo valor jurídico de los Tratados, de los derechos, libertades y
principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(CDFUE) de 7 de Diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de Diciembre de
2007, ha podido producir la impresión de que, a partir de la misma, la protección de
dichos derechos contaba con la protección judicial nacional en los ámbitos cubiertos por
el Derecho de la Unión (artículo 19 TUE) y que no debería ofrecer problemas distintos
de los típicos de dicha protección en un ordenamiento nacional.
La STJUE del 15 de Enero de 2014 en el asunto C-176/12 desmiente, en nuestra
opinión, lo anterior y pone de manifiesto que la protección efectiva de los derechos
fundamentales en el ámbito del Derecho de la Unión representa una lucha inevitable en
los diferentes niveles de protección y que, como ha señalado ya algún autor1, la misma
no solo tiene lugar en un contexto social muy diferente al del asunto “Van Gend en
1
Bobek, M.: “Van Gend en Loos +50: The Changing Social Context of Direct Effect”. Van Gend en Loos
1963-2013, libro colectivo disponible en http://curia.europa.eu/VGL/book/
-3-

4. Borrador para su revisión.
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Loos”, sino que exige una especial consideración por el TJUE y por los órganos
judiciales nacionales de los problemas de legitimación vinculados a la efectividad de los
derechos proclamados en el ámbito de la Unión.
En dicha Sentencia, el TJUE declara lo siguiente:
“Las disposiciones del artículo 27 de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea, por sí solo o en conjunción con las disposiciones de la
Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo
de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y
a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, deben
interpretarse en el sentido de que, cuando una disposición nacional de
transposición de esa Directiva, como el artículo L. 1111-3 del Código de
trabajo francés, es incompatible con el Derecho de la Unión, ese artículo de la
Carta no puede ser invocado en un litigio entre particulares para excluir la
aplicación de esa disposición nacional.”
¿Cuál sería entonces, en dicho supuesto, y en todos los demás similares -empezando por
los de la propia ley nacional declarada incompatible con el Derecho de la Unión-, el
alcance de la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 19 del TUE y por el
artículo 47 de la CDFUE?.
La distinción entre “principios” y “derechos” o “principios” y “reglas” en el ámbito de
los derechos fundamentales ha sido precisada2, en relación con cualquier ordenamiento
constitucional que pretende proteger a ambos, en la forma siguiente:
“Pero resulta claro que la distinción entre garantías débiles y garantías
fuertes vale, sobre todo, para los derechos sociales, precisamente porque a
tales derechos corresponde no la prohibición sino la obligación de legislar, o
sea de garantizar. A las expectativas positivas en las que consisten tales
derechos corresponden, en efecto, solo las que he llamado garantías débiles,
que consisten en la obligación de introducir las garantías fuertes, las cuales,
por ello, para llegar existir exigen siempre leyes de actuación en ausencia de
las cuales se produce una laguna. Y, sin embargo, también para esos
derechos, cuando se ven como expectativas negativas de no lesión –por
ejemplo, del no dictado de leyes que dañen la salud, o que reduzcan la
educación por debajo de los límites constitucionalmente establecidos (como
2
Ferrajoli, L.: Dos modelos de constitucionalismo. Una conversación. Editorial Trotta S,A. , 2012,
páginas 50-51
-4-

5. Borrador para su revisión.
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en Italia, donde el artículo 32 de la Constitución asegura la educación
gratuita “durante al menos ocho años”)-, la distinción no sirve al consistir la
prohibición correspondiente a esos derechos en una garantía fuerte cuya
lesión, como para los derechos de libertad, genera antinomias, o sea, leyes
inválidas destinadas a la anulación.
(…)
Por el contrario, las obligaciones (o los vínculos) que corresponden a los
derechos fundamentales que consisten en expectativas positivas, como son,
sobre todo, los derechos sociales, son necesariamente garantías débiles, que
consisten en la obligación del legislador de introducir sus garantías fuertes,
tanto primarias como secundarias, por medio de leyes de actuación idóneas
(…) Añado que la definición formalizada de estos dos tipos de garantías sería
muy simple; “garantía débil” es la obligación correlativa a las expectativas
positivas en que consisten los derechos fundamentales, y que no puede ser
otra que la obligación de introducir las garantías fuertes mediantes leyes de
actuación; “garantía fuerte” es la obligación de satisfacer las expectativas
positivas de cualquier titular de derechos fundamentales, introducida por las
leyes de actuación de la garantía débil”
Esta distinción y no otra sería la que habrían incorporado tanto el artículo 51.1 como el
artículo 52.5 de la Carta3, con la única peculiaridad de que las “leyes de actuación” de
los “principios” pueden adoptarse –y se adoptan- tanto por la Unión como por los
Estados miembros con arreglo a sus respectivas competencias.
Pero una vez introducidas las “leyes de actuación”, el derecho fundamental puede ser
lesionado tanto por una ley nacional inválida (ley nacional incompatible con el Derecho
de la Unión) como por actos no legislativos contrarios al mismo, gozando en ambos
casos de la protección del artículo 47 de la Carta por medio de los órganos judiciales
nacionales (artículo 19 del TUE).Sin perjuicio de que pueda ser, además, también
protegido como consecuencia de la protección derivada del ordenamiento constitucional
nacional y del CEDH (artículo 53 de la Carta).
3
Así resulta de la explicación al artículo 52.5 de la Carta. Sin embargo, los “derechos inmediatos de
acciones positivas” resultan, cuando menos, de las “leyes de actuación”.
-5-

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2.
ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 15-01-2014 EN EL
ASUNTO C-176/2012
2.1
Normativa de la Unión
La petición de decisión prejudicial por la “Cour de cassation” (Francia) tenía por objeto
la interpretación del artículo 27 de la CDFUE y de la Directiva 2002/14/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un
marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la
Comunidad Europea.
El artículo 27 de la Carta dispone lo siguiente:
«Deberá garantizarse a los trabajadores o a sus representantes, en los niveles
adecuados, la información y consulta con suficiente antelación, en los casos y
condiciones previstos en el Derecho de la Unión y en las legislaciones y
prácticas nacionales.»
El artículo 1 de la Directiva 2002/14, titulado «Objeto y principios», establece:
«1. La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general que
fije unos requisitos mínimos para el ejercicio del derecho de información y
consulta de los trabajadores en las empresas o centros de trabajo situados en
la Comunidad.
2. Las modalidades prácticas de información y de consulta se determinarán y
aplicarán conforme a la legislación nacional y las prácticas de las relaciones
laborales en cada Estado miembro de modo que se garantice su eficacia.
[…]»
El artículo 2 de dicha Directiva, referido a las definiciones, está así redactado:
«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:
[...]
d) “trabajador”: cualquier persona que esté protegida como tal en la
legislación laboral nacional y con arreglo a las prácticas nacionales del
Estado miembro de que se trate;
[...]»
-6-

7. Borrador para su revisión.
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El artículo 3 de dicha Directiva, titulado «Ámbito de aplicación», dispone en su
apartado 1:
«La presente Directiva será de aplicación, a elección de los Estados
miembros:
a) a las empresas que empleen en un Estado miembro al menos a 50
trabajadores; o
b) a los centros de trabajo que empleen en un Estado miembro al menos a 20
trabajadores.
Los Estados miembros determinarán el modo de calcular el número de
trabajadores empleados.»
El artículo 11 de la Directiva 2002/14 preveía que los Estados miembros adoptarían las
disposiciones
legales,
reglamentarias
y
administrativas
necesarias
para
dar
cumplimiento a las obligaciones de esa Directiva a más tardar el 23 de marzo de 2005, o
garantizarían que los interlocutores sociales hubieran adoptado para dicha fecha dichas
disposiciones, debiendo adoptar en ese caso los Estados miembros todas las medidas
para poder garantizar en todo momento los resultados que impone la misma Directiva.
2.2
Normativa nacional francesa
Conforme al artículo L. 2312-1 del Código de trabajo, es obligatoria la elección de
delegados de personal en todos los centros de trabajo que cuenten al menos con once
trabajadores.
Cuando la empresa o el centro de trabajo cuentan con cincuenta o más trabajadores las
organizaciones sindicales designan un representante sindical, en aplicación de los
artículos L. 2142-1-1 y L. 2143-3 de dicho Código, y constituyen un comité de empresa,
en aplicación del artículo L. 2322-1 de éste.
El artículo L. 1111-3 del Código de trabajo prevé:
«No se computarán en el personal de la empresa:
1) Los aprendices;
-7-

8. Borrador para su revisión.
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2) Los titulares de un contrato de iniciativa para el empleo, durante la
vigencia del convenio previsto en el artículo L. 5134-66;
3) (Derogado);
4) Los titulares de un contrato para fomento del empleo, durante la vigencia
del convenio mencionado en el artículo L. 5134-19-1;
5) (Derogado);
6) Los titulares de un contrato para la formación profesional, hasta el
término fijado por el contrato, cuando éste sea de duración
determinada, o hasta que finalice el período de formación profesional,
cuando se trate de un contrato de duración indefinida.”
El “Tribunal d’instance” de Marseille, que conocía de la demanda presentada por la
AMS, que pretendía la anulación de la designación del Sr. Laboubi como representante
de la sección sindical CGT, y de la reconvención de ese sindicato, solicitando que se
ordenara a la AMS organizar elecciones para la constitución de órganos representativos
del personal en esa asociación, remitió a la “Cour de cassation” una cuestión prioritaria
de constitucionalidad acerca de las disposiciones del artículo L. 1111-3 del Código de
trabajo.
La “Cour de cassation” planteó esa cuestión al “Conseil constitutionnel”. Este último
declaró el 29 de abril de 2011 que el artículo L. 1111-3 del Código de trabajo era
conforme con la Constitución.
Ante el “Tribunal d’instance” de Marseille, el Sr. Laboubi y la Union locale des
syndicats CGT des Quartiers Nord –a quienes se adhirieron voluntariamente la Union
départementale CGT des Bouches-du-Rhône y la CGT– alegaron no obstante que las
disposiciones del artículo L. 1111-3 del Código de trabajo eran contrarias tanto al
Derecho de la Unión como a los compromisos internacionales de la República Francesa.
Pronunciándose de nuevo el 7 de julio de 2011, el “Tribunal d’instance” de Marseille
acogió esa argumentación y excluyó la aplicación de las disposiciones del artículo L.
1111-3 del Código de trabajo por no ser conformes con el Derecho de la Unión. De esa
manera, el referido tribunal declaró la validez de la designación del Sr. Laboubi como
-8-

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representante de sección sindical, tras haber constatado que, al dejar de aplicar las
exclusiones establecidas por el artículo L. 1111-3 del Código de trabajo, el personal de
la asociación de que se trata supera ampliamente el umbral de cincuenta trabajadores.
La AMS interpuso un recurso de casación contra esa sentencia ante la “Cour de
cassation”.
En estas circunstancias, la “Cour de cassation” decidió suspender el procedimiento y
plantear al TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) ¿Puede invocarse en un litigio entre particulares el derecho fundamental
relativo a la información y consulta de los trabajadores, reconocido en
el artículo 27 de la [Carta], precisado por las disposiciones de la
Directiva [2002/14], a efectos de comprobar la conformidad [con el
Derecho de la Unión] de una medida nacional de transposición de la
Directiva?
2)
3.
En caso de respuesta afirmativa, ¿deben interpretarse dichas
disposiciones en el sentido de que se oponen a una disposición legislativa
nacional que excluya del cómputo del personal de la empresa, en
particular a los efectos de determinar el número de trabajadores
requerido legalmente para constituir órganos de representación del
personal, a los trabajadores titulares de contratos [apoyados]?»
SENTENCIA DEL TJUE DE 15-01-2014 EN EL ASUNTO C-176/2012
El fundamento expreso de la resolución de la cuestión prejudicial planteada al TJUE por
el órgano judicial nacional es el siguiente:
“45 Del texto del artículo 27 de la Carta resulta por tanto con claridad que,
para que ese artículo produzca plenamente sus efectos, debe ser precisado
por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional.
46 En efecto, la prohibición, enunciada en el artículo 3, apartado 1, de la
Directiva 2002/14 y dirigida a los Estados miembros, de excluir del cómputo
del personal de la empresa a una categoría específica de trabajadores que
inicialmente forman parte de las personas que se deben considerar en ese
cómputo no puede deducirse, como regla jurídica directamente aplicable, del
texto del artículo 27 de la Carta ni de las explicaciones referidas a ese
artículo.
-9-

10. Borrador para su revisión.
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47 Hay que observar al respecto que las circunstancias del asunto principal
se diferencian de las que dieron lugar a la sentencia Kücükdeveci, antes
citada, dado que el principio de no discriminación por razón de la edad
objeto de ese último asunto, reconocido por el artículo 21, apartado 1, de la
Carta, es suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un derecho
subjetivo invocable como tal.
48 En consecuencia, el artículo 27 de la Carta no se puede invocar, como tal,
en un litigio como el principal para fundamentar la inaplicación de la
disposición nacional no conforme con la Directiva 2002/14.
49 La combinación del artículo 27 de la Carta con las disposiciones de la
Directiva 2002/14 no puede desvirtuar esa apreciación, puesto que, no siendo
ese artículo suficiente por sí mismo para conferir a los particulares un
derecho subjetivo invocable como tal, tampoco lo podría ser en caso de tal
combinación.
50 No obstante, la parte perjudicada por la no conformidad del Derecho
nacional con el Derecho de la Unión podrá invocar la jurisprudencia
dimanante de la sentencia de 19 de noviembre de 1991, Francovich y otros
(C-6/90 y C-9/90, Rec. p. I-5357), para obtener, en su caso, reparación del
daño sufrido (véase la sentencia Domínguez, antes citada, apartado 43).
51 De cuanto precede resulta que el artículo 27 de la Carta, por sí solo o en
combinación con las disposiciones de la Directiva 2002/14, debe interpretarse
en el sentido de que, cuando una disposición nacional de transposición de esa
Directiva, como el artículo L. 1111-3 del Código de trabajo, es incompatible
con el Derecho de la Unión, ese artículo de la Carta no puede ser invocado en
un litigio entre particulares para excluir la aplicación de esa disposición
nacional.”
La STJUE se aparta de las Conclusiones del Abogado General (Cruz Villalón) que
había observado, fundamentalmente, lo siguiente:
“74. Aunque el referido precepto de la Carta reclame la colaboración
del legislador de la Unión, ello no implica que dicha colaboración traiga
consigo una delegación ilimitada en favor del poder legislativo, máxime
cuando tal delegación pueda terminar por desvirtuar el sentido del
inciso segundo del artículo 52, apartado 5, de la Carta. Esta sería la
consecuencia si, al optar por legislar mediante una directiva, el
legislador privara a los particulares, en litigios inter privatos, del control
jurisdiccional de validez que les garantiza la Carta.
(…)
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11. Borrador para su revisión.
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77. En fin, entiendo que mi propuesta en este delicado extremo es
coherente con la evolución jurisprudencial del Tribunal de Justicia, que
ha admitido, también de forma muy precisa, un control objetivo de
legalidad de actos nacionales a la luz de directivas en conflictos inter
privatos. Sin necesidad de extenderme más en este extremo, la solución
que aquí propongo, lejos de suponer una inflexión en la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia, se enmarca por el contrario en una senda ya
iniciada en las sentencias CIA Security, Mangold o Kükükdeveci, por
citar sólo las más significativas.”
Asimismo, el Abogado General proponía en sus Conclusiones una consideraciónbasada en el artículo 52.5 de la CDFUE- de la distinción entre “principios” y
“derechos” que no afectaba al estatus normativo de los “principios” como
derechos fundamentales:
“68. (…) Por tanto, la Carta limita la justiciabilidad de los «principios»
a su dimensión, digamos, depuradora de normas y actos, y lo hace desde
un parámetro integrado por el enunciado literal del «principio» en la
Carta y los actos de concreción esencial y directa”
La STJUE ha preferido obviar toda consideración de esta cuestión y distinguir,
simplemente, en los apartados 47 a 49, los derechos subjetivos de la CDFUE que
se oponen a la infracción de una prohibición constitucional incondicionada
(discriminación, artículos 21 y 23 de la Carta) de aquellos “principios” que exigen
una concreción legislativa ulterior. Dicha concreción ulterior impide, según el
TJUE en esta Sentencia, que los principios/derechos puedan ser invocados “con
efecto horizontal”4 en un litigio entre particulares “a efectos de inaplicar, en su
caso, la disposición nacional no conforme con la Directiva”.
4
Sobre la cuestión del efecto directo horizontal y vertical del derecho primario y derivado de la Unión
puede consultarse
http://europa.eu/legislation_summaries/institutional_affairs/decisionmaking_process/l14547_es.htm.
Allí se indica lo siguiente : “la directiva es un acto dirigido a los Estados miembros y estos deben
transponerlo a sus derechos nacionales. No obstante, el Tribunal de Justicia les reconoce en algunos
casos un efecto directo al objeto de proteger los derechos de los particulares. En consecuencia, el
Tribunal establece en su jurisprudencia que una directiva tendrá un efecto directo si sus
disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas (sentencia del 4 de diciembre
de 1974, Van Duyn). Sin embargo, el efecto directo solo puede ser de carácter vertical y únicamente
es válido si los Estados miembros no han transpuesto la directiva en los plazos correspondientes
(sentencia del 5 de abril de 1979, Ratti)”
- 11 -

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Sobre esta última cuestión, la STJUE precisa lo siguiente:
“35 Atendiendo a esa jurisprudencia relativa al artículo 3, apartado 1,
de la Directiva 2002/14 (véase la sentencia Confédération générale du
travail y otros, antes citada, apartado 40), de ella se sigue que esa
disposición reúne las condiciones necesarias para producir efecto
directo.
36 No obstante, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia,
incluso una disposición clara, precisa e incondicional de una directiva
que tiene por objeto conferir derechos o imponer obligaciones a los
particulares no puede aplicarse como tal en el marco de un litigio
entablado exclusivamente entre particulares (véanse la sentencias
Pfeiffer y otros, antes citada, apartado 109, y de 19 de enero de 2010,
Kücükdeveci, C-555/07, Rec. p. I-365, apartado 46).”
La precisión del apartado 36 es la que parece que puede contener la premisa decisiva en
el razonamiento de la STJUE, pues “sumando” por separado ambas partes previamente
segregadas (el artículo 27 de la Carta sin “disposición precisa” y la Directiva sin “efecto
horizontal”, como atestigua el apartado 49) infiere5 que el artículo 27 –segregado de la
Directiva-no puede alegarse por los trabajadores, en vía de recurso en un procedimiento
judicial nacional, frente a su empresa.
Hay un derecho sin contenido suficiente a efectos de su alegación y exigencia en un
procedimiento judicial nacional, y una Directiva con contenido suficiente, pero sin
efecto entre los particulares como consecuencia de la legislación nacional que infringe
dicha Directiva.
Sobre este último extremo6, parece necesario destacar que un órgano judicial nacional
había aplicado ya la Directiva y que fue contra dicha resolución judicial contra la que
5
LA STJUE, sin embargo, omite toda consideración acerca del carácter “vertical” de la interposición del
órgano judicial nacional y de la necesidad de la misma con arreglo al Derecho de la Unión (artículos 6 y
19 del TUE)
6
La STJUE en el asunto C-397/01 y acumulados (“Pfeiffer”) se refiere por el contrario a una cuestión
prejudicial planteada por el órgano judicial de instancia en relación con la Directiva 93/104/CE y la
duración máxima del tiempo de trabajo semanal. Si bien dicha Sentencia declara en su apartado 109 que
“una disposición clara, precisa e incondicionada de una directiva (…) no puede aplicarse como tal en el
marco de un litigio exclusivamente entre particulares”, asimismo precisa en su apartado 119 que: “el
órgano jurisdiccional remitente debe hacer todo lo que esté dentro de sus competencias para impedir que
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13. Borrador para su revisión.
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recurrió en casación la otra parte. Por tanto, la situación del órgano judicial consultante
no era la de si una parte podía alegar la Directiva infringida-su alegación ya fue
estimada por el órgano judicial nacional de primera instancia-, sino la de si la parte
recurrente podía, en vía de recurso, oponer la legislación nacional “infractora” a dicha
Directiva. Nos parece que, con independencia de la cuestión principal de la debida o
indebida “segregación” del derecho en los instrumentos que regulan su contenido
esencial, esta situación también es relevante porque el TJUE para contestar la cuestión
planteada no necesitaba decidir si el derecho podía alegarse o no, sino tan solo si la
legislación nacional era compatible con la Directiva. El otro era un problema de derecho
“nacional” que ya había sido resuelto por tribunal de instancia y que debía quedar sujeto
a las vías nacionales de recurso.
Pero sobre todo, la intervención previa del órgano judicial-y la aplicación por el mismo
del Derecho de la Unión concediéndole primacía sobre la ley nacional- hace que la
cuestión ya no sea la de la alegación de dicho Derecho entre particulares, sino la de la
posición del órgano judicial de casación frente al Derecho de la Unión en relación con
el recurso de una parte y con la oposición al mismo de la otra. Y a esa situación parece
que debería aplicarse sin problema el Derecho de la Unión porque es frente a la
resolución de un órgano judicial frente a la que las partes dirigen sus acciones. El
recurrido está dirigiendo su pretensión de protección al órgano judicial nacional que
conoce del recurso interpuesto por la otra parte.
Este aspecto ha sido acertadamente señalado por la doctrina en relación con la
constitucionalización del derecho privado en otros ordenamientos7:
“En Shelley v. Kraemer, el Tribunal Supremo decidió que una acción de un
tribunal reconociendo un contrato racialmente discriminatorio entre
se sobrepase la duración máxima del tiempo de trabajo semanal establecida en cuarenta y ocho horas en
virtud del artículo 6, punto 2, de la Directiva 93/104.”Dicha consideración no es baladí y no se contiene
tampoco en la STJUE de 15-01-2014.
7
Caro de Sousa, P.:” Horizontal expressions of Vertical Desires: Horizontal effect and the scope of the
EU fundamental freedoms”. Cambridge Journal of International and Comparative Law (2) 3 : 1-27 (2013)
- 13 -

14. Borrador para su revisión.
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particulares constituía una acción de estado, lo que a su vez significó que la
ejecución de tal contrato por un tribunal infringió la Constitución” (Shelley v.
Kraemer8, 334 U.S. 1 (1948))
En el caso de la STJUE aquí considerada la cuestión sería si la interposición de la
decisión judicial recurrida constituye una acción del Estado miembro en defensa de la
cual la parte recurrida puede invocar el Derecho de la Unión-ya aplicado en la instanciasin limitación alguna vinculada al marco de un litigio exclusivamente entre particulares.
Por su parte, en la primera instancia, la misma parte parece que debería poder invocar,
entre otras excepciones, que la aplicación de la legislación nacional restrictiva de su
derecho fundamental con arreglo a la Directiva constituiría, en el caso de un derecho
fundamental protegido por la Carta -que tiene el mismo valor jurídico que los Tratados-,
bien una vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley en el ámbito de la Unión
(artículo 20 de la Carta y párrafo primero del artículo 9 del TUE), o bien una
discriminación prohibida por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los
Tratados (artículo 21.2 de la Carta y artículo 18 del TFUE).Es solo la legislación
nacional restrictiva la que establecería una falta de igualdad ante la ley en el ámbito de
la Unión, o bien una discriminación por razón de la nacionalidad o residencia. A
diferencia de la discriminación típica en relación con nacionales de diferentes Estados
miembros, en el presente caso resultaría una desigualdad o discriminación por razón de
nacionalidad o residencia de un ciudadano de la Unión (párrafo primero del artículo 9
TUE) que es titular de los derechos establecidos en los Tratados (artículo 20.2 TFUE) y
que, pese a ello, no puede ejercerlos efectivamente como consecuencia de una
legislación restrictiva contraria al Derecho de la Unión y de ámbito meramente
nacional.
8
http://en.wikipedia.org/wiki/Shelley_v._Kraemer
- 14 -

15. Borrador para su revisión.
31.01.2014
4.
EFECTO EN UNA TERCERA PARTE Y EFECTO DIRECTO O
INDIRECTO HORIZONTAL
La STJUE tampoco se refiere a esta cuestión, sino solo a la ausencia de efecto
horizontal de la Directiva entre las partes en la relación laboral-privada.
La cuestión de los efectos en una tercera parte (“Drittwirkung”) de las cuatro libertades
fundamentales de la Unión y de los derechos fundamentales ha sido objeto de extensa
consideración, especialmente en la doctrina y en los tribunales alemanes. La primera ha
señalado, por ejemplo, que el efecto en una tercera parte es “uno de los medios de
constitucionalización de los derechos privados”.
Sobre esta cuestión, el Abogado General precisó en el apartado 36 de sus Conclusiones
lo siguiente:
“la idea de la sujeción de los particulares a los derechos fundamentales se
traduce frecuentemente en el «deber de protección» de los derechos por parte
del poder público. (9) Éste es, por lo demás, el planteamiento que ha hecho
suyo también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que goza a estas
alturas de una incontestada autoridad. (10)”
Aunque el TJUE nunca ha usado el término “efecto horizontal”, ha declarado en
numerosas ocasiones que los particulares están obligados por las cuatro libertades
fundamentales contenidas en el Tratado y que los particulares pueden invocar estas
libertades contra otros particulares.
Este enfoque funcional debería considerarse como el más indicado en materia de
protección de derechos fundamentales. Como precisa Engle9, “en vez de centrarse en los
significados y teorías divergentes sobre la Drittwirkung, la mejor aproximación sería
simplemente preguntar quién tiene un derecho, cuál es el derecho exigido, contra quién
es exigible y quién lo declara y ejecuta. Esta investigación funcional obviaría mucha
confusión teórica y doctrinal”.
9
Engle E.: “Third Party Effect of Fundamental Rights (Drittwirkung)”. (2009) 5 Hanse L R, 165-173
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16. Borrador para su revisión.
31.01.2014
En el caso de la Sentencia C-176/12, el derecho era el derecho de los trabajadores a la
información en la empresa y el contenido relevante del mismo era el del tamaño de las
empresas afectadas y la designación de representantes para ejercerlo. Era exigible de las
empresas que cumplieran los requisitos legales fijados por el Derecho de la Unión y por
la legislación nacional, y declarado y ejecutado por los órganos judiciales nacionales
competentes.
No obstante lo anterior, la STJUE considera que, a pesar de ser claro, preciso e
incondicionado el contenido de dicho derecho a la información, así como el órgano
judicial nacional encargado de su ejecución, su titular no puede invocarlo- hay que
entender ante el órgano judicial nacional que ya lo ha aplicado - en un litigio entre
particulares para excluir la aplicación de la ley nacional-que dicho órgano judicial
nacional ya ha inaplicado-.
Dicha conclusión choca con el reconocimiento por el TJUE de efecto horizontal a la
libertad de movimiento, así como con la doctrina del TJUE en los asuntos Viking Line y
Laval. En efecto, si las cuatro libertades fundamentales no tienen en el Derecho
originario de la Unión un rango mayor que los derechos fundamentales reconocidos por
la Carta, y si en relación con las libertades fundamentales el TJUE ha reconocido la
oponibilidad a terceros de dichas libertades precisadas por Directivas, resulta
incomprensible que la misma conclusión no se siga en el caso del artículo 27 de la Carta
en relación con las partes contractualmente vinculadas y afectadas por la regulación del
derecho fundamental.
En la Sentencia Laval, el TJUE declaró lo siguiente:
1) Los artículos 49 CE y 3 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de
trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, deben
interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en un Estado miembro
en el que las condiciones de trabajo y empleo relativas a las materias
contempladas en el artículo 3, apartado 1, párrafo primero, letras a) a g), de
esta Directiva se encuentran en disposiciones legales, excepto las cuantías de
salario mínimo, una organización sindical pueda intentar obligar, mediante
una medida de conflicto colectivo consistente en un bloqueo de las obras,
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17. Borrador para su revisión.
31.01.2014
como la controvertida en el asunto principal, a un prestador de servicios
establecido en otro Estado miembro a iniciar con ella una negociación sobre
las cuantías del salario que deben abonarse a los trabajadores desplazados y
a adherirse a un convenio colectivo cuyas cláusulas establecen, para algunas
de estas materias, condiciones más favorables que las derivadas de las
disposiciones legales pertinentes, mientras que otras cláusulas se refieren a
materias no previstas en el artículo 3 de dicha Directiva.
2) Los artículos 49 CE y 50 CE se oponen a que, en un Estado miembro, la
prohibición impuesta a las organizaciones sindicales de adoptar medidas de
conflicto colectivo con el fin de derogar o modificar un convenio colectivo
celebrado por terceros esté supeditada a que las medidas tengan relación
con las condiciones de trabajo y empleo a las que se aplique directamente la
legislación nacional.”
En el caso Laval, por tanto, el TJUE consideró que el derecho de acción colectiva de
los trabajadores protegido por el artículo 28 de la Carta debía ponderarse con la
libertad fundamental de establecimiento de otro empresario y con el Derecho de la
Unión sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una
prestación de servicios y que no podía prevalecer sobre la misma. La declaración del
Tribunal implicó, por tanto, la protección de la libertad fundamental y del derecho
derivado sobre desplazamiento de trabajadores frente al derecho a la acción privada
colectiva de las organizaciones sindicales sin vinculación alguna con el empresario.
En el caso de la STJUE C-176/12, por el contrario, el empresario y los trabajadores
estaban vinculados por la relación laboral y la cuestión litigiosa se centraba en si el
artículo 27 de la Carta y la Directiva 2002/14/CE, ya aplicados por un órgano
judicial nacional, podían ser invocados en vía de recurso por la parte recurrida con
la consecuencia del mantenimiento de la inaplicación de la legislación nacional que
violaba los mismos.
No puede comprenderse que la falta de efecto del derecho fundamental derivada de
la STJUE C-176/12 sirva a alguna finalidad, ni que la situación justifique un
resultado diferente, en términos de poder oponer válidamente libertades y derechos
fundamentales, al de las Sentencias Viking Line y Laval.
- 17 -

18. Borrador para su revisión.
31.01.2014
Cualquier derecho fundamental debería poder alegarse frente a aquél de quien
resulta exigible y como consecuencia de una legislación nacional que lo desconoce o
infringe. Si el particular es el obligado a facilitar el ejercicio del derecho en su
ámbito propio, pero como consecuencia de una relación entre ambos, ¿de qué otra
manera podría exigirle el derecho su titular?.¿Si el derecho a la libertad de empresa
reconocido por el artículo 16 de la Carta no podría oponerse válidamente frente al
artículo 27 de la misma, cómo es que la infracción del Derecho de la Unión por la
legislación nacional puede “proporcionar” al obligado a permitir el ejercicio del
derecho algún tipo de excepción en vía de recurso frente al órgano judicial
nacional?.
No era, parece, al TJUE a quién correspondía determinar los efectos de la alegación
en vía de recurso del artículo 27 de la Carta y del contenido del mismo en relación
con la legislación nacional. Como precisó el Abogado General:
“27. Quiere esto decir, pues es fundamental para evitar equívocos, que
la Cour de cassation no nos formula la acostumbrada pregunta de si
una directiva puede tener efecto horizontal en las relaciones entre
particulares, pues la Cour de cassation, a la vista de su auto de
planteamiento, tiene suficiente conocimiento de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia a este respecto. Lo que nos pregunta en primer
lugar es algo muy distinto: si la Carta, en un supuesto en el que su
contenido, por una parte, necesita la mediación de un acto de
concreción y en el que, por otra, esta concreción ha tenido lugar a
través de una directiva, es un parámetro de control admisible a fin de
que el juez nacional enjuicie la legalidad de una norma nacional”
5.
EL ARTICULO 52 DE LA CDFUE Y LAS EXPLICACIONES SOBRE EL
MISMO
Aunque la Sentencia del TJUE no lo menciona siquiera como fundamento de su
decisión, las Conclusiones del Abogado General- contrarias a la declaración de la
Sentencia- giran fundamentalmente en torno al alcance de este artículo.
La razón de la diferencia resulta evidente .El TJUE ha obviado abordar en esta ocasión
dicho artículo porque ha considerado que la segregación del artículo 27 y de la Directiva
- 18 -

19. Borrador para su revisión.
31.01.2014
que lo regula le permite prescindir de dicha consideración y respaldar más
cómodamente el resultado con la falta de efecto horizontal de la Directiva.
Sin embargo, la falta de consideración de dicho artículo por la STJUE no puede
considerarse, en nuestra opinión, razonable.
El artículo 52 de la CDFUE establece en sus apartados 5 y 7 lo siguiente:
5. Las disposiciones de la presente Carta que contengan principios podrán
aplicarse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por las
instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados
miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, en el ejercicio de sus
competencias respectivas. Sólo podrán alegarse ante un órgano jurisdiccional
en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos
actos.
(…)
7. Las explicaciones elaboradas para guiar en la interpretación de la presente
Carta serán tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales
de la Unión y de los Estados miembros.”
En relación con el artículo 52.5 de la Carta, las explicaciones de la misma precisan lo
siguiente:
“El apartado 5 aclara la distinción entre «derechos» y «principios»
reconocidos en la Carta. Según esta distinción, los derechos subjetivos
deberán respetarse, mientras que los principios deben observarse (apartado 1
del artículo 51). Los principios pueden aplicarse mediante actos legislativos o
ejecutivos (adoptados por la Unión en función de sus competencias y por los
Estados miembros solamente en aplicación del Derecho de la Unión); por
consiguiente, son importantes para los tribunales sólo cuando se trata de la
interpretación o revisión de dichos actos. Sin embargo, no dan lugar a
derechos inmediatos de acciones positivas de las instituciones de la Unión o
de las autoridades de los Estados miembros, lo que es coherente tanto con la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase en particular la jurisprudencia
sobre el «principio de cautela» que figura en el apartado 2 del artículo 191
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: sentencia del Tribunal
de Primera Instancia de 11 de septiembre de 2002 en el asunto T-13/99,
Pfizer contra Consejo, que contiene numerosas referencias a la
jurisprudencia anterior, así como una serie de sentencias sobre el artículo 33
(antiguo artículo 39) sobre los principios de la legislación agrícola, por
ejemplo, la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto 265/85, Van den
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20. Borrador para su revisión.
31.01.2014
Berg, Rec. 1987,p. 1155: control del principio de estabilización de mercados y
de confianza legítima) como con el planteamiento de los sistemas
constitucionales de los Estados miembros respecto de los «principios», en
particular en el ámbito del Derecho social. A título ilustrativo, ejemplos de
principios reconocidos por la Carta incluyen, entre otros, los artículos 25, 26
y 37.
En determinados casos, un artículo de la Carta puede incluir elementos que
se derivan de un derecho y de un principio, por ejemplo, los artículos 23, 33 y
34.”
6.
PRINCIPALES CUESTIONES PLANTEADAS POR LA STJUE EN EL
ASUNTO C-176/12
La primera y más importante es, evidentemente, la de los efectos de los derechos
fundamentales protegidos por la CDFUE en la interpretación y aplicación por el TJUE y
por los órganos judiciales nacionales del Derecho de la Unión.
Que en el caso de la Sentencia se trataba de una interpretación y aplicación del derecho
fundamental del artículo 27 de la Carta y del Derecho de la Unión sobre el mismo no es
objeto de discusión por ninguna de las partes.
Por dicha razón, tanto en la jurisdicción nacional como en la del TJUE por vía de la
cuestión prejudicial planteada, debería ser de aplicación lo establecido en el artículo
47.1 de la Carta:
“Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la
Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva
respetando las condiciones establecidas en el presente artículo.”
El artículo 47 de la Carta no contiene la distinción “principios”/“derechos”. Tampoco
exige ni requiere, para poder gozar de su protección, que la infracción del derecho
garantizado por el Derecho de la Unión provenga exclusivamente de un Estado
miembro y no, directa o indirectamente, de cualquiera (particular) frente a quien el
Derecho de la Unión garantice tal derecho. En modo alguno excluye su aplicabilidad en
el caso de que la infracción del Derecho de la Unión se produzca en una relación entre
particulares, ni tampoco cuando dicha infracción se produzca en una relación entre
particulares como consecuencia de una norma nacional que infringe, en primer lugar, el
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21. Borrador para su revisión.
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Derecho de la Unión y el derecho fundamental garantizado y regulado en su concreción
esencial por el citado Derecho.
En las explicaciones sobre el artículo 47 de la Carta, se precisa lo siguiente:
“El párrafo primero se basa en el artículo 13 del CEDH:
«Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente
Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un
recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación
haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus
funciones oficiales.»
No obstante, en el Derecho de la Unión la protección es más amplia, ya que
garantiza un derecho a un recurso efectivo ante un juez. El Tribunal de
Justicia consagró este derecho en su sentencia de 15 de mayo de 1986 como
un principio general del Derecho de la Unión (Johnston, asunto 222/84, Rec.
1986, p. 1651; véanse también las sentencias de 15 de octubre de 1987, asunto
222/86, Heylens, Rec. 1987, p. 4097, y de 3 de diciembre de 1992, asunto C97/91, Borelli, Rec. 1992,p. I-6313). Según el Tribunal de Justicia, este
principio general del Derecho de la Unión también se aplica a los Estados
miembros cuando éstos aplican el Derecho de la Unión. La inclusión de esta
jurisprudencia en la Carta no tenía por objeto modificar el sistema de control
jurisdiccional establecido en los Tratados ni, en particular, las normas
relativas a la admisibilidad de los recursos interpuestos directamente ante el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La Convención Europea ha
examinado el sistema de control jurisdiccional de la Unión, incluidas las
normas relativas a la admisibilidad y ha confirmado dicho sistema, si bien se
han modificado determinados aspectos, como establecen los artículos 251 a
281 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, el
párrafo cuarto del artículo 263. El artículo 47 se aplica respecto de las
instituciones de la Unión y de los Estados miembros cuando aplican el
Derecho de la Unión, para todos los derechos que garantiza el Derecho de la
Unión.”
Sea quien sea el destinatario de las obligaciones o prohibiciones derivadas de los
derechos de la Carta (el Estado, los particulares o ambos), la declaración de la Sentencia
del Tribunal de Justicia en el asunto C-176/12 supone negar la aplicación del artículo 47
al derecho garantizado por el artículo 27 de la Carta y por la Directiva 2002/14/CE en
relación con una derecho proclamado por el Derecho de la Unión y regulado por el
mismo.
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22. Borrador para su revisión.
31.01.2014
Como consecuencia de la explicación de dicho artículo, tal exclusión, y cualquier otra
similar, resulta asimismo incompatible con la finalidad del artículo 47 de la Carta que es
la de proporcionar un recurso efectivo contra la violación del derecho fundamental, con
independencia de su procedencia o de la relación pública o privada en la que se produce
dicha violación. Si la exigencia del derecho en el ámbito de la relación laboral-privada
en que se debate no es justiciable ante un tribunal nacional ni ante el TJUE por vía de la
cuestión prejudicial, entonces es que no hay un recurso efectivo ni una tutela judicial en
el ámbito en el que el citado derecho despliega sus efectos propios y característicos.
En nuestra opinión, no obsta a lo anterior, sino que lo confirma, la circunstancia de que,
acto seguido, se afirme que, en lugar de la protección del derecho garantizado por la
Carta, el ciudadano de la Unión tendría derecho a la reparación por el Estado infractor
del daño sufrido. Sobre todo, si se tiene en cuenta que en el litigio nacional que motivó
la cuestión prejudicial no se debatía el resultado lesivo de la infracción del derecho, sino
la exigibilidad o no del mismo con arreglo al Derecho de la Unión.
Ningún precepto de la Carta, a diferencia de lo que sucede en el CEDH (artículo 41),
contempla la posibilidad de una justa satisfacción si el derecho interno solo permite
reparar de manera imperfecta las consecuencias de la violación del Derecho de la
Unión. Desde luego no hay ninguna razón para excluir la misma, pero no resulta lógico
ni deseable que en un litigio dirigido a dirimir la violación o no del derecho
fundamental protegido por el Derecho de la Unión y su reparación integral se niegue la
acción de su titular y se considere que este tiene, en su lugar y frente al Estado infractor
de su obligación positiva en cuanto a las condiciones de efectividad, un derecho a la
reparación del daño.
Dicho de otra manera, si tal derecho a la reparación ya deriva de la infracción de la
Directiva 2002/14/CE por la legislación del Estado miembro, resulta que la Carta no
añade nada en relación con el derecho “garantizado” por la misma, y tal conclusión
resulta ciertamente problemática en relación con una Carta de derechos fundamentales
que “pretende reforzar la protección de los derechos fundamentales a tenor de la
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23. Borrador para su revisión.
31.01.2014
evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos
y
tecnológicos” (Preámbulo de la Carta).
Si el TJUE declaró hace ahora más de 50 años que el ordenamiento de la unión confería
derechos a los individuos, no se entiende como la Carta que forma parte preeminente
del mismo puede excluir la obligada observancia de derechos fundamentales cuyo
contenido resulta claro, preciso e incondicionado con arreglo al Derecho de la Unión
infringido por una legislación nacional.
En nuestra modesta opinión, por tanto, la obligada protección en el caso de la Sentencia
resultaría fundamentalmente de la infracción del derecho fundamental (artículo 27 de la
Carta) y del Derecho de la Unión por la norma nacional y de la efectividad del derecho
infringido exigida por el artículo 47 de la Carta.
Los artículos 51.1 y 52.5 de la Carta, a los que se refieren las fundadas observaciones
del Abogado General, solo pueden partir de la previa protección proporcionada por el
artículo 47 y no podrían excluir la misma en todos aquellos supuestos en que, dado el
contenido claro, preciso e incondicionado del Derecho de la Unión en relación con un
“principio” o “derecho” garantizado por la Carta, exista una situación jurídica
suficientemente caracterizada a afectos de su efectividad y protección judicial
garantizadas por la Carta. Lo contrario sucederá cuando dicha situación jurídica no
exista por la falta o contenido concreto de los “actos legislativos y ejecutivos adoptados
por las instituciones de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen
el Derecho de la Unión” (leyes de actuación).
La posibilidad de una reparación sustitutiva del daño derivado de la infracción por la
norma nacional del derecho fundamental no parece que constituya un argumento
contrario a la previa exigencia por el titular del derecho de su reparación integral
consistente en la efectividad jurídica del derecho fundamental infringido. Por ello es
también importante que las explicaciones del artículo 47 de la Carta se remitan al
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24. Borrador para su revisión.
31.01.2014
artículo 13 del CEDH10, sobre el derecho a un recurso efectivo ante una instancia
nacional.
Aunque no es posible ignorar que, en el caso objeto de la Sentencia C-176/12, había
existido en el ámbito nacional una declaración de constitucionalidad de la norma
cuestionada por parte del “Conseil constitutionnel”, dicha circunstancia en modo alguno
altera los términos de la cuestión planteada según la propia jurisprudencia del TJUE
(STJUE de 15-01-2013, asunto C-416/10, Krizan v. Eslovaquia):
“68 Una norma de Derecho nacional, en virtud de la cual las valoraciones
efectuadas por el órgano jurisdiccional superior vinculan a otro órgano
jurisdiccional, no puede privar a éste de la facultad de someter al Tribunal de
Justicia cuestiones de interpretación del Derecho de la Unión al que se
refieran tales valoraciones jurídicas. En efecto, el órgano jurisdiccional
nacional debe tener la libertad de someter al Tribunal de Justicia las
cuestiones que le preocupan, si considera que la valoración jurídica efectuada
por el órgano de rango superior pudiera llevarle a dictar una sentencia
contraria al Derecho de la Unión (sentencias de 9 de marzo de 2010, ERG y
otros, C 378/08, Rec. p. I 1919, apartado 32, y Elchinov, antes citada,
apartado 27).
69 En este punto, procede destacar que el juez nacional que ha ejercido la
facultad que le otorga el artículo 267 TFUE está vinculado, a la hora de
resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que
se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado
las valoraciones del órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de dicha
interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con
el Derecho de la Unión (sentencia Elchinov, antes citada, apartado 30).
70 Los principios que se enuncian en los apartados anteriores se imponen del
mismo modo al órgano jurisdiccional remitente por lo que atañe a la
apreciación jurídica adoptada, en el presente asunto principal, por el órgano
jurisdiccional constitucional del Estado miembro de que se trata en la
medida en que, según reiterada jurisprudencia, no puede admitirse que
normas de Derecho nacional, aunque sean de rango constitucional,
menoscaben la unidad y la eficacia del Derecho de la Unión (sentencias de 17
de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125,
apartado 3, y de 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C 409/06, Rec. p. I
8015, apartado 61). Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha declarado
10
El artículo 6.3 del TUE dice que los derechos fundamentales del CEDH “formarán parte del Derecho
de la Unión” como principios generales.
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25. Borrador para su revisión.
31.01.2014
que dichos principios se aplican a las relaciones entre un órgano
jurisdiccional constitucional y cualquier otro órgano jurisdiccional nacional
(sentencia de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C 188/10 y C 189/10, Rec.
p. I 5667, apartados 41 a 45).
71 Por tanto, la norma nacional que obliga al Najvyšší súd Slovenskej
republiky a seguir la apreciación jurídica del Ústavný súd Slovenskej
republiky no impide que el juez remitente pueda plantear al Tribunal de
Justicia una petición de decisión prejudicial en cualquier momento del
procedimiento que considere oportuno y dejar de lado, en su caso, las
valoraciones formuladas por el Ústavný súd Slovenskej republiky que
resulten contrarias al Derecho de la Unión.”
¿Por qué entonces, la existencia de la norma nacional infractora del Derecho de la
Unión impide su efectividad y que el titular del derecho (recurrido) pueda exigir que se
mantenga su protección en la vía del recurso judicial interpuesto por la otra parte en la
relación laboral-privada objeto del mismo?.
En el ordenamiento constitucional español, parece claro que los derechos garantizados
por la Carta y el Derecho de la Unión en el sentido del artículo 47 de la misma son
también, o deberían ser, derechos susceptibles de amparo constitucional ante el Tribunal
Constitucional11 y que dicha protección no está limitada ni por la existencia de una
norma legal incompatible con el Derecho de la Unión ni por razón de la relación
jurídica pública o privada en que dichos derechos fundamentales se exigen, desconocen
o invocan12.
El Tribunal Constitucional no podría dejar sin protección derechos fundamentales
garantizados por el Derecho de la Unión –y por nuestro ordenamiento constitucional
que lo recibe-invocando que el mantenimiento de la protección de los mismos se
demanda- en vía de recurso- en una relación jurídica entre particulares y que la
11
Ruiz Zapatero, G.G.: Recurso efectivo en defensa de derechos fundamentales. En prensa
12
La reciente STC 173/2013 de 10 de Octubre, y los votos particulares a la misma, se refieren a la
extensión o no de la protección constitucional de la mujer trabajadora embarazada en caso de despido a la
extinción de su contrato durante el período de prueba. La Sentencia no cita, quizás porque no se invocó en
el recurso o no se juzgó relevante, el artículo 33.2 de la CDFUE que se refiere a “cualquier despido por
una causa relacionada con la maternidad”. La versión inglesa de la Carta protege “from dismissal for a
reason connected with maternity”.
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26. Borrador para su revisión.
31.01.2014
infracción de los mismos por una norma nacional impide su aplicación con “efecto
horizontal” entre las partes de una relación contractual, pero exige una reparación del
daño derivado de dicha infracción. Si la ley nacional pudiera ser considerada
inconstitucional por infracción del Derecho de la Unión y del derecho fundamental
reconocido por la Carta, el artículo 55.2 de la LOTC exigiría la elevación de la cuestión
de inconstitucionalidad al Pleno del Tribunal Constitucional.
Por otra parte, en un caso como el de la Sentencia C-176/12, parece evidente que una
decisión de la cuestión prejudicial en contra de la efectividad del derecho fundamental
por parte del TJUE no impediría a su titular el planteamiento del oportuno recurso
contra la decisión del órgano judicial que decidiera con base en la misma, incluido en su
caso el recurso de amparo.
Y ello por la razón indiscutible de que si bien el órgano judicial nacional no podría
separarse del criterio del TJUE en cuanto a la declaración por éste de la infracción de un
derecho fundamental de la Carta, la declaración “contraria”13 en modo alguno vincula al
órgano judicial nacional en relación con el nivel de tutela mayor que resulte tanto de la
Constitución española como del CEDH. Así resulta sin duda de lo establecido en el
artículo 53 de la Carta:
“Ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá interpretarse como
limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales
reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la
Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son
parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, así como por las constituciones de los Estados miembros.”
13
La STJUE declara que el derecho fundamental no es exigible a la otra parte con arreglo a la Carta y al
Derecho de la Unión, pero ello no excluye la infracción del Derecho de la Unión por la norma nacional, ni
una protección más favorable concedida por el órgano judicial consultante y derivada, en cuanto a su
alcance, de la Constitución y/o del CEDH. Nada obliga a entender que los derechos de la Carta no puedan
tener un nivel de protección mayor en los Estados miembros en el ámbito de una relación privada. Se trata
de sistemas de protección de derechos en diferentes niveles concurrentes.
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27. Borrador para su revisión.
31.01.2014
El contenido del derecho fundamental resulta de esta forma desvinculado de su alcance
o nivel de protección en los distintos ordenamientos concurrentes, sin que el resultado
en uno de ellos excluya un nivel de protección mayor en los dos restantes14.
Llama por último la atención que el TJUE parece aplicar, sin mencionarlo pero como
conclusión general derivada de los efectos de la CDFUE en relación con el artículo 27
de la misma, lo establecido en el apartado 2 del artículo 1 del Protocolo sobre la
aplicación de la CDFUE a Polonia y al Reino Unido (“que no afecta a la aplicación de
la Carta a los demás Estados miembros”) :
“En particular, y a fin de no dejar lugar a dudas, nada de lo dispuesto en el
título IV de la Carta crea derechos que se puedan defender ante los órganos
jurisdiccionales de Polonia o del Reino Unido, salvo en la medida en que
Polonia o el Reino Unido hayan contemplado dichos derechos en su
legislación nacional”
Ningún derecho se “creaba” en el caso de la Sentencia aquí considerada.
A no ser que, a efectos del “derecho nacional”, se consideren derechos no protegidos
por la legislación nacional aquellos que derivan del Derecho de las Unión de forma
clara precisa e incondicionada, pero que no se han contemplado, o no se han
contemplado con el mismo contenido, con infracción del Derecho de la Unión, en la
legislación nacional.
En otros asuntos no relacionados (STJUE de 21-12-2011, asuntos C-411/10 y C493/10), el TJUE ha relativizado sin embargo esta excepción y ha precisado, en parte,
su sentido y alcance en relación con los dos concretos Estados miembros signatarios del
mismo:
“116 Mediante su séptima cuestión en el asunto C-411/10, la Court of Appeal
(England & Wales) (Civil Division) pregunta, en esencia, si, en la medida en
que las cuestiones precedentes se plantean respecto a las obligaciones del
14
Cartabia, M.: “Fundamental rights and the relationship among the Court of Justice, the National
Supreme Courts and the Strasbourg Court”. Van Gend en Loos 1963-2013, libro colectivo disponible en
http://curia.europa.eu/VGL/book/n
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28. Borrador para su revisión.
31.01.2014
Reino Unido, la toma en consideración del Protocolo (nº 30) afecta a las
respuestas a las cuestiones segunda a sexta.
117 Como recordó la EHRC, esta cuestión tiene su origen en la postura del
Secretary of State ante la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s
Bench Division (Administrative Court), según la cual las disposiciones de la
Carta no son aplicables al Reino Unido.
118 Aun cuando el Secretary of State no haya mantenido esta opinión ante la
Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division), debe recordarse que el
Protocolo (nº 30) dispone, en su artículo 1, apartado 1, que la Carta no
amplía la competencia del Tribunal de Justicia ni de ningún otro órgano
jurisdiccional de la República de Polonia o del Reino Unido para apreciar
que las disposiciones legales o reglamentarias o las disposiciones, prácticas o
acciones administrativas de la República de Polonia o del Reino Unido sean
incompatibles con los derechos, libertades y principios fundamentales que
reafirma.
119 Del tenor literal de esta disposición resulta que, como señaló la Abogado
General en los puntos 169 y 170 de sus conclusiones en el asunto C-411/10, el
Protocolo nº 30 no cuestiona la vigencia de la Carta para el Reino Unido y
Polonia, lo que queda corroborado por los considerandos de dicho Protocolo.
Así, según el tercer considerando del Protocolo (nº 30), el artículo 6 TUE
dispone que la Carta ha de ser aplicada e interpretada por los órganos
jurisdiccionales de la República de Polonia y del Reino Unido de estricta
conformidad con las explicaciones a que se hace referencia en ese artículo.
Por lo demás, según el sexto considerando de dicho Protocolo, la Carta
reafirma los derechos, libertades y principios reconocidos en la Unión y hace
que dichos derechos sean más visibles, pero no crea nuevos derechos ni
principios.
120 En estas circunstancias, el artículo 1, apartado 1, del Protocolo (nº 30)
hace explícito el artículo 51 de la Carta, relativo al ámbito de aplicación de
esta última, y no tiene por objeto eximir a la República de Polonia y al Reino
Unido de la obligación de respetar las disposiciones de la Carta, ni impedir
que un órgano jurisdiccional de uno de estos Estados miembros vele por que
se respeten tales disposiciones.
121 Dado que los derechos a que se refieren los asuntos principales no
forman parte del título IV de la Carta, no procede pronunciarse sobre la
interpretación del artículo 1, apartado 2, del Protocolo (nº 30).
122 En consecuencia, procede responder a la séptima cuestión que en el
asunto C-411/10, en la medida en que las cuestiones precedentes se plantean
respecto a las obligaciones del Reino Unido, la toma en consideración del
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Protocolo (nº 30) no afecta a las respuestas a las cuestiones segunda a sexta en
el asunto C-411/10.”
Si entendemos correctamente ambas Sentencias, no parece que Polonia y/o el Reino
Unido pudieran excepcionar la aplicación del derecho del artículo 27 de la Carta en un
caso como el considerado por la STJUE en el asunto C-176/12 invocando el apartado 2
del artículo 1 del Protocolo nº 30.La paradoja sería, de nuevo, que, a pesar de no estar
formalmente excepcionado carecería de efectividad entre las partes, salvo que se
beneficiara- como parece que debería beneficiarse- de una protección mayor en cuanto a
su exigibilidad en vía de recurso en una relación laboral-privada en virtud del
ordenamiento constitucional nacional y/o del CEDH.
El resultado final no puede ser más chocante si se considera que hasta la entrada en
vigor del Tratado de Lisboa la Unión Europea no tuvo nada similar a la “Supremacy
Clause” de la constitución de loss Estado Unidos de América, pero tuvo las dos
decisiones del TJUE en Van Gend en Loos y Costa/ENEL15.Y que, sin embargo, ahora
que la tiene16, los Tratados, el Derecho de la Unión y los derechos fundamentales
reconocidos por el mismo no priman, en situaciones como la decidida por esta
Sentencia, sobre el derecho de los Estado miembros.
7.
CONCLUSIONES
PRIMERA.-La “fragmentación” del contenido claro, preciso e incondicionado del
derecho fundamental a la información y consulta de los trabajadores en la empresa entre
15
Halberstam, D.: “Internal legitimacy and Europe’s Piecemeal Constitution: Reflections on Vand Gend
at 50”.Vand Gend en Loos 1963-2013, libro colectivo disponible en http://curia.europa.eu/VGL/book/
16
Adicionalmente a la incorporación de la CDFUE y a las restantes modificaciones, la Declaración (nº
17) aneja al Tratado de Lisboa se refiere a la primacía de los Tratados y del Derecho de la Unión
invocando la Sentencia Costa /ENEL:
“se desprende que al Derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se
puede oponer, en razón de sus específica naturaleza original una norma interna, cualquiera
que sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo aquél pierda su
carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la base jurídica misma de la Comunidad”
En el caso al que se refiere la STJUE C-176712 se oponía por la parte recurrente, ante un órgano
jurisdiccional nacional, una norma interna frente al Derecho de la Unión ya aplicado por otro órgano
jurisdiccional.
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su enunciación en la Carta (artículo 27) y su regulación en la Directiva 2002/14/CE es
lo que permite a la STJUE negar efectividad al mismo al considerarlo como un mero
efecto horizontal de la Directiva en las relaciones entre particulares.
Puesto que el artículo 52.1 de la Carta permite la limitación y regulación del derecho
fundamental “por la ley”, parece que dicha “fragmentación” no resultaría compatible
con la Carta, al transformar la STJUE la precisión del contenido del derecho necesaria
para su ejercicio en un impedimento legal para su efectividad frente a quien resulta
exigible.
A diferencia de la Sentencia “Pfeiffer” por ella invocada, la STJUE en el asunto C176/12 no declara que “el órgano jurisdiccional remitente debe hacer todo lo que esté
dentro de sus competencias para impedir” la falta de efectividad del derecho a la
información con arreglo a la Directiva 2002/14/CE.
SEGUNDA.-El artículo 47 de la Carta y el artículo 13 del CEDH -al que el primero se
remite- están dirigidos a la efectividad de los derechos proclamados, que resulta
incompatible con su declaración meramente retórica y/o con la del derecho a ser
compensado por el daño sufrido como solución general por defecto. Como ha precisado
el TEDH:
“El Convenio está dirigido a garantizar derechos que no son teóricos o
ilusorios sino prácticos y efectivos”17
TERCERA.-La distinción entre “derechos” y “principios” contenida en los artículos
51.1 y 52.5 de la Carta no puede afectar al idéntico estatus y protección de unos y otros
cuando el contenido de cualquiera de ellos sea, con arreglo al Derecho de la Unión,
claro, preciso e incondicionado.
Por la misma razón que se ha señalado la preferencia del enfoque funcional (“quién
tiene un derecho; cuál es el derecho exigido; contra quién es exigible y quién lo declara
y ejecuta”) frente a la teoría y doctrinas de la “Drittwirkung”, no hay tampoco ninguna
17
STEDH en el caso “Artico v. Italy” , demanda nº 6694/74, apartado 33
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razón para privilegiar la distinción entre “derechos” y “principios”, ni mucho menos
para utilizarla con la finalidad de justificar la falta de efectividad de las situaciones
jurídicas consideradas como “principios”, a pesar de tener un claro e incondicionado
contenido exigible.
Como declaran los Tratados y el propio TJUE desde el caso Van Gend, los derechos
fundamentales, incluidos los enunciados como “principios”, son normas y sus titularestambién en el ámbito del Derecho de la Unión- son titulares y no simplemente
destinatarios de la parte sustantiva de la constitución, es decir, de las normas
constitucionales por las que se establecen esos derechos.
Los derechos fundamentales protegidos por la Carta y con un contenido claro e
incondicionado no deberían contar con una menor protección que la que la propia
jurisprudencia del TJUE ha reconocido, incluso frente a terceros, a las libertades
fundamentales de libre circulación y prestación de servicios (asuntos Viking Line y
Laval).
CUARTA.-El TJUE, cuando se pronuncia con carácter prejudicial sobre la
interpretación del contenido y alcance de los derechos fundamentales protegidos por la
Carta con arreglo al Derecho de la Unión, debería omitir otras consideraciones sobre la
exigibilidad efectiva o “nivel de protección” de sus titulares en el ámbito nacional,
puesto que no es, en el mecanismo de colaboración del artículo 267 del TFUE, el
órgano judicial responsable de la efectividad y ejecución de los derechos proclamados
por la Carta.
De esta forma se daría también aplicación al artículo 53 de la Carta, que reconoce la
posibilidad de un nivel de protección mayor derivado de la protección de los mismos
derechos por las constituciones nacionales y por el CEDH.
Un tribunal constitucional nacional18 o el TEDH no parece que puedan reconocer y
ejecutar un derecho fundamental de la Carta con un contenido distinto del reconocido
18
En rigor, cualquier órgano judicial nacional en aplicación del Derecho de la Unión
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por la misma y declarado por el TJUE, pero desde luego dichos Tribunales podrían
extender el nivel de protección de dicho derecho a situaciones, como la considerada por
la STJUE en el asunto C-176/12, que el TJUE considera no están protegidas con una
“garantía fuerte” por la Carta cuando hay una disparidad entre la legislación nacional y
el Derecho de la Unión.
Incluso con arreglo a un enfoque meramente funcional, al artículo 53 de la Carta y a los
artículos 6 del TUE y 19 del TUE, el titular, contenido y, en su caso, falta de efectividad
del derecho fundamental con arreglo al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE
deberían distinguirse de su efectividad con arreglo a la constitución nacional y/ o al
CEDH, cuando la misma sea declarada por un órgano judicial nacional y/o por el
TEDH.
QUINTA.-Como consecuencia de lo anterior, quizás deba considerarse que la Sentencia
C-176/12 constituye un ejemplo ilustrativo de que la tradicional alianza de intereses
entre los ciudadanos y el TJUE, que ha proporcionado un fuerte elemento de
legitimación a las intervenciones judiciales del TJUE, ha quedado en este caso
considerablemente debilitada.
Las cinco palabras que cambiaron la Unión e iniciaron una senda de constitución por
etapas no habrían sido en este caso, sorprendentemente después del Tratado de Lisboa,
respetadas de forma suficiente por el mismo Tribunal que las pronunció en Van Gend: “
(rights) which national courts must protect”.
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